Читать книгу Взыскание убытков, причиненных нарушениями антимонопольного законодательства - Коллектив авторов, Ю. Д. Земенков, Koostaja: Ajakiri New Scientist - Страница 8

Мария Кобаненко – член Ассоциации антимонопольных экспертов, адвокат, советник антимонопольной практики Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»

Антон Васин – член Ассоциации антимонопольных экспертов, адвокат, старший юрист юридической фирмы White & Case LLC

Людмила Джиоева – консультант отдела правовой экспертизы Правового управления ФАС России

Татьяна Каменская – член Ассоциации антимонопольных экспертов, управляющий партнер, юридическая компания «Каменская & партнеры»

Александр Корниенко – Начальник отдела особо важных расследований Управления по борьбе с картелями ФАС России

Олег Москвитин – член Генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов, адвокат, партнер, руководитель антимонопольной и тарифной практик КА «Муранов, Черняков и партнеры»

Виталий Пружанский – PhD, член Ассоциации антимонопольных экспертов, партнер RBB Economics

Потенциальные истцы

Обратиться в суд с иском о взыскании убытков, причиненных в результате заключения антиконкурентного соглашения, могут в принципе любые потерпевшие, чьи интересы пострадали от реализации такого антиконкурентного соглашения. Состав потерпевших зависит от конкретного типа антиконкурентного соглашения и тех конкретных последствий, к которым оно приводит.

Помимо антиконкурентных соглашений, указанных в статье 11 Закона о защите конкуренции, важно помнить, что антиконкурентным является также и соглашение, последствия которого аналогичны картельным соглашениям, однако, картелями они не являются. Это соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Следует отметить, что в общем виде все антиконкурентные соглашения можно условно разделить на ценовые и неценовые сговоры. В законодательстве также выделяют согласованные действия и координацию, которые отличаются от антиконкурентных соглашений по своей объективной стороне, механизму совершения нарушения, но последствия которых аналогичны последствиям антиконкурентного соглашения. К таким последствиям можно отнести, например:

• повышение или поддержание цен;

• раздел товарных рынков по территориям, объемам, ассортименту товаров, составу продавцов или покупателей;

• ограничение доступа на товарные рынки или устранение с них хозяйствующих субъектов;

• незаконное предоставление преференций, преимуществ одним или создание дискриминационных условий другим хозяйствующим субъектам.

Как следует из названия, ценовой сговор прямо направлен на определение цены, по которой товар продается на рынке. Например, если имеет место картель (то есть антиконкурентное соглашение между конкурентами), объединяющий производителей или продавцов определенного товара и преследующий цель установления или поддержания цен на определенном рынке (например, ценовой сговор на рынке рыбы и рыбной продукции[15]), то от его реализации так или иначе страдают все покупатели соответствующего товара.

При этом, пострадавшими могут быть как прямые покупатели, приобретающие товар непосредственно у участников антиконкурентного соглашения, так и косвенные покупатели, которые являются потребителями прямых покупателей[16]. Такие косвенные покупатели приобретают право на иск, если они понесли убытки вследствие «перекладывания» на них своих возросших расходов прямыми покупателями.

Предположим, антимонопольным органом был раскрыт картель на рынке зерна. Участниками данного картеля являлись несколько сельскохозяйственных предприятий, производителей зерна, а цель картеля состояла в установлении и поддержании цен на зерно, которое приобретают заводы-производители муки. Последние поставляют свою продукцию хлебозаводам.

В приведенном примере потенциальными истцами, то есть лицами, чьи права могли быть нарушены картелем, могут выступать заводы-производители, которые являются прямыми покупателями одного или нескольких участников зернового картеля, а также хлебозаводы, закупающие муку у прямых покупателей участников картеля, – в том случае, если прямые покупатели увеличили отпускные цены в связи с ростом расходов на приобретение зерна у картеля.

Говоря об убытках от картелей, следует иметь в виду, что картели могут заключаться не только между производителями или продавцами, но и между покупателями. Так, в составе «четвертого антимонопольного пакета» в 2016 году в Закон о защите конкуренции были внесены изменения, дополнившие понятие хозяйствующих субъектов-конкурентов, соглашение между которыми признается картелем, лицами, «осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке». Таким образом, законодатель признал возможность существования картелей покупателей.

Потенциальными потерпевшими от картеля покупателей (и истцами по соответствующим искам) могут быть любые производители и (или) продавцы товара, подпадающие под действие такого картеля.

Например, если ряд крупных промышленных потребителей сырья договорятся поддерживать закупочные цены на уровне не выше определенного значения, производители данного сырья, очевидно, лишатся определенной части прибыли, которую они бы получили в условиях здоровой конкуренции между покупателями.

К неценовым сговорам относятся антиконкурентные соглашения, не имеющие в качестве своей прямой цели установление или поддержание цен на товары. Вместо этого такие соглашения могут заключаться в целях раздела (распределения между участниками соглашения) товарного рынка по территориальному принципу или иным критериям, вытеснения конкурентов с товарного рынка, создания другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка, изъятия товара из обращения и т. д. Безусловно, хотя неценовые сговоры и не направлены непосредственно на поддержание или изменение сложившихся на рынке цен, в конечном итоге они, как правило, влияют на цены товаров в обращении. В любом случае, покупатели (в ситуации, когда вследствие реализации антиконкурентного соглашения цены необоснованно растут или не падают) или продавцы (в ситуации, когда вследствие реализации антиконкурентного соглашения цены необоснованно снижаются или не растут) могут требовать возмещения своих убытков.

Кроме возможных ценовых последствий для широкого круга участников соответствующего рынка, неценовые сговоры зачастую причиняют ущерб конкретным хозяйствующим субъектам, против которых они направлены. Например, в случае заключения между производителем и дистрибьютором «вертикального» соглашения, запрещающего дистрибьютору продавать товары других производителей (иными словами, когда имеет место заключение эксклюзивного контракта), потерпевшими могут становиться те самые иные производители, которые лишаются возможной прибыли от продажи своих товаров через данного дистрибьютора[17]. Другой пример: в случае образования картеля, запрещающего его участникам заключать сделки с конкретным потребителем или группой потребителей, такие потребитель или группа потребителей могут подавать иски о взыскании возникших у них издержек, связанных с необходимостью поиска нового продавца, изменением логистики доставки и необходимостью переплачивать новому продавцу за его товар, что обусловлено действием объективного экономического закона спроса и предложения (поскольку при формировании дефицита предложения, а в данном случае – дефицита искусственного, цена имеет тенденцию возрастать). При определенных условиях, такой «адресный» ущерб может давать основание для предъявления иска о причинения убытков, причиненных вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Говоря о координации, следует помнить, что координация предполагает, что некое третье лицо осуществляет согласование действий двух и более хозяйствующих субъектов на товарном рынке, при этом само не является участником того же товарного рынка. При этом не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках «вертикальных» соглашений. В результате осуществления такой координации координируемые лица перестают принимать самостоятельные решения и фактически отказываются от конкуренции друг с другом. Так же, как и сговоры, координация бывает ценовой и неценовой.

Ценовая координация может заключаться, например, в том, что хозяйствующий субъект координирует деятельность своих дистрибьюторов, искусственным образом ограничивая конкуренцию между ними. Если соответствующим образом доказано, что такое поведение нарушает нормы антимонопольного законодательства, то можно предположить, что конечные потребители вынуждены приобретать товары по завышенным ценам, сформировавшимся в условиях отсутствия конкуренции. В подобного рода ситуациях потребители потенциально могут требовать возмещения причиненных им убытков в виде разницы между фактической ценой товара и той справедливой ценой, которая должна была бы сформироваться в отсутствие ценовой координации, конкурируй продавцы (в данном случае, дистрибьюторы) в действительности между собой.

Неценовая координация может заключаться, например, в указании координируемым продавцам, с какими покупателями им следует, а с какими, напротив, не следует заключать договоры. Потенциальными потерпевшими от такого рода координации могут быть покупатели, которым в итоге было отказано в заключении договора, в результате чего они были вынуждены приобретать товар в другом месте по более высокой цене и т. п.

Таким образом, круг потенциальных истцов по российскому праву достаточно широк.

Аналогичная ситуация имеет место и в государствах Европейского Союза. Так, в соответствии с пунктом 3 Преамбулы Директивы 2014/104/ЕС Европейского Парламента и Совета Европы об определенных правилах, регулирующих действия в отношении ущерба в соответствии с национальным законодательством за нарушения положений закона о конкуренции государств – членов ЕС, любое лицо, будь то физическое лицо, в том числе потребители или предприятия, или государственный орган, может подавать иски в национальные суды о компенсации убытков, причиненных им в случае нарушения положений закона о конкуренции[18].

Подводя итог, можно выделить четыре основные категории потерпевших от реализации антиконкурентных соглашений:

• Покупатели товаров – если антиконкурентное соглашение приводит к росту или необоснованному поддержанию цен на товары.

• Продавцы товаров – если антиконкурентное соглашение приводит к снижению или необоснованному ограничению роста цен на товары.

• Конкуренты – если антиконкурентное соглашение приводит к их вытеснению с рынка, сокращению их рыночной доли либо создает препятствия для их выхода на рынок.

• Конкретные субъекты, против которых непосредственно направлено антиконкурентное соглашение (например, конкретные потребители или группа потребителей).

В качестве особого пострадавшего от антиконкурентных соглашений можно выделить также государство. Так, 85 % антиконкурентных сговоров имеют место на торгах на закупку товаров, работ и услуг для нужд государства и по реализации государственного имущества. По подсчетам ФАС России, это приводит к ущербу до 2 % ВВП страны[19].

При этом на данный момент публичные субъекты (государство в лице РФ и регионов, муниципальные образования), которые могли бы в связи с приведенным выше масштабом причиняемого им ущерба выступить одним из локомотивов развития практики исков о взыскании убытков, к сожалению, не предъявляют соответствующих требований к нарушителям даже при наличии подтвержденных судебными актами решений антимонопольных органов.

Потенциальные ответчики

Потенциальными ответчиками по искам об убытках, причиненных в результате заключения и реализации антиконкурентного соглашения, являются участники таких соглашений.

С гражданско-правовой точки зрения, поскольку ущерб от реализации антиконкурентных соглашений имеет деликтную (а не договорную) природу, их участники отвечают перед потерпевшими, как правило, солидарно (пункт 1 статьи 1080 ГК РФ). Солидарный характер ответственности означает, что истец вправе предъявить иск как к любому участнику антиконкурентного соглашения, так и ко всем сразу, причем на всю или только часть суммы причиненных убытков (пункт 1 статьи 323 ГК РФ).

В то же время, в определенных случаях, суд может оценить «вклад» каждого из участников антиконкурентного соглашения в его реализацию и возложить на них ответственность перед конкретными потерпевшими в размере, соответствующем степени вины каждого из участников. Такая «замена» солидарной ответственности на долевую производится судом по заявлению и с учетом интересов потерпевшего (пункт 2 статьи 1080 ГК РФ). Иными словами, если истец настаивает на привлечении ответчиков к солидарной ответственности, суд не вправе преодолеть соответствующее решение истца и приступить к определению размера ответственности каждого из ответчиков – вина возлагается на всех участников антиконкурентного соглашения одновременно.

В ЕС пострадавшее от сговора лицо также может обратиться с иском к любому из участников сговора (за некоторыми исключениями). В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Директивы[20] адресаты решения комиссии солидарно отвечают за всю совокупность убытков, причиненных картелем. В случае, если участник картеля выплатил убытки, он может потребовать от остальных участников возмещения пропорционально их ответственности.

Следует подчеркнуть, что возможность предъявления к участникам антиконкурентного соглашения, нарушающего права истца, иска о причинении убытков не зависит от того, привлекались ли они к административной или уголовной (применительно к физическим лицам) ответственности за заключение такого соглашения. Для привлечения к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков не имеет значения факт освобождения конкретного участника антиконкурентного соглашения от административной или уголовной ответственности[21] по причине заключения «сделки со следствием», в результате которой один или несколько участников антиконкурентного соглашения разоблачают всех остальных (примечания 1 и 5 к статье 14.32 КоАП РФ и примечание 3 к статье 178 УК РФ). Таким образом, лицо, первым раскрывшее факт своего участия в антиконкурентном соглашении, может быть освобождено от административной или уголовной ответственной ответственности за данное правонарушение, но по-прежнему будет отвечать перед потерпевшими за возникшие у них убытки.

Отдельную сложность может вызывать определение ответчика при заключении антиконкурентного соглашения в нарушении статьи 16 Закона о защите конкуренции. Согласно указанной статье лицами, нарушившими конкуренцию, могут быть федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, ЦБ РФ. Если в отношении последних (государственные внебюджетные фонды, ЦБ РФ) все достаточно очевидно, то при определении ответчиков при заключении соглашения федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ необходимо весьма тщательно изучить структуру органа власти, его полномочия, функции и задачи – для того чтобы правильно определить какой именно орган исполнительной власти (министерство, департамент (наделенный функционалом министерства) или какое самостоятельное его подразделение является ответчиком. При этом соответчиками по таким искам будут выступать органы казначейства.

С процессуальной точки зрения, для предъявления иска к участникам антиконкурентного соглашения истцу достаточно указать в исковом заявлении требования к каждому из них, приложить расчет взыскиваемой суммы убытков, а также описать конкретные обстоятельства спора и представить их документальное подтверждение (часть 2 статьи 125 АПК РФ, часть 2 статьи 131 ГПК РФ). По ходу процесса, если суд установит, что иск предъявлен к лицу, которое очевидно не должно отвечать по иску, он может по ходатайству или с согласия истца произвести замену ответчика на надлежащего или привлечь одного или нескольких дополнительных ответчиков (статья 47 АПК РФ, статья 41 ГПК РФ). Важно отметить, что выбор ответчиков всегда остается за истцом – в случае, если истец не согласится на замену ответчика(-ов), суд продолжит разбирательство в прежнем составе. В этом заключается один из важнейших принципов гражданского судопроизводства – принцип диспозитивности.

При этом отсутствие доказательств того, что причиненные убытки возникли именно в результате участия выбранного истцом ответчика в антиконкурентном соглашении, может являться основанием для отказа истцу в иске. Между тем, это не препятствуют принятию искового заявления к производству суда и его рассмотрению по существу. На практике истцы по иным категориям дел зачастую стараются привлечь к участию в споре как можно большее число ответчиков. Логика таких действий понятна: на начальной стадии процесса не всегда известен субъектный состав нарушителей, структура их взаимоотношений и степень вины каждого из них. Поэтому проще привлечь их всех в процесс, а дальше предоставить суду право решать, кто конкретно должен отвечать за нарушение прав истца. Безусловно, последнее слово остается за судом, задачей которого является разобраться в ситуации и определить в отношении каждого из ответчиков, должен ли он отвечать за возникновение убытков у истца.

Оценка убытков

Оценка убытков от антиконкурентных соглашений имеет существенные особенности и сложности в доказывании.

Возмещение убытков предполагает, что пострадавшее лицо должно быть поставлено в такие финансовые условия, как если бы антиконкурентное соглашение не заключалось и не реализовывалось.

В ЕС действует принцип возмещения фактически понесенных убытков, при этом участник соглашения вправе оспаривать размер взыскания, ссылаясь на перенос расходов на других потребителей. В фактически понесенные убытки включаются вред и упущенная выгода, кроме того, пострадавшему от картеля присуждаются также проценты за упущенные возможности[22].

В отличие от ЕС, в США убытки, причиненные картелем, взыскиваются в тройном размере.

В российском законодательстве состав убытков определяется в соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ. К убыткам относится реальный ущерб в виде расходов, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, в том числе утрата или повреждение его имущества, а также упущенная выгода, которая исчисляется исходя из размера неполученных доходов, которые потерпевший получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

При этом, при взыскании убытков перед судом может быть также поставлен вопрос о взыскании процентов, которые «потерял» истец вследствие того, что он не имел возможности воспользоваться денежными средствами, которыми в условиях отсутствия нарушения он бы обладал и от использования которых мог бы получать доход. В российском гражданском праве взыскание процентов за пользование чужими средствами возможно в качестве меры ответственности за нарушение обязательств, причем, как правило, денежного, а не имущественного содержания (статья 395 ГК РФ)[23]. Поэтому такой неполученный доход по своей сути будет представлять упущенную выгоду, а правовым основанием для его взыскания будет являться статья 15 ГК РФ.

Основным экономическим эффектом любого антиконкурентного соглашения, как правило, является рост цен. Например, он может иметь место вследствие картеля, в результате которого участники рынка повысили свои отпускные цены или поддерживали их на сверхконкурентном уровне. Рост цен также может произойти из-за искусственного ослабления конкуренции при разделе рынка, благодаря чему отдельные хозяйствующие субъекты получают дополнительную рыночную силу. В результате антиконкурентных соглашений подобного рода в первую очередь страдают прямые покупатели, которые приобретают продукцию участников соглашения по завышенным ценам.

В качестве иллюстрации описанной выше логики приведем следующие условные примеры. Пусть компания-истец приобретает некое сырье для производства и последующей реализации собственного товара в размере 100 000 шт. по цене 110 у.д.е. за шт. Предположим, антимонопольный орган выявил картель на рынке поставщиков сырья. Истец считает, что картель привел к увеличению цены на 10 % по сравнению с конкурентным уровнем. Таким образом, истец переплатил 10 у.д.е. за 1 шт. сырья. На первый взгляд, в сумме это составляет 1 млн у.д.е. в качестве убытка, исходя из расчета: 100 000 шт. × 10 у.д.е. за 1 шт.

Данный расчет неполный, поскольку он принимает во внимание только повышение издержек покупателя. При этом игнорируется, что происходило с его собственными отпускными ценами: повысились они или весь антиконкурентный прирост цен был абсорбирован? Также не принимается во внимание и то, что при увеличении своих отпускных цен истец столкнулся бы со снижением спроса со стороны своих собственных контрагентов, следовательно, его продажи бы также сократились. При полном учете всех этих факторов фактический убыток может быть как больше 1 млн у.д.е., так и меньше.