Читать книгу Империя права - - Страница 5

Невероятным образом в нашей юриспруденции нет правдоподобной теории теоретических разногласий по поводу права. Философы права, конечно, знают, что теоретические разногласия – это проблема, поскольку сразу неясно, какого рода эти разногласия. Но большинство из них приходят к выводу, который, как мы вскоре увидим, является скорее уходом от ответа. Они утверждают, что теоретические разногласия – это иллюзия, что все юристы и судьи на самом деле согласны относительно оснований права. Я буду называть это точкой зрения «простого факта» на основания права. Вот предварительная формулировка ее основных положений. Право – это только то, что официальные институты, такие как законодательные органы, городские советы и суды, решили в прошлом. Если кто-то из них решил, что работники могут получать компенсацию за травмы, нанесенные коллегами, то тогда это право. Если он решил противоположным образом, то тогда это право. Так что на вопросы о праве всегда можно ответить, посмотрев в книги, где записаны решения институтов. Конечно, нужна специальная подготовка, чтобы знать, где смотреть и как понимать загадочную терминологию решений. Обычный человек не имеет такой подготовки и не владеет этой терминологией, но юристы имеют и владеют. Поэтому среди них не может быть предметом споров то, допускает ли, например, закон компенсацию за травмы, нанесенные коллегами, если только кто-нибудь из них не делает эмпирической ошибки относительно того, что было решено в прошлом. «Право, иными словами, существует как простой факт, и то, чем право является, никаким образом не зависит от того, каким оно должно быть. Тогда почему же юристы и судьи иногда, как кажется, имеют теоретические разногласия относительно права? Потому что когда они, как кажется, не согласны теоретически по поводу того, каким право является, они на самом деле спорят о том, каким право должно быть. Их разногласия на самом деле – это разногласия относительно проблем морали и верности закону, а не права».

Популярность этой точки зрения среди теоретиков права помогает объяснить, почему рядовые граждане, когда задумываются о судах, более озабочены верностью закону, чем тем, что есть право. Если мнения судей в каком-то значительном деле разделяются, то их разногласия не могут быть относительно какой-либо проблемы права, потому что право – это дело «простого факта», легко устанавливаемого знающими юристами. Значит, одна сторона не подчиняется праву или игнорирует его, и это должна быть та сторона, которая поддерживает новое в тривиальном смысле слова решение. Таким образом, вопрос верности закону – это вопрос, который требует общественной дискуссии и внимания бдительных граждан. Наиболее популярное мнение в Великобритании и Соединенных Штатах заключается в том, что судьи должны всегда, в каждом решении следовать закону, а не пытаться его улучшить. Им может не нравиться закон, который перед ними, – он может потребовать от них выселить из дома вдову в снежную бурю, перед Рождеством, но они тем не менее должны проводить его в жизнь. Согласно такому распространенному мнению, некоторые судьи, к сожалению, не принимают это мудрое ограничение. Втайне – или даже открыто – они гнут закон в угоду своим собственным целям или политике. Они – плохие судьи, узурпаторы, разрушители демократии.

Это наиболее популярный ответ на вопрос о верности закону. Но он не единственный. Некоторые принимают противоположную точку зрения: судьи должны пытаться улучшать право, когда только могут; они всегда должны быть «политиками» в том смысле, в каком это осуждается в первом варианте ответа. С этой точки зрения (точки зрения меньшинства) плохой судья – это негибкий «механический» судья, который проводит в жизнь закон ради него самого, не заботясь о нищете, несправедливости или неэффективности, возникающих в результате. Хороший судья предпочитает справедливость закону.

Обе разновидности точки зрения обычного человека, «консервативная» и «прогрессивная», основываются на академическом тезисе о том, что право – это дело «простого факта», но этот академический тезис в некоторых отношениях более тонок. Большинство рядовых граждан исходят из допущения, что для любого вопроса, который может встать перед судьей, в книгах есть закон, на основе которого этот вопрос можно решить. Академическая версия точки зрения «простого факта» это отрицает. Право может молчать в рассматриваемом вопросе, потому что никакое прошлое решение институтов ничего не говорит ни за, ни против. Возможно, никакие компетентные институты никогда не выносили решения, согласно которому работники могут (или не могут) получать компенсацию за травмы, нанесенные коллегами. Или закон может молчать потому, что соответствующее институциональное решение сформулировало только расплывчатые указания, провозгласив, например, что владелец жилья должен дать вдове «разумное» время для уплаты за него. В этих обстоятельствах, согласно академической версии, никакое решение не может считаться проведением в жизнь, а не изменением закона. Тогда у судьи нет иного выбора, кроме как использовать усмотрение, чтобы создавать новое право, заполняя пробелы там, где закон молчит, и делая его более определенным там, где он расплывчат.

Ни одна из этих версий не является ограничением точки зрения «простого факта»: право – это всегда дело исторического факта и никогда не зависит от морали. Они только добавляют: в некоторых случаях обученные юристы могут обнаружить, что не имеется вообще никакого права. На любой вопрос о том, каково право, по-прежнему имеется прямой исторический ответ, хотя некоторые ответы и отрицательны. Тогда вопрос верности закону заменяется иным вопросом, столь же отличным от вопроса о праве. Его можно назвать вопросом исправления. Что должны делать судьи в отсутствие права? Этот новый политический вопрос оставляет открытым пространство для различных мнений, разделяющихся примерно так же, как это было в исходном вопросе о верности закону. Ибо судьи, у которых нет выбора, кроме как делать новое право, могут подойти к этому мероприятию с различными амбициями. Должны ли они заполнять пробелы осторожно, сохраняя как можно больше духа «текущего законодательства»? Или они должны делать это демократически, пытаясь достичь того результата, который, по их мнению, выражает волю народа? Или, решительно идя на риск, пытаясь сделать право как можно более справедливым и мудрым, с их точки зрения? Каждый из этих подходов имеет своих сторонников в учебных аудиториях юридических факультетов и среди ораторов, выступающих после ужина в профессиональных организациях. Это – изношенные знамена крестовых походов юриспруденции.

Некоторые юристы-теоретики делают особо радикальные выводы из более тонкой (sophisticated) версии точки зрения «простого факта^»8. Они говорят, что прошлые институциональные решения не просто случайно, но почти всегда расплывчаты, неоднозначны или неполны, часто непоследовательны или даже несвязны. Они заключают, что на самом деле по любой теме или проблеме права нет, есть только судьи, которые используют риторику права, чтобы прикрыть ей свои решения, реально продиктованные идеологическими или классовыми предпочтениями. Тот путь, который я описал (от доверчивого убеждения простого человека, что право везде, до насмешливого открытия циника, что его нет нигде), – это естественный ход мышления, как только мы принимаем точку зрения «простого факта» на закон и следующее из нее утверждение, что теоретические разногласия – это на самом деле только прикрытая политика. Ибо чем больше мы узнаём о праве, тем больше убеждаемся, что даже важное в нем не является совершенно бесспорным.

Я должен добавить, что не каждый принимает точку зрения «простого факта». Она очень популярна среди обычных людей и авторов академических текстов, специализирующихся по философии права. Но мыслящие практикующие юристы и судьи, описывая свою работу, отвергают ее. Они могут подтверждать картину «простого факта» как часть формальной юриспруденции, если их спросить достаточно суровым тоном о том, что такое право. Но в более неформальной ситуации они поведают иную, более романтическую историю. Они говорят, что право – это инстинкт, а не что-то прямо сформулированное в доктрине, что его можно выявить только с помощью специальных техник, лучше описываемых импрессионистски, или даже загадочно. Они говорят, что судейство – это искусство, а не наука, что хороший судья умеет соединять аналогию, искусство, политическую мудрость и чувство своей роли в интуитивном решении. Что он «видит» право лучше, чем может объяснить это, так что его мнение в письменном виде, как бы старательно ни было обосновано, никогда не выражает полностью его интуитивного понимания⁹.

Очень часто они добавляют то, что, как им кажется, является скромной оговоркой. Они говорят, что нет правильных ответов, но только различные ответы на трудные вопросы права, что интуитивное понимание есть нечто субъективное, что оно только кажется правильным, к счастью или к сожалению, отдельному судье в тот день. Но эта «скромность» на самом деле противоречит тому, что они сказали ранее. Ибо когда судьи, в конце концов, решают дело тем или иным образом, они полагают, что их аргументы лучше, а не просто отличаются от противоположных аргументов. Хотя они могут думать об этом со смирением, желая, чтобы их уверенность была сильнее или чтобы у них было больше времени для принятия решения, тем не менее они верят в это. В этом и в других отношениях романтическое представление об «искусстве» неудовлетворительно; оно слишком неструктурированно, слишком удовлетворено тайнами, его пронизывающими, чтобы считаться сколько-нибудь разработанной теорией юридической аргументации. Нам нужно наложить дисциплину на идею права как искусства, чтобы увидеть, что структура судебного инстинкта отлична от иных убеждений людей относительно власти и справедливости.

Я пока не предложил обоснований для своего утверждения, что доминирующая в академической среде точка зрения «простого факта» на право – скорее отговорка, а не теория. Необходимо привести реальные примеры теоретических разногласий, и я скоро их предоставлю. Но если я прав, наши дела плохи. Если у обычных людей, преподавателей юриспруденции, практикующих юристов и судей нет хорошего ответа на вопрос о том, как возможны теоретические разногласия и в чем они выражаются, то у нас нет самых основ хорошего механизма разумной и конструктивной критики того, что делают наши судьи. Ни одна ветвь государственного аппарата не важна так, как суды, и ни одна так плохо не понимается теми, кем управляют. У большинства людей вполне ясные мнения о том, как конгрессмены, премьер-министры, президенты или министры иностранных дел должны выполнять свои обязанности, и трезвые представления о том, как на самом деле ведет себя большинство этих официальных лиц. Но народное мнение о судьях и судействе – это вызывающие грусть пустые лозунги, и я включаю сюда и мнения многих практикующих юристов и судей, когда они говорят или пишут о том, что делают. Все это постыдно и не исчерпывает ущерба, причиненного нам. Ибо право интересует нас не только потому, что мы используем его для своих целей, эгоистичных или благородных, но еще и потому, что право – это наш самый структурированный и способствующий познанию социальный институт. Если мы будем лучше понимать природу нашей юридической аргументации, мы лучше поймем, что мы представляем собой как люди.