Читать книгу Единичные и множественные преступления - Группа авторов - Страница 7

К сложным преступлениям относятся и длящиеся преступления. О них сравнительно давно знает наука уголовного права. Однако сущность длящихся преступлений не совсем ясна до сих пор.

По мнению Н. С. Таганцева, длящиеся преступления – это те. «которые, раз совершившись, неоднократно и непрерывно повторяются виновным и образуют, благодаря этому, как бы преступное состояние, или же уже и при первом своем совершении являются моментом такого правонарушительного состояния, длящегося до наступления какого-нибудь противоположного факта».[142] Автор выделяет анализируемый вид преступления по нескольким признакам: а) преступление совершается только один раз; б) оно неоднократно и непрерывно повторяется; в) непрерывность развития влечет за собой преступное состояние; г) правонарушительное состояние возникает уже в момент первого совершения преступления; д) преступление длится до наступления определенного факта. Все это создает с достаточно высокой точностью портрет длящегося преступления.

Н. Д. Сергеевский длящимися преступлениями признает те, которые Н. С. Таганцев относит к продолжаемым и наоборот.[143] При этом к «продолжаемым» он относит те, которые характеризуются преступным состоянием.[144] Сказанное Н. Д. Сергеевским свидетельствует о том, что еще в начале XX в. теория уголовного права не особенно четко выделяет длящиеся преступления ни терминологически, ни сущностно.

Однако в дальнейшем при жестком обособлении продолжаемых и длящихся преступлений последнее обрело форму, предложенную Н. С. Таганцевым и другими авторами. Не случайно в Постановлении 23-го Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта 1929 г. длящимся преступлением было признано действие, «влекущее за собой непрерывно осуществляемое преступное состояние или же длительное несовершение действий, требуемых законом под страхом уголовного преследования».[145] Если обратиться к признакам анализируемого вида преступления, то здесь выделены те же самые одно действие, его непрерывная осуществляемость, возникновение преступного состояния, и лишь длительное несовершение действий не было отражено еще Н. С. Таганцевым.

В дальнейшем все авторы, исследующие длящееся преступление, указывали данное Постановление, но по-разному определяли анализируемое. Так, А. А. Пионтковский считает длящееся преступление таким, «где раз осуществленный состав преступления непрерывно продолжает существовать впредь до наступления обстоятельств, его устраняющих».[146] Как видим, с определенными уточнениями здесь остаются те же признаки длящегося преступления, которые были указаны Н. С. Таганцевым – один раз осуществленный состав, непрерывное существование состава, осуществление состава до возникновения обстоятельств, его устраняющих. В определении автор не указывает на преступное состояние как признак длящегося преступления. Хотя несколько выше он пишет: «Не являются совокупностью преступлений и те случаи, когда совершенный преступный результат все время воспроизводится и длится неопределенно долгое время впредь до прекращения такого преступного состояния. Это так называемое длящееся преступление».[147] Таким образом, мы видим, что и преступное состояние остается признаком, характеризующим анализируемый вид преступления.

Буквально через два года после издания работы А. А. Пионтковского в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 14 марта 1963 г. № 1 было несколько изменено прежде действовавшее Постановление и длящимся преступлением было признано «действие или бездействие, сопряженное с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на виновного законом под угрозой уголовного преследования».[148] В результате фраза «преступное состояние» исключена из определения и вместо нее введена иная фраза «с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на виновного законом».

Н. Д. Дурманов, подвергая критике данное Постановление и соответствующее мнение В. Н. Кудрявцева, пишет: «Если преступление совершается путем действия, то и непрерывное совершение его уже тогда, когда оно достигло стадии оконченного преступления, и, следовательно, форма совершения измениться не может, представляет собой непрерывное продолжение того же действия… Никакой новой обязанности не нарушать запретов уголовного закона во время длящегося преступления не возникает».[149] И на этой основе признает длящимся преступлением непрерывное осуществление в течение известного отрезка времени состава определенного преступления на стадии оконченного преступления.[150]

Позицию Н. Д. Дурманова поддержал В. П. Малков: «К сложным следует отнести так называемые длящиеся преступления, своеобразие которых состоит в том, что они совершаются непрерывно в течение определенного периода времени».[151]

Странную позицию по данному вопросу занял И. Б. Агаев. С одной стороны, он предлагает определение длящегося преступления, дублирующее мнение Н. Д. Дурманова: «Длящееся преступление характеризуется тем, что в отличие от продолжаемого преступления оно выражается в непрерывном осуществлении состава определенного преступления в течение длительного времени».[152] Об этом же свидетельствуют и признаки длящегося преступления, выделенные автором: 1) длящееся преступление совершается в течение длительного времени; 2) длящееся преступление начинается с деяния, само по себе образующего состав оконченного преступления; 3) длящееся преступление имеет один объект посягательства; 4) деятельность субъекта длящегося преступления постоянно воспроизводит состав преступления; 5) длящееся преступление признается оконченным с момента возникновения определенных фактов.[153] Но с другой стороны, И. Б. Агаев пишет: «Лицо, совершив вначале какое-либо действие или бездействие, в течение определенного времени отказывается от выполнения обязанностей, прямо вытекающих из уголовного закона».[154] Данное мнение автора соответствует положениям, установленным Постановлением 1963 г. и господствующей в теории уголовного права позиции, но противоречит сказанному им же самим. Последующий отказ от выполнения обязанностей еще как-то можно привязать к первоначальному бездействию в качестве его продолжения, однако остается за рамками аргументации дополнительное невыполнение обязанностей при совершении первоначальных действий.

Такая же неопределенная позиция и у других авторов: «Под длящимся преступлением понимается действие или бездействие, сопряженное с последующим длительным невыполнением обязанностей, возложенных на виновного законом под угрозой уголовного преследования. Это такие преступления, которые характеризуются непрерывным осуществлением состава определенного преступного деяния (состав не просто продолжается во времени, а непрерывно осуществляется)».[155] И здесь авторы, следуя за постановлением Пленума, все смешали в одну массу. Похоже, они даже не поняли, что, раскрывая суть длящегося преступления как единичного, они, во-первых, поддержали Н. Д. Дурманова и в то же время вступили в противоречие с его позицией, что исключило ясное и точное понимание анализируемого вида преступления; а во-вторых, вместо единичного преступления получили множественность, поскольку при наличии преступления, непрерывно развивающегося во времени, как чего-то самостоятельного и возникшего при каком-то невыполнении обязанностей (бездействии) как чем-то самостоятельным должна возникать совокупность преступлений. Разумеется, в длящемся преступлении подобного быть не должно.

Таким образом, указанное Постановление в анализируемом плане стало сигналом для изменения определения длящегося преступления и теорией уголовного права в направлении исключения опасного состояния и дублирования определения, предлагаемого Пленумом.[156]

Кроме того, в некоторых государствах постсоветского пространства в уголовные кодексы введены определения длящегося преступления. Так, ч. 4 ст. 23 УК Латвийской республики признает длящимся преступлением «непрерывное осуществление состава одного преступного деяния (действия или бездействия), связанное с последующим длительным невыполнением обязанностей, которые закон под угрозой уголовного преследования возлагает на виновное лицо». В ч. 4 ст. 32 УК Республики Узбекистан и в ч. 5 ст. 19 УК Республики Таджикистан говорится: «Не признается повторным преступление, состоящее в длительном невыполнении обязанностей, характеризующее непрерывное осуществление состава одного длящегося преступления». Это еще более подкрепило указанное теоретическое и практическое противоречие.

На этой основе определяется и специфика длящегося преступления. По мнению Н. Ф. Кузнецовой, в приведенных законодательных определениях требуют уточнения только признаки «длительности» и «непрерывности» осуществления состава.[157] Похоже, со всем остальным она согласна.

Специфика длящегося преступления, по мнению Т. Г. Черненко, заключается в том, что, во-первых, длящееся преступление начинается с какого-либо преступного действия или акта бездействия и совершается в течение более или менее продолжительного промежутка времени; во-вторых, длящееся преступление выражается в непрерывном осуществлении оконченного состава определенного преступного деяния; в-третьих, длящееся преступление сопряжено с невыполнением возложенных на лицо обязанностей; в-четвертых, длящееся преступление заканчивается вследствие возникновения определенных обстоятельств; в-пятых, общественная опасность лица, совершившего длящееся преступление, сохраняется длительное время.[158] На наш взгляд, кое-что из сказанного не соответствует сущности длящегося преступления.

Очень похоже на то, что Н. С. Таганцев, Н. Д. Дурманов и их сторонники очень точно воспроизвели сущность анализируемого вида преступления. Когда мы говорим о длящемся преступлении, то имеем в виду установленное уголовным законом преступное поведение с его обязательным набором признаков, носящее характер оконченного, и в таком качестве (как оконченное преступление определенного вида без изменения его признаков) существующее длительное время – побег из-под стражи и через день, и через неделю, и через месяц, и через год после его осуществления будет являться побегом из-под стражи. Именно это длительное нелегальное преступное существование и создает преступное состояние. На этом фоне уголовный закон никаких иных обязанностей (например, обязательной явки бежавшего) не вменяет данному лицу и, соответственно, никакого последующего преступного бездействия не возникает. Именно поэтому изложенное в критикуемом Постановлении и во множестве теоретических точек зрения мнение о последующем длительном невыполнении возложенных законом обязанностей под угрозой уголовного преследования является не более чем декларацией, не заполненной реальностью (да, виновный не возвращается под стражу или в колонию, но он и не обязан уголовным законом туда вернуться).

Сущность же свидетельствует о том, что спецификой длящегося преступления является следующее: имеющаяся система идентичных актов поведения представляет собой одно состояние виновного. Не случайно в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта 1929 г. «Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям» длящимся преступлением признается либо действие, «влекущее за собой непрерывно осуществляемое преступное состояние или же длительное несовершение действий, требуемых законом под страхом уголовного преследования».[159] Таким образом, длящееся преступление – это преступное состояние, достигаемое действием или бездействием. Тот факт, что в цитируемом постановлении преступное состояние при действии отделяется от длительного несовершения действия при бездействии, вовсе не исключает преступного состояния в последнем варианте. Скорее всего, преступное состояние присутствует и при непрерывном совершении системы действий, и при непрерывном бездействии. Термин «состояние» уязвим только с одной стороны: сам по себе он показывает степень стабильности, закоснелости. И это при том, что длящееся преступление само по себе характеризуется динамичностью поведения (потому оно и «длящееся»). Но здесь и заключена истинная сущность анализируемого преступления: длящееся преступление динамично вне сомнения, однако динамика его существования в целом представляет собой одно оконченное преступление, «продвигающееся» во времени без изменения своей сущности и содержания и тем самым создающее опасное состояние личности. При таком подходе противоречие между состоянием и динамичностью в длящемся преступлении исчезает. О данном преступном состоянии в длящемся преступлении писал в свое время Н. С. Таганцев: «…преступления, которые, раз совершившись, неоднократно и непрерывно повторяются виновным и образуют благодаря этому как бы преступное состояние…».[160] На непрерывность такого поведения указывают и другие авторы.[161] Однако коль скоро мы говорим о преступном состоянии, о непрерывном существовании деяния в длящемся преступлении, то, следовательно, должны иметь в виду: а) в качестве длящегося преступления имеет значение лишь данное непрерывное существование, лишь опасное состояние, суммирующее это существование, а не каждый из его составляющих акт; б) состояние деяния имеет свой временной интервал «от – до», поскольку оно включает в себя динамичное поведение; в) момент окончания длящегося преступления определяется характером состояния, его завершенностью; попытка ограничить момент окончания длящегося преступления только моментом завершения первого из входящих в длящееся преступление акта (положил пистолет в карман и сделал первый шаг – это уже ношение как длящееся преступление, положил наркотики в тайник – это уже хранение как длящееся преступление и т. д.)[162] едва ли оправдана, поскольку длящееся преступление в таком случае перестает быть длящимся и становится простым единичным преступлением, чего быть не должно, если мы всерьез выделяем длящееся преступление не как простое, а в качестве сложного единичного. Необходимо осознать то, что в определении сущности длящегося преступления не может быть заложено противоречие: признания непрерывности существования его и окончания с момента завершения первого акта – либо мы признаем непрерывность существования и соответствующее ему состояние как сущностные признаки длящегося преступления, либо мы низводим его до первичного акта и тем самым – до единичного простого. Объединение противоречий в общий конгломерат приводит к сумбуру в понимании последующих правовых последствий: неоконченной преступной деятельности, соучастия, давности привлечения к уголовной ответственности и т. д. Сложность длящегося преступления и определяется относительной непрерывностью развития поведения во времени и, возможно, в пространстве (ношение оружия), хотя, конечно же, длящееся преступление, прежде всего, характеризуется перемещением во времени этого единичного простого, т. е. свидетельствует не просто о тождественности, но об идентичности составляющих длящееся преступление актов (движении во времени не такого же, а того же самого).

Именно поэтому, скорее всего, все виды преступления, которые сегодня теория уголовного права относит в целом к длящимся, имеют сложную структуру в том плане, что они являются либо единичными простыми (бежавший из-под стражи схвачен сразу после преодоления последнего препятствия, что свидетельствует об отсутствии опасного состояния как продлевания преступного поведения, как его длящегося характера), либо длящимися (в случае возникновения опасного состояния как следствия нелегального проживания лица в обществе).

На этом фоне все нормы Особенной части, в которых может содержаться длящееся преступление, могут быть разделены на те, которые отражают только длящиеся преступления и которые регламентируют не только длящиеся, но и единичные простые преступления. Например, побег из-под стражи регламентирует и единичное простое (бежавший схвачен после преодоления последнего препятствия), и длящееся (при возникновении опасного состояния) преступление. Отсюда теория уголовного права должна внимательно относиться к поиску длящихся преступлений в той или иной норме Особенной части УК. Например, В. И. Тюнин, связывая длящееся преступление с невыполнением обязанностей, считает, что «в гл. 22 УК составы преступлений, объективная сторона которых заключается в неисполнении обязанностей, предусмотрены ст. 177, 190, 192, 193, 194, 198 и 199 УК РФ», относя их тем самым к длящимся преступлениям.[163] Автор неправ в одном – не все перечисленные статьи УК регламентируют только длящиеся преступления; он и сам это понимает, поскольку указывает, что некоторые из перечисленных преступлений могут быть и продолжаемыми.[164] При этом автор упустил из виду, что они же (по крайней мере, некоторые из них) могут быть еще и единичными простыми преступлениями в случаях отсутствия преступного состояния (например, преступления, предусмотренные ст. 190, 192 и др. УК).

И это не просто схоластическое выделение единичного простого преступления. На данной основе мы должны скорректировать и остальные уголовно-правовые последствия признания преступления единичным простым. Так, например, признание побега из-под стражи единичным простым в случае задержания лица при преодолении последней преграды и окончании преступления должно влечь за собой «нормальное» применение сроков давности привлечения к уголовной ответственности (ст. 78 УК), поскольку отсутствует опасное состояние личности. В этом плане весьма показателен бандитизм, который обычно признается оконченным с момента создания банды. И это правильно и для бандитизма как единичного простого, и для бандитизма как длящегося преступления. Однако в последнем варианте возникает еще момент фактического окончания преступления, знаменующего собой завершение опасного состояния банды.

Состояние длящегося преступления определяется временем совершения его. При этом все анализируемые преступления можно разделить на преступления с определенным сроком и бессрочные. Как правило, длящиеся преступления ограничиваются тем или иным сроком: за гражданином сохранялась обязанность донести о совершенном преступлении до того момента, когда о совершенном преступлении или о лице, его совершившем, стало известно правоохранительным органам, после такового обязанность донесения исчезала; хранение наркотиков ограничивается временем их сбыта, когда хранение прекращается и т. д. Срок длящегося преступления почти всегда более или менее четко определен и позволяет установить момент окончания длящегося преступления.

Значительно реже длящееся преступление совершается бессрочно (например, иногда хранение оружия или даже его ношение), в таких случаях момент окончания преступления перенесен на неопределенный срок – виновный готов хранить или носить оружие до самой своей смерти. В указанном плане вовсе непротиворечивыми являются высказывания различных авторов, одни из которых говорят о непрерывном совершении длящегося преступления «в течение определенного (выделено нами. – А. К.) периода времени»,[165] тогда как другие утверждают обратное: «длящееся преступление длится неопределенно (выделено нами. – А. К.) долгое время…».[166] И то и другое в длящемся преступлении возможно. Вне зависимости от того, с чем мы сталкиваемся: с определенным или неопределенным временным интервалом в состоянии длящегося преступления, необходимо отличить возможность в длящемся преступлении и пресеченной (приготовления или покушения), и прекращенной (добровольного отказа) преступной деятельности, коль скоро временной интервал имеется, а значит, и возможно прерывание преступной деятельности либо иными силами, либо самим виновным.

Состояние длящегося преступления, похоже, во многом зависит и от предмета, с которым связано поведение виновного. Это хорошо видно на примере укрывательства: при укрывательстве следов преступления виновным выгодно как можно скорее уничтожить их, и потому состояние длящегося преступления может быть максимально коротким; при укрывательстве похищенного срок укрывательства может быть и достаточно длительным в зависимости от стечения иных различных обстоятельств, в частности, от характера, ценности, временной устойчивости вещи, от цели дальнейшего использования вещи и т. д.

Цель – это следующий фактор, влияющий на состояние длящегося преступления. Поскольку цель обобщает всю совокупность актов или обобщает «скольжение» одного акта во времени в пределах состояния длящегося преступления, то ее следует считать общей целью. Эта общая цель может быть конкретизированной (например, хранение наркотика с целью сбыта) или неопределенной (например, ношение оружия для защиты от возможного нападения, которого, не исключено, никогда не будет).

Неопределенная цель в длящемся преступлении становится возможной лишь потому, что даже ее наличие не способно превратить единичное сложное (длящееся) во множественное преступление, при анализируемом преступлении невозможна вообще конкуренция со множественностью. Это объясняется спецификой длящегося преступления, в котором один акт этапируется по времени и иногда в пространстве, а один и тот же акт не может создать множественности, последняя создается только тождественными, однородными или разнородными актами.

И последним признаком длящегося преступления является единый умысел, объединяющий непрерывное развитие деяния в одно преступление. При совершении длящегося преступления виновный сознает, что он находится в относительно длительном непрерывном противоречии с социальными нормами, что он постоянно нарушает общественные отношения. Похоже, что этот умысел может быть только прямым, поскольку поведение, рассматриваемое как длящееся преступление, выступает либо в виде исполнения преступления с той или иной (конкретизированной или неопределенной) целью, либо в виде создания условия, связанного с таким исполнением.

На основе изложенного можно предложить такое определение длящегося преступления: это существующее непрерывно действие или бездействие, создающее опасное состояние при наличии общей цели и единого умысла.

Таким образом, мы согласны с теми авторами, которые придерживаются толкования длящегося преступления, предложенного в далеком 1929 г.,[167] не забывая при этом о преступном состоянии. Очень похоже на то, что многие не согласятся с термином «преступное состояние», которое уже предлагалось не только теоретиками, но и судебной практикой. В литературе очень скупа аргументация того, почему Постановление от 1929 г. в плане определения длящегося преступления оказалось непригодным. Даже в изданной работе А. А. Пионтковского[168] буквально накануне выхода в свет Постановления 1963 г., изменившего определение длящегося преступления, нет ни капли сомнения в приемлемости положений Постановления 1929 г.

В своей работе Н. Ф. Кузнецова говорит лишь о неприемлемости термина «преступное состояние».[169] В курсе уголовного права нам встретилась конкретизация факта применения определения длящегося преступления,[170] из которого косвенно следует, что теорию и практику не удовлетворило именно то «противоречие» между динамичностью существования длящегося преступления и состоянием, как чем-то застывшим, о котором мы выше уже писали. На самом деле такого противоречия нет и опасения криминалистов на этот счет беспочвенны.

Кроме того, нам видится еще одна причина отказа от термина «преступное состояние», он базируется на неприемлемости для советского уголовного права вообще термина «преступное состояние», на негативном к нему отношении, словно не преступное состояние лежит в основе формирования особой тяжести преступлений, совершенных при особо опасном рецидиве. Вместе с тем и с точки зрения законодателя «опасное состояние» вполне оправданно и актуально. Так, Федеральным законом от 24 июня 1999 г. № 120-ФЗ «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних» определена «семья, находящаяся в социально опасном положении», под которой понимается семья, где родители или законные представители несовершеннолетних не исполняют своих обязанностей по их воспитанию, обучению и (или) содержанию и (или) отрицательно влияют на их поведение либо жестоко обращаются с ними. И хотя законодатель говорит о социально опасном положении, тем не менее, он имеет в виду именно опасное состояние, в данном случае, семьи.

На наш взгляд, нет причин отказываться от термина «преступное состояние» и применительно к длящимся преступлениям, поскольку оно очень точно отражает («создает известную образность в характеристике длящегося преступления»[171]) специфику данного преступления, особенно в сочетании с непрерывностью существования поведения.

Думается, изменение определения длящегося преступления связано не только с самим термином «опасное состояние», но еще и с тем, что наличие опасного состояния как существенного признака длящегося преступления исключает возможность расширенного определения исследуемого вида преступления. До сих пор мы говорим о длящихся преступлениях, заключающихся лишь в действии либо только в бездействии, которые в качестве оконченного преступления существуют во времени. Однако теория уголовного права к длящимся преступлениям после Постановления 1963 г. традиционно относит такие, которые совершаются путем действия и признаются оконченными при этом, с последующим бездействием (невыполнением обязанности действовать). В качестве примера таковых приводятся бандитизм, дезертирство, побег из места заключения или из-под стражи и др. Однако и указанные виды преступления характеризуются опасным состоянием; особенно это очевидно при бандитизме, когда по мысли законодателя и представляет повышенную опасность постоянная готовность вооруженной организованной группы к совершению тех или иных посягательств на те или иные общественные отношения.

Дезертирство – это самовольное оставление части или места службы в целях уклонения от прохождения военной службы, а равно неявка в тех же целях на службу (ч. 1 ст. 338 УК). На уровне неявки в часть с целью уклонения от воинской службы мы, без сомнения, видим длящееся преступление, поскольку здесь в чистом виде имеется бездействие, характеризующееся непрерывностью, существующей во времени и, возможно, в пространстве и образующей преступное состояние.[172] Что касается оставления части с указанной целью, то здесь все несколько усложняется, поскольку в качестве дезертирства закон устанавливает оставление части, т. е. сам факт ухода из части с определенной целью является преступлением; при таком понимании длящийся характер преступления отсутствует. Однако в последующем он не явился в воинскую часть, и эта неявка ничем не отличается от второй разновидности дезертирства (неявки), поэтому последующее бездействие после оставления части также будет дезертирством, самостоятельно отраженным в законе. И поскольку длящийся характер дезертирства специально отражен в законе в виде неявки, постольку само по себе оставление части нельзя признать длящимся преступлением. Значит, в целом мы не можем признать дезертирство длящимся преступлением. Здесь длящимся является неявка на службу, тогда как оставление части следует признать простым единичным. Таким образом, в данном случае мы имеем альтернативную диспозицию, содержащую в себе два самостоятельных вида единичных преступлений.

Совершенно иначе выглядело оформление дезертирства в ч. 1 ст. 247 УК РСФСР: «Оставление воинской части или места службы с целью уклониться от военной службы, а равно неявка с той же целью на службу при назначении, переводе, из командировки, из отпуска или из лечебного заведения». Как видим, неявку на службу законодатель связывал только с жестко установленными в законе условиями (назначением, переводом, командировкой и т. д.). При таком решении уклонение от службы после оставления части оставалось привязанным только к нему (оставлению), соответственно, оставление части как дезертирство сохраняло свой длящийся характер, и в целом все дезертирство нужно было признавать длящимся преступлением. В силу указанного новая редакция дезертирства гораздо хуже старой, поскольку она предполагает искусственную обязательную квалификацию по совокупности оставления части и неявки с соответствующим усилением наказания, тогда как сама по себе неявка как самостоятельное единичное преступление будет наказываться гораздо мягче, что не соответствует реалиям. В старом же законе просто были выделены два самостоятельных вида дезертирства, носящих длящийся характер, когда идеальная совокупность была просто исключена. Именно поэтому следует вернуться к определению дезертирства, которое было предложено ч. 1 ст. 247 УК РСФСР с ее альтернативной диспозицией и двумя самостоятельными видами дезертирства, каждый из которых будет носить длящийся характер.

В этом плане законодатель совершенно верно поступил применительно к самовольному оставлению части или места службы, сохранив в ч. 1 ст. 337 УК РФ в неприкосновенности положения ст. 246 УК РСФСР (альтернативную диспозицию и два самостоятельных длящихся вида самовольного оставления части или места службы). Именно поэтому никаких особенностей в приведенных видах преступлений как длящихся не существует и на их основе нельзя выделить специфическую группу длящихся преступлений.

Не вызывает сомнений в принадлежности к длящимся преступлениям и особой сложностью толкования такие виды преступлений, как хранение (оружия, наркотиков и т. д.), ношение (оружия) и т. п. Здесь отчетливо видно, что преступление длится во времени: начинается с момента первого телодвижения по осуществлению деяния (при действии) или момента возникновения обязанности (при бездействии) действовать и заканчивается с последним телодвижением по осуществлению преступления (при действии) или отпадении обязанности действовать (при бездействии). А также очевидно, что некоторые из них совершаются только путем действия (ношение оружия), тогда как другие – лишь путем бездействия (хранение и т. д.). Вне зависимости от характера поведения (действие это или бездействие) длящееся преступление остается одинаковым во всем временном интервале (виновный либо носит оружие, либо хранит его и т. д.). При этом разрыв во времени между отдельными актами длящегося преступления не исключает его единичного характера и не превращает единичное преступление во множественное. Например, ношение оружия с перерывом на сон, работу и последующим ношением оружия остается единичным преступлением, количество таких перерывов значения не имеет до тех пор, пока не закончится само поведение (лицо выбросит, продаст оружие, оно будет у него изъято правоохранительными органами и т. д.). Лишь возникновение новой подобной деятельности после завершения первой приводит к созданию множественности преступлений. А прекращение длящегося преступления до его логического завершения – окончания преступления – представляет собой неоконченную преступную деятельность.

Учитывая, что некоторые из них носят бессрочный характер (например, навсегда исключить военную службу), необходимо определиться с моментом окончания длящегося преступления. Так, по мнению В. Т. Чхиквадзе, дезертирство признается оконченным с момента задержания лица или явки его с повинной.[173] Это общеизвестное понимание момента окончания длящегося преступления, относящееся еще к XIX в. («возникновение противоположных фактов»). Однако, по мнению А. И. Санталова, возникновение указанных обстоятельств является прерыванием преступного состояния.[174] А коль скоро это представляет собой прерывание преступной деятельности, то мы должны данные обстоятельства признать либо прерыванием помимо воли лица (приготовлением или покушением), либо по воле лица (добровольным отказом). Во всех этих вариантах мы сталкиваемся с неоконченной преступной деятельностью, но не с оконченным преступлением. На этой основе А. И. Санталов предлагает отодвинуть момент окончания на более отдаленный период, признав моментом окончания дезертирства истечение призывного возраста лица.[175] Автору не удалось до конца выдержать свою позицию, поскольку здесь же он утверждает: «До момента оставления части или срока явки на службу возможно приготовление к дезертирству, а при попытке оставить часть – и покушение. До этого момента возможен и добровольный отказ».[176] В результате прерванную преступную деятельность (приготовление, покушение, добровольный отказ) автор соотносит с оставлением части или сроком явки на службу – до оставления части она возможна, после – нет. Остается непонятным, почему она же возникает на момент задержания или явки виновного. Позиция А. И. Санталова была бы верной, если бы он говорил о простом единичном преступлении. Но применительно к длящемуся преступлению она не точна, поскольку данное преступление как единичный акт поведения, как действие или бездействие уже окончено при осуществлении этого поведения (оставления части, например) и длится во времени в качестве оконченного преступления; соответственно, в последующем оно уже не может быть прерванным. Именно поэтому ни явка с повинной, ни задержание не прерывают преступной длящейся деятельности; они здесь выполняют иные функции – завершения длящейся деятельности.

Мало того, позиция А. И. Санталова не совсем приемлема и в части признания сроком окончания дезертирства предельного возраста призыва, поскольку в таком случае отодвигается время вступления в действие некоторых правовых последствий на очень длительный срок. Например, давность привлечения лица к уголовной ответственности начнет свой отсчет после истечения около 30 лет (для рядового состава) с момента оставления части, т. е. с известной долей допуска можно констатировать, что на такие длящиеся преступления сроки давности фактически не распространяются. А если и такого срока окончания преступления указать невозможно, тогда вообще о давности говорить не приходится. Именно поэтому предложение А. И. Санталова об установлении жесткого срока окончания длящегося преступления заслуживает внимания.

Здесь возникает интересный вопрос: считается ли оконченным длящееся преступление в промежуток времени от юридического до фактического его окончания? Вроде бы вопрос поставлен некорректно: ведь если преступление длится во времени как оконченное, то в любом временном отрезке данного интервала оно должно признаваться оконченным. Однако не все так очевидно. Например, лицо длительное время хранило оружие и затем выбросило его – оконченное здесь преступление или нет, признавать факт освобождения от оружия криминально незначимым, поскольку до этого хранение оружия уже было окончено, или деятельным раскаянием, также связанным с оконченным преступлением, или добровольным отказом, т. е. неоконченным преступлением. В теории нет однозначного решения указанных вопросов. Так, некоторые ученые признают, что сообщение правоохранительным органам о готовящемся или совершенном преступлении после юридического окончания преступления признается деятельным раскаянием.[177] Мы знаем, что недонесение сегодня преступлением не является, тем не менее сам факт предложенного толкования длящегося преступления настораживает, поскольку при такой точке зрения в длящихся преступлениях нет места добровольному отказу: до того момента, когда лицо не могло сообщить, нет ответственности в связи с отсутствием недонесения вообще, а с момента получения возможности сообщить об имеющихся сведениях возникает уголовная ответственность в связи с окончанием преступления, т. е. лицо не может быть освобождено от уголовной ответственности после юридического окончания преступления. В этом ощущался элемент социальной несправедливости: все-таки лицо сообщило в надлежащие органы о преступлении до того, как там узнали о нем. И не случайно многие ученые предлагали освобождать от уголовной ответственности таких лиц.[178]

Разумеется, вполне приемлема зависимость определения момента юридического или фактического окончания длящегося преступления от специфики конкретного вида преступления. Но на этом влияние особенности вида преступления должно закончиться, поскольку в дело вступают жестко однозначные уголовно-правовые категории: юридическое и фактическое окончание преступления. Правовое значение интервала между ними должно быть одним и тем же для всех длящихся преступлений, потому что оно заключается лишь в следующем: юридическая оконченность преступления продолжается во времени до момента его фактической завершенности. Временной промежуток между юридическим и фактическим окончанием длящегося преступления не изменяет характера данного преступления, оно остается юридически оконченным и как таковое должно быть квалифицировано в течение всего временного промежутка.

Что же нужно сделать для восстановления социальной справедливости? Видится два пути: 1) признать оконченным длящееся преступление с момента юридического окончания преступления и соответствующую возможность деятельного раскаяния в интервале между юридическим и фактическим моментами окончания его, выделив две разновидности деятельного раскаяния – смягчающего и исключающего уголовную ответственность; недостатком подобного является приравнивание правовых последствий деятельного раскаяния к правовым последствиям добровольного отказа, хотя указанное и имеет законодательную основу (примечания к ст. 64, 218 и др. УК РСФСР, ст. 75 УК РФ); 2) признать оконченным длящееся преступление с момента фактического окончания его и соответствующую возможность добровольного отказа на протяжении всего временного промежутка между юридическим и фактическим окончанием преступления со свойственными ему правовыми последствиями. С точки зрения существующей теории более приемлемо второе. Дело в том. что с юридическим окончанием длящееся преступление в целом не может быть признано оконченным. «Состав преступления по ст. 190 УК РСФСР является осуществленным с момента невыполнения обязанности сообщить о преступлении, если у субъекта была реальная возможность это сделать. Окончание преступления – явка с повинной, привлечение виновного к ответственности».[179] Здесь много спорного и неясного: что такое «осуществленный» состав, возможен ли добровольный отказ и в чем он будет заключаться (коль скоро есть временной промежуток между «осуществленностью» и окончанием преступления, возможно и прекращение виновным преступной деятельности по собственной воле) и т. д. Очевидно же одно: окончание преступления связывается с фактическим, а не с юридическим окончанием. Сказанное подтверждается и тем, что давностные сроки начинаются именно с этого момента.

Следовательно, длящееся преступление считается оконченным тогда, когда воедино сливаются юридическое и фактическое окончание преступления (для хранения оружия – когда оружие изъято у виновного правоохранительными органами и т. д.). Таким образом, прекращение деятельности по воле самого лица до такого слияния есть добровольный отказ, тем более, что и последствия (освобождение от уголовной ответственности) ему соответствуют.

Настолько ли опасны данные преступления, чтобы исключать по ним давность привлечения к уголовной ответственности, если при совершении убийства (ст. 105 УК РФ) – самого опасного преступления по действующему законодательству, давностный срок привлечения к уголовной ответственности исчезает при обычных условиях через 15 лет после совершения преступления? В такой ситуации можно было бы пойти по элементарному пути и оговорить особые условия применения давности привлечения к уголовной ответственности относительно длящихся преступлений, однако это было бы полумерой, поскольку сроки окончания имеют значение и для других институтов уголовного права. Поэтому, думается, законодатель должен специально оговорить момент окончания длящихся преступлений, в том числе в их бессрочном варианте.

Естественны сомнения в необходимости и приемлемости подобного. Главное из них заключается в том, что возможность ограничения каким-либо сроком фактически незавершенного преступления противоречит принципам уголовного права вообще, что не может уголовное право искусственно признавать какое-то преступление оконченным, если оно не окончено.

Во-первых, это вовсе не так. Если законодателю нужно, он превращает ту или иную неоконченную деятельность в оконченное преступление, создавая условно оконченные преступления в законе. Ведь не случайно закон регламентирует преступления с формальной или усеченной диспозицией (формальными или усеченными составами). В этом смысле мало чем будет отличаться от подобного и ограничение определенным сроком длящегося преступления.

Во-вторых, предложенный подход ничуть не противоречит принципам уголовного права. Вернемся к тому же дезертирству. Если мы признаем моментом окончания истечение призывного возраста, то нет никакого социального смысла для ожидания в течение нескольких десятилетий окончания преступления (для рядовых призывной возраст истекает в 50 лет), а затем еще несколько лет ожидать истечения давностного срока и уже после – применять ст. 78 УК РФ (это называется «на пенсию с чистой совестью»). Однако очевидно в данной ситуации то, что существующее в первые годы после совершения первого акта длящегося преступления преступное состояние поведения лица уже через несколько лет теряет социальную остроту. То же самое дезертирство через несколько лет после оставления части и объективно, и субъективно становится неактуальным для общества, как неактуально убийство по истечении 15 лет, прошедших после его совершения. Мы можем жить эмоциями и всплескивать руками: «Ах, убийство; искать убийцу до самой его смерти», однако закон твердо установил: коль скоро прошло 15 лет после содеянного, отыскание виновного и наказание его теряет социальный смысл, естественно, при соответствующих условиях. То же самое необходимо сказать и по отношению к длящимся бессрочно преступлениям. Мы должны оставить эмоции в стороне и не менее твердо заявить: человек, хранивший в течение 5–7–10 лет у себя дома гранату и не использовавший ее, или человек, носивший столько же времени оружие и не применивший его для причинения вреда, – добропорядочные граждане, и общественную опасность не представляют ни они сами как личности, ни их поведение. Именно такой подход и гуманен и справедлив, и целесообразен с социальных позиций, а значит, может быть и законен.

В-третьих, при неограниченном сроке длящихся преступлений станет возможной ненаказанность некоторых преступлений, т. е. будет нарушен уголовно-правовой принцип неотвратимости наказания. Например, бандитизм (ст. 209 УК РФ) – это иногда длящееся бессрочное преступление. В то же время в уголовном законе установлена ответственность за его укрывательство (ст. 316 УК РФ). Но общеизвестно, что укрывательством признается только заранее не обещанная деятельность, которая осуществляется после окончания укрываемого преступления. Коль скоро при бандитизме нет срока окончания, постольку невозможно привлечение за укрывательство при его совершении, хотя в действительности такое укрывательство вполне реально. И чтобы разрешить изложенное противоречие, нужно либо исключить из ст. 316 УК возможность укрывательства бандитизма, либо установить срок окончания бандитизма, сохранив тем самым объем законом установленного укрывательства. Первый вариант, на первый взгляд, представляется более простым, снимающим проблему сразу. Однако при таком решении потребуется исключить из статей, регламентирующих укрывательство, все указания на укрывательство длящихся бессрочных преступлений, однако подобное едва ли возможно. Но имеется и второе препятствие для такого решения: оно ставит определенные преграды для будущих законодательных инициатив. Именно поэтому более предпочтителен второй вариант решения проблемы – установление условного срока окончания длящегося бессрочного преступления.

Каким должен быть этот срок? Наличие в законе того или иного срока всегда сложно аргументировать. Однако нам представляется, что при установлении срока окончания бессрочного длящегося преступления можно исходить из сроков снятия судимости для особо опасных рецидивистов, урегулированных УК РСФСР, потому что в их лице мы сталкиваемся с виновными повышенной социальной опасности, повышенного преступного состояния. Коль скоро даже в отношении них, доказавших свою неисправность, судимость могла быть снята после истечения восьми лет с момента отбытия наказания, то в отношении лиц, совершающих длящееся преступление, также находящихся в преступном состоянии и не изменивших ситуацию в сторону ее ухудшения, тем более после истечения, скажем, пяти лет, можно сказать о том, что преступление признается оконченным. Именно с этим моментом должны быть связаны иные институты уголовного права (неоконченная преступная деятельность, деятельное раскаяние, соучастие, давность привлечения к уголовной ответственности и т. д.). Да, это будет еще одна уголовно-правовая условность, но она будет способствовать более точному применению иных институтов уголовного права, более точной квалификации, искоренению ненужных и бесплодных дискуссий в теории и соответствующих ошибок в судебной практике. Ведь не секрет, что каждый преподаватель вуза имеет свой взгляд или избирает одну из понравившихся ему позиций, соответственно, «вдалбливая» ее в сознание студентов и на практике, последние, естественно, как правило, следуют своему кумиру. А если таких позиций по какой-либо проблеме три или пять, то две или четыре из них, по меньшей мере, а может быть, и все они ложны, ошибочны, и эти ошибки теории с необходимостью выливаются в практику, которая становится столь же ошибочна. Увы, но факт: чем больше формализован закон, тем меньше дискуссий по данному поводу, тем меньше ошибок на практике.

При рассмотрении длящихся преступлений можно выделить два их вида: 1) одно оконченное преступление длится во времени, создавая опасное состояние личности, но без повторения опасного действия (побег из-под стражи); такие длящиеся преступления могут совершаться и путем действия, и путем бездействия (неявка в воинскую часть); 2) преступление как действие или бездействие совершается постоянно или систематически, действие или бездействие повторяется само собой (ношение оружия). Эти особенности необходимо учитывать при отграничении от смежных видов единичных преступлений.

Они не особенно заметны при разграничении длящегося и единичного простого преступлений, когда главным отличительным признаком выступает опасное состояние, которого нет в простом единичном, но которое присутствует в длящемся преступлении. Разумеется, в простом единичном отсутствуют и другие признаки длящегося преступления – общая цель и единый умысел.

Особую сложность представляет собой разграничение длящегося и продолжаемого преступления, поскольку и то, и другое являются родственными – они представляют собой сложные единичные преступления. Кроме того, длящиеся и продолжаемые преступления весьма схожи между собой по своим объективным свойствам. Это особенно видно применительно ко второй группе длящихся преступлений, когда виновный совершает ряд связанных между собой действий (ношение оружия) или непрерывно бездействует, ведь в продолжаемом преступлении мы также сталкиваемся с систематичностью взаимосвязанных действий лица. В связи с этим совершенно не случайно Н. Д. Сергеевский называл длящиеся преступления продолжаемыми.[180] Сложность разграничения увеличивается еще потому, что и в длящемся, и в продолжаемом преступлениях процесс совершения преступления непрерывен, мало того, он создает преступное состояние (совершение первого акта продолжаемого преступления предполагает обязательное совершение других актов в будущем, что и предопределяет преступное состояние), и то, и другое преступления характеризуются общей целью и единым умыслом. Именно поэтому отличие тех и других достаточно актуально.

Главной отличительной особенностью длящихся преступлений является то, что в них существует идентичность структурных элементов, но есть и другие отличия: 1) в длящемся преступлении непрерывно существует во времени и иногда в пространстве одно и то же деяние; в продолжаемом – только тождественное или однородное, хотя применительно ко второй группе длящихся преступлений, когда систематически совершаются тождественные действия, данное разграничение не действует; 2) в длящемся преступлении действия связаны с одним и тем же предметом (одной и той же совокупностью предметов), в продолжаемом – с различными предметами в каждом преступном акте; 3) в длящемся преступлении способ действия всегда один и тот же, в продолжаемом преступлении разные способы, которые могут быть тождественными, но идентичными – никогда; 4) субъективная сторона в длящемся преступлении призвана отражать именно идентичное поведение, в продолжаемом – только тождественное или однородное; 5) общая цель в длящемся преступлении может быть конкретизированной и неопределенной, в продолжаемом – только конкретизированной. Думается, при применении указанных отличительных признаков проблема дифференциации длящихся и продолжаемых преступлений полностью исчезнет.