Читать книгу Гражданское право. Особенная часть - Коллектив авторов, Ю. Д. Земенков, Koostaja: Ajakiri New Scientist - Страница 8

По справедливому замечанию Е. Ю. Грачевой, «мы являемся свидетелями того, что развитие информационных технологий ведет к формированию новой цифровой реальности, оказывающей, в свою очередь, влияние на все без исключения процессы, включая область финансов, и приведшей к появлению криптовалюты, иных цифровых активов, цифровой экономики. Эти процессы объективно требуют модернизации и трансформации в сфере права в целом и в финансовом праве в частности»[143]. Именно финансовый сектор по многим объективным причинам оказался наиболее технологичным[144].

Рассмотрим более подробно сущность финансовых технологий и их виды.

В первую очередь следует отметить, что, несмотря на основополагающий и прикладной характер рассматриваемой категории, российское законодательство не содержит официальной дефиниции соответствующего инструмента. В связи с этим целесообразно обратиться к доктринальному толкованию данного понятия.

Современные философы рассматривают технологию как представление процесса деятельности, в ходе которого ее исходный материал преобразуется в результат, продукт[145].

В прикладном, утилитарном аспекте технология выполняет функцию алгоритма, позволяя получать продукт в оптимальном (на данном уровне развития науки и техники) варианте[146].

Экономисты под технологией предлагают понимать совокупность основных действий, совершаемых средствами производства и людьми, по преобразованию сырья (предмета труда) в готовую товарную продукцию[147].

Применительно к сфере финансовых правоотношений в научной литературе представлены разнообразные позиции, отражающие сущность технологической трансформации финансового сектора.

Так, профессор П. Шуфель определяет финансовые технологии как новую финансовую отрасль, которая применяет технологии для улучшения финансовой деятельности[148].

В литературе также встречается точка зрения, что финансовые технологии – это по своей сути оцифрованные финансовые и банковские услуги, распространяемые в финансово-банковской среде[149].

Небесспорна точка зрения, которая связывает финансовые технологии исключительно с инструментами трансформации форматов взаимодействия клиентов и финансовых институтов[150].

По мнению В. В. Масленникова, М. А. Федотовой, А. Н. Сорокина, финансовые технологии – это сложная система, объединяющая секторы новых технологий и финансовых услуг, стартапы и соответствующую инфраструктуру[151].

Е. А. Демьянова, в свою очередь, полагает, что финансовые технологии также можно определить как цифровые инновационные решения в сфере финансовых услуг, предлагаемые компаниями, использующими новую технологическую платформу, которые конкурируют или сотрудничают с финансовыми институтами[152].

По мнению автора, при формировании комплексного определения финансовых технологий целесообразно учитывать следующие существенные признаки данной категории.

Во-первых, представляется некорректным отождествлять финансовые и инновационные технологии, т. к. это самостоятельные категории, которые существуют опосредованно и могут лишь дополнять друг друга. Иными словами, не все финансовые технологии являются инновационными, и наоборот. Более того, важно понимать, что приравнивание инновационных технологий к финансовым привело бы к тому, что правоприменитель при использовании финансовых технологий одновременно подпадал бы под действие специального законодательства, регулирующего инновации. Отчасти терминологическая неопределенность в данном вопросе обусловлена отсутствием законодательно закрепленного понятия финансовых технологий.

Во-вторых, некорректно представлять финансовые технологии исключительно в виде оцифрованных услуг в финансово-банковской среде, поскольку, как будет показано далее, рассматриваемые технологии затрагивают не только финансовый рынок, но и иные сферы, в которых государство осуществляет финансовую деятельность.

В-третьих, следует согласиться с авторами, указывающими на системный характер финансовых технологий. Действительно, финансовые технологии образуют сложноструктурированную систему. А. С. Линников и О. В. Масленников выделяют такие элементы системы финансовых технологий, как субъекты, объект и инструменты[153].

В-четвертых, финансовые технологии не только несут позитивные изменения в общественную жизнь, но и таят в себе существенные риски, в том числе для финансового сектора. В связи с этим представляется необходимым осуществлять правовое регулирование порядка применения финансовых технологий и надзор за деятельностью профессиональных участников рынка финансовых технологий на основе риск-ориентированного подхода. Исходя из этого, можно констатировать, что одной из подсистем финансовых технологий должна выступать стратегия управления рисками. Важно помнить, что позитивный результат от внедрения в финансово-кредитную сферу той или иной финансовой технологии напрямую зависит от эффективного управления и минимизации рисков негативных последствий от внедрения в практику и использования соответствующей технологии.

В этой связи одной из главных задач финансово-правового регулирования общественных отношений, складывающихся в процессе использования финансовых технологий, является установление перечня рисков, которые несет за собой процесс внедрения и реализации финансовой технологии, определение критериев оценивания таких рисков, а также создание эффективной системы управления ими. Причем применение той или иной финансовой технологии должно быть оправдано с точки зрения высокого коэффициента полезного действия по сравнению с возможными негативными последствиями ее использования.

Следует также отметить, что в науке так называемый FinTech (financial technology) можно рассматривать, с одной стороны, как инновационные методы и способы оказания финансовых услуг, а с другой стороны, как отрасль экономики, представленную предприятиями, предлагающими соответствующий сервис[154].

Соответственно, в первом значении финансовые технологии также могут быть рассмотрены с двух точек зрения:

– с узкой – это технологии, применяемые исключительно на финансовом рынке. Например, Банк России определяет финтех как предоставление финансовых услуг и сервисов с использованием инновационных технологий[155];

– с широкой – это все технологии, связанные с финансами: технологии на финансовом рынке; технологии, применяемые в рамках бюджетного процесса; технологии, применяемые в рамках налогового администрирования; технологии в рамках национальной платежной системы и т. д.

Отметим, что действующее законодательство в части закрепления различных видов финансовых технологий, а также особенностей правовой регламентации их внедрения в практическую сферу достаточно фрагментарно, что, в свою очередь, не позволяет выработать должный механизм регулятивного воздействия, в том числе по обеспечению информационной безопасности. Тем не менее анализ действующего законодательства позволяет выделить следующие виды финансовых технологий, приоритет развития которых официально закреплен в документах Банка России. В зависимости от сферы применения выделяют:

– RegTech (регулирующие технологии);

– SupTech (надзорные технологии).

Среди конкретных видов цифровых технологий выделяют:

– Big Data (большие данные);

– Smart Data («умные» данные);

– мобильные технологии;

– искусственный интеллект, роботизация и машинное обучение;

– биометрия;

– технология распределенных реестров;

– открытые интерфейсы (Open API)[156].

Рассмотрим некоторые из них более подробно.

RegTech (regulatory technology), как определяет Банк России, представляют собой инновационные финансовые технологии, которые используются поднадзорными финансовыми организациями для повышения эффективности выполнения регуляторных требований и управления рисками, что позволяет финансовым организациям быстрее и с меньшими затратами осуществлять требования внутреннего контроля[157]. Иными словами, данный вид технологий помогает упростить выполнение финансовыми организациями обязательных требований мегарегулятора. Примерами соответствующих технологий могут служить технологии комплаенс-контроля[158], идентификации, мониторинга транзакций, управления рисками и т. д.

SupTech (supervision technology) – это финансовые технологии, направленные на совершенствование существующих методов надзора и регулирования для обеспечения эффективных способов выявления и оценки рисков, сбора и анализа данных[159]. Внедрение SupTech способствует совершенствованию механизмов взаимодействия Банка России и поднадзорных организаций (например, развитие личного кабинета участника информационного обмена, использование новых форматов представления надзорной информации и др.)[160]. Иными словами, данные технологии призваны повысить эффективность контрольно-надзорных мероприятий, проводимых регулятором (Банком России) в отношении финансовых организаций.

В настоящее время RegTech и SupTech могут быть дифференцированы на технологии, уже находящиеся в процессе реализации, и технологии, предлагаемые в качестве инициативных проектов для ближайшего их внедрения в практическую деятельность. Например, к уже реализуемым SupTech можно отнести систему надзорного стресс-тестирования банковского сектора (Top-down), анализ взаимосвязанности юридических лиц (создана автоматизированная система выявления групп связанных лиц)[161]. Среди инициативных проектов SupTech целесообразно отметить подготовку внедрения системы мониторинга и анализа операционных рисков банков, создание единого реестра залогов, технологии стресс-тестирования (киберучение) и т. д. В качестве примера инициативных проектов в сфере RegTech особый интерес вызывает создание KYC-платформы[162].

Технологии больших данных (Big Data), направленные на обработку и систематизацию структурированной и неструктурированной информации огромных объемов, сегодня рассматриваются как инструмент обеспечения информационной безопасности и киберустойчивости. Эти технологии помогают собирать исходные данные, которые характеризуют уровень риска по финансовым операциям, для проактивного выявления «точек сосредоточения риска»[163].

Несмотря на то что искусственный интеллект не следует квалифицировать в качестве самостоятельного субъекта финансовых правоотношений, его можно рассматривать как одну из разновидностей финансовых технологий (если он применяется для оказания финансовых услуг). Искусственный интеллект получил свое практическое применение по следующим направлениям деятельности: он обеспечивает более быстрый и точный кредитный скоринг для банков, предлагая наибольшую экономию средств; банки используют искусственный интеллект, чтобы усовершенствовать идентификацию и аутентификацию клиентов, имитировать живых сотрудников с помощью чат-ботов и голосовых помощников, углублять отношения с клиентами и предоставлять персонализированные идеи и рекомендации[164].

Одной из наиболее активно внедряемых в практику финансовых организаций технологий является технология распределенного реестра и ее разновидность – блокчейн (Blockchain), служащий технологической основой криптовалют[165]. Кроме того, данная технология может быть применена в том числе в целях повышения качества взаимодействия между субъектами финансового рынка и федеральными органами государственной власти. Так, например, в России будет проведен эксперимент по формированию эффективных и безопасных механизмов электронного взаимодействия участников финансового рынка с органом регистрации прав при совершении ипотечных сделок с применением информационной системы «Мастерчейн», основанной на технологии распределенных реестров. Проведение эксперимента планируется не позднее 1 декабря 2021 года по 1 ноября 2022 года[166].

Наряду с явными позитивными эффектами от практической реализации рассматриваемой технологии, появляются также определенные риски, которые могут затронуть в том числе изменение субъектного состава на финансовом рынке. Так, внедрение технологий блокчейн может вытеснить с финансового рынка целый ряд посредников, в частности кредитные организации, поскольку технологии распределенного реестра (блокчейн) позволяют пользователям выполнять банковские операции, не пользуясь услугами посредников[167].

Помимо указанных, можно выделить и иные виды финансовых технологий. Например, в зависимости от наличия или отсутствия инновационного потенциала финансовые технологии целесообразно дифференцировать на ординарные финансовые технологии, новые и инновационные финансовые технологии. Важно отметить, что каждый из обозначенных видов технологий, как правило, регулируется в рамках определенного правового режима. Так, ординарные финансовые технологии – это технологии, применяемые в рамках повседневной деятельности финансово-кредитных организаций и потребительской инфраструктуры на финансовом рынке, особенности управления которыми предусмотрены в стационарном национальном законодательстве и актах Банка России. Инновационные финансовые технологии регулируются специальными экспериментальными правовыми режимами[168].

По мнению автора, учитывая общий подход законодателя к рисковой природе большинства финансовых технологий, целесообразно дифференцировать финансовые технологии на следующие виды, придав данной классификации законодательно закрепленный статус:

– класс высокорисковых финансовых технологий;

– класс финансовых технологий с умеренным риском;

– класс финансовых технологий с низким уровнем риска.

Как уже отмечалось, по нашему мнению, регулирование финансовых технологий должно основываться на риск-ориентированном подходе. Обоснованность данной позиции подтверждается в том числе нормами действующего законодательства. Так, например, в соответствии с ч. 7 ст. 3 Федерального закона от 2 августа 2019 года № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 259-ФЗ) оператор инвестиционной платформы до заключения договора об оказании услуг по содействию в инвестировании обязан получить от инвестора – физического лица подтверждение того, что он ознакомился с рисками, связанными с инвестированием, осознает, что инвестирование с использованием инвестиционной платформы является высокорискованным и может привести к потере инвестиций в полном объеме, и принимает такие риски. Таким образом, законодатель относит данный вид инвестирования к высокорисковым технологиям и потому закрепляет особый механизм регулирования сделок и особенности взаимодействия субъектов финансовых отношений.

Очевидно, что интенсивность и ускоренные темпы развития существующих и возникновения новых финансовых технологий создают закономерную ситуацию, когда нормотворческие органы не успевают реагировать и вырабатывать специальные нормы, призванные четко урегулировать возникающие в процессе применения финансовых технологий общественные отношения. На это обстоятельство неоднократно указывали ученые и практики[169]. Следовательно, дифференциация финансовых технологий в зависимости от уровня риска позволит структурировать действующее законодательство в сфере регулирования цифровых финансовых технологий и обозначить приоритетные направления регулятивного воздействия с целью минимизации негативных эффектов в первую очередь от высокорисковых финансовых технологий.

Рассмотрим особенности правового регулирования современных финансовых технологий, которые обусловлены рядом факторов, указанных ниже.

В самом начале следует отметить, что в настоящее время государственная политика в рассматриваемой сфере направлена на дифференциацию различных правовых режимов регулирования финансовых технологий. Подтверждением данного тезиса являются положения Федерального закона от 31.07.2020 № 258-ФЗ «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации» (далее – Закон № 258-ФЗ). С его принятием в национальном законодательстве четко оформились два базовых правовых режима в сфере регулирования финансовых технологий:

– общий правовой режим;

– специальный (экспериментальный) правовой режим.

Полагаем, что первый из названных правовых режимов не нуждается в развернутой характеристике в силу своей очевидности[170]. Второй режим предусматривает существенные ограничения[171], в связи с чем необходимо более подробно охарактеризовать основные элементы специального (экспериментального) правового режима:

1. Цели функционирования специального (экспериментального) правового режима. Законодатель установил закрытый перечень целей установления экспериментального правового режима, принципиальное достижение одной из которых является обязательным условием функционирования экспериментального правового режима. К таким целям относится:

– формирование по результатам реализации экспериментального правового режима новых видов и форм экономической деятельности, способов осуществления экономической деятельности;

– развитие конкуренции;

– расширение состава, повышение качества или доступности товаров, работ и услуг;

– повышение эффективности государственного или муниципального управления;

– обеспечение развития науки и социальной сферы;

– совершенствование общего регулирования по результатам реализации экспериментального правового режима;

– привлечение инвестиций в развитие предпринимательской деятельности в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации;

– создание благоприятных условий для разработки и внедрения цифровых инноваций[172].

Заметим, что развитие международного сотрудничества в финансовой сфере или апробация финансовых технологий для целей, не указанных выше, выходят за рамки предмета регулирования Закона № 258-ФЗ.

2. Субъекты специального (экспериментального) правового режима. Действующее законодательство также закрепляет ограниченный перечень субъектов экспериментальных правовых режимов. Например, инициатором проекта экспериментального правового режима не может выступать иностранное юридическое лицо. Таким образом, данный режим направлен на реализацию внутригосударственных целей и задач и не предполагает развития международного сотрудничества по направлению эксперимента.

3. Территория специального (экспериментального) правового режима. Рассматриваемый режим ограничен в пространстве, на котором он может действовать. Ограничение специального регулирования в пространстве тем не менее не предполагает создания какой-либо инфраструктуры для проведения соответствующего эксперимента – в отличие, например, от кластерной модели регулирования. Напомним, что под инфраструктурой следует понимать совокупность территории кластера и находящихся на ней зданий, строений, сооружений и иных объектов, в том числе объектов коммунальной инфраструктуры, а также механизмов взаимодействия лиц, участвующих в реализации проекта на территории кластера, в том числе путем использования соответствующей инфраструктуры[173].

4. Срок реализации специального (экспериментального) правового режима. В качестве одного из принципов экспериментального правового режима Закон № 258-ФЗ называет ограниченность его действия во времени[174]. По общему правилу срок действия экспериментального правового режима определяется программой экспериментального правового режима и не может превышать три года[175].

5. Принципы регулирования в рамках специального (экспериментального) правового режима. Рассматриваемый режим также основывается на принципе минимизации отступлений от общего регулирования. Следовательно, одной из основных задач при использовании экспериментального правового режима является апробация новых цифровых технологий в финансовой сфере путем их максимального встраивания в действующую систему правового регулирования с возможностью внесения незначительных изменений в общий правовой режим регулирования финансовых технологий.

Интересно отметить, что практика введения экспериментальных правовых режимов начала складываться еще до принятия правовых основ их установления: еще в апреле 2018 года Банком России была запущена регулятивная «песочница», представляющая собой некий механизм для пилотирования инновационных финансовых технологий и сервисов[176]. Регулятивную «песочницу» можно рассматривать как специальный (экспериментальный) правовой режим, позволяющий тестировать новые инновационные продукты в изолированной среде под контролем регулятора без риска нарушить действующее законодательство с целью определения целесообразности внедрения соответствующей технологии в практику и разработки модельного правового регулирования инновационной финансовой технологии. Основными целями функционирования регулятивной «песочницы» являются:

– тестирование нового продукта для принятия решения о целесообразности практического использования (определение положительных эффектов от инновационной финансовой технологии);

– оценка рисков внедрения продукта в практику (оценка негативных эффектов от инновационной финансовой технологии);

– разработка стратегии минимизации рисков с сохранением максимального положительного эффекта от технологии (соотношение качество – польза – риск);

– разработка специального законодательства для регулирования процесса внедрения инновационной технологии в финансово-кредитную среду и контроля за ее использованием (нормотворческая функция).

После принятия Закона № 258-ФЗ Банком России был принят целый ряд нормативных правовых актов в целях регулирования экспериментальных правовых режимов в сфере цифровых инноваций на финансовом рынке[177]. Кроме того, в течение 2020 года Банком России было отобрано для проведения пилотирования семь сервисов, три из которых были связаны с рынком цифровых валют: сервис коллективного майнинга цифровых валют, платежный сервис с использованием цифровой валюты и сервис для инвестиций в цифровую валюту[178]. На сегодняшний день, однако, число реализованных проектов весьма незначительно, причиной чему является в том числе несовершенство действующего законодательства в части объема полномочий Банка России по введению и изменению специальных условий (изъятий) действующих норм для тестирования инновационных финансовых технологий. Так, например, в соответствии с ч. 2 ст. 6 Закона № 258-ФЗ актом Банка России для экспериментального правового режима могут быть установлены ограничения объема отдельных финансовых операций и общего объема финансовых операций, осуществляемых в рамках такого экспериментального правового режима, количества лиц, в отношении которых могут осуществляться эти финансовые операции в течение срока действия экспериментального правового режима или в соответствующую единицу времени, а также иные условия установления такого экспериментального правового режима. Важно при этом учитывать, что данное положение распространяет свое действие только на правоотношения, связанные с разработкой, апробацией и внедрением цифровых инноваций на финансовом рынке. Таким образом, законодатель в рамках соответствующего закона рассматривает финансовые технологии в узком смысле. Следовательно, целый ряд финансовых технологий (технологии в широком смысле) не попадают под действие Закона № 258-ФЗ. Это обстоятельство, по нашему мнению, стагнирует развитие информационных технологий в финансовой сфере, а также значительно замедляет своевременное совершенствование действующего законодательства.

Еще одной тенденцией в общемировом масштабе является активное внедрение кластерного подхода регулирования цифровых финансовых технологий. Так, Банк международных расчетов в 2019 году создал Инновационный хаб для центральных банков с целью развития международного сотрудничества в области финансовых технологий[179]. Более того, активно создаются специализированные международные тематические площадки, нацеленные на поиск партнеров в сфере технологического развития и укрепления сотрудничества. Например, в сентябре 2021 года в Шотландии прошел финтех-фестиваль, организованный под эгидой Fintech Scotland. Участниками фестиваля стали ведущие финтех-инноваторы из США, Европы, Австралии и других стран, работающих совместно с Scottish Development International и Министерством международной торговли Правительства Великобритании[180]. Следует также упомянуть о специальных рекомендациях (практических руководствах) для государств – членов ЕС по формированию кластерной политики, издаваемых Европейской комиссией (например, Смарт-руководство по кластерной политике (Smart Guide to Cluster Policy)[181]).

Применительно к отечественному опыту целесообразно отметить, что в настоящее время активное внедрение кластерного подхода в государственном регулировании различных общественных отношений отмечается в таких сферах, как медицинская и фармацевтическая деятельность[182], исследовательская деятельность[183], деятельность в сфере спорта и туризма[184] и т. д. Вопрос о создании специализированного кластера для ускоренного развития финансовых технологий по-прежнему открыт. В литературе высказывались также точки зрения о возможности использования инфраструктуры территории «Сколково» для активного тестирования новых финансовых технологий[185]. Считаем, что принятие профильного закона о международном финансовом кластере позволит ускорить дальнейшую имплементацию международных стандартов и лучшей мировой практики правового регулирования финансового рынка, усилив международное сотрудничество, направленное на снижение системных рисков в финансово-кредитной сфере[186].

Сравнивая кластерный подход с экспериментальными правовыми режимами, следует выделить ряд отличительных особенностей, присущих кластерному подходу:

1. Территориальный признак. При организации кластера на определенной территории акцент делается на обеспечении рассматриваемой территории определенной инфраструктурой. Так, кластер – это совокупность инфраструктуры территории кластера, участников проекта и механизмов взаимодействия участников проекта[187].

2. Временной признак. Как правило, деятельность субъектов и участников кластера не ограничена по времени максимально допустимым сроком в отличие от четко установленных максимально допустимых сроков действия экспериментального правового режима (3 года).

3. Субъектный состав. Кластерный подход не ограничивает субъектный состав в отличие от экспериментального правового режима. Напротив, целый ряд международных кластеров предполагает участие иностранных юридических лиц наряду с отечественными представителями.

4. Цели деятельности. Кластерный подход отчасти обеспечивает международное сотрудничество в той или иной сфере развития общественных отношений в отличие от экспериментального правового режима, основной целью которого является совершенствование общего регулирования по результатам реализации экспериментального правового режима.

Подводя общий итог, отметим, что финансовые технологии – сложное и многоаспектное явление, которое может быть рассмотрено с различных точек зрения. Так, финансовые технологии (FinTech) в настоящее время определяются и как отдельная отрасль экономики, и как конкретные методы и способы, опосредующие проведение финансовых операций. В свою очередь, в рамках второго подхода финансовые технологии можно определить как совокупность методов и способов, применяемых исключительно на финансовом рынке (узкий подход) или же как совокупность соответствующих методов и способов, применяемых в рамках всех направлений финансовой деятельности (широкий подход). Представляется, что преодоление ограниченности узкого подхода определения финансовых технологий является неотъемлемым условием дальнейшего развития финансового права на современном историческом этапе. Таким образом, в целях ускоренного развития информационных технологий в финансовой сфере в основу нормативно-правового регулирования финансовых отношений должен быть положен широкий подход в понимании финансовых технологий.

Кроме того, последующее внедрение финансовых технологий должно основываться на сочетании специальных правовых режимов и кластерного подхода, которые смогут обеспечить выработку наиболее эффективного механизма правового регулирования цифровых технологий в финансовом секторе, создание необходимой инфраструктуры, обеспечивающей безопасное применение таких технологий субъектами финансовых правоотношений, а также трансформацию системы финансового контроля в целях обеспечения законности в процессе внедрения финансовых технологий.

Следует отметить, что и в доктрине, и в официальных документах различных органов государственной власти выделяются разные виды финансовых технологий, многие из которых были упомянуты выше. При этом бо́льшая часть таких технологий сейчас только проходит «обкатку», и их внедрение в практическую деятельность – дело ближайшей перспективы. В то же время целый ряд финансовых технологий уже сейчас является объектом правового регулирования. В первую очередь это технологии, связанные с финансированием (краудфандинг), управлением активами (цифровые финансовые активы) и платежами (цифровые валюты). Между тем вопросы правового регулирования указанных технологий не нашли должного освещения в науке финансового права. Более того, можно констатировать определенный приоритет гражданско-правового подхода в исследовании указанных тем. В связи с этим представляется необходимым более детально остановиться на изучении вопросов финансово-правового регулирования краудфандинга, цифровых финансовых активов и цифровой валюты в рамках второй главы настоящей диссертации, чтобы обосновать включенность ряда общественных отношений, складывающихся в процессе применения указанных финансовых технологий, в предмет финансового права.