Читать книгу Комментарий к Федеральному закону от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Постатейный - Группа авторов - Страница 8

1. По договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в том числе:

1) земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в статье 63 настоящего Федерального закона;

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат;

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Здания, в том числе жилые дома и иные строения, и сооружения, непосредственно связанные с землей, могут быть предметом ипотеки при условии соблюдения правил статьи 69 настоящего Федерального закона.

Отсутствие государственной регистрации права собственности на земельные участки, государственная собственность на которые не разграничена, не является препятствием для ипотеки таких земельных участков в соответствии со статьей 62.1 настоящего Федерального закона.

2. Правила настоящего Федерального закона применяются к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, в том числе зданий и сооружений при условии соблюдения правил статьи 69 настоящего Федерального закона.

3. Если иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями (статья 135 Гражданского кодекса Российской Федерации) как единое целое.

4. Часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки.

5. Правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.

Правила об ипотеке недвижимого имущества применяются также к залогу прав требования участника долевого строительства, вытекающих из договора участия в долевом строительстве, отвечающего требованиям Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Комментарий к ст. 5

1. В комментируемой статье указано имущество, которое может быть предметом ипотеки. Так, в п. 1 отмечается, что по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п. 1 ст. 130 ГК РФ. Прежде всего, отметим, что с точки зрения гражданского законодательства понятия недвижимые вещи, недвижимое имущество, недвижимость являются равнозначными.

В п. 1 ст. 130 ГК РФ дается понятие недвижимого имущества. К недвижимому имуществу относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

Интересным представляется также то, как судебная практика толкует законодательный термин «все, что прочно связано с землей». Так, по одному из дел на основании исследования представленных доказательств суды установили, что строение (деревянный сруб) имеет все конструктивные элементы, инженерное обеспечение здания капитального типа, прочно связано с землей, не является мобильным (инвентарным) зданием сборно-разборного типа из-за невозможности его разбора без осуществления ущерба его назначению. Исходя из этого, суд сделал вывод, что по своим характеристикам спорный объект в силу п. 1 ст. 130 ГК РФ относится к недвижимому имуществу (см. Обзор судебной практики ВС РФ за первый квартал 2012 года (утв. Президиумом ВС РФ 20 июня 2012 г.).

По другому делу суд, оценив имеющееся в материалах дела техническое заключение, в котором указано, что ограждение протяженностью 126,36 метра является объектом благоустройства, устроено из профнастила по бетонному фундаменту на естественном основании, сделало вывод, что функциональное назначение ограждения позволяет квалифицировать его в качестве строения вспомогательного использования. Из установленных судами обстоятельств следует, что ограждение находится на земельном участке, предоставленном Центробанку на праве постоянного (бессрочного) пользования. Данное сооружение необходимо для определения границ этого земельного участка, создания пропускного режима и предотвращения несанкционированного доступа посторонних лиц к комплексу зданий Центробанка. Так как ограждение не имеет самостоятельного хозяйственного назначения, оно не является отдельным объектом гражданского оборота, выполняя лишь обслуживающую функцию по отношению к соответствующему земельному участку и находящимся на нем зданиям (см. постановление Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2013 г. N 1160/13 по делу N А76-1598/2012).

В другом деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства и оценив их, суды установили, что объект «тротуары портовые» состоит из тротуарной плитки, асфальтобетонного покрытия, представляет собой дорожное покрытие; объект «внутрипортовые проезды» состоит из бетонных плит, асфальтобетонного покрытия, тротуарных плит, земляного полотна, щебеночного основания, песчаного подстилающего слоя, представляет собой дорожное покрытие; объект «территории» состоит из асфальтобетонного покрытия, бетонных плит, асфальтобетонного покрытия, щебеночного основания, песчаного подстилающего слоя, земляного полотна, представляет собой дорожное покрытие; объекты «мачты» представляют собой башни с прожекторами, выполненные из металлоконструкции в виде пространственной четырехгранной фермы, установленные на железобетонном фундаменте, защищенные от попадания молнии. Основное целевое предназначение данных мачт – освещение территории морского порта. Учитывая характер и способ установки данных мачт, допускается возможность их перемещения без несоразмерного причинения ущерба и изменения их целевого назначения. Перемещение такой мачты в иное место не изменит ее целевое назначение как осветительного устройства. Данные обстоятельства позволили судам прийти к выводу о том, что спорные объекты не являются недвижимым имуществом (см. постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19 мая 2014 г. по делу N А53-4978/2013).

В соответствии с правовой позицией, определенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 26 января 2010 г. N 11052/09, суд сам при рассмотрении спора должен дать квалификацию объекту, основываясь на установленных фактических обстоятельствах, определить, имеется ли самостоятельный объект недвижимого имущества, отвечающий признакам, указанным в п. 1 ст. 130 ГК РФ.

Кроме того, стоит отметить, что при отнесении того или иного имущества к недвижимости суды иногда руководствуются не только теми признаками, которые закреплены в п. 1 ст. 130 ГК РФ.

Так, по одному из дел судами было установлено, что фактически используемый обществом торговый павильон, находящийся на спорном земельном участке, является самовольной постройкой, предусмотренное ст. 36 ЗК РФ исключительное право на приобретение участка, занимаемого названным объектом, у ответчика не возникло. Земельный участок, занятый торговым павильоном, не приватизировался, не отводился правопредшественнику общества на каком-либо праве, не перешел в силу закона к ответчику в результате заключения приватизационной сделки. Наличие законных оснований для использования земельного участка путем размещения на нем спорного торгового павильона общество не доказало и документально не подтвердило (см. постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 5 мая 2014 г. по делу N А32-39644/2012).

Относительно объектов незавершенного строительства укажем на еще один нюанс, выработанный судебной практикой. Для решения вопроса о правомерности заключения договора ипотеки с объектом незавершенного строительства, необходимо установить факт расторжения договора строительного подряда, истребования заказчиком незавершенного результата работ, а также регистрации незавершенного строительства в качестве объекта недвижимости. Также отметим, что объектом незавершенного строительства может быть как здание, так и строение или сооружение, поскольку указанный правовой термин характеризует не конструктивные особенности объекта недвижимости и функциональные цели его создания, а сам процесс создания объекта недвижимости и отражение поэтапности этого процесса в свойствах создаваемого объекта.

Если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства.

Так, основываясь на п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке», согласно которому, если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства, суд удовлетворил требование об установлении требований и включении их в реестр требований кредиторов, поскольку изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подп. 3 п. 1 ст. 352 ГК РФ влечет прекращение залога. Ни ГК РФ, ни Закон об ипотеке не требуют для сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки, и регистрации этих изменений. Кроме того, действующее законодательство не предусматривает погашение учреждением юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним сделанной им в Едином реестре записи о регистрации договора об ипотеке объекта незавершенного строительства в случае завершения его строительства. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что иное толкование нормы подп. 3 п. 1 ст. 352 ГК РФ вопреки указанной правовой позиции ВАС РФ противоречило бы особенностям правового режима имущества, обремененного залогом недвижимости, поскольку исключало бы возможность физического преобразования объекта недвижимости. Согласно подп. 3 п. 1 ст. 352 ГК РФ залог прекращается в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 345 ГК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 345 ГК РФ если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное. Так, из материалов дела усматривается, что в п. 1.5 договора купли-продажи квартиры от 30 сентября 2011 г. указано, что квартира находится в залоге у банка. Банк обязуется погасить регистрационную запись о залоге после подачи настоящего договора на государственную регистрацию. Таким образом, залогодатель воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 345 ГК РФ. При изложенных обстоятельствах, апелляционная инстанция отклонила довод заявителя жалобы о том, что действие договора прекращается (предмет – имущественное право требования), а, следовательно, исполнение за счет средств, вырученных от реализации квартиры, не может быть расценено как исполнение залогодателем. Определением арбитражного суда от 15 марта 2010 г. по делу N А29-12016/2009 (Т-86759/2009) требования банка признаны обеспеченными залогом имущества должника. Как следует из договора о залоге от 29 августа 2009 г. N З-527/2008, определения суда от 15 марта 2010 г. о включении требований в реестр требований кредиторов должника, в обеспечение требований банка по кредитному договору должником переданы в залог товары в обороте, что, в свою очередь, не предполагает указания идентифицирующих признаков имущества (указываются родовые признаки, вид имущества) и которое может быть изменено залогодателем при условии, что его общая стоимость не становится меньшей указанной в договоре о залоге (ст. 357 ГК РФ) (см. постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2014 г. по делу N А29-12016/2009).

В отношении зданий и сооружений, если тот или иной объект по своим характеристикам признается объектом недвижимости, однако отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что он возведен в установленном законом порядке, он признается самовольной постройкой на основании п. 1 ст. 222 ГК РФ. В связи с этим в отношении данного объекта начинает действовать предусмотренный законодательством режим. И заключение в отношении него ипотеки становится возможным только в случае признания его в последующем недвижимым имуществом и установления на него соответствующего права (права собственности или права хозяйственного ведения).

Интерес представляет также другой случай, возникший в судебной практике, складывающейся при применении комментируемой нормы.

Так, по одному из дел было отмечено, что наличие самовольной реконструкции препятствует проведению торгов по продаже нежилого помещения ООО «Айгир», так как технические характеристики предмета залога в настоящее время не совпадают с техническими характеристиками, указанными в правоустанавливающих и правоподтверждающих документах. При таких обстоятельствах продажа имущества, являющегося предметом залога, принадлежащего ООО «Айгир» на праве собственности невозможна. Эти обстоятельства существенно нарушают имущественные права ЗАО*(1) «ГЛОБЭКСБАНК» как залогового кредитора по удовлетворению его требования из стоимости залогового имущества, а также влечет убытки для других лиц, участвующих в деле о банкротстве, в связи с необоснованным затягиванием процедуры несостоятельности (банкротства) ООО «Айгир».

При этом истец, являясь залогодержателем, вправе обратиться в суд с иском об обязании привести предмет залога (нежилое помещение) в первоначальное состояние после самовольной реконструкции. Как следует из ст. 32 Закона об ипотеке, для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств третьих лиц, огня, стихийных бедствий, залогодатель обязан принимать меры, установленные федеральным законом, иными правовыми актами РФ (п. 3 и п. 4 ст. 3 ГК РФ) и договором об ипотеке, а если они не установлены – необходимые меры, соответствующие обычно предъявляемым требованиям. В соответствии со ст. 343 ГК РФ залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество (ст. 338), обязан, если иное не предусмотрено законом или договором, принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц. Способом восстановления положения, существовавшего до нарушения права, применительно к самовольно реконструированным объектам, является приведение их технических характеристик в первоначальное состояние (см. решение Арбитражного суда Самарской области от 1 ноября 2013 г. по делу N А55-12049/2013).

По действующему законодательству на долю в праве общей собственности на недвижимое имущество распространен правовой режим недвижимости: к сделкам с долей в праве собственности на недвижимость применяются специальные правила, регулирующие гражданский оборот недвижимости. Произведенные инвестиции на стадии строительства являются лишь капитальными вложениями, поэтому до завершения строительства и приобретения объектом инвестирования статуса недвижимого имущества возможно только определение доли указанных вложений в праве долевой собственности на незавершенное строительство в капитальных вложениях. Незавершенное строительство представляет собой совокупность стоимости строительных материалов и вложенного труда. Данная совокупность имеет конкретное денежное выражение.

Таким образом, в долевой собственности субъектов инвестиционного процесса находится определенная сумма денежных средств и каждая из сторон вправе потребовать установления своей доли в этой сумме средств.

Согласно разъяснениям, данным в п. 2 информационного письма ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке», предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированы в установленном порядке, а не часть площади такого помещения. Помимо этого, ГК РФ к недвижимым вещам относит также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Они также могут быть предметом ипотеки. Кроме того, законодательством к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. Для этого необходимо четкое указание в законе, что то или иное имущество относится к недвижимости.

Необходимым условием для того, чтобы заложить имущество по договору об ипотеке Закон называет регистрацию права на это имущество в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Порядок государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним установлен ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и принятыми в развитие его положений нормативными правовыми актами.

Так, суды признали договор залога ничтожным, учитывая, что спорное недвижимое имущество, не включенное в гражданский оборот в связи с отсутствием регистрации права собственности на него, не могло быть предметом залога, и, принимая во внимание, что ипотека также подлежит государственной регистрации (п. 1 ст. 10 Закона) (см. определение ВАС РФ от 4 июля 2012 г. N ВАС-8062/12 по делу N А63-8073/2010).

В комментируемом Законе дается примерный перечень объектов, которые могут быть предметом ипотеки. К ним относятся:

1) земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в статье 63 комментируемого Закона. Так, ипотека земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, в соответствии с комментируемым Законом не допускается, за исключением тех случаев, когда такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства и передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры. Кроме того, в соответствии с действующим законодательством не допускается ипотека части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования;

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности. В соответствии со ст. 132 ГК РФ предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права. В соответствии с гражданским законодательством предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью. При ипотеке предприятия как имущественного комплекса право залога распространяется на все входящее в его состав имущество (п. 2 ст. 132 ГК РФ). Кроме того, ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат. Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка. В соответствии со ст. 16 ЖК РФ к жилым помещениям относятся: жилой дом, часть жилого дома; квартира, часть квартиры; комната. В соответствии с жилищным законодательством жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства). Требования, которым должно отвечать жилое помещение, устанавливаются уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти. В настоящее время действует постановление Правительства РФ от 28 января 2006 г. N 47 «Об утверждении Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции».

Жилым домом признается индивидуально-определенное здание, которое состоит из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком здании.

Квартирой признается структурно обособленное помещение в многоквартирном доме, обеспечивающее возможность прямого доступа к помещениям общего пользования в таком доме и состоящее из одной или нескольких комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком обособленном помещении.

Комнатой признается часть жилого дома или квартиры, предназначенная для использования в качестве места непосредственного проживания граждан в жилом доме или квартире. Отметим, что часть комнаты не является самостоятельным объектом жилищных отношений;

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. По вопросу о государственной регистрации прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты действуют следующие нормативные правовые акты: п. 9 ст. 33 ВзК РФ, Федеральный закон от 14 марта 2009 г. N 31-ФЗ «О государственной регистрации прав на воздушные суда и сделок с ними», гл. III КТМ РФ, ст. 16 КВВТ РФ, п. 1 ст. 17 Закона РФ от 20 августа 1993 г. N 5663-I «О космической деятельности».

Стоит отметить, что данный перечень носит открытый характер.

2. В соответствии с п. 2 комментируемой статьи правила комментируемого Закона применяются к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, при условии соблюдения правила о том, что ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка (ст. 69 Закона) (см. постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2013 по делу N А46-8545/2009).

Однако постановлением Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что в тех случаях, когда залогодатель не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки здания не сможет считаться не соответствующим законодательству, если он заключен без залога прав на земельный участок (см. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 8 ноября 2012 г. по делу N А46-18166/2011).

3. Пунктом 3 комментируемой статьи предусмотрено общее правило о том, что вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое. В данном случае действует правило, предусмотренное ст. 135 ГК РФ о том, что вещь, предназначенная для обслуживания другой, главной, вещи и связанная с ней общим назначением (принадлежность), следует судьбе главной вещи.

Стоит указать на диспозитивность данной нормы, а именно на то, что договором стороны могут предусмотреть иной порядок, а именно: определить, что право залога распространяется только на главную вещь или только на часть принадлежностей. Все это допустимо Законом и не влечет недействительности договора об ипотеке.

Так, по одному из гражданских дел суд сделал вывод, что движимое имущество, переданное в залог ОАО Банка «Возрождение» по оспариваемому договору залога (а именно: панорамный пассажирский лифт Л1 зав. N 201764-201765 – 2 шт., пассажирские эскалаторы VELI N O XTRA 4 ЕК 30 зав. N «000200-001, 000200-002 – 2 шт., лифт грузовой ЛГО 1010К зав. N 11262-11263 – 2 шт., лифт грузовой ЛГО 10101К зав. N 11264-11266 – 3 шт.) с учетом положений ст. 135 ГК РФ имеет статус принадлежности, по отношению к главной вещи, которой в данном случае выступает нежилое здание «Многофункциональный торгово-развлекательный центр «Эльград» с двухуровневой автостоянкой», поскольку оно предназначено для его обслуживания и связанно с ним общим назначением (см. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2012 г. N 09АП-29009/12 по делу N А40-59684/12-156-555).

4. В соответствии с п. 4 комментируемой статьи часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки.

Так, в п. 2 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке, утвержденного информационным письмом Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90 ВАС РФ указал, что предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированы в установленном порядке, а не часть площади такого помещения.

По другому делу арбитражный суд отказал в признании отказа учреждения юстиции незаконным. Отказ был мотивирован положениями комментируемого пункта, в соответствии с которыми часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки. В ходе судебного разбирательства учреждение юстиции пояснило, что по условиям представленного ему на государственную регистрацию договора об ипотеке его предметом являлась часть площади в одном складском помещении, принадлежащем залогодателю на праве собственности. При этом согласно п. 1 комментируемой статьи по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество. При этом в рассматриваемом случае в ЕГРП зарегистрировано право собственности на складское помещение как на один объект недвижимости. Его раздел на отдельные помещения и регистрация прав на эти помещения в установленном порядке не были осуществлены.

5. В соответствии с п. 5 комментируемой статьи правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений. ВАС РФ в информационном письме Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90 указал, что права арендатора, вытекающие из договора аренды недвижимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, не могут являться предметом договора об ипотеке. В частности в данном случае рассматривался договор аренды недвижимого имущества, заключенный на срок до одного года. Поэтому, как отметил ВАС РФ, договор о залоге прав арендатора, вытекающих из такого договора аренды недвижимого имущества, не является договором об ипотеке и не подлежит государственной регистрации.

Далее приведем еще несколько ограничений на возможность передачи в залог прав арендатора недвижимого имущества.

В силу п. 4 ст. 6 комментируемого Закона право аренды может быть предметом ипотеки с согласия арендодателя, если законом или договором аренды не предусмотрено иное. В данном пункте конкретизируются положения п. 5 ст. 5 Закона; при этом воспроизводится норма п. 2 ст. 615 ГК РФ.

Аналогично урегулирован данный вопрос в п. 5, 9 ст. 22 ЗК РФ. Арендатор вправе передавать свои права и обязанности по договору аренды земельного участка третьему лицу, в том числе отдавать арендные права в залог в пределах срока договора аренды без согласия собственника при условии его уведомления, если договором аренды не предусмотрено иное.

Правила об ипотеке недвижимого имущества применяются также к залогу прав требования участника долевого строительства, вытекающих из договора участия в долевом строительстве, отвечающего требованиям ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». По договору участия в долевом строительстве (одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. Договор участия в долевом строительстве заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.