Читать книгу Единичные и множественные преступления - Группа авторов - Страница 6

Итак, одной из разновидностей единичного сложного преступления является продолжаемое преступление как специфичная конкретная преступная деятельность конкретных лиц. «Понятие продолжаемого преступления – не просто формально-юридическая конструкция, это реально существующее социальное явление, специфическая форма единичного преступления, и для него необходима определенная сумма и сочетание объективных и субъективных структурных признаков».[82] Данное явление реального мира знакомо теории уголовного права уже сравнительно давно. Глубокий историко-логический анализ его предложил А. М. Ораздурдыев,[83] многое сделано в области исследования продолжаемого преступления и другими учеными.[84] Таким образом, можно сказать, что теория продолжаемого преступления в целом разработана, признаки данного вида преступления в абсолютном их большинстве раскрыты достаточно верно. Остается единственная сложная проблема – разграничение продолжаемого преступления с повторностью, которая вроде бы теоретически тоже разрешена, однако практического выхода решение найти не может, что, естественно, требует более внимательного рассмотрения признаков продолжаемого преступления. Поэтому кратко остановимся на понятии и признаках продолжаемого преступления.

Под продолжаемыми преступлениями Н. С. Таганцев понимал «преступления, которые с внешней стороны являются соединением нескольких деяний, отделенных друг от друга известными промежутками времени и заключающих, каждое порознь, полный состав данного преступления, хотя в то же время, с точки зрения выразившейся в них преступности, представляет единое целое».[85] Из данного определения ясно вытекает следующее: 1) совершается несколько деяний, разделенных во времени; 2) они каким-то образом соединены; 3) каждое из этих деяний само по себе является преступлением; 4) однако в силу соединения деяний единое целое они образуют только суммарно. При этом автор отчетливо представляет, что основным отличительным признаком продолжаемого преступления выступает субъективная сторона, единство намерений виновного.[86] Как видим, определение анализируемого вида преступления довольно расплывчато; признаки его неполно изложены, хотя суть продолжаемых преступлений отражена довольно точно.

С. Будзинский считал: «Продолжаемое преступление имеет место тогда, когда несколько деяний, имеющих каждое характер самостоятельного преступления, находятся между собой в такой тесной связи, так что они представляются как бы осуществлением одного намерения, как бы одним преступлением».[87] При этом продолжаемыми С. Будзинский признавал и виды преступлений, которые сегодня опираются на составные диспозиции («Бью для того, чтобы изнасиловать»[88]), т. е. ясного представления о продолжаемом преступлении он не имел. Хотя надо признать, что он в определенной степени смог выделить некоторые признаки продолжаемого преступления: а) совершение нескольких деяний; б) каждое из них является самостоятельным преступлением; в) тесная связь между ними; г) все они совершаются с одним намерением; д) все это позволяет автору признать в данном случае наличие одного преступления. Разумеется, этого мало, поскольку на фоне сказанного автор смешивает продолжаемые преступления и составные диспозиции, однако это уже кое-что.

С несколько иных позиций подходил к определению продолжаемого преступления А. Лохвицкий: «Преступлением продолжающимся мы называем такое, которое по натуре своей продолжается во времени… каждое новое действие есть только продолжение того же деяния, зло здесь предпринимается не для одного раза, повторение составляет существенный элемент преступления».[89] Он отметил продолжающий во времени характер преступления, каждое новое действие есть продолжение этого же деяния, объединение действий. Напрасно автор использовал для аргументации термин «повторение», поскольку оно в то время на основе уголовного закона и большинства авторских позиций понималось как разновидность множественности с судимостью.

Примерно так же понимает продолжаемое преступление и С. В. Познышев, но он главными отличительными признаками его признает объект как собирательное целое и единство направленной на этот объект вины.[90] Здесь уже видно, что более конкретизируется субъективный признак и речь идет уже не просто о единстве намерений, а о единстве вины.

В плане определения продолжаемого преступления не отличается особой оригинальностью позиция Н. Д. Сергеевского. Неожиданным является только терминологическое оформление данного вида преступления – он называет его длящимся.[91] Существование такого терминологического оформления только потому, что преступление имеет определенный временной интервал, едва ли оправдано. Теория уголовного права довольно однозначно разделяет продолжаемые и длящиеся преступления и по их сущности и по содержанию, и по характеру вины. Поэтому не оправданна изложенная выше терминологическая новелла.

В определенной части такой подход был воспринят и судебной практикой, которая стала понимать под продолжаемыми «преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных действий, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление».[92] Здесь более конкретизированы признаки анализируемого вида преступления: преступность отдельных действий, тождественность неоднократных действий, взаимосвязь отдельных действий обусловлена общей целью, которая и превращает все разрозненные действия в единое целое. Указанное определение устроило часть теоретиков.[93]

Однако такая конкретизация субъективного момента в продолжаемом преступлении осталась незамеченной некоторыми авторами. Так, А. А. Пионтковский считал, что «продолжаемыми преступлениями являются те преступления, которые слагаются из двух или нескольких преступных действий, каждое из которых заключает в себе признаки одного и того же состава преступления и которые образуют вместе один состав преступления вследствие единства конечного преступного результата».[94] При этом автор по существу повторяет уже предложенные признаки продолжаемого преступления (неоднократность тождественных преступлений, которые образуют единое преступление), однако пытается связать неоднократные действия единым результатом.

На первый взгляд, в данной позиции нет ничего особенного, поскольку, в конечном счете, единый результат – это и есть общая цель. Однако реально между ними лежит пропасть. И это хорошо видно на тех примерах продолжаемого преступления, которые приводит А. А. Пионтковский: к ним он относит побои, хулиганство, обвешивание и обмеривание,[95] систематические хищения, причинившие в совокупности крупный ущерб.[96] Здесь в полной мере проявляется некорректность предложения. Если говорить о побоях, то и пять актов побоев, и десять актов побоев – все будут побои. Где же здесь единый результат, при скольких актах побоев он будет? Или от количества актов побоев это не зависит? Тогда от чего зависит? По мнению некоторых авторов, рассматривающих продолжаемое преступление и признающих в качестве такового истязание (ст. 117 УК), «нанесение побоев квалифицируется по ст. 116 УК. Повторное нанесение побоев квалифицируется по ст. 116 УК, но с учетом при назначении наказания п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ – неоднократно. При нанесении побоев в третий раз содеянное квалифицируется по ст. 117 УК РФ как единое преступление».[97] И это пишут авторы, которые в целом верно понимают продолжаемое преступление и его признаки. Мало того, они абсолютно правильно считают, что до момента совершения последнего из действий, составляющих продолжаемое преступление, можно говорить только о покушении,[98] т. е. даже совершенное одно преступление в виде побоев при наличии признаков продолжаемого преступления может быть признано покушением на истязание, но не побоями. Отсюда приведенное предложение о квалификации истязания противоречит собственным авторским рассуждениям о признаках продолжаемого преступления и является абсолютно неприемлемым.

Наверное, и побои, и обвешивание, и обмеривание (как и другие виды преступления) могли быть продолжаемыми, но только при определенных условиях. Каких? Особенно неприемлемым выглядит сам факт совокупного крупного ущерба как свидетельство продолжаемого преступления. Как правильно пишет В. П. Малков, критикуя позицию А. И. Санталова, «понимание продолжаемого преступления не может быть различным применительно к хищениям социалистического имущества, с одной стороны, и относительно иных преступлений – с другой стороны».[99] Коль скоро это так, давайте посмотрим на систематическое причинение средней тяжести или тяжкого вреда здоровью, не носящее характера мучений или истязаний, когда мы механически не можем сложить несколько результатов в один результат, что вполне возможно при хищениях. Исходя из позиции А. А. Пионтковского, и систематическое причинение физического вреда должно быть признано продолжаемым преступлением. Однако такое возможно лишь при определенных условиях, при наличии существенных признаков продолжаемого преступления. Это же в полной мере относится и к хищениям. Не случайно в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. № 4 «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» с последующими изменениями и дополнениями от 21 сентября 1977 г., 27 ноября 1981 г., 26 апреля 1984 г. указанное было четко отражено: «Действия лица, совершившего несколько хищений государственного и общественного имущества, причинившие в общей сложности ущерб в крупном размере, должны квалифицироваться по статьям об ответственности за хищение в крупном размере, если они совершены одним способом и при обстоятельствах, свидетельствующих об умысле совершить хищение в крупном размере»,[100] т. е. не сам по себе результат, а направленность умысла на него является определяющей в данной ситуации.

Это же единство умысла, наряду с общей целью, введено данным постановлением и в определение продолжаемого преступления.[101] В результате мы получаем несколько признаков продолжаемого преступления: а) совершается несколько самостоятельных действий; б) они носят тождественный характер; в) преступные действия связаны общей целью; г) они охватываются единым умыслом; д) составляют поэтому единое преступление. В пределах данных признаков и дают в целом определения почти все авторы с теми или иными отклонениями от них. Так, В. П. Малков утверждает, что отдельные акты (деяния), входящие в продолжаемое преступление, «представляют из себя этапы, звенья продолжения одного и того же преступного деяния».[102] Думается, В. П. Малков и некоторые другие авторы правы, так как благодаря такому подходу мы и получаем внутреннюю взаимосвязанность отдельных действий между собой, их функциональную связь, которая обусловлена несколькими факторами. «Тесная внутренняя связь между отдельными преступными актами продолжаемого преступления, их внутреннее единство проявляется в том, что каждый из них представляет собой лишь необходимое звено единого целого. Неразрывная взаимосвязь между отдельными деяниями, из которых слагается продолжаемое преступление, проявляется в направленности каждого из них на один и тот же объект, в сходстве способов совершения, в единстве наступивших последствий».[103]

Естественно, что функциональная связь должна быть подтверждена субъективной связью. А вот с субъективной стороной все гораздо сложнее: указание на единство умысла и общую цель, субъективно связывающие все совершенные деяния в одно целое, лишь намечает основные отличительные признаки. Однако и они на обобщенном уровне не разрешают сущности продолжаемого преступления, и на таком уровне пока невозможно разграничить продолжаемое и множественное преступление. Можно привести массу примеров, как сторонники необходимости установления продолжаемого преступления через единый умысел и общую цель на практическом уровне постоянно смешивают продолжаемое преступление и множественное.

Так, Ю. Мельникова и Н. Алиев, включая субъективный момент в сущность продолжаемого преступления, приводят два абсолютно одинаковых по своей сущности примера, различающихся лишь суммами похищенного (в одном случае – в значительном размере, в другом – мелкие хищения), но в первом признают повторное преступление, а во втором – продолжаемое, соглашаясь с решениями Верховного Суда РСФСР.[104] В. П. Малков в подтверждение выводов о продолжаемом преступлении приводит пример с обманным оформлением пенсии и получением ее в течение 7 месяцев с присвоением соответствующей суммы и соглашается с решением Президиума областного суда, в котором анализируемая ситуация рассматривается как продолжаемое преступление. Позволительно спросить: почему здесь продолжаемое преступление, а не промысел? Или областной суд не знал такого вида множественности, отраженного в уголовном законе? Но В. П. Малков знал о промысле и, тем не менее, анализировать разграничение не стал, и все потому, что на общем уровне все приведенные примеры не позволяют разграничить продолжаемое преступление и промысел; необходимо сузить признаки продолжаемого преступления, хотя бы наиболее существенные из них.

Поскольку объективные признаки продолжаемого преступления (наличие нескольких действий, тождественность их, общность результата и т. д.) не могут быть более конкретизированы, необходимо конкретизировать по возможности субъективные признаки, чтобы найти тот, хотя бы единственный, который свойствен только и только продолжаемому преступлению. В теории уголовного права такие попытки уже предприняты. «Продолжаемое преступление слагается из отдельных одноплановых актов с единым преступным намерением в достижении заранее поставленной цели (выделено нами. – А. К.)».[105] И в этом плане авторы абсолютно правы: общая цель, связывающая все совершенные деяния в единое целое, прежде всего, характеризуется тем, что она заранее поставлена, т. е. виновный понимал еще до первого телодвижения, что он должен совершить несколько действий для достижения одного нужного ему результата. Разумеется, любая цель заранее поставлена, и специфика продолжаемого преступления заключается в том, что здесь заранее ставится общая цель. Однако и данная коррекция признака лишь приближает исследователя к решению проблемы, но окончательно вопроса не решает.

И указанные авторы пытаются усилить конкретизацию признака: при продолжаемом хищении требуется наличие единого умысла, «направленного на завладение имуществом в более или менее определенном размере (выделено нами. – А. К.)».[106] Авторы правильно нащупывают дорожку к решению проблемы: размер должен быть определен. Применительно к цели (ведь размер – это цель виновного) данный фактор означает, что цель не только заранее поставлена, но и определена. Недостатком авторской позиции является то, что они говорят об относительно («более или менее») определенном размере; такое понимание последствия и общей цели ничего не изменяет в понимании того и другого и в целом – продолжаемого преступления, поскольку и в такой ситуации остаются возможными как продолжаемое преступление, так и промысел.

Более точны в этом отношении другие авторы. По мнению З. А. Вышинской, продолжаемое хищение имеет место в том случае, «когда установлено, что умысел виновного, неоднократно совершающего хищение из одного источника, был направлен на преступное изъятие и завладение каким-нибудь заранее им определенным имуществом или его частью, но изымалось оно виновным по частям».[107] А. Васецов пишет, что в продолжаемом преступлении все совершаемые деяния «имеют определенную цель».[108] Действительно, определенность общей цели максимально приближает нас к решению проблемы продолжаемого преступления, хотя полностью не разрешает проблемы, поскольку жить как можно дольше за преступный счет – это тоже определенная цель, но она вовсе не характеризует продолжаемое преступление; на этом-то и спотыкается большинство авторов при анализе практики. Следовательно, нужно еще больше конкретизировать общую цель.

Похоже, и в этом направлении теория уголовного права достигла абсолютного результата. В. И. Плохова считает, что наличие единого умысла на изъятие имущества в конкретно-определенных размерах составляет неотъемлемый признак продолжаемого хищения.[109] И эта идея в дальнейшем получила развитие. «Решающее значение для признания хищения продолжаемым имеет наличие у виновного единого умысла, направленного на незаконное изъятие и завладение социалистическим имуществом вполне определенного размера, объема, стоимости (выделено нами. – А. К.)».[110] «Неоднократные тождественные деяния при продолжаемых преступлениях должны быть направлены на один и тот же объект, конкретизируемый предметом посягательства».[111] Авторы абсолютно правы: конкретизация конечного результата (конкретизация размера, конкретизация объема, конкретизация стоимости и т. д.) и общей цели, точное их определение имеет решающее значение в деле определения продолжаемого преступления; именно она позволяет абсолютно точно установить продолжаемое преступление. Однако, как видим, позиции авторов расходятся: некоторые пишут о конкретизации объекта и предмета, а некоторые – о конкретизации цели. Вроде бы в этом нет никакого противоречия, поскольку конкретизированный объект и выступает в качестве цели. Но на самом деле главным признаком продолжаемого преступления является общая цель, ведь при неоконченном продолжаемом предмет как таковой еще отсутствует, он представляет собой пока модель будущего результата, является пока общей целью. Общая цель характеризует и оконченное продолжаемое преступление. Именно поэтому только конкретизированная общая цель – признак продолжаемого преступления.

В приведенных выше высказываниях криминалистов по определению продолжаемого преступления видна широкая палитра мнений относительно включаемых в него признаков. Поэтому нужно по возможности жестко ограничить круг признаков, вводимых в определение. Коль скоро эти признаки должны быть существенными, а в свою очередь существенными мы можем назвать только те признаки, которые свойственны лишь данному явлению и помогают отграничить его от смежных с ним явлений, признаками продолжаемого преступления мы должны признать те свойства, которые отличают продолжаемые преступления от единичного простого, с одной стороны, и от множественного – с другой. При этом нет необходимости повторять те общие существенные признаки, которые заложены в определение единичных преступлений вообще: так, нет смысла выделять в определении продолжаемого преступления единство объекта (именно одного объекта, а не собирательного – целого, как считали С. В. Познышев и другие); правильно полагают Ю. Мельникова и Н. Алиев, что продолжаемое преступление посягает на одну группу общественных отношений,[112] однако этим они и отличаются от единичных простых. Нет смысла указывать в определении на единый результат как реализацию общей цели.

Неоправданным было бы указание и на кратковременность разрыва между отдельными актами, составляющими продолжаемое преступление, на чем настаивают некоторые авторы.[113] Тем более, что сами сторонники критикуемой позиции скептически относятся к возможности установления, хотя бы ориентировочно, кратковременности разрыва.[114] Продолжаемый характер преступления не изменится от того, что между отдельными актами прошел довольно длительный срок (недели, месяцы, годы), если к тому времени не возникли уголовно-правовые и уголовно-процессуальные препятствия и не исчезла криминальная целесообразность к установлению продолжаемого преступления. Например, убийство двух или более лиц, предусмотренное п. «а» ч. 2 ст. 105 УК, представляющее в определенной своей части продолжаемое преступление, останется таковым при указанных условиях вне зависимости от срока совершения второго убийства.

Думается, едва ли приемлемо введение в определение продолжаемого преступления единства источника совершения преступления, из чего традиционно исходит теория уголовного права.[115] Продолжаемое преступление со всеми существенными признаками не исчезнет и не перерастет в повторное при совершении отдельных актов, в него входящих, в различных местах, из различных источников. Источник вообще не является основополагающим признаком для продолжаемых преступлений, поскольку есть такие из них, в которых источника вообще нет (продолжаемые убийства), и место совершения преступления ни малейшего значения не имеет. Мы не должны забывать, что продолжаемое преступление – универсальное общеуголовное явление, оно не может быть различным при хищениях или других видах преступлений.

Мало того, попытки привязать продолжаемые преступления к какой-либо группе преступлений с недостаточно четким определением анализируемого вида преступления обычно трудно признать позитивными. Так, В. И. Тюнин анализирует возможность «привязки» продолжаемых преступлений к сфере экономической деятельности и предлагает следующее определение его: «К числу «продолжаемых» могут быть отнесены те из них, которые характеризуются активными действиями, совершаются в течение определенного, иногда продолжительного периода до момента наступления результата, закрепленного в законе».[116] Хочется спросить: и это полное определение продолжаемого преступления? Абсолютно непонятно, как можно анализировать какое-либо явление применительно к закону, не имея четких представлений о признаках данного явления.

К существенным признакам продолжаемого преступления нужно отнести следующие. Во-первых, в отличие от единичного простого преступления, где одномоментное или многомоментное деяние представляет собой один акт поведения, в продолжаемом преступлении соответственно существует несколько актов поведения, каждый из которых являет собой одномоментное или многомоментное деяние. С этих позиций мало приемлемо предложение И. Кливера, который считает возможным продолжаемое преступление с одним действием (подлог документов и постоянное получение пенсии).[117] Прежде всего, автор забывает, что здесь все-таки несколько действий, поскольку каждый акт получения денег – самостоятельное незаконное действие; подлог документов при этом является другого рода действием – способом получения возможности для незаконного получения денег, т. е. в любом варианте здесь множество действий (подлог документов и получение пенсий; неоднократное получение пенсии). Признавать содеянное одним действием – значит необоснованно уйти от решения проблемы соотношения продолжаемого преступления и неоднократной преступной деятельности (промысла). Кроме того, если встать на позиции автора и согласиться с тем, что возможно одно действие с причинением нескольких последствий, то и в этой ситуации остается непонятным, почему такое преступление считается продолжаемым. Ведь здесь опять-таки встает проблема соотношения продолжаемого и с двумя последствиями преступлений как разновидностей единичного сложного преступления. При этом в теории возникает две проблемы: 1) должны ли эти акты являться тождественными и 2) представляет ли каждый из актов самостоятельное преступление или нет.

Первая проблема большинством ученых разрешается в пользу тождественности совершаемых актов. Однако высказана и другая позиция: «Под продолжаемым преступлением, по нашему мнению, следует понимать совершение тождественных или однородных поступков»,[118] также подвергшаяся, в свою очередь, критике.[119] Представленная точка зрения содержит спорные и непонятные моменты: а) в плане однородности спорна позиция Т. Э. Караева, который считает однородными хищения в значительных размерах и мелкие хищения,[120] так как нет такого преступления – хищение, а есть кражи, грабежи и т. д.; на этом фоне грабежи в значительных размерах и грабежи – мелкое хищение – суть тождественные преступления; б) не ясно, до какой степени однородности может дойти продолжаемое преступление, ведь кража, грабеж, разбой, присвоение – однородные преступления. Но с позиции существующей теории уголовного права не означает, что поэтапное совершение данных видов преступлений с общей целью и единым умыслом создает продолжаемое преступление, на это обращает внимание и сам автор, говоря о единстве способа и объекта посягательства в продолжаемом преступлении;[121] однако при исключении различных способов и различных объектов из определения продолжаемого преступления не может идти речи об однородности, а следует всегда говорить о тождественности посягательств.

Главная сложность как раз и заключается в том, что объективно вполне возможно совершение нескольких преступлений с единым умыслом и общей целью, но при этом частично преступления совершаются одним способом (тайное хищение), а частично – другим (открытое хищение). Как быть в таких ситуациях? Признаем мы это продолжаемым преступлением или нет: направленность поведения виновного на единое преступление очевидна, но в силу возникающих проблем квалификации теория уголовного права не признает здесь продолжаемого преступления. Скорее всего, в подобной ситуации также вполне допустимо признание содеянного продолжаемым преступлением; в противном случае возникает еще одна категория преступлений, которая по своим основным объективным и субъективным свойствам совпадает с продолжаемым преступлением, но из-за способа не может быть признана таковым, как не может быть признана и множественностью преступлений, поскольку совокупность объективных и субъективных признаков (кроме способа) не позволяет этого. Для того чтобы избежать «рождения уродца», необходимо согласиться с позицией Т. Э. Караева и признать возможным наличие продолжаемого преступления как при тождественных, так и при однородных преступных актах, тем самым решив проблему их квалификации.

Что касается второй проблемы, то здесь можно выделить в теории уголовного права три основные концепции: 1) каждый из актов, составляющих продолжаемое преступление, является самостоятельным преступлением;[122] 2) каждый отдельный такой акт не является самостоятельным преступлением[123] и 3) каждый акт может быть как преступным, так и непреступным.[124] Здесь мы склонны поддержать две позиции (первую и последнюю), поскольку не считаем их взаимоисключающими, но с некоторым дополнением: действия, составляющие продолжаемое преступление, могут быть не преступными, но обязательно должны быть правонарушением и отвечать всем признакам правонарушения: являться общественно опасными, противоправными и виновными. В противном случае возникнут такие противоречия в действующем праве, разрешить которые будет весьма сложно. Рассмотрим пример, приведенный Т. Э. Караевым, якобы доказывающий непреступность отдельного акта: систематический вынос из цеха завода в разное время незначительных по своей стоимости отдельных деталей телевизора, в общей сложности образующий хищения в значительном размере.[125] Предложенные автором факты еще не доказывают наличие продолжаемого преступления, они в равной мере относятся и к повторным преступлениям. Даже если автор опустил существенные признаки продолжаемого преступления и здесь оно присутствует, едва ли можно было признать отдельные незначительные хищения непреступными. По существу, в комментируемом случае мы сталкиваемся со спорным отражением в законе малозначительного деяния, когда формально подпадающее под признаки преступления поведение в силу малозначительности не является общественно опасным (ч. 2 ст. 14 УК). Не будем останавливаться на приемлемости вообще малозначительного деяния с точки зрения общей системы неприменения санкции в уголовном праве, так как данная проблема требует отдельного рассмотрения.[126] Остановимся только на том, что, по мнению Т. Э. Караева, такое деяние не является преступлением в силу отсутствия общественной опасности. Возьмем для примера мелкое хищение. На момент написания Т. Э. Караевым его работы оно признавалось преступлением и отдельно оформлялось в законе (ст. 96 УК РСФСР), потому что любое хищение от одной копейки и выше представляло собой общественно опасное противоправное деяние; и минимальный предел похищенного как предел криминально значимой общественной опасности в ст. 96 УК РСФСР не был предусмотрен, значит, и хищение одной копейки – общественно опасное, противоправное деяние – преступление. Но если это так, то в указанном интервале между одной копейкой и максимальным пределом мелкого хищения любое хищение было и общественно опасным, и противоправным, а следовательно, преступным. Именно поэтому все подобные деяния составляли продолжаемое преступление. Созданное законодателем в ч. 2 ст. 7 УК РСФСР противоречие, при котором объявлялось не опасным деяние, опасное с позиций нормы Особенной части, необходимо было ликвидировать, хотя нельзя было исключить вообще изъятие ч. 2 ст. 7 УК РСФСР из уголовного закона. И законодатель в УК 1996 г. эту проблему вроде бы решил – вывел мелкое хищение за пределы уголовного кодекса, превратив его в административный проступок (ст. 7.27 Кодекса об административных правонарушениях). Сегодня хищение на сумму до одной тысячи рублей считается административным проступком.[127] Соответственно, отсутствие административной преюдиции в уголовном праве, перевод некоторой части правонарушений из преступных в административные проступки, конечно же, требуют изменения в подходах к продолжаемому преступлению. Следует признать, что часть деяний, составляющих продолжаемое преступление (при мелком хищении), должна быть признана проступком и соответственно выведена за пределы продолжаемого преступления. Но такое решение наталкивается на очередную проблему: например, общая цель, единый умысел виновного направлены на завладение телевизором, но поскольку только часть всех деяний, составляющих продолжаемое преступление, объявлена преступной, виновному может быть вменена только эта часть продолжаемого преступления. Соответственно, стоимость похищенного будет ограничена только преступной частью и отвечать в уголовном судопроизводстве виновный будет не за хищение телевизора, а за хищение его определенных частей в их суммарном выражении. Вполне понятно, что в таком случае будут ущемлены имущественные права собственника, которому глубоко безразлично, в какой форме изъято имущество – преступления или административного проступка. Но и это еще не все. Можно предположить ситуацию, когда из всех деяний, составляющих «продолжаемое преступление», только одно может быть объявлено преступным и только оно может быть вменено виновному. В таком случае, несмотря на наличие общей цели, единого умысла, взаимосвязанности действий и других признаков продолжаемого преступления, его не станет. Его не будет ни как продолжаемого преступления, ни в качестве продолжаемого административного проступка. Очевидно, что новые изменения в законодательстве породили правового монстра, правовая природа и правовые последствия которого абсолютно не понятны. Что делать с этим монстром? И дело здесь не в том, чтобы любыми путями сохранять идею продолжаемого преступления. Что делать с квалификацией содеянного в реальном мире, когда мы имеем систему взаимосвязанных действий, направленных на один конкретизированный результат, объединенных общей целью и единым умыслом, в условиях отсутствия административной преюдиции в уголовном праве, когда одни из них – административные проступки, а другие – преступления? Выходов несколько: а) вернуть из административного в «лоно» уголовного права те правонарушения, которые создают или могут создать указанного монстра; б) не принимать во внимание наличие признаков продолжаемого преступления и рассматривать отдельно каждое из совершенных действий по их принадлежности – и с позиций административного, и с позиций уголовного права; в) признать возможным введение в структуру продолжаемого преступления некриминальных правонарушений.[128]

Первый выход не очень приемлем, поскольку он повлечет за собой такое количество изменений в УК, УПК и УИК, что изменения от 8 декабря 2003 г. покажутся легкой разминкой. Подкупает своей простотой второй вариант, когда мы можем забыть о продолжаемом преступлении, всецело поддержать законность и рассматривать каждое из действий по соответствующему закону: административные проступки – по КоАП; преступления – по УК. Но при этом мы можем ухудшить положение виновного, поскольку исключение продолжаемого преступления повлечет за собой возникновение на его базе единичных простых и, соответственно, квалификации и назначения наказания по совокупности преступлений, чего правосудие не может себе позволить при наличии единичного продолжаемого. Не безупречен и третий вариант, так как при его реализации возникнет проблема допустимого объема непреступных действий в структуре продолжаемого преступления (если из всех действий, составляющих продолжаемое преступление, только одно является преступлением, возможно ли продолжаемое преступление?). Кроме того, здесь возникает еще одна проблема – уголовной ответственности за административные проступки, что явно нарушает принцип законности. Как видим, куда ни кинь – везде клин. Нужно избрать такой вариант решения проблем, в котором содержался бы наименьший негативный аспект. С этих позиций, на наш взгляд, лучше всего выбрать третий вариант. Но при этом следует его подкорректировать, чтобы исключить указанные негативные последствия его применения, т. е. сохранить единичность преступления и исключить нарушение принципа законности. На наш взгляд, этого можно достичь только одним путем – ввести в теорию уголовного права понятие «частично криминальное продолжаемое преступление», что позволит нам, во-первых, иметь дело с единичным преступлением и при квалификации, и при назначении наказания; во-вторых, снижать наказание в соответствии с некриминальной частью содеянного; в-третьих, вводить административное наказание за соответствующие действия, входящие в структуру продолжаемого преступления; в-четвертых, назначать общее наказание по совокупности уголовного и административного наказания.

К существенным признакам продолжаемого преступления относится наличие нескольких последствий, которое также разграничивает единичное простое и продолжаемое преступление. Под последствиями в данной ситуации следует понимать любой (материальный, моральный, политический) вред, который обязательно возникает при посягательстве на общественные отношения.

Специфическим для продолжаемого преступления является наличие единого умысла, связывающего отдельные преступные акты в одно единичное преступление. В продолжаемом преступлении единство умыслов означает, что виновный осознает общественно опасный характер своих совокупных действий, понимает необходимость достижения результата только путем поэтапного совершения действий и через частичные отдельные результаты осознает развитие объективной (причинной или обусловливающе-опосредованной) связи между отдельными деяниями и отдельными результатами, между отдельными актами и общим результатом, желает достижения каждого в отдельности результата и общего результата. Эту сложную структуру единого умысла и нужно в каждом конкретном деле доказывать. Таким образом, в продолжаемом преступлении речь идет о едином прямом умысле.

Однако в теории высказана и уточняющая точка зрения: продолжаемое преступление возможно и при неопределенном (неконкретизированном) умысле.[129] Возникает странная ситуация: буквально на этой же странице своей работы К. Кремнев и М. Миненок всерьез, добросовестно и весьма обоснованно доказывали, что только конкретизированный результат имеет решающее значение для признания преступления продолжаемым; благодаря этому авторы нашли четкий, ясный признак, однозначно отличающий продолжаемое преступление от повторного. Кажется, можно пожинать плоды подобного и не подстраиваться под практику, которая несовершенна, а диктовать ей свои условия, тем более что они вполне приемлемы и, мы бы сказали, абсолютно верны. Однако авторы пошли по другому пути – ревизии собственного правила в расчете на негодную практику. По существу авторы, выработав недвусмысленный критерий разграничения продолжаемого и повторного преступления, здесь же его и «похоронили», признав неопределенный умысел при продолжаемом преступлении и выбросив из структуры существенных признаков продолжаемого преступления не только единый умысел, но и общую цель, что привело к абсолютной невозможности последующего разграничения продолжаемого и повторного преступлений.

Все сказанное в полной мере относится и к преступлениям, совершаемым с косвенным умыслом или неосторожно. В теории уголовного права уже давно высказывается точка зрения о том, что продолжаемое преступление возможно и в неосторожных преступлениях.[130] Данная позиция уже подвергалась критике, поскольку в таких случаях отсутствует единство намерений.[131] Однако Т. Э. Караев, понимая это,[132] тем не менее выделяет в качестве продолжаемых неосторожные преступления. Примеры с загрязнением моря преступно-небрежным использованием техники и другие, приведенные Т. Э. Караевым, не убеждают в его правоте. Рассмотрим ситуацию с загрязнением водоемов и воздуха.

Загрязнение водоемов может быть осуществлено как с прямым умыслом, так и с косвенным умыслом либо неосторожно.[133] При совершении его с прямым умыслом вполне возможно наличие продолжаемого преступления, и на этом уровне Т. Э. Караев прав, признавая возможным наличие продолжаемого преступления в указанном виде преступления. Однако такие преступления данного вида крайне редки, и речь идет не о них, а об остальных, на которых мы и остановимся. Загрязнение приобретает правовое значение лишь после того, когда оно выходит за пределы санитарных норм. При этом уже малейший выход за пределы данных норм есть правонарушение. Преступлением становится не любое загрязнение, а лишь такое, которое существенно выходит за пределы санитарных норм, т. е. любое существенное нарушение указанных норм объявляется преступлением. Однако и существенное нарушение неоднозначно, поскольку есть какой-то минимум существенности и максимум ее. И интервал между ними может быть достаточно большим. Так что же признавать здесь единым результатом? Какое существенное загрязнение окружающей среды следует признавать единым результатом: минимальное, в рамках интервала или максимальное? Ответ может быть только один: любое загрязнение (и минимальное, и в рамках интервала, и максимальное) в равной мере будет признаваться оконченным преступлением в конкретных случаях, что свидетельствует об отсутствии единого результата. Кроме того, по достижении преступного результата продолжаемое преступление прекращает свое существование. Загрязнение же окружающей среды не прекращает своего существования ни при минимальном, ни даже при максимальном загрязнении (скажем, при уничтожении биологической жизни в каком-либо озере), загрязнение будет длиться и далее, до тех пор, пока не будет уничтожен источник загрязнения. И это также свидетельствует о невозможности признать загрязнение продолжаемым преступлением. Анализ других видов преступлений из приведенных Т. Э. Караевым показывает то же самое – невозможность существования продолжаемого преступления при наличии косвенного умысла или неосторожности.

Кроме того, необходимо помнить, что при косвенном умысле и при неосторожности мы сталкиваемся с побочным, ненужным виновному результатом, желаемый результат располагается за пределами содеянного с косвенным умыслом или неосторожно. Поэтому трудно представить себе, что действия, направленные на желаемый результат даже при их систематичности, обязательно влекут и соответственный побочный результат, совокупность которых дает единый результат. Ведь довольно часто слишком случайна связь между желаемой деятельностью и побочным результатом, чтобы они приобретали соответственно адекватный характер. Нам непонятно вообще, как побочная преступная деятельность может носить продолжаемый характер.

И последнее. Признание возможности существования продолжаемых преступлений, совокупных с косвенным умыслом или неосторожно, делает совершенно невозможным разграничение продолжаемого и повторного преступлений. Не случайно Т. Э. Караев даже не пытается провести данное разграничение.

Таким образом, можно констатировать, что продолжаемое преступление возможно только при наличии прямого умысла, только так мы сможем ясно и недвусмысленно отграничить продолжаемое преступление от множественного.

Существенным признаком продолжаемого преступления выступает и конкретизированная общая цель, которая заключается в том, что виновный заранее ставит для себя конечную цель, сознавая, что достигнуть ее можно только через сеть промежуточных целей, последовательно к ней приближаясь, и что конечная цель является синтезом промежуточных целей. При этом конечная цель максимально конкретизирована по размеру, объему, количеству, массе и т. д. в сознании виновного, он стремится именно к данной конкретной цели (собрать из похищенных деталей телевизор, купить на похищенные суммы машину и т. д.) с прекращением преступной деятельности после этого.

По мнению некоторых авторов, направленность умысла и общая цель могут быть скорректированы в сторону уменьшения или увеличения размера объема и т. д.,[134] т. е. может показаться, что авторы здесь от вполне определенного размера объема и т. д. ушли к относительно определенным, чем допустили формально-логические ошибки определения понятия – «использование взаимоисключающих признаков». Просто в такой ситуации изменяется конкретизированная общая цель, что, естественно, влечет за собой и усложнение квалификации.

Отсюда не исключено, что деятельность виновного после окончания продолжаемого преступления – тоже существенный признак его. По крайней мере, он придаст дополнительную силу для обособления продолжаемого преступления. Установление факта прекращения преступной деятельности, думается, значительной сложности не составляет. Прежде всего о нем будет свидетельствовать достижение конкретизированной общей цели. На него правоприменитель выйдет и через показания самого виновного и других свидетелей. И, естественно, на прекращение преступной деятельности покажет временной интервал, прошедший после достижения конечной цели, скажем, более продолжительный, чем промежутки времени между отдельными актами продолжаемого преступления.

Нельзя также исключить, что виновный и после достижения конкретной общей цели будет совершать преступления, однако подобное вовсе не исключает продолжаемый характер первого преступления и свидетельствует лишь о возникновении множественности преступлений. Единый умысел и общая цель могут быть конкретизированы непосредственно в совершенном преступлении (хищение определенной суммы для определенной цели) или опосредованно (похищенное проедается и пропивается, а сэкономленная заработная плата сберегается для избранной цели).

На наш взгляд, все указанные существенные признаки, постепенно выработанные теорией уголовного права, в полной мере отделяют данный класс от смежных классов. Их-то и нужно включить в определение продолжаемого преступления. Итак, продолжаемым преступлением следует признавать совершение нескольких тождественных или однородных преступных деяний, повлекших несколько последствий, объединенных единым умыслом и конкретизированной общей целью в одно преступление с прекращением после ее достижения данной преступной деятельности. Указанное определение мы, вслед за М. Становским,[135] предлагаем ввести в Уголовный кодекс (ст. 14¹ – «Виды единичного преступления») в качестве ч. 2. Здесь же в самостоятельном пункте следует отразить частично криминальное продолжаемое преступление, под которым понимается продолжаемое преступление, состоящее из криминально значимых преступных актов и административно значимых проступков.

Как видим, теория уголовного права по крупицам собирала признаки продолжаемого преступления, и ей удалось, в конечном счете, создать точный формализованный портрет анализируемой разновидности преступления.

Очень спорны в теории уголовного права и вопросы окончания или незавершенности продолжаемого преступления.

По мнению Н. Д. Дурманова, «продолжаемое преступление оканчивается уже в момент совершения первого действия… По мере совершения новых преступных действий повторяется осуществление оконченного преступления».[136] Подобное решение проблемы окончания продолжаемого преступления абсолютно неверно и связано с непониманием сущности продолжаемого преступления. Как видно из изложенного выше материала, за прошедшие после этого десятилетия теория продолжаемого преступления в основе своей разработана на несколько ином уровне.

Продолжаемое преступление всегда характеризуется общей целью и единым умыслом. Последние же, в свою очередь, обусловливают единичность нескольких внешне самостоятельных преступных актов. Оконченным указанное преступление должно быть признано при тех условиях, когда доказано стремление преступника похитить, например, именно 15 тыс. рублей, а не 10 или 20 тыс., и именно эта сумма похищена преступником; либо довести потерпевшего до самоубийства, в результате чего потерпевший покончил с собой. К сожалению, на практике довольно часто необоснованно квалифицируют как оконченные продолжаемые преступления, ими не являющиеся. Так, Попова, работая заведующей столовой, «из выручки столовой присваивала деньги в сумме до трех рублей, брала без оплаты продукты на мелкие суммы; питалась на работе вместе с дочерью, не оплачивая стоимость обедов, т. е. присвоение имело место мелкими суммами, одним и тем же способом, что свидетельствует о едином умысле и одном продолжаемом хищении». Всего Поповой похищено продуктов и денег на сумму 163 рубля.[137] Подобная неверная квалификация базировалась на руководящих указаниях Пленума Верховного Суда СССР,[138] которые в целом правильно раскрывают сущность продолжаемого преступления, однако не аргументируют наличия единого умысла, общей цели и момента окончания указанного вида преступления применительно к конкретным обстоятельствам. К сожалению, примеры такого рода не единичны в судебной практике.

Ошибка в квалификации как раз и основана на неправильном представлении суда о моменте окончания продолжаемого преступления, определение которого тесно связано с точным пониманием единого умысла и общей цели. Вернемся к приведенному из судебной практики примеру, в котором, представляется, суд не доказал наличия единого умысла, а лишь бездоказательно констатировал его; суд не доказал наличие оконченного или неоконченного продолжаемого преступления, ведь хищение на сумму 163 рубля может быть и тем и другим. Думается, в предложенном примере вообще не было продолжаемого преступления, а было повторное мелкое хищение, так как не определены (и не могут быть определены в данной ситуации) единый умысел и конкретная общая цель, без которых невозможно четкое размежевание продолжаемого и повторного преступления.

Понимание того, что в упомянутом примере мы столкнулись с мелким хищением, помогает раскрыть подоплеку неверной квалификации приведенного случая как продолжаемого преступления: а) речь идет о мелком хищении; б) традиционно признавалось, что повторное мелкое хищение всегда остается мелким (квалифицировалось по ст. 96 УК РСФСР); в) размер похищенного более чем в три раза превышает максимальный размер мелкого хищения; г) «неудобно» признавать такое хищение повторным мелким, а считать его значимым для ст. 92 УК РСФСР можно было только путем признания хищения продолжаемым. Вот и деформировалась теория продолжаемого преступления ради достижения сиюминутных целей и для подтверждения иной условной теоретической позиции – невозможности перерастания мелкого хищения в значительное. В свою очередь, указанный подход, коль скоро он высказан Верховным Судом, становится правилом для некоторых ученых, стремящихся обосновать подобную деформацию. В результате размывание понятия продолжаемого преступления расширяется и уже не зависит от размера вреда.

На этом фоне применительно к продолжаемому преступлению в теории уголовного права сделана попытка выделить их виды. Так, предложено (косвенно) два вида продолжаемого преступления: при определенном (с наличием единого умысла и конкретного результата) и неопределенном (без единого умысла и без конкретного результата) умыслах. «В судебной практике распространены случаи, когда длительные многоэпизодные, состоящие из ряда тождественных действий хищения не охватываются единым умыслом и стремлением виновного завладеть имуществом конкретно определенного размера. Хищение продолжается до тех пор, пока расхитителя не «схватят за руку» и не разоблачат… По нашему мнению, это один из вариантов продолжаемого… преступления».[139]

И хотя вроде бы речь здесь идет о видах умысла в продолжаемом преступлении, однако вопрос оказался намного серьезнее, поскольку здесь не только выделены два вида продолжаемого преступления, но фактически продолжаемым преступлением признана преступная деятельность в виде промысла. Авторы не первые в своем намерении, еще Н. С. Таганцев относил систематическую преступную деятельность к единичному преступлению, хотя и выделял наряду с таковым продолжаемое преступление.[140] Проблема может быть решена только через определение множественности, ее видов и специфики разграничений между ними. Поэтому пока мы лишь определили проблему, но решение отнесем в последующие разделы работы.

Думается, пытается выделить виды продолжаемого преступления и В. Чернов: «С точки зрения материально-правового содержания продолжаемое преступление может быть предусмотрено самой конструкцией той или иной уголовно-правовой нормы либо оно становится таковым в результате (выделено нами. – А. К.) оценки всех фактических обстоятельств совершенного деяния». При этом к первым автор относит преступления, предусмотренные ст. 69, 70, 120, 152, 152¹, 156, 172 и др. УК РСФСР, а ко вторым – ст. 163, 173, 174, 174¹, 206, ч. 1 ст. 117, 102 и др. УК РСФСР.[141] Представляется, автор в этом глубоко заблуждается. Разумеется, преступления указанных видов, как и многие другие, могли быть продолжаемыми, однако нельзя даже предположить, что в выделенных преступлениях первого вида нет необходимости оценивать все фактические обстоятельства дела, чтобы установить наличие продолжаемого преступления, что они сами по себе указывают на продолжаемый характер преступления. Возьмем преступление, предусмотренное ст. 156 УК РСФСР (обман покупателей и заказчиков). В равной мере здесь возможно было наличие единого простого преступления и продолжаемого преступления, и сама по себе формулировка в законе напрямую не направляла на продолжаемое преступление. Мало того, продолжаемый характер преступления даже в указанной норме, скорее всего, крайне редок, потому что здесь вновь возникает проблема преступной деятельности в виде промысла, которая в данной норме была более актуальна, нежели проблема продолжаемого преступления. Ничем не отличается от первой группы преступлений вторая. А некоторые виды преступлений, указанные в ней, в большей мере отвечают продолжаемому преступлению (например, п. 3 ст. 102 УК РСФСР наглядно демонстрировал продолжаемое преступление). Таким образом, нет никакой необходимости выделять на основании конструкций норм особенной части разные виды продолжаемого преступления. Анализируемый вид единичного сложного преступления как категория, в первую очередь, реального мира, а не законодательная, всегда требует «оценки всех фактических обстоятельств совершенного деяния» вне зависимости от того, как оно отражено в уголовном законе – в качестве только такового или наряду с другими. По существу, автор в приведенном высказывании скорее всего и пытался (но очень неудачно) выделить особенности законодательного оформления продолжаемого преступления. На наш взгляд, продолжаемое преступление очень узкое и специфичное по своим признакам явление, которое трудно классифицировать.

Мы бы выделили лишь две разновидности продолжаемого преступления: продолжаемое, состоящее из тождественных преступных актов, и продолжаемое, структуру которого создают однородные преступные акты, потому что они требуют различной квалификации. При этом тождественность следует связывать с повторяемостью одного и того же вида преступления, а однородность – с различными видами преступления, посягающими на один основной объект, хотя в конкретном преступлении они могут быть смешиваемы.