Читать книгу Российский нотариат: проблемы теории и правоприменения - Коллектив авторов - Страница 6

В соответствии с п. 1 ст. 163 ГК РФ нотариальное удостоверение сделки означает проверку ее законности, в том числе наличия у сторон права на ее совершение. Последнее может быть проблематично, если стороной сделки выступает иностранное физическое или юридическое лицо, поскольку у нотариусов возникает целый ряд трудностей, связанных с установлением правоспособности подобных субъектов. Это обусловлено в первую очередь тем, что интересующие нотариуса вопросы о статусе иностранного юридического лица, полномочиях его органов, в том числе на совершение сделок, а также о дееспособности физического лица определяются зарубежным законодательством, составляющим личный закон субъекта.

Согласно статье 1195 Гражданского кодекса РФ в качестве такого закона для физического лица признается право страны, гражданином которой является это лицо. Если физическое лицо имеет двойное гражданство (российское и иностранное) или, являясь гражданином другого государства, постоянно проживает в РФ, то его личным законом будет право России. Правоспособность и дееспособность лица, имеющего гражданство нескольких иностранных государств, устанавливается по праву страны, в которой это лицо проживает. Аналогичное правило предусмотрено для определения личного закона лица без гражданства. Наконец, личным законом беженца является право страны, предоставившей ему убежище.

Иностранное гражданство физического лица подтверждается документами, выданными компетентными органами зарубежного государства. Это может быть паспорт или иной документ, предусмотренный федеральным законом или признаваемый в России в соответствии с международным договором в качестве документа, удостоверяющего личность иностранного гражданина. Личность субъекта без гражданства удостоверяется выданным иностранным государством документом либо разрешением на временное проживание, либо видом на жительство, а также иными документами, которые признаются в России в качестве документов, удостоверяющих личность лиц без гражданства[35].

При установлении нотариусом правосубъектности иностранного физического лица необходимо помнить, что в разных странах возраст и основания наступления полной дееспособности до достижения этого возраста различны. Например, Закон о дееспособности Шотландии 1991 года признает дееспособными лиц, достигших 16 лет[36]. В Дании, Франции, Италии, Португалии, Испании этот возраст установлен в 18 лет[37]. В США в одних штатах полная дееспособность наступает с 18 лет, в других до достижения этого возраста (с 16, 17 лет)[38].

Как и в Российской Федерации, в зарубежных странах вступление в брак влечет за собой наступление полной дееспособности. Брачный возраст в разных государствах колеблется от 15 до 18 лет. Он может быть снижен по решению суда или иного компетентного органа. В некоторых случаях требуется согласие родителей брачующихся на снижение брачного возраста. К примеру, в ЮАР разрешается вступать в брак с 18 лет. При этом брачный возраст может быть снижен с согласия родителей и с учетом традиций места проживания девушки и юноши[39]. Требования к брачному возрасту могут отличаться в зависимости от пола будущего супруга. В частности, в Индонезии вступать в брак разрешается с 21 года. Однако брачный возраст может быть снижен до 19 лет для мужчин и 16 лет для женщин, но с согласия родителей[40]. Согласно статьям 731–737 Гражданского кодекса Японии мужчины могут вступать в брак с 18 лет, женщины – с 16 лет[41]. В большинстве европейских стран гражданам разрешается вступать в брак с 18 лет, брачный возраст может быть снижен до 16 лет по согласованию с компетентным государственным органом. Такое правило установлено в законодательстве Австрии, Бельгии, Болгарии, Венгрии, Ирландии, Италии, Чехии, Кипре, Греции, Германии и др. В Эстонии и Дании при наличии особых обстоятельств государственный орган может разрешить снизить брачный возраст до 15 лет[42].

Основания и порядок признания гражданина недееспособным или ограниченно дееспособным в зарубежных странах устанавливаются либо в гражданском законодательстве, регулирующем статус физического лица, либо в специальных нормативных актах, посвященных именно этому вопросу. В частности, в Великобритании таким актом является Закон о ментальной (душевной) дееспособности 2005 года[43]. Этот Закон предусматривает возможность признания лица недееспособным по причине психического расстройства только после того, как исчерпаны все возможные медицинские средства и способы излечения человека.

Статья 1197 Гражданского кодекса РФ устанавливает правило, согласно которому физическое лицо, не являющееся дееспособным по своему личному закону, не имеет права ссылаться на отсутствие у него дееспособности, если оно признается дееспособным по месту совершения сделки. Исключение составляют случаи, когда другая сторона знала или должна была знать об отсутствии дееспособности у этого лица. Таким образом, законодатель защищает добросовестную сторону в сделке и обеспечивает стабильность гражданского оборота.

Как известно, иностранное юридическое лицо – это лицо, учрежденное в соответствии с законодательством иностранного государства. Именно личный закон юридического лица определяет, какие органы могут действовать от его имени, каков объем их полномочий и в каких пределах допустимо устанавливать ограничение этих полномочий, по каким основаниям такое лицо утрачивает правоспособность и т. п. Кроме того, личный статут компании определяет, какого рода сделки оно может заключать и, наоборот, какие сделки для него недопустимы. В научной литературе также можно встретить термин «национальность», который является многозначным и понимается либо как личный закон (личный статут) компании либо как ее государственная принадлежность[44].

Вопрос об определении личного закона юридического лица решается в разных странах по-разному. В целом, можно выделить следующие критерии установления национальной принадлежности такого субъекта.

Критерий инкорпорации или места учреждения юридического лица.

Согласно п. 1 ст. 1201 Гражданского кодекса РФ личным законом юридического лица в России считается право страны, где такое лицо учреждено, то есть зарегистрировано в реестре. В законодательстве Великобритании, США и других стран англосаксонской системы права, Бразилии, Китае, Мексике предусматривается аналогичное правило. Таким образом, если юридическое лицо учреждено в Китае и там зарегистрирован его устав, то оно является юридическим лицом китайского права. Следовательно, содержание его правоспособности, а также требования к учредительным документам и органам управления будут определяться по китайскому законодательству[45].

Важно отметить, что в научной доктрине существует неоднозначное отношение к закреплению в отечественном законодательстве критерия инкорпорации, который позволяет беспрепятственно действовать на территории Российской Федерации так называемым «компаниям почтового ящика», создаваемым в оффшорных юрисдикциях. Законодательство таких юрисдикций либо не предусматривает требования к минимальному размеру уставного капитала, либо устанавливает небольшой размер такого капитала, что, естественно, не может служить гарантией защиты интересов кредиторов юридического лица на территории России. В противоположность указанному критерию отвергнутый отечественным законодателем критерий места нахождения административного центра компании, по мнению немецких ученых, позволяет применять к фактически действующей на территории государства иностранной компании требования этой страны и делает излишним прилагать особые усилия по защите внутреннего оборота от недобросовестных юридических лиц, зарегистрированных в оффшоре[46].

Критерий места нахождения (оседлости) юридического лица.

Правоспособность юридического лица в этом случае определяется по закону места его нахождения, под которым понимается, как правило, место нахождения его органов управления (совета директоров, правления и т. п.). Такой критерий закреплен в законодательстве Франции, ФРГ, Австрии, Швейцарии, Польши, Латвии, Эстонии, Испании. К примеру, согласно § 24 Германского гражданского уложения, местом нахождения организации признается местность, где осуществляется управление этой организацией[47].

Критерий места деятельности юридического лица.

Под местом деятельности юридического лица понимается основное место его производственной деятельности. К примеру, организация зарегистрирована в одном государстве, а разработку недр осуществляет в другом. Так, в Законе о компаниях Индии 1956 года применительно к иностранным компаниям особо оговаривается, что на юридическое лицо, учрежденное в соответствии с законами иностранного государства, будет распространяться действие законодательства Индии, если оно ведет свой бизнес в этой стране[48]. В соответствии со статьей 19.1 Гражданского кодекса Литвы гражданская правоспособность иностранной компании определяется законом места фактического осуществления ею деятельности[49]. Рассматриваемый критерий применяется также во Вьетнаме и Индонезии.

Следует отметить, что установление национальной принадлежности юридического лица по критерию места его нахождения или деятельности в связи с появлением так называемых «виртуальных» компаний, осуществляющих деятельность в сети Интернет, в настоящее время может вызывать определенные затруднения. В научной литературе место нахождения юридического лица в этом случае предлагается определять по адресу интернет-сайта, который используется таким лицом для совершения трансакций. Однако сегодня сайты могут размещаться на любых интернет-серверах, что, как отмечает А. Ю. Рыков, не исключает возможности постоянной смены сервера, а, следовательно, и страны местонахождения юридического лица. В этой связи предлагается в качестве единственного указателя на национальную принадлежность юридического лица использовать место регистрации доменного имени компании – владельца интернет-сайта[50].

Наряду с указанными выше выделяют и иные критерии установления личного закона юридических лиц. Среди них можно назвать критерий гражданства работников компании, который повлиял на становление теории контроля в английском праве, позволявшей судам бороться с нарушением законодательства о «враждебных иностранцах»[51]. Однако данный критерий не получил большого распространения в законодательстве иностранных государств.

В случае необходимости совершения нотариальных действий с участием иностранного юридического лица на территории России нотариус устанавливает правоспособность такого лица по праву страны, в которой это лицо зарегистрировано. Если иностранное государство включает в себя несколько территориальных единиц (как, к примеру, США, Великобритания, Швейцария), каждая из которых обладает своей системой права, то личный статут иностранной компании определяется по праву той единицы, в которой она зарегистрирована.

Поскольку ознакомление с требованиями иностранного законодательства на практике может быть затруднено в силу недоступности необходимых источников права, нотариусам должны представляться документы, подтверждающие статус зарубежной компании.

В соответствии со статьей 15 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате[52] (далее – Основы) нотариус имеет право истребовать от физических и юридических лиц сведения и документы, необходимые для совершения нотариальных действий.

К данным документам в первую очередь следует отнести выписку из реестра юридических лиц (торгового реестра) страны происхождения компании, которой подтверждается регистрация соответствующего субъекта. В выписке должны содержаться такие сведения, как наименование и организационно-правовая форма юридического лица, его номер и дата учреждения, регистрационный адрес (адрес местонахождения), а также информация о капитале, зарегистрированных директорах и секретаре компании. Выписка из реестра в некоторых юрисдикциях заменяет Свидетельство о регистрации компании (Certificate of Incorporation), которое предоставляется регистраторами владельцам вновь созданных, к примеру, оффшорных компаний.

Выписка из реестра выдается регистрационными службами соответствующего иностранного государства. В Великобритании выписку из реестра компаний выдают Companies House UK (регистрационная служба), если юридическое лицо зарегистрировано в Англии или Уэльсе, Companies Registry Northern Ireland, если организация создана в Северной Ирландии, Companies House Scotland – компаниям из Шотландии[53]. Во Франции сведения о юридических лицах содержатся в Реестре коммерсантов и товариществ, выписка из которого называется «extrait Kbis»[54].

Следует подчеркнуть, что национальные системы контроля над созданием юридических лиц в разных странах отличаются друг от друга.

Строгий контроль над созданием юридических лиц осуществляется в Дании, Германии, Италии, Нидерландах, Бельгии, Люксембурге, Франции[55]. Для регистрации акционерного общества в Германии среди прочих документов предоставляется свидетельство Торгово-промышленной палаты о допустимости цели деятельности общества, а в случае необходимости также ведомственное разрешение на занятие определенным видом предпринимательской деятельности[56].

В Великобритании и Ирландии же на стадии регистрации производится лишь формальная проверка необходимых для регистрации документов. Правда, статья 7 английского Закона о компаниях 2006 года содержит требование, согласно которому юридическое лицо не может быть создано для осуществления незаконной цели[57]. Выданное в результате указанной проверки свидетельство о регистрации является доказательством, что при создании компании были выполнены все требования закона. Однако оно не связывает государственные органы и не препятствует возможности признания в дальнейшем юридического лица недействительным. Основанием для этого может послужить противозаконность цели деятельности компании или нарушение ею общественного порядка. Аннулирование записи о регистрации по законодательству Великобритании влечет за собой рассмотрение компании как никогда не существовавшей и признание всех совершенных ею сделок недействительными[58]. Французские суды также могут признать общество недействительным, если оно создано с целью обмана. Но сделки, совершенные компанией до момента ее аннулирования, рассматриваются в этих странах как действительные[59].

Следует отметить, что в документах иностранной компании, представляемых нотариусу, нередко указываются разные адреса местонахождения, в связи с чем сразу возникают сомнения в добросовестности компании. Поэтому наряду с выпиской из реестра, такой адрес может подтверждаться и Свидетельством о юридическом адресе (Certificate of Registered Address), выдаваемом регистратором юридического лица.

Дополнительным документом, гарантирующим существование и благонадежность компании, является Сертификат благополучного состояния (Certificate of Good Standing), который выдается юридическим лицам, существующим не менее одного года. Данный документ, по сути, подтверждает то, что субъект отвечает всем требованиям законодательства иностранного государства.

В соответствии со ст. 48 Основ нотариус обязан отказать в совершении нотариального действия, если сделка, заключаемая от имени юридического лица, «противоречит целям, указанным в его уставе или положении». Поэтому проверке подлежат и учредительные документы иностранного юридического лица. Здесь важно обратить внимание на то, что в некоторых странах отсутствует требование об обязательном наличии учредительных документов. В этом случае нотариусу должны быть предоставлены доказательства, подтверждающие данное законоположение, исходящие от регистратора компаний.

Учредительными документами могут являться Учредительный договор (Memorandum of Association), Устав (Articles of Association) или единый документ, именуемый Memorandum and Articles of Association либо Articles of Organization. К примеру, учредительным документом компании, зарегистрированной на Сейшелах, является Меморандум (Memorandum), в котором должны быть отражены наименование компании и цели ее создания, адрес местонахождения, размер уставного капитала и другие сведения[60]. Устав оффшорной компании согласно статье 9 Закона Британских Виргинских островов (BVI) 2004 года[61] должен содержать информацию о наименовании, организационно-правовой форме юридического лица, адресе местонахождения его зарегистрированного офиса, адресе зарегистрированного агента компании. Если юридическое лицо выпускает акции, то в уставе должно быть указано максимальное количество акций, типы акций, а также права, ограничения и привилегии, которые предоставляются акционерам в зависимости от того, каким типом акций они владеют. Если создается компания с ответственностью, ограниченной гарантией, то в Меморандуме должен быть указан размер гарантии, в пределах которой учредители юридического лица будут нести ответственность по его обязательствам. Согласно ст. 290 Гражданского кодекса Калифорнии в учредительных документах общества наряду с иными сведениями должна быть указана цель, ради которой оно учреждается. В соответствии со ст. 653 Кодекса кооперативное товарищество может быть учреждено для занятия законной деятельностью в виде получения прибыли или для достижения политических, социальных, воспитательных, благотворительных и иных целей[62].

Наряду с общей информацией о компании, необходимой для того, чтобы решить вопрос о возможности ее участия в сделке, нотариуса должны интересовать такие сведения из учредительных документов, как порядок принятия решений о совершении сделок, процедура назначения директоров компании, а также объем их прав и обязанностей. Эти сведения необходимы для установления полномочий лица, совершающего на основании доверенности сделку от имени и в интересах оффшорной компании, поскольку такая доверенность выдается, как правило, директором компании.

Здесь уместно обратить внимание на то, что в оффшорных юридических лицах нередко назначаются два и более директора. Это подтверждается Протоколом, именуемым Resolution of the Subscriber. Нотариус вправе потребовать также предоставления Сертификата директоров (Certificate of Directors) либо выписки из Реестра директоров.

Важно подчеркнуть, что в законодательстве некоторых государств устанавливается предельный возраст руководителя юридического лица. К примеру, по праву Франции такой предел установлен в 65 лет[63]. Кроме того, зарубежное право знает понятия теневого директора, директора de jure и директора de facto. В частности, статус теневого директора определяется английским Законом о компаниях 2006 года[64]. Закон разрешает управление юридическим лицом теневым директором. Его понятие дается в п. 5 статьи 22 английского Закона о дисквалификации директора компании[65]. Теневой директор – это лицо, в соответствии с указаниями или инструкциями которого действует менеджмент компании. При этом субъект не рассматривается как теневой директор, если органы управления юридического лица действуют в соответствии с советами, которые он дает в силу профессиональных знаний и умений. Согласно Закону о компаниях 2006 года теневой директор, как и директор компании, рассматривается как исполнительный орган юридического лица. Он может быть дисквалифицирован в случаях систематического нарушения законодательства о компаниях, недобросовестной торговли, мошенничества в отношении компании, если его действия повлекли банкротство компании и т. п. Решение о дисквалификации принимается судом, который выносит соответствующий приказ, предусматривающий конкретный период дисквалификации, как правило, не превышающий 15 лет[66]. Английскому праву также известны понятия директора de jure и директора de facto. Директор de jure – это лицо, назначенное в таком качестве в соответствии с требованиями закона и осуществляющее фактическое управление компанией. Директор de facto – это лицо, которое, не являясь руководителем компании, в определенный период времени осуществляло функции, которые мог исполнять директор или другой субъект, входящий в высший орган управления компании, и чьи указания являлись обязательными для исполнения[67].

В соответствии с учредительными документами совершение сделок, направленных на отчуждение имущества компании, может требовать согласия акционеров. В этом случае нотариус вправе получить от представителя иностранной компании Сертификата акционеров (Certificate of Shareholders) или выписки их Реестра акционеров, а также выписки из протокола собрания акционеров компании (Minutes of the Meeting).

Нужно сказать, что все представляемые нотариусу документы должны быть легализованы в установленном порядке в стране их выдачи (как правило, путем проставления на них апостиля) и переведены на русский язык.

Требуя от иностранного юридического лица представить указанные выше документы, необходимо учитывать следующее. Многие нормы российского гражданского законодательства заимствованы из иностранного права (прежде всего, немецкого и французского), а потому вопросы правоспособности, к примеру, обществ с ограниченной ответственностью и акционерных обществ регулируются сходным образом. Однако зарубежное законодательство некоторых стран предусматривает организационно-правовые формы юридических лиц, не известные отечественному правопорядку, устанавливая особые требования к их учреждению и деятельности. К примеру, акционерно-коммандитные общества (товарищества) создаются во Франции, ФРГ, Швейцарии и других странах. Они представляют собой юридические лица, капитал которых формируется полными членами общества, имеющими статус коммерсанта, несущими неограниченную и солидарную ответственность за долги компании, и неполными членами, являющимися акционерами. Последние отвечают по долгам компании в пределах вкладов. Весьма важным является тот факт, что акционеры не могут быть назначены на должность руководителя компании[68].

Зарегистрированное в оффшоре юридическое лицо чаще всего именуется международной бизнес компанией (International Business Company). Однако нередко оффшорное законодательство предлагает учредителям право выбора организационно-правовой формы компании из достаточно широкого перечня. К примеру, согласно принятому на Сейшелах Закону о международных бизнес компаниях 1994 года[69], такой перечень включает 41 организационно-правовую форму, в том числе и Aktsionernoye Obschestvo. Законодательство Британских Виргинских островов[70] предусматривает пять организационно-правовых форм: a company limited by shares, a company limited by guarantee that is not authorised to issue shares и др.

Особого внимания требует совершение нотариальных действий с участием товариществ. Дело в том, что юридическими лицами полные товарищества признаются в России и Франции. По праву США, Великобритании, ФРГ, Швейцарии они таким статусом не наделяются. Регистрации в торговом реестре подлежит лишь их фирменное наименование. Поэтому учредительные документы у таких лиц отсутствуют. Их участники имеют статус индивидуальных предпринимателей и заключают договор от имени товарищества, но создавая права и обязанности для себя. Полномочия участников таких товариществ подтверждаются доверенностью, выданной другими участниками товариществ[71].

Иностранные юридические лица чаще всего действуют на территории России через свои филиалы и представительства. Их аккредитация осуществляется Государственной регистрационной палатой при Министерстве юстиции Российской Федерации. В ее функции входит ведение реестров филиалов и представительств иностранных юридических лиц, аккредитованных в Российской Федерации. Выписка из указанных реестров является дополнительным подтверждением правового статуса рассматриваемых структурных подразделений, поскольку их аккредитация осуществляется после детальной проверки Государственной регистрационной палатой целой совокупности документов[72]. Перечень этих документов включает, в частности, выписку из торгового реестра страны происхождения иностранной организации, устав, решение иностранного юридического лица об аккредитации филиала в Российской Федерации, оригинал и нотариально заверенную копию положения о филиале, рекомендательное письмо иностранного банка, который обслуживает иностранную компанию, с подтверждением ее платежеспособности с нотариальным заверением подписи банкира (такой документ действителен в течение 6-и месяцев с даты выдачи).

На территории РФ действует много оффшорных компаний, установление правоспособности которых нотариусом нередко бывает затруднено в силу недоступности на русском языке законодательства соответствующей юрисдикции о юридических лицах и невозможности вследствие этого проверить действительность предоставленных документов.

Кроме того, в настоящее время классические оффшоры, пропагандирующие принцип сохранения анонимности иностранных вкладчиков и конфиденциальности сведений о них, заслуженно рассматриваются правоохранительными органами разных стран мира как места регистрации сомнительных с правовой точки зрения компаний, используемых для достижения незаконных целей их фактических владельцев. Даже появилось такое выражение с негативным смыслом как «оффшорный имидж оффшорной компании»[73]. Одним из самых громких дел, которое слушалось в российском суде, стало дело в отношении М. Ходорковского. Подконтрольные ему компании «ЮКОС» и «Менатеп» использовали оффшорные компании с целью уклонения от уплаты налогов и рассредоточения акций, чтобы обойти требования антимонопольного комитета. При этом сеть фиктивных компаний потрясала своим размахом: они были созданы практически во всех оффшорах мира[74].

В связи с масштабом проблемы многие страны мира приняли законодательство о противодействии отмыванию незаконно полученных доходов (среди них Италия, Нидерланды, Испания, Финляндия, Ирландия, Швейцария и др.), которое предполагает усиление контроля над оффшорными компаниями. А в 1990 году Совет Европы одобрил Конвенцию об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности (Страсбургская конвенция от 08.11.1990 г.)[75]. Кроме того, Организация экономического сотрудничества и развития[76] подготовила доклад о фиктивных юридических лицах, в котором подчеркивается, что любая юрисдикция, чья правовая система обеспечивает механизм сокрытия информации о действительных собственниках компании, подвергается опасности, что зарегистрированные здесь юридические лица созданы для достижения незаконных целей. Составители доклада видят способ пресечения деятельности таких лиц в раскрытии информации о действительных владельцах компании, которое должно практиковаться во всех государства и, прежде всего, оффшорных юрисдикциях[77]. Джэк Блюм, консультант ЕС и эксперт по оффшорам, вообще считает, что «нет реальной причины, по которой должны существовать оффшоры…, оффшорной денежной индустрии нет места в глобальной экономике»[78].

В этой связи некогда популярные организационно-правовые формы юридических лиц, регистрируемые в оффшорах с целью отмывания денег, сегодня этой цели служить не могут. Например, оффшорные инвестиционные фонды не гарантируют больше анонимность вкладчиков. Кроме того, в соответствии с требованиями нового законодательства руководители таких фондов обязаны проверять информацию о вкладчиках, при отсутствии которой фонд вправе отклонить заявку. Банки, которые открывают счета оффшорным инвестиционным фондам, обязаны также проверить сведения об их руководителях, депозитариях и основных вкладчиках[79]. Как отмечают специалисты, компаниям, зарегистрированным в оффшорах, с каждым годом все труднее открывать банковские счета, покупать в иных государствах ценные бумаги и имущество[80]. Например, прибалтийские банки не так давно разослали своим клиентам информационные письма, в которых установлены особые требования к юридическим лицам, зарегистрированным в оффшорах в США. В них подчеркивается, что «в обязанности банка входит не только идентификация руководящих лиц компании, но и основательное, всестороннее изучение бизнеса компании, получение полного представления ее деятельности, источниках финансирования и бизнес-схемах». Банки желают быть абсолютно уверенными в том, что клиент банка – компания ведет реальную предпринимательскую деятельность, а не используется как расчетный инструмент. Поэтому они требуют предоставления убедительных доказательств коммерческой деятельности клиента: договоры, товарораспорядительные и транспортные документы, таможенные декларации и т. п. В информационных письмах банки также оставляют за собой право запрашивать документальное подтверждение реальности и коммерческого характера обслуживаемых сделок, и «при любом сомнении банк воздержится от платежа». Наряду с обычно требуемыми документами при заключении договора между банком и клиентом, прибалтийские банки просят предоставить составленное в свободной форме информационное письмо с подробным описанием бизнеса компании, документы, подтверждающие совершаемые ею коммерческие сделки, а также составленное в свободной форме сообщение о структуре управления компанией, включая автобиографию руководителей[81].