Читать книгу Правогенез: традиция, воля, закон - Коллектив авторов, Ю. Д. Земенков, Koostaja: Ajakiri New Scientist - Страница 3

Нормативный плюрализм свойствен любому обществу. При этом нормативные системы, существующие в нем, могут носить как комплементарный, так и конкурирующий характер.

Но, как правило, если общество не находится в состоянии аномии и хаоса, одна из них является ведущей той, которая обеспечивает социальную солидарность, т. е. осуществляет интегративную функцию. Таковой может являться не только правовая нормативная система, но и традиционная, моральная, религиозная, идеологическая и т. д. Доминирование же правовой системы свойственно обществам западной цивилизации. Сказанное не означает, что право – исключительно европейский феномен, но лишь то, что потребность в праве, притязание на него возникают там, где складываются схожие по тем или иным параметрам социальные и культурные условия.

В европейской цивилизации право как идея и система принципов и норм складывалось в течение длительного исторического периода – от античности до наших дней. И хотя процесс этот вряд ли можно считать завершенным, есть основания подвести некоторые итоги и показать своеобразие именно правовой нормативной системы. Истоки ее лежат в античной Греции, давшей миру философию права, и Риме, создавшем разработанную систему частного права. Собственно говоря, между Востоком и Западом этого времени можно найти немало параллелей, связанных с тем, что государство и общество еще не обособились и существовало убеждение в наличии некоего всеобщего природного закона (Дао – в Китае, Логос – в Греции). Но уже тогда проявилась разница во взглядах на принципы социальной организации. На Востоке ведущим принципом являлся патернализм, регулировавший поведение неравных, ибо не могут быть равными старшие и младшие, высшие и низшие. Поэтому государство есть дело отца – res pater. В таком государстве ценятся покорность и преданность со стороны подвластных и забота со стороны правящих. В античном обществе был также очень силен дух коллективизма. Однако античный коллектив, греческий полис и римский сивитас – это общение равных на основе общей меры для всех. Поэтому в греко-римской традиции государство есть дело народа – res publica. В таком государстве ценится гражданская доблесть, которая включает в себя и уважение к законам.

Восточной культуре свойственно их противопоставление как добра и зла. Закон воспринимался как нечто внешнее и навязываемое людям. Поэтому он либо вреден, как у Конфуция, ибо человек добр по природе, либо необходим, как у Шан Яна, для обуздания пороков злых по природе людей. В обоих случаях право отождествляется с законом, а закон – с насилием и наказанием.

В античной же традиции мораль и право объединяются одной общей справедливостью. Конфликт между ними мыслим, но отнюдь не предопределен. Отдельные несправедливые законы возможны, но сам порядок, основанный на законах, внутренне справедлив. Жить по закону – значит жить справедливо.

Таким образом, и позитивное, и естественное право являют собой этическую ценность, обеспечивая равенство, свободу, порядок и справедливость. Право не рассматривается как нечто внешнее, навязанное человеку, но как нечто ему имманентное как существу разумному. Отсюда: подчинение праву, исполнение законов есть нравственный долг.

Принцип равенства – пожалуй, основной в античном правопонимании. Но равенство признается только в рамках коллектива, сообщества свободных и равных людей. И именно коллектив, а не отдельный человек, который еще не осознавался как автономная личность, является носителем права. Идея индивидуальной свободы и, соответственно, субъективного права в период античности сложиться не могла. Человек превращался в полноценного субъекта права, лишь получая статус гражданина. Распространить действия принципа равенства на всех людей смогли только стоики, но для этого им пришлось признать всех людей гражданами единого космополиса, управляемого универсальным законом. В этой части стоицизм явился философским основанием римского права. Когда же античные мыслители обращались к индивиду, они приходили либо к отрицанию ценности права, как, например, младшие софисты, либо к идее ухода из общества, как, например, эпикурейцы.

Принцип равенства дополнился принципом индивидуальной свободы и соответственно субъективного права только в Новое время. Но социальные и культурные предпосылки для этого создавались в течение всего Средневековья. Право продолжало пониматься не столько как команда властей, сколько как совершенный нравственный образ жизни. Христианство подхватило многие античные идеи, в том числе и идею естественного права в единстве с правом позитивным. В западном христианстве нет двойной меры – моральной и юридической, противостоящих друг другу. Аквинат свел воедино божественный (вечный), естественный и человеческий позитивный законы, определив их общий источник и общую цель. При этом следует учитывать, что, несмотря на то что в раннефеодальной Европе сфера действия права была существенно ограничена, ряд факторов стимулировал развитие западноевропейской правовой культуры.

Во-первых, церковь и светская власть никогда не сливались друг с другом. Доктрина «двух мечей» глубоко укоренилась в сознании европейцев. «Два меча предоставил Бог земному царству для защиты христианства. Папе предназначен духовный, императору – светский», – этими словами начинается Саксонское зеркало, составленное в XIII в.

Поэтому даже во времена папского могущества, которое, впрочем, было весьма относительным, теократическое правление перспектив не имело.

Во-вторых, важную роль сыграла сложившаяся в Европе система вассалитета, определить которую лишь как систему отношений личной зависимости было бы не совсем точно. Западноевропейский вассалитет отличался от всех прочих форм личной зависимости тем, что он имел контрактную природу, выступал как юридическое отношение, фиксирующее взаимные права и обязанности сюзерена и вассала. Моральный принцип преданности облекался в договорную форму. Этим он, например, отличался от японского вассалитета, возлагавшего на вассала нравственную обязанность абсолютной преданности и покорности воли сюзерена. Характерно, что в Европе вассальные отношения строились на уважении личного достоинства вассала. Он не раб или слуга, он, скорее, воин, рыцарь, признающий авторитет своего командира. Исполнение обязательств по договору рассматривалось и как моральный долг, и как юридическая обязанность сторон. В случае нарушения взаимных обязательств пострадавшая сторона получала право на расторжение договора[1]. Кроме того, споры между вассалами и сюзеренами подлежали судебному рассмотрению. Причем сам факт обращения в суд расценивался как показатель доблести. Поэтому «сутяжничество высших классов, как и понятие взаимности прав между сюзеренами и вассалами, не только составляло структурный элемент в системе феодального права, но и знаменовало важный вклад последнего права в развитие правового сознания Запада, которое отличается от правового сознания незападных культур своей сильной приверженностью к формальной защите прав как способу разрешения споров»[2].

В-третьих, в определенной степени взаимность права и обязанностей прослеживается и в манориальном праве, в отношениях между феодалами и крестьянами. Но «в противоположность отношениям “сеньор – вассал” взаимность прав и обязанностей помещиков и крестьян достигалась не благодаря индивидуальным присягам на службу или иным формам договорного отношения. Тем не менее мыслилось, что верность крестьян давалась в ответ на готовность помещика придерживаться уступок, ранее дарованных им или его предшественниками, давать новые уступки по просьбе крестьян и вообще поступать с крестьянами по справедливости»[3]. Крестьяне, равно как и вассалы, имели право на судебную защиту, хотя, конечно, возможность реализации этого права была ограниченна.

В-четвертых, с ростом городов и торгового оборота складывалось городское и торговое право. Последнее по сути своей предполагало начала равенства и взаимности сторон. Что касается городского права, то средневековый город воспринимался как некий аналог античного полиса, как сообщество граждан на основе права, хотя нацеленность той или иной системы прав и обязанностей зависела от корпорации или сословия, к которому принадлежал гражданин.

В-пятых, отношения между сословиями также не носили одностороннего характера. Каждое из них наделялось соответствующими правами и обязанностями по отношению к власти и другим группам и выступало в виде квазиавтономного общества со своей собственной нормативной системой, построенной на началах взаимности и равенства.

Итак, с одной стороны, в вертикальных отношениях власти и подчинения действует договор, определяющий права и обязанности сторон, с другой – внутри каждой группы отношения строятся по принципу взаимности и равенства. Таким образом, средневековое общество было в достаточной степени дифференцированно, светская власть ограничивалась церковью, сословиями и, наконец, самим народом как источником власти. Уже папа Григорий VII в 1089 г. утверждал, что правитель связан с народом своего рода договором. Впоследствии эта идея развивалась глоссаторами, полагавшими, что король – это quasi procurator (как бы представитель) народа. К христианскому правителю предъявлялись морально-юридические требования: поддерживать мир, справедливость, общее благо. Нарушающий их становился тираном и лишался морального и юридического права осуществлять власть над подданными.

Превращение западноевропейского короля-сюзерена в короля-суверена и складывание абсолютистских государств коррелировало с развитием гражданского общества и, как это ни покажется парадоксальным, с раскрепощением сословий (в отличие, например, от российского абсолютизма), т. е. общество и государство обособлялись. У теоретиков государственного суверенитета Ж. Бодена, Г. Гроция, даже Т. Гоббса отстаивание принципа суверенности государства не означало стремления к подавлению гражданского общества. Более того, государство предназначалось для обеспечения действия права в общественной жизни. Так, Гоббс, наиболее последовательный абсолютист, постоянно подчеркивающий назначение неограниченности государственной власти, в то же время как аксиому принимал утверждение о том, что ее всеохватность на многие отношения распространяться не может. Например, это «свобода покупать и продавать или иным образом заключать договоры друг с другом, выбирать местожительство, пищу, образ жизни, наставлять детей по своему усмотрению и т. д.»[4] Гоббсу даже не приходит в голову мысль о том, что суверен может хотеть вмешиваться в частную жизнь своих подданных.

Постепенно складывалась единая западная правовая культура, распространившаяся и на континентальную, и на островную Европу. Несмотря на известные различия между романо-германской правовой системой и системой общего права, они покоились на единых социально-политических, экономических и, соответственно, мировоззренческих основаниях. Право во многом рассматривалось как традиционный порядок жизни, как нечто «естественное», но в то же время признавалась необходимость «сделанного» права как эманации воли суверена. В этом смысле в европейском сознании уже была заложена возможность возникновения юридического позитивизма. Наряду с этим признавалось наличие некоего универсального экуменического права, стоящего над местными традициями и законами, т. е. права римского, выступавшего в образе идеального наднационального права. Поэтому Западная Европа воспринимала себя как jus cummunity, как единое правовое пространство. В этих условиях и начинается становление европейской юридической науки. Начало этого процесса можно отсчитывать от основания Болонского университета в 1087 г., первым профессором права которого был знаменитый знаток римского права Ирнерия.

Благодаря деятельности глоссаторов правоведение превращается в систему идей и принципов, в систематическое знание, дающее в руки юристам соответствующий инструментарий, позволяющий анализировать собственно юридические проблемы. Это касается и континентальной Европы, и Англии. Так, Г. Брактон свой трактат «О законах и обычаях Англии» во многом построил на цитировании и толковании «Дигест» Юстиниана.

Некоторые ученые полагают, что уже в XII–XIII вв. в Европе сложилась идея господства права, или правового государства. По мнению Г. Дж. Бермана, «это означало, во-первых, что главы обоих сообществ, церковного и светского, устанавливают и поддерживают собственные правовые системы, то есть регулярно издают законы, создают судебные системы, организуют правительственные подразделения и вообще управляют посредством права. Во-вторых, это означало, что главы каждого из двух сообществ связаны с правом, которое они сами ввели в действие; они могут законным путем изменять его, но до тех пор должны ему подчиняться, то есть они должны управлять в соответствии с правом (это имплицитно содержалось в подчинении законодательной власти суверена, его судебной власти. – И. К). А в-третьих, это означало, что каждая юрисдикция связана с правом других юрисдикций постольку, поскольку законно само это право; каждое государство существовало в рамках системы множественных юрисдикций. Это последнее значение было опорой двух других. Если церковь хотела иметь нерушимые законные права, государство должно было принять эти права как законное ограничение своего собственного главенства. Аналогичным образом права государства являлись законным ограничением главенства церкви. Эти две державы могли сосуществовать мирно только благодаря взаимному признанию верховенства права над каждой из них»[5].

В данном заключении есть некоторая доля преувеличения, однако верно то, что условия развития юридического мировоззрения Нового времени были созданы в эпоху Средневековья.

В Новое время западноевропейское правопонимание дополнилось принципиально важной идеей автономности личности как таковой и, соответственно, идеей субъективного права, которой не существовало на Востоке. Понятие субъективного права не известно ни китайцам, ни японцам[6]. Мыслители Нового времени источник естественного права видели уже не в универсальном законе природы или в божественном разуме, а в самой природе человека.

Осознание автономности личности произошло в условиях распада феодальных сословий и корпораций, когда индивид освобождался от опеки со стороны коллектива и начала складываться идея субъективного права как эманации индивидуальной воли. Рост права предполагает индивида, наделенного личной свободой и несущего личную ответственность. Право, таким образом, обеспечивает солидарность индивидуалистического, или отрытого (по К. Попперу), общества. Оно, по крайней мере, в идеале призвано обеспечить индивидуальный и общий интересы.

Именно с Г. Гроция право начинает выводиться из природы атомизированного индивида. «Мать естественного права есть сама природа человека»[7], – постулирует он. В сущности, всем теориям естественного права данной эпохи в большей или меньшей степени свойствен индивидуализм, а само общество представлялось в виде совокупности автономных индивидов. Поэтому позитивное право предназначалось либо для подавления чрезмерного эгоизма людей, как, например, у Гоббса, либо для расширения и обеспечения индивидуальной свободы, как, например, у Локка и других либералов. Но все естественно-правовые теории объединяются рядом общих черт. Во-первых, наличие норм естественного права отнюдь не отрицает необходимости и ценности норм позитивного права, источником которого является воля суверена, получившего право законодательствовать в результате общественного договора. Во-вторых, естественное право не столько рассматривается как критерий права позитивного (что актуализируется в периоды революций или же кардинальных реформ), сколько выступает в единстве с ним. В-третьих, нормы естественного права чаще всего отождествляются с основными принципами частного права, естественно рождающимися в отношениях между людьми как частными лицами. Так, Гроций относит к ним такие требования, «как воздержание от чужого имущества… возвращение полученной чужой вещи и возмещение извлеченной из нее выгоды, обязанность соблюдения обещаний, возмещение ущерба, причиненного по нашей вине, а также воздаяние людям заслуженного наказания»[8]. Сходно звучат и гоббсовские естественные законы: соглашения должны соблюдаться, чужое право – уважаться, судья – быть беспристрастным и т. д[9]. Локк, в свою очередь, провозглашает жизнь, свободу и имущество каждого его собственностью по естественному праву[10]. В-четвертых, нормы естественного и позитивного права выступают как некие рационально-этические принципы, следовать которым есть веление правового разума. Позитивное право, таким образом, получает морально-рациональную легитимацию.

Итак, в Новое время общество и государство начинают анализировать как феномены, не совпадающие друг с другом. Причем общество, порождающее нормы естественного (частного) права, требует защиты со стороны государства. Поэтому публичное право, в известной степени отождествляемое с государством, носило субсидиарный характер в том смысле, что оно должно было создать условия для действия права частного, легализовать и ограничить само государство как средоточие реальной политической власти, могущей использоваться как во благо, так и во вред обществу. Таким образом, и общество, и государство воспринимаются как правовые феномены.

К началу XIX в. окончательно сложились основные черты западноевропейской правовой культуры, по которой право, на наш взгляд, включает в себя несколько характеристик.

Право мыслится как относительно автономная нормативная система, имеющая свою собственную ценность, но вместе с тем получающая моральную легитимацию как система, построенная на началах равенства и свободы индивида, обеспечивающая социальную солидарность, предлагая общеобязательный механизм разрешения конфликтов интересов и коррекции отклоняющегося поведения.

Само правопонимание – либерально-индивидуалистическое, т. е. основывается на признании самоценности автономного индивида как равного с другими объекта права. Этот индивид наделяется свободой при решении касающихся его дел и, соответственно, несет персональную ответственность за последствия своих решений.

Легализм, свойственный западной культуре, означает приверженность праву, готовность следовать его предписаниям. Он коррелирует с Аристотелевым принципом «правления законов, а не людей». Именно право, а не корпорация или коллектив, как на Востоке, обеспечивает защиту индивида с использованием разнообразных юридических процедур и институтов.

Именно в XIX в., по сути дела, закладываются основы современной юридической науки. Разнообразные естественно-правовые теории потеснились, уступая место юридическому позитивизму, в рамках которого происхождение права потеряло былую «возвышенность». Этатистский «политический» позитивизм полагает, что право – результат целенаправленной деятельности уполномоченных на то институтов. Они правы. Эти факты невозможно опровергнуть. Но правы и сторонники социологического позитивизма. Правила поведения рождает само общество, ибо оно и есть люди, подчиняющиеся общим правилам. Противоречат ли эти подходы друг другу. Полагаю, что нет. Они указывают на два равноправных пути создания права. Собственно, это было понято давным-давно. Например, классики Маркс и Энгельс, полагали, что право есть взведенная в закон воля экономически господствующего класса. Но в то же время законодатель, как естествоиспытатель, только формулирует правовые нормы, изучая общественные отношения, но не создавая и уж тем более не трансформируя их посредством волевого воздействия.

Юридическое право, воплощенное в объективном законе, «рождается» тогда, когда в нем появляется необходимость. Право, в его современном, формально юридическом понимании, существует только как явление буржуазной культуры, полагал Энгельс, и был прав в своем понимании. Право объективно складывается вместе с утверждением примата частной собственности по отношению к общественной и личной. Сначала формируется частное право и лишь затем на его основе публичное. Сказанное представляет собой именно общую, а не исключительно европейскую закономерность.