Читать книгу Взыскание убытков, причиненных нарушениями антимонопольного законодательства - Коллектив авторов, Ю. Д. Земенков, Koostaja: Ajakiri New Scientist - Страница 6

Юлия Абакумова – Начальник судебного отдела Правового управления ФАС России

Ирина Акимова – член Ассоциации антимонопольных экспертов, адвокат, руководитель антимонопольной практики Адвокатского бюро BGP Litigation

Никита Барчук – юрист антимонопольного направления, Юридическая поддержка OOO «СИБУР» управляющая компания ПАО «СИБУР Холдинг»

Юлия Борисова – старший юрист антимонопольной практики Адвокатского бюро BGP Litigation

Илья Бочинин – юрист антимонопольной и тарифной практик КА «Муранов, Черняков и партнеры»

Екатерина Горшкова – член Ассоциации антимонопольных экспертов, руководитель антимонопольного направления и правового сопровождения функции GR, Юридическая поддержка OOO «СИБУР» управляющая компания ПАО «СИБУР Холдинг»

Татьяна Каменская – член Ассоциации антимонопольных экспертов, управляющий партнер юридической фирмы «Каменская и Партнеры»

Олег Москвитин – член Генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов, адвокат, партнер, руководитель антимонопольной и тарифной практик КА «Муранов, Черняков и партнеры»

Вадим Новиков – член Ассоциации антимонопольных экспертов, экономист, старший научный сотрудник РАНХиГС, член Экспертного совета при Правительстве РФ

Виталий Пружанский – PhD, член Ассоциации антимонопольных экспертов, партнер RBB Economics

Одним из самых распространенных оснований для взыскания убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, является причинение финансовых потерь в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

По общему правилу доминирующим положением признается такое положение хозяйствующего субъекта, которое дает ему возможность определять условия обращения товара на рынке.

Важно отметить, что само по себе доминирование хозяйствующего субъекта на рынке не может являться основанием для обращения к такой компании с исками об убытках. Таким хозяйствующим субъектом должно быть совершено какое-либо деяние, которое может быть выражено как в активном, так и в пассивном поведении, и которое привело к негативным последствиям для других хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга лиц. Так злоупотреблением доминирующим положением признаются следующие действия (бездействия):

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора;

4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара;

5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками);

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

8) создание дискриминационных условий;

9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;

11) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности)[6].

На протяжении многих лет проблема взыскания убытков не теряет своей актуальности ввиду сложности доказывания необходимого состава. Доказывать и оценивать убытки, причиненные злоупотреблением доминирующим положением, также сложно, в том числе, по причине объективной невозможности применять универсальную методику определения размера необходимого возмещения в каждом конкретном случае.

Потенциальные истцы

В данном разделе будут рассмотрены вопросы, касающиеся одной из ключевых сторон судебного процесса взыскания убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, – истца.

Предъявителем иска о взыскании убытков, причиненных хозяйствующим субъектом в результате злоупотребления доминирующим положением, может быть любое лицо, понесшее убытки от деяний такого хозяйствующего субъекта, даже если это лицо, и не подвергалось прямому негативному воздействию лица, злоупотребившего доминирующим положением.

Существует несколько категорий лиц, которые могут стать истцами в деле о взыскании убытков в результате нарушения антимонопольного законодательства путем злоупотребления доминирующим положением, в частности:

1) покупатели, которые заплатили повышенную стоимость за товар, работы, услуги в результате деяния хозяйствующего субъекта, злоупотребившего доминирующим положением и установившего или поддержавшего монопольно высокую цены товара (работы, услуги);

2) покупатели, которые заплатили повышенную стоимость за товар, аналогичный или являющийся взаимозаменяемым тому товару, который был изъят из обращения лицом, злоупотребившим доминирующим положением;

3) контрагенты, которым лицо, нарушившее антимонопольное законодательство, навязало условия договора, невыгодные для контрагента или не относящиеся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные, или непредусмотренные нормативно-правовыми актами условия о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав);

4) покупатели товара, работ, услуг, которые приобрели продукцию по завышенной цене, в отличие от других покупателей той же продукции, – при этом такое различие в ценах экономически, технологически и иным образом не было обоснованно;

5) клиенты финансовой организации, получившие финансовую услугу по необоснованно высокой цене;

6) конечные потребители покупателей, которые также заплатили повышенную стоимость за товар, работы или услуги.

Первый признак, который должен выделять потенциального истца по данной категории дел, заключается в том, что в качестве стороны процесса по конкретному делу о взыскании убытков выступают действительные или предполагаемые субъекты спорного материального правоотношения как носители (обладатели) спорных прав и обязанностей, поскольку судебный процесс представляет собой форму принудительной реализации субъективных материальных прав и юридических обязанностей. Указанный признак имеет важное практическое значение, поскольку дает возможность в каждой конкретной ситуации правильно решить вопрос: кто может, а кто не может в принципе участвовать в процессе в качестве надлежащего истца по делам о взыскании сумм убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства.

«Возмещение убытков является способом защиты гражданских прав, тогда как нарушения или оспаривания прав истца в ходе рассмотрения дела суд не установил. Право требования передачи солода по рыночной цене у истца отсутствует. Нарушение ответчиком норм публичного права, содержащихся в антимонопольном законодательстве, повлекло применение к нему соответствующих мер государственного реагирования, отличных от возмещения убытков» (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2010 по делу № А56-32803/2009, постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.04.2010 № А56-32803/2009 оставлено без изменения). Предметом рассмотрения данного дела стало исковое заявление ООО «П», которое обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к ООО «Т» о взыскании 603 331 793 руб. убытков. ООО «П» сослалось на злоупотребление ответчиком доминирующим положением на товарном рынке, выразившимся в обязании истца приобрести солод по монопольно высокой цене. Сумма предъявленных к взысканию убытков рассчитана истцом как разница между договорной и рыночной ценой солода. Суды отказали в удовлетворении требований, сославшись на отсутствие у истца права требовать взыскания убытков, составляющих разницу между установленной ответчиком ценой и рыночной ценой на солод, поскольку обязанность по оплате солода в соответствии с условиями контракта принята истцом добровольно.

В приведенном случае из практики суды пришли к выводу о том, что факт навязывания монопольно высокой цены именно истцу необходимо доказывать в рамках судебного дела, несмотря на то, что решением Федеральной антимонопольной службы действия ООО «Т», выразившиеся в установлении монопольно высокой цены на солод, были признаны злоупотреблением доминирующим положением на товарном рынке и квалифицированы по пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Необходимо отметить, что к настоящему времени судебная практика по данному вопросу существенно изменилась, и наличие обвинительного решения антимонопольного органа значительно упрощает доказывание факта нарушения вплоть до предрешения такой доказанности.

По своему содержанию обязательство по возмещению ущерба имеет охранительный характер и направлено на восстановление имущественной сферы потерпевшего в результате антиконкурентных действий доминанта.

Таким образом, основанием возникновения гражданско-правовых убытков в рассматриваемом случае, является нарушение запрета на совершение противоправного поведения, в частности, злоупотребления правом доминирующего хозяйствующего субъекта.

Предположим, что в результате нарушения хозяйствующим субъектом антимонопольного законодательства причинен ущерб не только публичным интересам (общественным отношениям по защите конкуренции), но и интересам отдельных хозяйствующих субъектов, пострадавших от противоправных действий нарушителя.

В связи с возникновением спора по поводу возмещения суммы причиненного ущерба, причиненного нарушением антимонопольного законодательства, хозяйствующие субъекты могут обратиться с соответствующим иском в суд.

Так, например, в качестве потенциального Истца по делу о взыскании сумм убытков, причиненных злоупотреблением Ответчиком доминирующим положением в форме необоснованного установления для Истца иной по сравнению с другими потребителями (завышенной) цены на товар, может выступать сторона, пострадавшая от нарушения действующего законодательства.

Итак, первый признак понятия «потенциальный истец» по делам о взыскании сумм убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, заключается в том, что стороной процесса по данной категории дел должны быть действительные или предполагаемые субъекты того материального правоотношения, спор из которого должен быть рассмотрен и разрешен судом.

Таким образом, истец по делам о взыскании сумм убытков, причиненных антимонопольным нарушением, представляет собой такого участника процесса по судебному делу, который предполагается не только обладателем спорного права или интереса, подлежащего судебной защите, но также лицом, которое заявляло о своих правах (интересе) до момента совершения антимонопольного нарушения противной стороной. Судебная защита права на взыскание сумм убытков (причиненных антимонопольным нарушением) имеет место лишь тогда, когда речь идет не только о факте нарушения антимонопольного законодательства ответчиком, но и о нарушении прав (интереса) конкретного истца антиконкурентными действиями ответчика (злоупотреблением доминирующим положением по отношению к конкретному истцу), что является не менее важным.

Обращаем внимание, что субъектный состав лиц, имеющих право на требование возмещения убытков, причиненных нарушением антимонопольного запрета, не ограничен законодательством.

В соответствии с частью 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции право на возмещение убытков имеет любое лицо, чьи права и интересы были нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства вне зависимости от наличия прямых договорных отношений с нарушителем антимонопольного законодательства.

Равно как не влияет на возможность инициирования процедуры взыскания убытков наличие решения антимонопольного органа о нарушении антимонопольного законодательства. Содержательно этот документ является официальной позицией органа государственной власти, в котором выражена оценка действиям на предмет соответствия действующему законодательства. Наличие такого документа, безусловно, способно облегчить процесс доказывания обоснованности требований по данной категории дел. Однако, отсутствие официального факта признания антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства не будет являться препятствием для защиты лицом, которому причинен ущерб, своих прав в судебном порядке.

При рассмотрении таких дел судами в отсутствие решения антимонопольного органа факт нарушения антимонопольного законодательства (противоправность действий) будет устанавливаться судом в ходе рассмотрения дела.

В деле № А40-64377/08-77-496 истец (покупатель) защищал свои права не путем взыскания убытков, а предъявлением иска о признании договора, заключенного в результате злоупотребления рыночной властью монополистом, ничтожной сделкой и взыскания с продавца неосновательного обогащения. При этом размер неосновательного обогащения был определен как разница между завышенной и «обоснованной рыночной» ценой. Суд первой инстанции исходил из ничтожности договора поставки и удовлетворил требования истца в части, так как счел, что покупателю были навязаны невыгодные условия договора путем затягивания продавцом сроков его заключения. Суд указал также на несоответствие пункта 3.2 договора о цене поставляемого товара требованиям статьи 10 Закона о защите конкуренции, которое привело к приобретению товара по цене, более высокой, чем цена для других потребителей. Суды апелляционной и кассационной инстанций согласились с выводами суда первой инстанции о нарушении поставщиком антимонопольного законодательства. Федеральная антимонопольная служба была привлечена к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Следует также учитывать, что применение к виновному лицу мер публичной ответственности не исключает реализацию потерпевшим лицом гражданско-правовой ответственности, даже в случаях, когда дело о злоупотреблении доминирующим положением предварительно рассматривалось антимонопольным органом либо в отношении виновного лица были применены меры административной ответственности.

Вторым признаком, характерным для категории потенциальных истцов по делам о взыскании суммы убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, в частности, злоупотреблением доминирующим положением, является юридический интерес истца.

Юридический интерес неразрывно связан со статусом субъекта спорных правоотношений и их содержанием: правами и обязанностями.

Юридический интерес истца в исходе дела заключается в том, чтобы получить решение суда об удовлетворении иска, т. е. получить защиту своего права или интереса путем понуждения ответчика к совершению действий в пользу истца либо привлечения его к материальной ответственности.

Статья 1082 ГК РФ предусматривает, что при удовлетворении требования о возмещении вреда лицо, ответственное за причинение вреда, обязано возместить вред в натуре или возместить причиненные убытки (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Таким образом, юридическим интересом истца в данном случае будет решение суда, в котором сформулирована обязанность ответчика по возмещению суммы убытков в определенном размере.

Так, например, в рамках дела № А40-118546/2010 о взыскании суммы убытков виде упущенной выгоды в размере 111 млн руб., причиненных злоупотреблением доминирующим положением ответчиком путем совершения действия по необоснованному прекращению поставки сырья[7], юридическим интересом истца являлось восстановление нарушенного права за счет возмещения суммы неполученных доходов.

Примечание:

В правоприменительной практике сформировался подход по вопросу пределов доказывания суммы убытков в виде упущенной выгоды.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить, что оно совершило конкретные действия и сделало с этой целью приготовления, направленные на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением. Другими словами, взыскатель должен доказать, что допущенные ответчиком нарушения явились единственным препятствием, не позволяющим истцу получить упущенную выгоду (аналогичная правовая позиция поддержана Верховным Судом Российской Федерации в Определении от 29.01.2015 № 302-ЭС14-735).

Потенциальные ответчики

Потенциальными ответчиками по делам о взыскании убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства в виде злоупотребления доминирующим положением, могут являться лица, рыночная власть которых ввиду занимаемой доли или иных факторов позволяет существенно влиять на условия обращения товаров на рынке. В частности, потенциальными ответчиками могут быть следующие лица:

1) хозяйствующие субъекты, доля которых на товарном рынке:

• превышает 50 %, если только не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта не является доминирующим;

• менее 50 %, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из особенностей функционирования товарного рынка.

2) субъекты естественной монополии, включенные в реестр субъектов естественных монополий на товарном рынке ввиду особенностей обращения товаров на данном товарном рынке (удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства, а производимые товары не могут быть заменены другими товарами);

3) коллективно доминирующие хозяйствующие субъекты (рыночная власть которых совместно позволяет влиять на обращение товаров на рынке).

В качестве примеров коллективного доминирования можно привести дела о злоупотреблении доминирующим положением вертикально интегрированными нефтяными компаниями (постановления Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 16678/09, от 15.02.2011 № 12221/10).

Кроме того, ответчиков по делам о злоупотреблении доминирующим положением может быть несколько, если они входят в одну группу лиц. В этом случае при взыскании убытков они несут солидарную ответственность.

Помимо этого, если возникновение убытков связано с нарушением договорных обязательств ввиду злоупотребления доминирующим положением, то ответчиком может быть не только контрагент по договору, но и контролирующее его лицо.

Как доказать

В целях взыскания убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства в форме злоупотребления доминирующим положением, как и в случае с другими нарушениями антимонопольного законодательства, необходимо доказать в совокупности три обстоятельства:

• факт нарушения антимонопольного законодательства;

• факт наличия убытков (включая их размер);

• причинно-следственную связь между нарушением антимонопольного законодательства и причиненными убытками.

1. Факт нарушения антимонопольного законодательства

При доказывании факта нарушения антимонопольного законодательства, в частности, злоупотребления доминирующим положением, необходимо руководствоваться несколькими обстоятельствами.

Анализ судебной практики показывает, что практически во всех случаях иски о взыскании убытков, причиненных рассматриваемым нарушением антимонопольного законодательства, инициируются истцами после вынесения соответствующего решения антимонопольным органом. Выводы антимонопольных органов по результатам рассмотрения соответствующих дел, описанные в решениях, принимаются судами в качестве одного из значимых доказательств по делам о взыскании убытков.

Во-первых, суды при рассмотрении дел о взыскании убытков в результате злоупотребления доминирующим положением, как правило, признают установленным факт наличия в действиях хозяйствующего субъекта нарушения, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением в случае, если имеется соответствующее решение антимонопольного органа и такое решение подтверждено вступившим в законную силу решением суда (в делах об оспаривании ненормативного акта).

Отсутствие вступившего в законную силу решения антимонопольного органа значительно усложняет и без того не простой процесс доказывания факта наличия убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства. Так установление факта нарушения антимонопольного законодательства в виде злоупотребления доминирующим положением требует наличия специальных знаний, в том числе по определению доли ответчика на товарном рынке, состоянию конкуренции на нем, а также оценки экономических и технологических причин того или иного поведения ответчика, что в совокупности позволяет констатировать наличие нарушения.

При этом, судебная практика показывает, что при наличии решения антимонопольного органа суды освобождают истца от доказывания незаконности действия ответчика (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 04.09.2013 по делу № А40-135137/2012).

Вместе с тем, в судебной практике существуют примеры дел, в которых требование о взыскании убытков, причиненных злоупотреблением доминирующим положением, было предъявлено в отсутствии решения антимонопольного органа. Так, в рамках рассмотрения одного из дел, арбитражный суд самостоятельно установил в действиях ответчика факт злоупотребления доминирующим положением и удовлетворил иск в полном объеме в части взыскания возникших убытков в результате нарушения антимонопольного законодательства (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.07.2010 по делу № А40-46424/2010). При этом суды подтверждают, что по делу о взыскании убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, доказательствами по делу могут являться не только решение антимонопольного органа, но и иные доказательства (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.12.2011 по делу № А40-12966/2010).

Вместе с тем, по мнению авторов, предварительное обращение в антимонопольный орган с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства является желательным этапом с целью получения решения антимонопольного органа как одного из важных доказательств по делу о взыскании убытков.

2. Факт наличия убытков, их размер

Прежде всего, следует отметить, что само по себе нарушение антимонопольного законодательства не свидетельствует о возникновении убытков (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2017 по делу № А60-38091/2016). Таким образом факт возникновения, а также размер убытков должны быть доказаны.

Разъяснением Президиума ФАС России от 11.10.2017 № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства», выделяются два основных метода доказывания наличия убытков и определения их размера:

• сравнительный экономический анализ и

• экономическое и финансовое моделирование.

Помимо приведенных методик проведения анализа, можно выделить некоторые положения, выработанные судебной практикой, которые дополняют данные методики.

Обязательным требованием установления факта наличия убытков является доказательство того, что убытки вызваны именно действиями нарушителя, и что заявитель предпринял все возможные действия, чтобы избежать возникновения данных убытков (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 23.10.2015 по делу № А50-24853/2014).

Необходимо отметить, что при определении наличия убытков и их размера берутся относительно идеальные условия конкретного рынка: т. е., например, учитывается, что контрагент наверняка бы исполнил договор надлежащим образом, что принесло бы в конечном счете прибыль. В данном случае действует презумпция добросовестности участников оборота. Тем не менее, данную презумпцию необходимо подтверждать такими обстоятельствами, как, например, длительным существованием договорных отношений между контрагентами, подготовкой к исполнению, попытками возобновить договорные отношения в случае установления факта нарушения антимонопольного законодательства, действиями, направленными на уменьшение убытков. Таким образом, добросовестность порождает право на добросовестное исполнение, и если контрагент нарушает это право, то увеличивается вероятность того, что убытки возникают только по его вине (Определение Верховного Суда РФ от 07.12.2015 № 305-ЭС15-4533 по делу А40-14800/2014).

Зачастую моделирования в идеальных рыночных условиях бывает недостаточно. Иногда суда отказывают в удовлетворении требований, ссылаясь на общие факторы, такие как соотношение спроса и предложения, колебание цен и т. д.

Размер убытков определяется всегда с учетом фактических обстоятельств дела. На практике часто возникает вопрос, необходимо ли включать НДС в состав убытков, если они связаны с реализацией товаров, работ, услуг. Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.09.2016 по делу № А46-9296/2015 установлено, что НДС при расчете убытков не учитывается, поскольку он уплачивается в составе цены товара, а его уплата возмещается посредством применения вычета. Также не включаются в состав убытков расходы на электроэнергию, зарплату сотрудников и аренду офиса (постановление Арбитражного суда Московского округа от 07.02.2018 по делу № А40-244734/2016).

3. Причинно-следственная связь между нарушением Закона о защите конкуренции и убытками

Самым сложным моментом при доказывании убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства в форме злоупотребления доминирующим положением, является установление причинно-следственной связи. В частности, истцу необходимо доказать, что убытки возникли именно ввиду злоупотребления доминирующим положением хозяйствующим субъектом. Для установления факта противоправных действий и факта причинения убытков должны быть использованы общие обстоятельства дела. Например, уплата пострадавшим лицом завышенной цены товара в случае необоснованного изъятия из оборота продукции или отказа от заключения договора, а также иные необоснованные или дополнительные расходы, в частности вынужденное использование услуг иных контрагентов.

Кроме того, важным обстоятельством является правильное установление границ рынка, на котором совершено нарушение: если установлен факт злоупотребления доминирующим положением на одном рынке, а убытки возникли в результате действия нарушителя на другом рынке, то причинно-следственная связь между нарушением Закона о защите конкуренции и убытками отсутствует. Также причинно-следственная связь нарушается, если, например, хозяйствующие субъекты состоят в группе лиц, и действуют самостоятельно, а не совместно, а требование о взыскании убытков предъявляется к ним солидарно (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.09.2016 по делу № А46-9296/2015).

Как доказать (на практических примерах)

1. Злоупотребление доминирующим положением, выражающееся в технологически необоснованном прекращении энергоснабжения и не восстановлении его длительное время

Описание спора:

Дело № А79-14195/2011

ИП обратился в Арбитражный суд Чувашской республики с иском к ООО «Д» о взыскании убытков в размере 100 000 руб. (исковые требования были уточнены в сторону увеличения), причиненных злоупотреблением ООО «Д» своим доминирующим положением.

Предыстория спора:

Истцу на праве собственности принадлежат нежилые помещения. По договорам аренды истец предоставил одно нежилое помещение полностью и части другого нежилого помещения третьим лицам

Электроснабжение здания, в котором располагались нежилые помещения истца, осуществлялось в 2010 г. от распределительной трансформаторной подстанции. ООО «Д» без предупреждения и согласования с истцом 9.10. 2010 прекратило электроснабжение принадлежащих на праве собственности помещений Истца.

Согласно актам и решению Управления Федеральной антимонопольной службы, электроснабжение в нежилых помещениях отсутствовало до 12.11.2010.

Вследствие отключения помещений ИП от электричества, ИП 10.10.2010 заключил с ООО «С» договор на оказание услуг механизмами с экипажем, по которому ООО «С» передало истцу во временное владение и пользование дизель-генератор и оказало услуги по его технической эксплуатации и бесперебойной работе.

Посчитав, что расходы, связанные с арендой генератора и затраты на топливо, являются убытками, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании убытков.

История судебных заседаний:

Суд первой инстанции:

Суд принял во внимание выводы Комиссии УФАС по Чувашской республике, что электроснабжение помещений, принадлежащих истцу, возможно только от ответчика, являющегося собственником трансформаторной подстанции и электрических сетей; доля ответчика на рынке услуг по перетоку электрической энергии, в границах принадлежащих ответчику сетей, составляет 100 %.

Суд указал, что между ответчиком и гарантирующим поставщиком был заключен договор, по которому гарантирующий поставщик обязался поставлять электрическую энергию, а также путем заключения договоров с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией потребителя, а потребитель обязался принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги, а также соблюдать предусмотренный договором режим потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении электрических сетей, исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электрической энергии.

Будучи собственником объекта электросетевого хозяйства, ответчик обязан поддерживать надежность обеспечения истца электрической энергией. При этом ответчик нарушил указанное обязательство, чем причинил Истцу убытки, выразившиеся в необходимости заключения договора на оказание услуг дизельного механизма с экипажем;

Убытки были рассчитаны, исходя из времени выработки электроэнергии дизель-генератором (407 часов) и стоимости арендной платы за указанный генератор (1200 руб. в час). При этом суд отказал в удовлетворении требования о взыскании стоимости дизельного топлива, указав на недоказанность причинно-следственной связи между убытками и действиями ООО «Д».

На основании изложенного исковые требования были удовлетворены частично.

Апелляция:

Решение суда первой инстанции оставлено без изменения по тем же основаниям.

Кассация:

Решение суда первой инстанции, постановление суда апелляционной инстанции оставлены без изменения по тем же основаниям.

2. Установление цены

Описание спора:

Дело № А40-33952/2013

ОАО «М» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Группе Компаний «Ф» о солидарном взыскании с ответчика убытков в размере 1 084 491 504 руб. 14 коп. за злоупотребление своим доминирующим положением по пунктам 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В качестве третьего лица привлечено ФАС России.

Предыстория спора:

ОАО «М» было указано, что Группа Компаний «Ф» реализует апатитовый концентрат истцу по более высокой цене, нежели остальным конкурентам.

В результате совершения ответчиком действий по необоснованному установлению различных цен на один и тот же товар истец был вынужден приобретать апатитовый концентрат по более высокой цене, чем другие российские потребители, в результате чего понес необоснованные убытки.

История судебных заседаний:

Суд первой инстанции:

По мнению суда, истцом не были представлены доказательства, раскрывающие юридический состав убытков, субъектный состав ответчиков как группы лиц. Суд отметил, что ответчик не устанавливал цену, напротив договор был заключен по инициативе и в редакции, предложенной истцом.

Кроме того, аналогичный порядок ценообразования применялся сторонами в 2007–2009 годах, споров и нареканий не вызывал;

Формула расчета цены товара в период 2010–2012 годов, предложенная истцом и акцептированная ответчиком была оценена судом как полностью соответствующая рекомендациям ФАС России.

Таким образом, судом было установлено, что ответчик добросовестно и разумно исполнял обязательство по договору, а в его действиях отсутствует вина.

На основании изложенного в удовлетворении исковых требований было отказано.

Апелляция:

Решение суда первой инстанции оставлено без изменения по тем же основаниям.

3. Необоснованное повышение регулируемых государством цен

Описание спора:

ООО «Н» обратилось с иском к МУП «Т» о взыскании упущенной выгоды в размере 4 319 666 руб. 27 коп.

Предыстория спора:

Между истцом и ответчиком заключен договор поставки энергоресурсов, согласно которому поставщик (истец) обязуется подавать абоненту (ответчик) тепловую энергию и теплоноситель для отопления и горячего водоснабжения, а абонент обязуется принять и оплатить принятые энергоресурсы в установленные сроки, а также соблюдать предусмотренный договором режим их потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования.

Договор заключен на срок до 31.12.2009 и считается ежегодно продленным, если за месяц до окончания срока действия ни одна из сторон не заявит такой отказ.

15.05.2011 ответчик в одностороннем порядке прекратил прием тепловой энергии от истца.

В письме ответчик сообщил, что покупка тепловой энергии будет осуществляться по цене 382,5 руб. за 1 Гкал. При этом согласно протокола рассмотрения дела об установлении тарифа на тепловую энергию, поставляемую истцом потребителям г. Ростова-на-Дону (приложение к постановлению Региональной службы по тарифам РО от 08.04.2010 № 4/1), с 22.04.2010 тариф утвержден в размере 662,92 руб./Гкал.

Истец, полагая, что действия ответчика, выразившиеся в навязывании невыгодных условий договора (цены приобретаемой тепловой энергии) и отказе от исполнения договора, ущемляют его интересы, обратился в УФАС по Ростовской области.

Рассмотрев дело, комиссия УФАС по Ростовской области 24.10.2011, вынесла решение, которым признала Ответчика, нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

История судебных заседаний:

Суд первой инстанции:

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А53-20302/2012 требования истца были удовлетворены в связи со следующим:

• единственным препятствием к получению истцом доходов, заявленных к взысканию в качестве упущенной выгоды, были действия ответчика, выразившиеся в неправомерном прекращении приема тепловой энергии от истца;

• стоимость тепловой энергии поставляемой по договору поставки энергоресурсов рассчитана в соответствии с тарифом, установленным Региональной службой по тарифам Ростовской области;

• тарифным решением Региональной службы по тарифам РО установлен тариф в размере 662,92 рубля за 1 Гкал;

• согласно протоколу рассмотрения дела об установлении тарифа на тепловую энергию для истца при установлении тарифа была учтена прибыль от реализации тепловой энергии в размере 3 процентов от стоимости энергии;

• при определении размера упущенной выгоды истец основывался на положениях дополнительного соглашения в соответствии с которым, стороны внесли изменения в приложение № 2 и определили, что количество тепловой энергии, отпускаемое истцом, составляет 245 280 Гкал в год, при этом согласован объем потребления по кварталам и месяцам.

Таким образом, с учетом наличия достаточного количества документов и сведений, подтверждающих всю совокупность обстоятельств необходимых для доказывания убытков, судом были удовлетворены исковые требования в полном объеме.

Апелляция:

Не согласившись с решением суда первой инстанции МУП «Т» обжаловало его в суд вышестоящей инстанции.

Постановлением Пятнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 21.11.2012 по делу № А53-20302/2012 требования апелляционной жалобы были удовлетворены.

Апелляция, проанализировав решение суда нижестоящей инстанции, установила, что при расчете убытков судом первой инстанции не были учтены положения ГК РФ, регулирующие отношения по договору энергоснабжения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 547 ГК РФ в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Данная норма устанавливает ограничение в применении такой формы гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков в виде реального ущерба (а не упущенной выгоды).

Исходя из изложенного, апелляционной инстанцией было принято решение что истец не имел права требовать от ответчика возмещения убытков в виде упущенной выгоды.

Кассация:

Постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменений по тем же основаниям.

4. Препятствие доступу хозяйствующим субъектам на оптовый рынок посредством установления вступительного членского взноса

Описание спора:

Дело № А40-121970/11.

ООО «Н» предъявил иск к НП «С» о взыскании убытков в размере 4 000 000 руб., причиненных злоупотреблением ответчиком своим доминирующим положением.

Предыстория спора:

Решением партнерства от 03.10.2008 истец принят в члены НП «С».

При вступлении в члены партнерства по платежному поручению от 07.11.2008 истцом уплачен вступительный членский взнос в сумме 5 000 000 руб., установленный решением наблюдательного совета Некоммерческого партнерства «С».

Решением ФАС от 25.03.2009 по делу № 110/10-08 ответчик признан нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с созданием препятствий доступу хозяйствующим субъектам на оптовый рынок электроэнергии и мощности посредством установления вступительного членского взноса в размере 5 000 000 руб., что может иметь своим результатом ограничение конкуренции.

Законность решения ФАС была подтверждена судебными актами по делу № А40-49507/09.

Решением ответчика от 30.10.2009 размер вступительного взноса в члены партнерства установлен в сумме 1 000 000 руб.

Ссылаясь на то, что разница между уплаченным истцом вступительным взносом и суммой вступительного взноса, установленного решением партнерства от 30.10.2009, является убытками истца, он обратился в суд с иском о взыскании указанной разницы в размере 4 000 000 руб.

История судебных заседаний:

Суд первой инстанции:

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-121970/11 требования истца были удовлетворены в связи со следующим:

Судом установлено, что истец был принят в состав НП «С», и им уплачен вступительный взнос в размере 5 000 000 руб.

Суд принял во внимание, что решением ФАС России от 25.03.2009 по делу № 110/10808 ответчик признан нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в части создания препятствий доступу хозяйствующим субъектам на оптовый рынок электроэнергии и мощности посредством установления вступительного членского взноса в размере 5 000 000 руб. Письмом от 12.11.2009 № СР-02/09-13379 ответчик уведомил ФАС России об уменьшении вступительного взноса до 1 000 000 руб.

Суд посчитал, что вступление в члены Некоммерческого партнерства «С» не являлось для истца добровольно принятым обязательством, а было основано на норме закона, прямо предписывающей Истцу для получения статуса субъекта оптового рынка электроэнергии и мощности обязанность по вступлению в члены совета рынка.

Таким образом, судом было установлено, что разница между первоначальной суммой вступительного взноса и последующей будет являться суммой убытков, которые истец понес вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Апелляция:

Решение суда первой инстанции оставлено без изменения по тем же основаниям.

Кассация:

Суд кассационной инстанции требования ответчика удовлетворил, решения нижестоящих судов отменил.

Суд отметил, что при разрешении спора судами не было учтено, что нарушение антимонопольного законодательства, даже если оно и имело место, само по себе не является гражданско-правовым нарушением и, следовательно, не может являться основанием для возврата уплаченных в рамках существующего обязательства сумм в качестве убытков, поэтому у судов не имелось законных оснований для удовлетворения предъявленных ООО «Н» требований из-за недоказанности истцом наличия условий, при которых допускается взыскание убытков.

Надзор:

В передаче для пересмотра постановления суда кассационной инстанции в надзорном порядке отказано по тем же основаниям.

5. Уклонение от выполнения работ по летным проверкам

Описание спора:

Дело № А40-82507/12

ЗАО «С» предъявил иск к ФГУП «В» (Ответчик 1) о взыскании упущенной выгоды в размере 33 049 787 руб. и солидарном взыскании с ФГУП «В» и ЗАО «Л» (Ответчик 2) упущенной выгоды в размере 74 283 584 руб.

Предыстория спора:

25.05.2007 между ФГУП «В» и ЗАО «С» был заключен договор № 289/06/Д на выполнение работ по летным проверкам наземных средств радиотехнического обеспечения полетов, авиационной электросвязи и систем светосигнального оборудования аэродромов гражданской авиации.

Письмом от 16.12.2009 № 10.1-11877 ФГУП «В» приняло решение о расторжении с ЗАО «С» договора от 25.05.2007 № 289/06/Д на выполнение работ по летным проверкам наземных средств радиотехнического обеспечения полетов и связи в одностороннем порядке с 01.01.2010.

26.04.2011 Комиссия ФАС России вынесла решение по делу № 1 10/92-10 о нарушении ФГУП «В» части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в уклонении от предоставления ЗАО «С» работ по летным проверкам наземных средств радиотехнического обеспечения полетов, авиационной электросвязи и систем светосигнального оборудования аэродромов гражданской авиации.

ЗАО «С» указывало на то, что с 01.01.2010 фактически не могло осуществлять деятельность в области летных проверок наземных средств радиотехнического обеспечения полетов, авиационной электросвязи и систем светосигнального оборудования аэродромов гражданской авиации, ради которой оно создавалось и в связи, с чем понесло существенные убытки в виде упущенной выгоды.

История судебных заседаний:

Суд первой инстанции:

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-82507/12 в удовлетворении исковых требований истцу было отказано в связи со следующим:

• довод о том, что истец создан исключительно для осуществления деятельности в области организации и выполнения летных проверок наземных средств радиотехнического обеспечения полетов, авиационной электросвязи и систем светосигнального оборудования аэродромов гражданской авиации, а также довод истца о том, что его деятельность возможно исключительно в рамках договорных отношений с ФГУП «В» является надуманным;

• нарушения ФГУП «В» не лишали права истца осуществлять иную не запрещенную законом деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг;

• требования истца к Ответчику 2 также не подлежат удовлетворению, поскольку дело в отношении ЗАО «Л» о нарушении антимонопольного законодательства было прекращено;

• истцом не представлено доказательств того, что вследствие действий Ответчика 2, он понес убытки в виде упущенной выгоды 74 283 584 руб. за период с 02.09.2010 по 26.04.2011;

Апелляция:

Решение суда первой инстанции оставлено без изменения по тем же основаниям.

Кассация:

Решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций оставлены без изменений по тем же основаниям.

Проанализировав судебную практику по данной категории споров, стоит отметить, что такой практики на сегодняшний день немного. Возможно, это обусловлено, в том числе, опасениями истцов «увязнуть» в многолетнем судебном разбирательстве, вероятность успешного исхода которого мало прогнозируема. Антимонопольное нарушение – деяние, которому чаще всего дается правовая оценка на предмет соответствия антимонопольному законодательству на момент обращения с заявлением, вынесения решения антимонопольным органов. Однако в ретроспективе (во многих случаях) и на перспективу действия нарушителя, как правило, не оцениваются.

Рассмотрим практическую ситуацию.

Компания А, занимающая доминирующее положение на товарном рынке, оказывает на регулярной основе услугу, отказаться от которой в силу законодательства потребители не могут. Исполнитель предъявляет к оплате стоимость услуги, тарификация которой осуществляется исполнителем в соответствии с утвержденной им же методикой. При этом в состав услуги включаются затраты на такой вид работ, который фактически не осуществляется. В результате потребители вынуждены нести технологически и экономически необоснованные расходы в составе приобретаемой услуги.

Важно отметить, что рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства с учетом времени для вступления в силу решений и предписаний по делам может занять не один год.

За этот период компания – монополист успеет в судебном порядке взыскать с потребителей сумму спорных расходов.

В рассматриваемой ситуации антимонопольный орган, рассмотрев требования потребителей, вынес решение о квалификации действий Компании А как злоупотребления доминирующем положением, выдал предписание о прекращении противоправного поведения. Очевидно, что неисполнение предписания антимонопольного органа дает право потребителю услуги на фиксацию «переплаты», образовывающейся в результате неисполнения предписания антимонопольного органа и невнесения изменений в договор, устраняющих возможность взыскания стоимости за не оказываемые услуги, и требование возмещения убытков.

Вероятность же взыскания суммы убытков, причиненных противоправными действиями субъекта, которые имели место до момента вынесения актов антимонопольного органа, сложнее прогнозировать. Исход дела будет зависеть от того, как именно потенциальному истцу (потребителю) навязывались условия договора, позволившие потенциальному ответчику (исполнителю) требовать оплаты услуг, в том числе по неподтвержденным затратам, а также от того, насколько истец сможет обосновать применимость выводов антимонопольного органа к ранее возникшим нарушениям.

Впрочем, подобная практика уже появляется в судах.

Применяемые в правоприменительной практике подходы к взысканию убытков, безусловно, не могут носить исчерпывающий характер. Организация процесса доказывания, сбор и подготовка необходимых доказательств, обоснование позиции и т. д. ложатся на плечи истца в каждом конкретном случае, в том числе исходя из характера совершенного нарушения антимонопольного законодательства, вида возникающих убытков (реального ущерба или упущенной выгоды) и причинно-следственной связи.

В этой связи, для повышения эффективности применения гражданско-правовой ответственности в сфере защиты конкуренции представляется необходимым, чтобы заявители по делу о нарушении антимонопольного законодательства, будущие истцы по частному иску, занимали более активную позицию по сбору и представлению доказательств, которые подлежат установлению при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Сложности со взысканием суммы убытков связаны с тем, что антимонопольное правонарушение выявляется не сразу. От момента начала нарушения во времени до момента выявления, а в последующем пресечения, может пройти значительное количество времени.

Рассмотрим одну из практических ситуаций.

Согласно проектной, иной технической документации предприятию (Компания А) для выпуска качественной продукции необходима в производстве техническая вода не хуже определенного химического состава. Единственным источником водоснабжения для Компании А является близлежащий естественный водоем: река.

Организацией, имеющей водозабор из реки, а также ряд инфраструктурных объектов, предназначенных для непрерывной подачи воды потребителям, является ТЭЦ (Компания Б).

Между ТЭЦ (Поставщик) и Предприятием (Потребитель) заключен договор на поставку воды, в котором было сформулировано обязательство Компании Б подавать воду из реки в адрес Компании А.

В определенный момент времени вместо речной воды ТЭЦ фактически начала передавать потребителю оборотную воду (воду, образовавшуюся после использования в собственном производственном цикле) с наличием дополнительных примесей, характерных для деятельности ТЭЦ, при наличии технологической возможности осуществлять подачу воды из реки (исходную). В связи с необходимостью доочищать получаемую воду до необходимого для производства уровня, потребитель был вынужден нести дополнительные расходы.

В ходе рассмотрения дела об антимонопольном правонарушении антимонопольный орган установил, что изменение характеристик воды, забираемой из естественного водоема, является последствием подмеса естественным монополистом вод оборотного процесса в целях сокращения расходов на водоотведение и выравнивания собственной экономики. Вышеуказанные действия были признаны злоупотреблением Компанией Б доминирующем положением.

Ожидается, что следующим логичным этапом в восстановлении нарушенных прав Компании Б в результате нарушения антимонопольного законодательства, будет предъявление искового заявления о взыскании суммы убытков в части расходов, связанных с доочисткой воды до необходимого уровня. Очевидно, что в обоснование искового заявление потребуется приобщить надлежащим образом оформленные доказательства, подтверждающие характер неблагоприятных последствий, учет произведенных расходов, размер убытка.

От своевременного сбора и фиксирования доказательств до момента обращения за защитой нарушенных прав, зависит не только результат рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, но и эффективность восстановления нарушенных прав при последующем обращении в суд для привлечения нарушителей к гражданско-правовой ответственности.

Вызывает практический интерес, как будет рассмотрено исковое заявление о взыскании убытка, причиненного антимонопольным нарушением, когда противоправное (с точки зрения заявителя) действие было прекращено субъектом по факту получения предупреждения антимонопольного органа, которое выдается при наличии лишь признаков антимонопольного нарушения.

Учитывая, что институт предупреждения является превентивным, оперативным механизмом восстановления нарушенных общественных отношений, добровольное устранение нарушения хозяйствующим субъектом полностью исключает дальнейшее антимонопольное разбирательство.

Отсутствие позиции антимонопольного органа, выраженного в решении о нарушении антимонопольного законодательства, подтверждающего событие и факт совершения нарушения, на наш взгляд, на практике может полностью блокировать процесс взыскании убытков. Вместе с тем, с практической точки зрения, такой подход (если он закрепиться в судебной практике) будет способствовать тому, что хозяйствующие субъекты охотнее будут исполнять предупреждения антимонопольного органа, что в свою очередь будет способствовать развитию конкуренции и стабильности гражданско-правового оборота.

Оценка убытков в делах о злоупотреблении доминирующим положением

1. Два характерных типа расчета

При расчете убытков в делах, связанных со злоупотреблением доминирующим положением, преобладают две характерные ситуации.

В первой ситуации предполагаемый убыток связан со «слишком высокой» ценой, которая в терминах Закона о защите конкуренции может быть «монопольно высокой», «необоснованно высокой» или «необоснованно» отличающейся от цены у других покупателей. В таком случае одним из ключевых элементов расчета будет расчет «справедливой» цены товара в противоположность фактической, «монопольной» (термины «справедливая» и «монопольная» мы используем для краткости обозначения, они не используются в Законе о защите конкуренции»).

Во второй ситуации предполагаемый убыток связан с созданием препятствий для деятельности пострадавшей компании, вплоть до полного прекращения ее деятельности. В этом случае одним из ключевых элементов расчета будет определение наиболее вероятной выручки или прибыли пострадавшей компании в ситуации отсутствия нарушения с тем, чтобы в дальнейшем сравнить эту выручку или прибыль с фактической.

Таким образом, в одном случае в центре внимания находится цена товара, а в другом – выручка или прибыль компании.

С экономической точки зрения, методы моделирования цены и выручки обладают значительными сходствами. В настоящем подразделе мы сосредоточимся на сценарии моделировании цены, исходя из того, что проблемы моделирования выручки могут быть разрешены по аналогии, и к тому же они будут более подробно рассмотрены в разделе настоящей книги, который касается недобросовестной конкуренции.

2. Работа экономиста в делах об убытках

2.1. Нормативные особенности расчета

В своей основе определение того, какая цена сложилась бы на рынке в случае отсутствия нарушения, является одной из стандартных задач, которые должен уметь решать экономист.

В авторитетной статье «Методология позитивной экономической науки» Милтон Фридман[8], впоследствии (1976 г.) нобелевский лауреат по экономике, писал: «Экономическая теория как позитивная наука представляет собой совокупность принимаемых на основе эмпирической проверки обобщений экономических явлений, которые можно использовать для предсказания последствий изменения обстоятельств». В контексте дел об оценке убытков нужно понимать, что «предсказания» могут касаться не наступивших событий не только будущего, но и прошлого, а «изменением обстоятельств» может быть и нарушение антимонопольного законодательства. В первую очередь, экономисту следует иметь в виду, что статьи 6 и 7 Закона о защите конкуренции устанавливают два конкретных метода, при помощи которых определяется тот факт, что сложившаяся на рынке цена не является «справедливой»:

• затратный метод, подразумевающий определение «суммы необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли»;

• метод сопоставимых рынков, подразумевающий определение «цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование».

При этом применительно к финансовым услугам Законом о защите конкуренции в пунктах 12 части 1 статьи 4 методы не детализированы: характер «необоснованно высокой» или «низкой» определяются за счет сравнения с «конкурентной» ценой, способ определения которой в законе четко не предписан.

Наряду со знанием Закона о защите конкуренции» следует также иметь в виду методические документы, утвержденные ФАС России. Эти материалы не являются нормативными правовыми актами, однако обладают авторитетом в интерпретации закона. К таким документам следует отнести:

• Разъяснение № 1 Президиума ФАС России от 10.02.2016 «Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара»;

• Принципы экономического анализа практик ценообразования на предмет их соответствия Закону о защите конкуренции[9];

• Разъяснение № 11 Президиума ФАС России от 11.10.2017 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства»;

• Приказ ФАС России от 24.08.2012 № 548 «Об утверждении Методики определения необоснованно высокой и необоснованно низкой цены услуги кредитной организации».

Кроме того, следует иметь в виду, что используемые в антимонопольном правоприменении экономические методы применяются и в других сферах правоприменительной практики. Исходя из этого, следует обратить внимание на то, что, во-первых, затратный метод также описан в статье 105.11 НК РФ и в пункте 18 Федерального стандарта оценки № 1 «Общие понятие оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки», утв. Приказом Минэкономразвития России от 20.05.2015 № 297, а, во-вторых, «метод сопоставимых рынков» близок к описанному в статье 105.9 НК РФ «методу сопоставимых рыночных цен» и является вариантом описанного в пункте 12 Федерального стандарта оценки № 1 «Общие понятие оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки» «сравнительного подхода».

2.2. Особенности аудитории

Зачастую расчеты, которые делает экономист, предназначены исключительно для чтения его коллегами, т. е. людьми с определенным уровнем подготовки в сфере экономики.

Между тем участники судебного заседания, как правило, принадлежат к другой профессии и экономической подготовки зачастую лишены. Это требует от экономиста делать описание расчета исходя из предположения об обращении к «широкой аудитории», не имеющей экономических познаний.

В этой связи стоит отметить, что экономисты исходят из того, что одинаковые денежные суммы, которые относятся к разным периодам времени неравнозначны, и что перед сопоставлением сумм денег, которые относятся к разным периодам, следует проводить соответствующую корректировку, дисконтирование. Между тем участники процессов зачастую не делают эту корректировку, а могут ее и оспаривать. В обоих случаях экономисту понадобится представить доказательства, что их взгляды опираются на профессиональную литературу.

Разговор об аудитории завершим ссылками на два источника, которые могут помочь сделать тексты более ясными:

• Русский перевод принятых в ЕС «Лучших практик Главной дирекции по вопросам конкуренции, касающихся подачи отчетов и сбора данных»[10], который в отсутствие аналогичного российского документа может дать хорошие идеи по составлению отчетов;

• Электронный сервис оценки читабельности текста[11], который может помочь разрешить сомнение относительно того, подходит ли описание расчета для широкой аудитории.

3. Практика расчета убытков

3.1. Предварительный анализ – метод визуализации

В силу масштабов дела, объемности или сложности необходимых расчетов определение величины убытков зачастую предпочтительно делать экономистам. Однако и в этих случаях участвующему в деле юристу уже на начальном этапе рассмотрения дела предпочтительно знать, каковы возможности экономического анализа применительно к рассматриваемым делам. Это поможет и сформулировать задание экономисту, и обсудить результаты его работы.

Первый метод, которым рекомендуется воспользоваться любому, кто приступает к делу об оценке убытков, будь то юрист или экономист, это метод визуализации – изображению на графике динамики цен как до, так и после предполагаемого нарушения, причем таким, чтобы были ясны границы между периодами «до» и «после».

В силу широкого использования Excel и других табличных редакторов метод визуализации относится к настолько простым и общедоступным, что зачастую не воспринимается как особый «метод». Тем не менее, это относительно строгая процедура, которая способна существенно прояснить происходящее с ценами и пропуск которой может сделать нерелевантными более сложные процедуры анализа.

Визуальный анализ закономерностей, которые наблюдались в поведении цен до предполагаемого нарушения, может прояснить:

• наличие тренда – цены могут быть в целом постоянными, расти или падать;

• стабильность цен – цены при любом тренде могут быть как относительно постоянными, так и подверженными значительным колебаниям, причины которых в дальнейшем может понадобиться выяснить;

• сезонность – колебания цен могут быть подвержены календарной логике, например, влиянию сезона или праздников, которую впоследствии понадобится учесть в расчетах.

Использование этого простого метода может предотвратить такие ошибки как определение искомой конкурентной цены на основе цены прошлого месяца в ситуации, когда более корректно сравнение с аналогичным месяцем прошлого года, или прогноз повышения цены на уровне среднего роста цен, тогда как до предполагаемого нарушения цена товара последовательно снижалась.

Визуализация также может быть полезна для сравнения цены на товар в конкретный момент времени. В частности, в контексте метода сопоставимых рынков полезно сравнить цену на товар в регионе предполагаемого нарушения с его же ценой на других территориях в России или за ее пределами. Это позволит получить первое представление о том, является ли цена по обычным меркам высокой или низкой.

3.2. Сопоставительный метод

Сопоставительный метод предполагает сравнение цены на рынке, который затронут предполагаемым нарушением, с ценами на рынках, которые не были затронуты. В качестве эталона для сравнения могут использоваться цены на (1) том же самом рынке, но до нарушения (анализ «до и после»), (2) цены на другом рынке, или (3) оба этих эталона одновременно.

Логика сопоставительного метода близка к логике клинических испытаний лекарств.

С одной стороны, чтобы понять действенность лекарства, полезно знать, как изменилось состояние больных после начала приема лекарства («до и после»).

С другой стороны, состояние больных может меняться и по причинам не связанным с приемом лекарств, а потому наряду с «экспериментальной группой», получающейся новое лекарство, принято для сравнения создавать контрольную группу, которая получает плацебо или традиционное лекарство.

В случае расчета убытков на основе сопоставительного метода аналогом «контрольной группы» будет «сопоставимый рынок». При его выборе следует руководствоваться следующими соображениями.

Во-первых, учесть, что статья 6 Закона о защите конкуренции, касающаяся идентификации монопольно-высоких цен, считает сопоставимым рынок, который для исследуемого является «сопоставимым по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование». Таким образом, по крайней мере применительно к расчету монопольно-высоких цен указан список релевантных для сопоставимости факторов. Список этот факторов выглядит закрытым, но в действительности таким не является, например, «условия обращения товара» отсылают ко множеству заранее не определенных факторов, влияющих на покупку-продажу товара.

Во-вторых, перечисляя релевантные для сопоставимости факторы, закон не указывает, какое именно сходство между двумя рынками достаточно для установления сопоставимости. Очевидно, что между двумя рынками всегда будет определенное различие, и, следовательно, придется решать, является ли различие значимым с практической точки зрения.

Экономико-статистический анализ позволяет снизить определенность в этом вопросе. С одной стороны, он может, опираясь на показатели конкретных исследуемых рынков, показать, какие из перечисленных в законе факторов в принципе влияют на искомый показатель, цену. Если фактор не влияет на цену, то его различие между сравниваемыми рынками не влияет на их сопоставимость.

С другой стороны, экономико-статический анализ позволяет проверить, были ли связаны цены на сравниваемых рынках до предполагаемого нарушения. Если цены не были связаны до даты нарушения, не следует предполагать, что они должны были быть связаны и далее при отсутствии нарушения. Обратим внимание на то, что связь не подразумевает непременно равенство. Часы в Токио и в Москве показывают разное время, однако, глядя на одни часы, всегда можно узнать, какое время должно быть на других часах. Идеально сопоставимые рынки должны быть похожи на такие часы.

В-третьих, при наличии нескольких сопоставимых рынков следует на основе экономических соображений отобрать наиболее удачный образец для сравнения. Для сравнения с ценой в исследуемом регионе следует подбирать регионы, где цена типична для регионов с подобными характеристиками, а не является минимальной или максимальной. Иными словами, сравнения должны быть объективными.

3.3. Эконометрический анализ в рамках сопоставительного метода

При выборе между различными вариантами исполнения требований сопоставительного метода следует рассмотреть возможность проведения эконометрического анализа.

Эконометрикой называется «применение статистических техник и выводов к наблюдаемым данным, чтобы оценивать экономические теории и их приложения»[12].

В контексте использования сопоставительного метода эконометрика (для определенности будем говорить про популярный «метод наименьших квадратов») дает следующие возможности:

• Проверять предположения о связи между различными показателями. Этой цели служит показатель т. н. «статистической значимости», p-value, который принимает значения от 0 до 1. Как правило, между показателями признается связь, если этот показатель меньше 0,1. Это означает, что вероятность признания связи показателей там, где ее на самом деле нет, не превышает 10 %.

• Оценивать характер (направление и масштабы) зависимости одних показателей от других. Коэффициенты в уравнении регрессии показывают, как именно изменится предсказываемый показатель при изменении одного из объясняющих его показателей (зачастую в качестве объясняющих показателей используются только те, которые доказали свою статистическую значимость, т. е. такие, в отношении которых p-value меньше 0,1).

• Определять степень, в какой изменения моделируемого показателя можно объяснить за счет изменений в объясняющих показателях. Это измеряется показателем R2, который принимает значения от 0 до 1. Чем в большей мере объясняющие переменные могут объяснить колебание объясняющих, тем ближе R2 к 1.

Кроме того, метод позволяет прояснить является ли «степень достоверности» полученного результата, ожидаемой при отсутствии нарушения цены, «разумной». Эконометрические методы позволяют давать не только оценку наиболее вероятной цены, но и диапазона, в котором она находится с искомой степенью вероятности. Приведем близкую аналогию: результатом опроса общественного мнения о доверии к политику является не только наиболее вероятное значение уровня его истинной поддержки, но и «статистическая погрешность», которая указывает на интервал, в который, скорее всего, попадает истинное значение. Чем более узким является этот интервал, тем более точной следует считать полученную оценку.

К достоинствам этого метода относится то, что он открыт для учета любого потенциально релевантного и измеряемого фактора. Если возникнет предположение, что список использованных при сравнении рынков показателей не полон, существует возможность проверить, действительно ли тот или иной фактор значим с точки зрения результата – ожидаемой цены.

3.4. Затратный метод

Затратный метод определения конкурентной цены товара предполагает вычисление «суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли». Таким образом, в расчете участвует два равноправных элемента, расходы и прибыль.

Применительно к прибыли в качестве отправной точки анализа можно исходить из «среднеотраслевого показателя рентабельности» как ориентира необходимости[13]. Однако эта, достаточно приближенная, оценка впоследствии должна быть улучшена за счет полного учета специфических факторов, характерных для исследуемого случая и исследуемого хозяйствующего субъекта. Аналогичный подход можно рекомендовать и в отношении расходов: фактические расходы должны браться за основу только в первом приближении, после чего необходимо исследовать, правомерно ли, с экономической точки зрения, приравнивать их к необходимым расходам[14].

3.5. Эффект переноса издержек

Вычисление убытков от покупки единицы товара при покупке его по слишком высокой цене не сводится к сравнению фактической высокой цены с более низкой конкурентной. Во многих случаях приобретатель товара, если он не покупает его для собственных нужд, в ответ на повышение закупочной цены поднимает и цену на свой товар (это называется «эффектом переноса издержек»), что предоставляет ему определенную компенсацию повышения закупочной цены. Расчет убытков будет неполным без определения величины этой компенсации.

Вопрос о переносе издержек был одним из ключевых вопросов при рассмотрении арбитражного дела № А46-9296/2015. В рамках этого дела ООО «А» обратилось в арбитражный суд с заявлением о взыскании с ОАО «Г» и ОАО «Г-О» 531 млн руб. убытков (впоследствии сумма была увеличена до 692 млн руб.) в связи с завышением ответчиками цены на бензины и дизельное топливо, которые продавались бензозаправкам.

Истец опирался на решения антимонопольной службы, которые содержали выводы о необоснованном завышении цен по сравнению с некоторыми эталонами, и эти выводы впоследствии были поддержаны судами. Расчет истца был основан на сравнении фактических завышенных цен с эталоными, воспроизводя описанные в решениях антимонопольного органа методы установления завышения, и перемножении этой разницы с объемами купленного товара.

Отказывая в удовлетворении иска, суд обратил внимание, во-первых, на то, что завышения цены, о которых шла речь в решениях антимонопольного органа, носили не абсолютный характер, а относительный, т. е. в сравнении с некоторой ценой, обоснованность которой антимонопольный орган не рассматривал. Истец необоснованно считал, что устранение нарушения в виде необоснованного различия цен предполагает понижение более высокой цены до минимальной.

Во-вторых, бензозаправки перепродавали топливо «по цене, включающей цену, по которой оно было получено» от ответчиков, что «указывает на значительное завышение предъявленных к взысканию убытков, если таковые от действий ответчиков и возникли». Иными словами, при расчете убытков требовалось определить и эффект переноса издержек.