Читать книгу Актуальные проблемы Общей части уголовного права - Коллектив авторов, Ю. Д. Земенков, Koostaja: Ajakiri New Scientist - Страница 17

В настоящее время существует проблема отграничения административного правонарушения от преступления. Главным образом из-за того, что не решен вопрос о том, является ли общественная опасность признаком, присущим только преступлению либо и иным правонарушениям тоже. Квалификация проступков и преступлений обусловлена особенностями общественно опасных последствий деяния – причинением имущественного ущерба, морального или физического (телесного) вреда.

Следует подчеркнуть, что в советской литературе много внимания уделялось вопросу о том, является ли общественная опасность признаком, присущим только преступлению либо и иным правонарушениям тоже. Отголоски данной полемики можно найти и современной литературе[141]. Относительно названной проблемы обнаруживается три точки зрения. Так, по мнению одних авторов, общественная опасность является обязательным признаком только преступления, что же касается административных правонарушений, то они могут обладать указанным признаком, а могут и не обладать им[142]. Другие считают, что административный проступок лишен признака общественной опасности[143]. Наиболее распространенной является позиция, согласно которой деяния, оцененные государством в качестве иных правонарушений, также общественно опасны[144]. Хотя следует обратить внимание, что если при определении преступления законодатель говорит об общественной опасности как обязательном признаке уголовно-наказуемого деяния (ч. 1 ст. 14 УК РФ), то при определении административного правонарушения – нет. Так, в соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Придерживаясь третьей точки зрения, полагаем, что при установлении правонарушения и отграничении его от преступления наиболее важным является правильная оценка общественной опасности совершенного деяния. Административным правонарушениям, так же как и преступлениям, присущ такой признак, как общественная опасность. Но специфика опасности преступления заключается в ее характере и степени. Так, говоря о характере общественной опасности, следует подчеркнуть, что только преступления посягают на такие объекты, как жизнь, половая свобода и неприкосновенность личности, мир и безопасность человечества и др.

При посягательстве же на сходные объекты, основным критерием определения законодателем одних деяний как преступных, а других – как непреступных выступает степень общественной опасности. Например, многие преступления имеют смежные составы административных правонарушений: ст. 20.1 КоАП РФ «Мелкое хулиганство» и ст. 213 УК РФ «Хулиганство»; ст. 7.27 КоАП РФ «Мелкое хищение» и ч. 1 ст. 158 УК РФ «Кража»; ч. 1 ст. 14.12 КоАП РФ «Фиктивное или преднамеренное банкротство» и ст. 196 УК РФ «Преднамеренное банкротство», ст. 197 УК РФ «Фиктивное банкротство» и др. В указанных случаях выявляются признаки прямой корреляции, когда проступкам, указанным в диспозиции правовой нормы КоАП, соответствуют терминологически идентичные наименования преступлений. Отграничение проступков от преступлений обусловлено в таких случаях особенностями общественно опасных последствий деяния – размером причиненного ущерба (вреда). Так, мелкое хищение от уголовно наказуемого отличается стоимостью похищенного имущества (и, соответственно, размером причиненного вреда собственнику), фиктивное и преднамеренное банкротство влекут уголовную ответственность только при условии, что такие деяния причинили крупный ущерб (свыше 2 млн 250 тыс. руб.).

Как справедливо отмечала Н. Ф. Кузнецова, преступления при прочих равных условиях всегда причиняют больший вред, их вина антисоциальнее, мотивация низменнее, способы совершении более дерзки[145]. То есть помимо размера причиненного вреда преступление от административного правонарушения может отличаться также формой вины, мотивами, целями, способом совершения (например, при хулиганстве, причинении легкого вреда здоровью). А как указывалось выше, вина и способ совершения, наряду с размером причиненного вреда, также выступают показателями степени общественности опасности. Соответственно, основными показателями, позволяющими отграничивать преступления от административных правонарушений, являются характер и степень общественной опасности совершенного деяния.

Полемика относительно наличия (отсутствия) у административного правонарушения признака общественной опасности обусловлена в том числе несовершенством существующего понятия преступления. Так, дефиниция, изложенная в ч. 1 ст. 14 УК РФ, не отражает специфику общественной опасности именно преступления. В свете поднятой проблемы представляет интерес предложение, высказанное С. Базаровой, которая считает необходимым ч. 1 ст. 14 УК РФ изложить в следующей редакции: «Преступлением признается виновно совершенное, способное причинить существенный вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям (наиболее общественно опасное) деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания»[146]. О необходимости уточнения понятия преступления посредством характеристики общественной опасности говорила и Н. Ф. Кузнецова. Так, по ее мнению, под преступлением следует понимать общественно опасное, виновное, противоправное, т. е. запрещенное Уголовным кодексом под угрозой наказания, деяние (действие или бездействие), наносящее серьезный вред общественным отношениям: личности, обществу или государству[147].

Обобщая приведенные позиции, можно предложить следующую редакцию ч. 1 ст. 14 УК РФ: «Преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания, способное причинить значительный вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям».

Представляется, что несовершенство понятия преступления явилось и одной из причин возвращения в уголовное законодательство института «административной преюдиции». В самом общем виде содержание названного института состоит в том, что административное правонарушение переходит в разряд преступления при условии наличия факта привлечения к административной ответственности. В. И. Колосова, обобщив различные позиции, пришла к выводу, что административная преюдиция заключается в «привлечении лица к уголовной ответственности, если оно в течение определенного времени (чаще всего в течение одного года) после одного или двух административных взысканий за правонарушение совершит такое же правонарушение»[148].

В первоначальной редакции УК РФ законодатель отказался от составов с административной преюдицией. Данный отказ был положительно воспринят научной общественностью, так как тем самым была проведена четкая грань между преступными и непреступными деяниями. Разработчики УК РФ в свою очередь говорили о том, что «два или более административных правонарушения не изменяют природы административно-правового деяния ввиду отсутствия в нем признаков общественной опасности, т. е. количество проступков не может перерасти в качество преступления»[149].

Однако множественные изменения уголовного закона привели к тому, что ежегодно количество норм с административной преюдицией только увеличивается. Обращаясь к научным исследованиям, также обнаруживается возрастание сторонников включения составов с административной преюдицией в национальное уголовное законодательство. При этом свою позицию они аргументируют по-разному. Одни авторы считают, что тем самым повышается «гибкость и адаптивность правового воздействия на правонарушителя при одновременной реализации принципа экономии уголовно-правовой репрессии, подчеркивают потребность в разработке модели уголовного проступка, прообразом которого могут стать нормы преюдиционного характера»[150]. По мнению других, институт административной преюдиции «может стать эффективным средством противодействия преступности и будет способствовать достижению основных результатов: повысит эффективность практического применения уголовного законодательства, обеспечит реализацию принципа экономии мер уголовной репрессии и исключит случаи объективного вменения»[151]. Количество предложений о переводе «классических» составов преступлений в составы с административной преюдицией также неуклонно растет. Так, например, М. А. Лапина, Д. В. Карпухин, Ю. В. Трунцевский предлагают ввести институт административной преюдиции и сформулировать его в ряде статей гл. 22 УК РФ: ст. 171 «Незаконное предпринимательство»; ст. 171.1 «Производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт товаров и продукции без маркировки и (или) нанесения информации, предусмотренной законодательством Российской Федерации»; ст. 171.2 «Незаконные организация и проведение азартных игр» и т. д. Всего, по их мнению, такому реформированию должны быть подвергнуты 34 состава преступления из гл. 22 УК РФ[152]. По мнению А. Б. Коноваловой, И. Н. Мосечкина, «в совершенствовании нуждаются статьи, предусматривающие ответственность за незаконное предпринимательство и его специальные виды (ст. 171–172 УК РФ)»[153]. В. Е. Дворцов высказывает аналогичные предложения относительно ст. 170.2 УК РФ, мотивируя свою позицию тем, что «внедрение в норму об уголовной ответственности за совершение преступления против порядка осуществления кадастровой деятельности состава с административной преюдицией имеет серьезное профилактическое значение, поскольку под воздействием административного наказания кадастровый инженер может пересмотреть свое поведение, не допустить впредь аналогичного поступка. Более того, инструмент административной преюдиции позволит полноценно реализовать принцип субъективного вменения (ст. 5 УК РФ), так как правонарушитель путем применения административного наказания официально предупреждается о том, что повторение подобных нарушений чревато уголовной ответственностью»[154]. Стоит заметить, что подобная аргументация может быть «подложена» под любой состав преступления, даже под изнасилование и убийство, вопрос только в том, как далеко готов зайти законодатель в своем стремлении защитить преступника и желании снизить нагрузку на правоохранительные органы.

Особенно сложно противникам административной преюдиции противостоять процессу ничем не обоснованного расширения сферы использования в уголовном праве данного института после принятого постановления от 10 февраля 2017 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности положений ст. 212.1 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина И. И. Дадина»[155], в котором Конституционный Суд РФ подтвердил возможность использования дуалистического подхода (использование административной и уголовной ответственности) для борьбы с некоторыми видами правонарушений, мотивируя это тем, что изменившаяся степень общественной опасности позволяет корректировать их противоправность, что предполагает преобразование составов отдельных административных правонарушений в составы преступлений и наоборот (п. 4 названного постановления).

В уголовном законе уже насчитывается более десятка составов преступлений с административной преюдицией: ст. 116.1 «Нанесение побоев лицом, подвергнутым административному наказанию», ст. 151.1 «Розничная продажа несовершеннолетним алкогольной продукции», ст. 157 «Неуплата средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей», ст. 158.1 «Мелкое хищение, совершенное лицом, подвергнутым административному наказанию», 171.4 «Незаконная розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции», 215.4 «Незаконное проникновение на охраняемый объект», 212.1 «Неоднократное нарушение установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования»; ст. 264.1 «Нарушение правил дорожного движения лицом, подвергнутым административному наказанию» и др.

Несмотря на то, что в перечисленных выше нормах содержится преюдиционный элемент, исследователи[156] обращают внимание на тот факт, что способы описания составов с административной преюдицией существенно отличаются друг от друга. Так, в ряде составов условием наступления уголовной ответственности называется повторное совершение деяния лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние в период, когда оно считается подвергнутым административному наказанию (например, ст. 151.1 и ст. 264.1 УК РФ). В других случаях говорится о привлечении лица за совершение аналогичных деяний к административной ответственности более двух раз в течение 180 дней (например, ст. 212.1 УК РФ). Следует подчеркнуть, что в некоторых составах законодатель ограничивается указанием на неоднократность незаконных действий и не проводит различий между фактической и юридической повторностью правонарушений (например, ст. 154 и 180 УК РФ). Безусловно, такая непоследовательность в нормативном оформлении административной преюдиции, понятия неоднократности ставит перед теорией и практикой целый ряд проблем, не способствует единообразному правоприменению, свидетельствует об отсутствии системного подхода при совершенствовании уголовного законодательства даже в части внедрения в него одного института – института административной преюдиции.

Более того, отмечает Л. В. Иногамова-Хегай, «эта преюдиция выводит уголовное законодательство из сферы федеральной юрисдикции, превращая его в законодательство субъектов Федерации, что не соответствует ст. 11 Конституции РФ, ст. 1 Федеративного договора от 31 марта 1992 г. “О разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти суверенных республик в составе Российской Федерации”. Административные проступки и ответственность за них, устанавливаемые субъектами Федерации, способны привести и приводят к разному содержанию преступления с административной преюдицией. А это уже свидетельство разной “уголовной” законности в зависимости от региона, что является нарушением принципов законности и равенства, предусмотренных Международным пактом о гражданских и политических правах 1966 г., Конвенцией Совета Европы о защите прав человека и основных свобод 1950 г., Конституцией РФ и ст. ст. 3 и 4 УК»[157].

Стоит заметить, что возрождение института административной преюдиции проходит, как и иные многочисленные изменения УК РФ, в том числе в части реформирования системы уголовных наказаний, под лозунгом гуманизации и либерализации уголовного законодательства. Однако, подчеркнем, что именно у административной преюдиции еще со времен советского периода (речь идет об уголовных кодексах РСФСР 1926 г. и 1960 г.), напротив, сформировалась «репрессивная» репутация, так как считалось, что составы с административной преюдицией усиливали репрессивную составляющую уголовного закона, распространяя сферу уголовных санкций на административные проступки и позволяя на практике привлекать к уголовной ответственности за «полупреступления».

В числе аргументов «за» введение института административной преюдиции выдвигался также тезис о том, что тем самым будет реализована цель сокращения количества граждан, отбывающих наказание в виде лишения свободы за действия, не представляющие повышенной опасности для общества. Однако стоит напомнить, что в ч. 1 ст. 56 УК РФ введено ограничение по назначению лишения свободы, согласно которому данный вид наказания не может быть назначен лицам, впервые совершившим преступления небольшой тяжести, если отсутствуют отягчающие наказание обстоятельства. Кроме того, полагаем, что уголовное законодательство, которое призвано охранять наиболее значимые интересы общества и государства, и так является весьма (даже чрезмерно) гуманным. Например, в Уголовном кодексе РФ закреплено шесть обстоятельств, исключающих преступность деяния, пять видов освобождения от уголовной ответственности, семь видов освобождения наказания, а также амнистия и помилование. Значительное число санкций статей Особенной части УК РФ построено по типу альтернативных и предоставляют судам широкий выбор наказаний от самого мягкого (штрафа) до наиболее строгого (лишения свободы), а некоторые санкции, в том числе за тяжкие и особо тяжкие преступления (например, ч. 4 ст. 111 УК РФ), не имеют нижних границ наказания, что позволяет суду назначить наказание, выходящее за установленную категорию преступления. Статья 15 УК РФ в современной редакции предусматривает возможность изменения категории преступления на более мягкую, что влечет за собой ряд определенных правовых последствий, в том числе возможность освобождения от уголовной ответственности (например, в случае перевода преступления из тяжкого в категорию средней тяжести, что подтверждено и вновь принятым постановлением Пленума Верховного Суда РФ № 10[158]). Также встает вопрос, почему действия, «не представляющие повышенной опасности для общества», охраняются именно уголовным законодательством, а не административным. Ведь не секрет, что под сферу действия уголовного закона должны попадать только «крайние» формы негативного поведения, причиняющие существенный вред интересам личности, общества и государства. Учитывая это, уголовный закон и устанавливает весьма серьезные последствия, суровость которых выражается даже не столько в назначенном наказании, сколько в тех уголовно-правовых и общеправовых последствиях судимости, которые сегодня существуют.

П. Скобликов справедливо пишет по этому поводу: «При обсуждении инициативы в публичном информационном поле в том числе был высказан тезис о том, что важна не строгость наказания, а его неотвратимость. Тезис регулярно звучит, когда обнародуются инициативы по смягчению уголовного наказания, трансформации уголовной ответственности в административную. Следует заметить, что в этом тезисе противопоставляются два обязательных условия успешной правовой охраны. При безнаказанности строгое наказание становится фикцией. Но и при отсутствии должной строгости наказание превращается в насмешку над потерпевшим»[159].

Полагаем, что если законодатель преследует цель действительной либерализации уголовного законодательства и озабочен минимизацией последствий факта осуждения за совершенное уголовно-противоправное деяние, то более уместным видится переоценка общественной опасности отдельных преступлений небольшой и средней тяжести и перевод их в разряд административных правонарушений (например, ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав»). Сколько бы не убеждали сторонники административной преюдиции о положительном эффекте введения названного института, тем не менее мы не можем согласиться с тем, что очередной проступок из вереницы, совершенный в строго ограниченный период времени, может превратить его в преступление. Кроме того, нерешенным остается вопрос, почему в одних случаях следующий проступок превращается в преступление, а в других – нет? Если количество совершаемых проступков повышает общественную опасность, то тогда все административные правонарушения должны иметь свои «дублеры» в УК, но уже в виде составов с административной преюдицией.

Проблема административной преюдиции в уголовном праве тесно связана с проблемой введения в уголовный закон уголовного проступка. Так, например, Г. Резник считает, что «административной преюдиции нет места в правовом государстве. Решение проблемы дифференциации ответственности за правонарушения видится во введении в уголовное законодательство РФ, по примеру многих зарубежных стран, категории уголовных проступков, наказуемых мерами уголовно-правового воздействия и не создающих судимости»[160].

Еще в советские годы ряд теоретиков и практических работников предлагали выделить из круга преступлений «уголовные проступки». Впервые о необходимости именовать малозначительные преступления уголовными проступками высказался М. Д. Шаргородский[161]. В. И. Курляндский отстаивал точку зрения о необходимости исключения из УК РФ преступлений небольшой общественной опасности и создании на их основе категории проступков, которые рассматривались бы уже как непреступные правонарушения, влекущие применение установленных законом мер административного или общественного воздействия[162]. Некоторые авторы даже считали возможным объединить их в кодексе уголовных проступков[163]. В современных исследованиях все чаще звучат предложения о выделении категории «уголовный проступок»[164], однако те обоснования, которые приводятся в поддержку такого решения, весьма спорны. Так, в числе аргументов говорят о том, что за уголовный проступок нельзя будет назначать лишение свободы – но у нас в ч. 1 ст. 56 УК РФ уже установлены ограничения по применению названного наказания для преступлений небольшой тяжести. Говорят об отсутствии судимости – но с трудом можно представить реализацию данного положения, если деяние запрещено УК, то оно всегда влечет судимость. Ссылаются на опыт зарубежных стран, но такая ссылка является некорректной, так как проанализировав зарубежное уголовное законодательство в одной из своих работ[165], мы обнаружили, что уголовному проступку не придается какого-либо особого статуса, зарубежный законодатель использует данный термин для характеристики уголовного правонарушения, не представляющего большой общественной опасности, за которое может быть назначено минимальное наказание, но для этого в российском уголовном законодательстве есть категория преступлений небольшой тяжести, которая также предполагает возможность назначения целого ряда наказаний, не связанных с лишением свободы, а также целый круг оснований, позволяющих вообще освободить лицо от уголовной ответственности.

Г. Ю. Лесников отмечает в своей статье: «В начале XX века в рамках формирования социалистической уголовно-правовой доктрины, несмотря на утверждения некоторых ученых-криминалистов М. Н. Гернета, М. М. Исаева (Сурского), А. Н. Трайнина, Х. М. Чарыхова и др. о том, что “преступность присуща лишь капиталистическому строю, и лишь уничтожение капитализма дает возможность устранить преступность”[166], преступность в СССР сохранялась, принимала новые формы и развивалась, особенно в высших слоях социалистической элиты. Чтобы скрыть реальное состояние преступности (по буржуазным меркам – противоправные деяния, направленные против закрепленного в законе общественного правопорядка и устройства) социалистическая уголовно-правовая доктрина вывела из уголовно-правовой сферы незначительные противоправные деяния, разрешение которых возложила на административные органы власти (милиция, ГПУ, комиссия по делам несовершеннолетних и др.), и по этому признаку обозначила их как административные правонарушения, а систему права, регулирующую эту “борьбу”, – административным правом[167]. Однако во всем мире под административным правом понимается правовая система, регулирующая деятельность органов государственной (исполнительной) власти по управлению обществом, т. е. администрации[168]»[169].

Учитывая представленную информацию, полемика о возможности включения в УК уголовного проступка должна быть исчерпана, так как фактически еще в советские годы те деяния, которые можно было бы отнести к уголовным проступкам, были отнесены к числу административных правонарушений. И именно в рамках административного права как раз и решены те проблемы, о которых говорят сторонники уголовного проступка – административное правонарушение характеризуется меньшей общественной опасностью и именно поэтому не влечет ни назначения сурового наказания (в том числе лишения свободы), ни всех тех последствий, которые связаны с судимостью. Если в УК «случайно» попали правонарушения, не достигающие уровня уголовной противоправности, еще раз призываем провести ревизию закона и оставить в нем лишь те деяния, которые должны влечь максимально строгие последствия для лиц, их совершивших. И в завершение, так как являемся сторонниками системного подхода, приведем слова Л. В. Иногамовой-Хегай: «Идея введения уголовного проступка, которым в большинстве случаев будет деяние с административной преюдицией, является угрозой разделению уголовного и административного законодательств, стабильности в противодействии преступлениям. Границы этих отраслей законодательства, начавшие размываться с криминализацией административных проступков, окончательно превратятся в призрачные с законодательным закреплением уголовного проступка. Законодатель в 1996 г. поступил мудро, отказавшись включить в число преступлений деяния с административной преюдицией и уголовные проступки»[170].