Читать книгу Инвестиционное право. Учебник - Группа авторов - Страница 11

Следуя мировой практике, СССР, как уже говорилось, приступил к заключению двусторонних международных договоров по гарантиям иностранных инвестиций в самом конце 80–х годов ушедшего столетия, когда начали складываться основы рыночной экономики. В течение 1989 года Советский Союз заключил соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений с восемью экономически развитыми государствами Запада. Кстати, первым партнером СССР в сфере взаимной защиты иностранных инвестиций стала Финляндия. Если говорить о крупных странах, то в том же году ее примеру последовали Великобритания, ФРГ, Канада и Италия. В следующем году двусторонние аналогичные договоры СССР заключил еще с четырьмя экономически развитыми государствами (Австрия, Испания, Швейцария, Южная Корея), а также с Китаем и Турцией.

Таким образом, 1989–1990 годы можно назвать первоначальным этапом международно – договорного закрепления инвестиционных отношений с другими государствами. Форсированное движение СССР по направлению к такой новой форме двустороннего сотрудничества объяснялось не только стремлением скорее влиться на правах равного партнера в мировой экономический интеграционный процесс, но и отсутствием полноценного внутригосударственного инвестиционного законодательства[68].

Здесь необходимо отметить, что Российская Федерация участвует в двусторонних международных соглашениях о защите иностранных инвестиций как правопреемница бывшего СССР. В соответствии с Соглашением о создании Содружества Независимых Государств, подписанным в Минске 12 декабря 1991 года, Россия принимает на себя права и обязанности по международным договорам, заключенным СССР. Взаимопонимание по вопросу правопреемства в отношении договоров бывшего Союза ССР было достигнуто и в Меморандуме от 6 июля 1992 г., который подписали Российская Федерация и еще девять государств – участников СНГ. Примечательно, что специально в отношении двусторонних соглашений о защите иностранных инвестиций Министерство иностранных дел Российской Федерации в декабре 1991 года подписало ноту, в которой подтвердило свое правопреемство по этим договорам.

Что касается новых независимых государств, ранее входивших в СССР, то они вслед за Российской Федерацией также приступили к созданию собственной системы двусторонних международных договоров о поощрении и защите иностранных инвестиций. Украина заключила такие соглашения с Польшей (12 января 1993 г.), ФРГ (15 февраля 1993 г.), Вьетнамом (8 июля 1994 г.) и другими государствами. Республика Беларусь подписала двусторонние международные договоры в сфере иностранных инвестиций с Великобританией, Вьетнамом, ФРГ, КНР, Польшей, Финляндией, Францией и Швейцарией. Можно также отметить соглашения о взаимном поощрении и защите капиталовложений Казахстана с ФРГ, Францией (1992 г.), Грузии с ФРГ (1993 г.), Узбекистана с ФРГ (1993 г.) и т. д[69]. В некоторых из них, в частности, предусматривается также суброгация (переуступка) принадлежащих инвестору прав и притязаний в пользу либо Корпорации частных зарубежных инвестиций США (ОПИК), либо Канадской корпорации развития экспорта (ЕДС) в случае получения инвестором от них компенсаций.

Новый, второй этап в практике заключения двусторонних международных договоров по гарантиям иностранных инвестиций наступил в 1992 году, когда Российская Федерация, продолжая добрую традицию в этой сфере, начинает заключать как самостоятельное государство соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Важнейшими соглашениями, подписанными в 1992 году, стал Договор между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 17 июня 1992 г. и Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством США о содействии капиталовложениям от 3 апреля 1992 г., ставшие своего рода новой вехой в создании благоприятных условий для привлечения зарубежных капиталовложений. Соглашение носит особый характер и предусматривает возможность для американских инвесторов обращаться к услугам специального правительственного страхового агентства США – Корпорации частных зарубежных инвестиций (Overseas Private Investment Corporation – OPIК) за финансовой поддержкой. Соответственно в разделе о взаимной защите инвестиций предусмотрено положение о том, что данное Соглашение не применяется к спорам по программам экспортно – импортного банка или страховым программам ОПИК (ст. 8).

Договор с США о взаимной защите инвестиций занимает особое место среди остальных более чем 40 заключенных Российской Федерацией соглашений по защите иностранных инвестиций не только ввиду своего объема, но и в связи с внутренней структурой и изложением. Однако к этому мы обратимся ниже.

Второй этап завершился в 1993 году, когда Российской Федерацией были заключены шесть соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений – с Кубой, Болгарией, Грецией и др.

Предположительно можно говорить, что третий, продолжающийся и поныне этап начинается в 1994 году. С 1994–го до 1 января 1999 года Российская Федерация заключила двусторонние международные договоры по защите иностранных инвестиций еще с 18 государствами, в том числе с Чехией, Кувейтом, Индией, Норвегией. Примечательно, что последней могущественной в инвестиционном отношении страной в этом списке стала Япония. Соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений между Правительствами Российской Федерации и Японии было подписано в ноябре 1998 года в ходе визита премьер – министра этой дальневосточной страны в Москву. На начало 2000 года заключено 50 и ратифицировано Федеральным Собранием 35 соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений[70].

Возникает вполне естественный вопрос: на чем же зиждется предлагаемая нами периодизация, если так можно выразиться, истории установления двусторонних инвестиционных отношений на межгосударственном уровне? Следует сразу оговориться, что эта периодизация, как в принципе любая другая, носит достаточно условный характер. И тем не менее имеются определенные основания для выделения таких этапов. Причем это касается не только чисто внешних событийных признаков, но и структуры, стиля текста двусторонних договоров, заключенных в разное время.

Выделение первого этапа, охватывающего 1989–1990 гг., пожалуй, не требует пояснений. Первые 14 соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений были заключены от имени СССР в тот период, когда страна только вступала в рыночные отношения и не было еще опыта подготовки такого рода двусторонних международных договоров. Думается, этим объясняется наличие разных вариаций в названии, структуре и содержании заключенных в этот период межгосударственных договоров в сфере защиты иностранных инвестиций.

В двусторонних соглашениях 1992–1993 гг., которые были выделены как второй этап межгосударственного сотрудничества в сфере обеспечения гарантий зарубежным капиталовложениям, уже можно заметить попытки некоторой унификации заключаемых международных договоров. Этому способствовало принятое 11 июня 1992 года Правительством Российской Федерации постановление № 395 «О заключении соглашений между правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений», которым был одобрен в качестве основы для переговоров вышеназванный Типовой проект соглашений. И хотя впоследствии в него были внесены постановлением Правительства от 26 июня 1995 г. № 625 некоторые изменения и дополнения, но принципиального характера они не носили.

Постановление № 395 сразу в полную силу не могло сработать. Не случайно исследуемые международно – правовые акты, заключенные в 1992–1993 гг., еще свободны от стандартов Типового проекта соглашений, по той простой причине, что к тому времени их тексты уже прошли согласительные процедуры.

С 1994 года начинается использование Типового проекта как основы для переговоров между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Это наглядно показывает правовой анализ текста двусторонних договоров, например, с Чехией, Вьетнамом, Кувейтом и т. д.

Вышеизложенное дает право предположить, что начало третьему этапу было положено именно в 1994 году, когда началась унификация текстов заключаемых двусторонних соглашений под непосредственным влиянием Типового проекта, одобренного Правительством Российской Федерации.

Таким образом, мы выделяем три этапа в развитии межгосударственного сотрудничества в сфере защиты иностранных инвестиций: I этап – 1989–1991 гг.; II этап – 1992–1993 гг.; III этап – с 1994–го. Такого рода периодизация помогает лучше раскрыть динамику развития двусторонних международных отношений Российской Федерации с другими государствами в сфере правового обеспечения капиталовложений.

Одной из характерных особенностей двусторонних инвестиционных договоров является то обстоятельство, что они заключаются, как правило, экономически и политически неравными партнерами: между экономически развитым государством – экспортером капитала и развивающимся государством, стремящимся привлечь зарубежные капиталовложения. «Смысл всего договора в этом случае сводится к облечению в некую правовую форму обещаний принимающего инвестиции государства предоставить должную защиту иностранному капиталу»[71].

В принципе договор предусматривает уже в своем наименовании двустороннее движение капиталов между государствами, заключающими соглашение именно по этому поводу, но на практике видно, что инвестиции движутся, как правило, только в одном направлении – из экономически развитой страны в развивающуюся. Что касается стран с устойчивой правовой системой и развитой экономикой, то практика заключения таких соглашений между ними не получила развития в связи с общим благоприятным инвестиционным климатом.

Международно – правовые документы в сфере регулирования иностранных инвестиций, которые мы начали исследовать, носят различные наименования. В абсолютном большинстве случаев они названы соглашениями, а в остальных – договорами. Кстати, в последние годы наблюдается тенденция к появлению новых наименований международных договоров, увеличению их многообразия. Между тем юридического различия в наименованиях международных договоров нет. Как подтверждение этого можно привести тот факт, что одни и те же виды международных договоров порой имеют разные наименования. В соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров (1969 г.) «договор» означает международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от его конкретного наименования.

В общем термин «договор» в настоящее время употребляется не только в узком смысле как одно из наименований, но является также родовым понятием, охватывающим все различные наименования и виды соглашений.

Как видно, процесс установления особых инвестиционных отношений на межгосударственном уровне, динамично развиваясь, приобрел, так сказать, наступательный характер, что, в свою очередь, создает большие возможности для научного анализа таких полноценных международно – правовых документов с использованием богатейшего опыта, достигнутого в теории и практике международного права. Результатом этого могла бы стать выработка определенных закономерностей, параллелей и, главное, соответствующих стандартов для национальной правоприменительной практики.

Актуальность и значение соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций определяются важностью содержащихся в них гарантий, которые договаривающиеся государства взаимно предоставляют инвесторам друг друга. Безусловно, эти соглашения были выработаны в первую очередь в целях обеспечения защиты прав инвесторов капиталоэкспортирующих стран от всевозможных рисков на территории России. Наша страна, остро нуждаясь в привлечении зарубежных финансовых средств, при заключении двусторонних международных договоров в сфере защиты иностранных инвестиций начинает претендовать на роль все более надежного партнера.

Примечательно, что каждый двусторонний договор Российской Федерации в этой сфере специфичен в том смысле, что он отражает характер инвестиционной политики и законодательство обеих сторон. В Договоре с США, например, наряду с закреплением принципа, согласно которому оба государства предоставляют иностранному инвестору по его выбору режим наибольшего благоприятствования или национальный режим, имеются важные дополнения, в которых каждая сторона указывает отрасли экономики и виды деятельности, закрытые для зарубежного инвестора.

Актуальность исследования данных инвестиционных соглашений вызвана еще и тем, что его научная разработка не получила пока достаточного развития в отечественной юридической науке. Вместе с тем накопленная международно – нормативная база в сфере защиты иностранных инвестиций является благодатным источником для изучения отдельных проблем правового регулирования зарубежных капиталовложений как на уровне международного права, так и на уровне национального законодательства. Кстати, в отечественной литературе уже высказывалась точка зрения, что недостатки внутреннего законодательства об иностранных инвестициях в части предоставления гарантий зарубежным инвесторам могут быть компенсированы за счет положений двусторонних международных договоров, направленных на поощрение и защиту иностранных инвестиций.

Как уже отмечалось, проблемы совершенствования инвестиционного законодательства как способа привлечения зарубежных капиталовложений в экономику России приобретают все большую остроту. Опыт последних лет показывает, что именно сомнения в надежности юридической базы служат основанием для выжидательной политики, откладывания на долгий срок реализации инвестиционных проектов. Поэтому отражение в российском законодательстве современных международных подходов и стандартов, разработанных в исследуемых международных договорах, с одной стороны, и стабильность правового регулирования – с другой, во многом предопределяют инвестиционный климат в нашей стране.

В современных условиях возрастает значение международно – правового регулирования иностранных инвестиций. Необходимость усиления внимания к международно – правовой стороне регулирования иностранных инвестиций – это прямое следование положениям Конституции Российской Федерации. Один из ведущих устоев правопорядка состоит в том, что принципы и нормы международного права и международные договоры России, подчеркнем это еще раз, являются частью ее правовой системы. Высказывается мнение, что нормы международного права в установленных пределах имеют прямое действие и подлежат применению в российских государственных органах, в том числе в судах. Более того, ныне действующая Конституция утверждает приоритет правил международных договоров по отношению к нормам внутригосударственного права: в случае расхождения между ними применяются правила международного договора.

В науке международного права отсутствует однозначное толкование полезности заключения международных двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите инвестиций. По мнению некоторых английских ученых, двусторонние инвестиционные договоры усиливают действие принципов обычного международного права, теряющих в наши дни свою былую значимость[72]. Другие считают, что эти договоры содействуют формированию новых принципов обычного международного права[73].

Отсутствие надлежащих механизмов международно – правового регулирования зарубежных капиталовложений вынуждает государства заключать особые двусторонние соглашения, юридически закрепляющие поведение сторон в области регулирования иностранных инвестиций. Не исключено, что выработанные на двусторонней основе юридические нормы будут заимствованы и другими субъектами международного права, что приведет к их повсеместному признанию.

Изучая международные арбитражные решения последних лет по спорам, вытекающим из двусторонних договоров о взаимной защите инвестиций, можно заключить, что арбитражный суд рассматривает подобные соглашения скорее как соглашения между сторонами, устанавливающими специальные правила их поведения, нежели как соглашения, создающие новые принципы обычного международного права.

Заметим, что в современном русском языке термины «соглашение» и «согласие» являются эквивалентными и применяются в двух различных случаях: можно говорить о соглашении и согласии не только в одностороннем смысле, когда некоторый субъект соглашается и дает согласие на что‑либо, но также и в двустороннем или многостороннем смысле – для обозначения согласия, которое было достигнуто между сторонами. Различные модификации носят и формулировки самих наименований соглашений: «О содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений». Но большинство международных договоров все же имеет типовое название: «Соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений».

Как уже отмечалось, все международно – правовые документы, регулирующие инвестиционные отношения между Россией и другими государствами, независимо от их наименования обобщенно называются двусторонними международными договорами.

Согласно теории и практике международного права практическая ценность любого международного договора, после того как он заключен и вступил в силу, полностью зависит от правильного и последовательного применения его статей. И в этом плане положительный результат обусловлен деятельностью ответственных за исполнение договора должностных лиц, государственных и международных органов, которые обязаны надлежащим образом понять и уяснить во всех деталях тот или иной международный договор, а затем применить его к соответствующим отношениям. Выполнению этой задачи должно содействовать толкование международных договоров, которое неотрывно связано с улаживанием разногласий между государствами, с уточнением их волеизъявлений и потому имеет не столько технический, сколько юридический характер.

В науке международного права даются различные определения толкования международного договора. Например, Ш. Руссо считает, что толкование является умственной деятельностью, состоящей в раскрытии смысла юридического акта, установлении его значения и выяснении непонятных и двусмысленных выражений. В свою очередь, Х. Чайд под толкованием международного договора понимает процесс уяснения связи, которую стороны имели в виду установить между условиями и целями, для достижения которых он был заключен[74].

В отечественной литературе международного права толкование международных договоров определяется как установление их подлинного смысла и содержания специально уполномоченными на то органами и должностными лицами, с целью наиболее полной и точной реализации условий договора. Исходя из этого можно утверждать, что основными признаками, характеризующими рассматриваемый международно – правовой институт, являются:

– установление подлинного смысла и содержания договора;

– осуществление толкования его специально на то уполномоченными или должностными органами;

– задача и предлагаемая цель толкования – по возможности полная реализация условий договора.

Что касается обстоятельств, которые вызывают толкование международных договоров, то в международно – правовой литературе имеются самые различные точки зрения. К их числу относят: неясность и двусмысленность постановлений договора; несовершенство человеческой мысли; столкновение норм двух или нескольких договоров, касающихся одних и тех же вопросов; неопределенность смысла нормы, которая является результатом компромисса и желания сторон довольствоваться такой неопределенностью.

Говоря о неодинаковом восприятии одних и тех же понятий, бытующих в разных языках, можно привести такой пример. В русском языке активно употребляются такие термины, как «инвестиции» и «капиталовложения». Как правило, в отечественной специальной литературе активнее используется слово «инвестиции». Что касается русского текста исследуемых нами двусторонних международных договоров, то в них употребляется слово «капиталовложение».

При толковании международных договоров, как двусторонних, так и многосторонних, необходимо пользоваться определенными принципами, которые выработаны многолетней международной практикой.

Во – первых, международные договоры должны толковаться в строгом соответствии с основными началами международного права. Во – вторых, международные договоры являются соглашениями (или добросовестными соглашениями), поэтому их толкование всегда должно исходить из принципа добросовестности. По мнению Ф. Мартенса, всегда необходимо предполагать, что государства имели в виду добросовестное исполнение договора и его толкование[75]. О том, что принцип добросовестности является общепризнанным требованием, красноречиво свидетельствует его включение в Венскую конвенцию о праве международных договоров (ст. 3)[76].

Международное право в принципе не предъявляет никаких требований к форме договора, кроме тех, что согласие государств в договоре должно быть явно выражено. «Неотъемлемым качеством всякого международного договора в отличие от международного обычая является то, что воля субъектов явно выражена вовне»[77]. Сложнее обстоит дело с теорией вопроса. Некоторые ученые полагают, что международный договор – это документ, воплощенный в тексте с определенной структурой, имеющей к тому же какое‑либо установленное наименование[78].

Вряд ли можно согласиться с тем, что средства и способы, с помощью которых воля субъектов международного права приобретает характер явно выраженного намерения, и составляют форму международного договора. Сюда относятся воплощающие эту волю формулировки и определения, а также расположение, соотношение и роль различных частей договора, его структура и наименование. На основании вышесказанного можно сделать вывод, что общеобязательной формы международных договоров нет. Форма конкретного договора зависит от соглашения сторон. Она не влияет на обязательную силу договора и его юридическую действительность. Главное – в содержании, простоте и ясности договора, хотя и форма договора имеет значение.

Теперь перейдем непосредственно к рассмотрению внутренней структуры исследуемых международных нормативных актов, которая составляет один из важнейших компонентов формы договора. Основными элементами структуры двусторонних международных договоров Российской Федерации в области иностранных инвестиций являются: наименование договора, преамбула (вступительная часть), центральная часть, которая содержит нормативные положения по существу регулируемых отношений, и заключительные положения (о порядке вступления договора в силу, способах толкования и т. п.). Некоторые соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений имеют приложения в виде протокола, обмена письмами.

С точки зрения права международных договоров важное значение имеет преамбула, т. е. вступительная часть международного договора. Между прочим, в зарубежной литературе делались попытки отрицать значение преамбулы договора как его части, имеющей равную юридическую силу с другими частями международного договора. Однако на Венской конференции по праву международных договоров эта точка зрения не получила поддержки, и статья 31 Венской конвенции содержит четкое указание, что контекст международного договора включает в себя и преамбулу.

Теперь перейдем к международно – правовому анализу основной части соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Основная часть этих договоров состоит из статей, их количество варьируется в пределах 10–15. В большинстве соглашений статьи озаглавлены, т. е. имеют названия, что, конечно, облегчает их визуальное восприятие.

В структурном отношении все двусторонние договоры построены, в принципе, по одинаковой схеме. Во всех соглашениях первые статьи посвящены определению таких важных понятий, как «инвестор», «капиталовложение», «доходы», «территория». В следующей статье, как правило, речь идет о том, что стороны обязуются поощрять и взаимно защищать капиталовложения. В некоторых случаях это важное положение законодательно зафиксировано после статьи об условиях применения соглашения. За ней в основной части практически всех соглашений идет статья, сообщающая, какой режим капиталовложений предоставляют договаривающиеся стороны друг другу. Далее говорится об условиях экспроприации и возмещении ущерба, нанесенного в результате вооруженного конфликта, гражданских беспорядков и т. д.

Статьи соглашений, пронумерованные обычно цифрами 5 или 6, регулируют такой существенный вопрос, как перевод платежей в связи с капиталовложениями. Следующая статья, как правило, обговаривает вопрос суброгации, т. е. превращения частноправового спора между инвестором и принимающим государством в международно – правовой.

В статьях, завершающих основную часть двусторонних договоров, регулируются проблемы разрешения инвестиционных споров. Заключительные положения всех соглашений юридически закрепляют условия вступления договоров в силу, срок их действия и прекращения.

Как уже говорилось, некоторые двусторонние договоры имеют приложения в виде дополнительных протоколов и писем. Дополнительные протоколы сопровождают, например, соглашения о взаимной защите инвестиций с Германией, США, Бельгией, Словакией, Польшей. Обмен правительственными письмами сопровождают договоры с Австрией, Кубой, Финляндией.

С точки зрения теории международного права известно, что в отличие от преамбулы, основных и заключительных статей приложение составляет часть международного договора только в том случае, если об этом прямо указывается в договоре или в самом приложении.

Протокол к Соглашению России с Правительством Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений четко и ясно закрепил: «Настоящий Протокол является неотъемлемой частью указанного Соглашения»[79]. Поэтому здесь вопросов не возникает.

Сложнее обстоит дело с другими четырьмя международными нормативными документами из этого ряда, которые сопровождаются приложениями. Например, двусторонний Договор России с Германией в сфере иностранных инвестиций имеет довольно пространный Протокол, в котором конкретизируются некоторые основополагающие понятия. Но при этом ни в тексте Договора, ни в тексте самого Протокола не указывается, что данное Приложение является неотъемлемой частью Договора, как это утверждается, например, в аналогичном Соглашении России с Бельгией и Люксембургом.

Что касается Договора между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений, то он имеет и Приложения, и достаточно объемный Протокол, а также обменные письма. Но и здесь нет указания на то, что они являются составной частью Договора. Такую юридическую ссылку не имеют также Протоколы к Соглашениям России со Словацкой Республикой и Республикой Польша.

Теперь рассмотрим проблему действия двусторонних инвестиционных договоров. Единого толкования понятия «действие международных договоров» в отечественной, да и в иностранной литературе не существует. Говоря о действии международных договоров, исследователи рассматривают его как сферу действия договора, не выделяя при этом понятие «действие международного договора» в качестве самостоятельного термина.

По мнению С. В. Черниченко, для характеристики действия правовых норм как процесса решающее значение имеет временной момент. Если же правовая норма действует, то, само собой разумеется, в определенном пространстве и среди определенного (но необязательно широкого) круга лиц.

«Действие международного договора означает, что договор порождает международно – правовые нормы и вытекающие из них права и обязанности» – такое определение мы находим у известного специалиста в области права международных договоров А. Н. Талалаева[80].

Видимо, можно согласиться с выводом, что действие международного договора включает в себя[81]:

– субъектную сферу (личную сферу);

– объектную сферу;

– действие договоров в пространстве (пространственную сферу);

– действие договоров во времени.

Важнейшим элементом формы международного договора, посредством которой, как уже говорилось, воля его субъектов получает ясное проявление вовне, является также язык. Именно в языке договора, его словесных формулировках выражается реальность воли и согласования государственных воль в международном договоре. Международный договор – и в этом одно из его важных отличий от международного обычая – существует лишь как соглашение, воплощенное в тексте. Если признать существование молчаливых или подразумеваемых договоров, то исчезает разница между договором и обычаем. Это может принизить роль международного договора как главного источника международного права.

В подтверждение того, что язык договора четко и емко выражает согласование государственных воль в полном соответствии с юридическими канонами, можно привести следующую формулировку из текста Соглашения России с Испанией: «Каждая из Сторон будет обеспечивать на своей территории защиту капиталовложений, осуществляемых в соответствии с ее законодательством инвесторами другой Стороны, и не будет препятствовать путем принятия неоправданных или дискриминационных мер управлению, содержанию, пользованию, расширению, продаже, а также ликвидации таких капиталовложений» (ст. 4).

Как видно, текст данного международного договора глубоко продуман, не содержит двусмысленных определений, юридически выверен и потому может служить добротной правовой базой для развития межгосударственного инвестиционного сотрудничества.

Какого‑либо одного общеобязательного языка международных договоров не существует. Двусторонние договоры обычно составляются на языках обоих договаривающихся государств. Соглашения о взаимной защите инвестиций содержат два соответствующих языковых текста, которые имеют одинаковую юридическую силу, как говорят, аутентичны, что и указано в самих текстах соглашений. Например: «Совершено в городе Вашингтоне 3 апреля 1992 года в двух экземплярах, каждый на русском и английском языках, причем оба текста имеют одинаковую силу» (Договор России с США, ст. 7).

Но есть также соглашения, составленные на трех языках. В таких случаях первыми двумя языками выступают государственные языки договаривающихся сторон, а третьим – английский. К примеру, в Соглашении России с Южной Кореей оговаривается, что Соглашение совершено в двух экземплярах, на русском, корейском и английском языках, причем все три текста имеют одинаковую силу. Но что самое интересное, «в случае расхождения в толковании настоящего Соглашения оно будет сделано в соответствии с английским текстом».

Оговорка об аутентичности текстов имеет, между прочим, важное значение при толковании и применении международного договора в случае расхождения между равнозначными текстами, если иное не оговорено в договоре.

Что касается субъектной сферы в отношении исследуемых двусторонних договоров России в сфере иностранных инвестиций, то тут все просто и ясно. Субъектной стороной действия соглашений о взаимном поощрении и защите капиталовложений являются сами же государства, на которых распространяется их действие.

Сложнее разобраться с объектной сферой действия международного договора. Под ней некоторые понимают «круг регулируемых договором отношений, которые являются его объектом». По мнению Ф. Ф. Мартенса, «предметом (causa) международных обязательств может быть все, что только принадлежит к области международных отношений и оборотов»[82]. Другой точки зрения придерживается И. И. Лукашук, который считает, что не только международное, но и национальное право не в состоянии охватить все богатство жизненных отношений. Международное право, по его мнению, регулирует лишь те отношения, которые затрагивают существенные интересы государств или международного сообщества в целом.

Не вдаваясь в эту дискуссию, мы хотели бы сделать вывод, что с точки зрения теории и практики международного права все, о чем субъекты международного права договариваются между собой, составляет объект или предмет международного договора. Это могут быть материальные и нематериальные блага, действия и воздержания от действий. Исходя из этого можно твердо сказать, что объектом соглашений Российской Федерации с другими государствами о поощрении и взаимной защите инвестиций является экономическое сотрудничество в сфере иностранных инвестиций.

Между тем в науке международного права существуют различные точки зрения на предмет определения понятий «объект договора» и «цель договора». Некоторые ученые считают, что различий между целью и объектом международного договора не существует. По мнению других, от объекта нужно отличать цель в международном договоре, хотя они и тесно связаны между собой. Цель международного договора не является чем‑то внешним и стоящим над ним. Она носит конкретный характер, на нее направлены согласованные воли субъектов, заключивших данный договор. Договорная цель – это то, чего хотят достичь государства в результате действия международного договора. В ней находит свое проявление служебная роль международного договора как особой правовой категории. Объект же международного договора есть средство достижения его цели. Между тем одна и та же цель может быть достигнута путем различия объектов, и наоборот, один и тот же объект может служить разным целям.

Цель международного договора, как уже подчеркивалось, указывается в его преамбуле. Согласно преамбулам анализируемых двусторонних договоров, их целью являются поощрение, защита, создание благоприятных условий для капиталовложений инвесторов одной договаривающейся стороны на территории другой договаривающейся стороны.

Итак, сформулированная в вышеназванных договорах цель о создании и поддержке благоприятных условий для капиталовложений инвесторов является совместной целью Российской Федерации и ее партнеров в области правового регулирования иностранных инвестиций. Она возникла и формировалась в результате соглашения субъектов международного договора. Эта совместная цель в сфере иностранных инвестиций имеет исключительно большое значение, так как она определяет и помогает лучше уяснить сам объект международного договора и его содержание. В случае неясностей и сомнений в отдельных формулировках текста международного договора они должны толковаться в соответствии с объектом и целью, ради которой данный договор был заключен. Кстати, оговорки того или иного государства – участника не должны противоречить объекту и совместной цели международного договора.

Право международных договоров как отрасль международного права в принципе допускает, что, заключая международный договор и формулируя в нем его совместную цель, каждая из договаривающихся сторон может иметь и свои индивидуальные цели. Причем они могут отличаться друг от друга. Цели одной договаривающейся стороны могут быть даже скрыты от другой стороны. Но такие индивидуальные цели, или, лучше сказать, мотивы каждой стороны, не имеют никакого юридического значения, поскольку не выражены в самом договоре.

Считается, что цели играют важную роль в определении эффективности нормативной системы международного права[83]. С другой стороны, эффективность нормативной системы зависит от правильного выбора целей. Для того чтобы быть целями нормативной системы, те или иные задачи должны стать предметом соглашения государства. Аналогично трактует эти вопросы и Закон о международных договорах Российской Федерации (ст. 24, 34).

В общем, соглашения по защите иностранных инвестиций ставят перед собой следующие цели:

– создать благоприятный режим для инвестиций и связанной с ними деятельности;

– обеспечить надлежащую защиту иностранной собственности;

– предоставить инвесторам возможность беспрепятственного перевода доходов, полученных от инвестиционной деятельности;

– гарантировать рассмотрение споров в международном арбитраже.

Под пространственной сферой действия договора международное право подразумевает территорию (часть территории), на которую будут распространяться положения заключенного международного договора. Статья 29 Венской конвенции о праве международных договоров гласит: «Если иное не явствует из договора или не установлено иным образом, то договор обязателен для каждого участника в отношении всей его территории». Данное положение является общей нормой, не затрагиваемой договорами, правила которых предусматривают иную пространственную сферу, чем территория государств – участников.

В нашем же случае ряд международных договоров свои действия распространяет не только на территорию другой договаривающейся стороны. В качестве примера приведем Соглашение России с Бельгией о взаимном поощрении и защите капиталовложений: «Настоящее Соглашение распространяется на территорию каждой из Договаривающихся Сторон, а также на экономическую зону и континентальный шельф, которые простираются за пределы территориальных вод каждой из соответствующих Договаривающихся Сторон и над которыми они осуществляют, в соответствии с международным правом, свои суверенные права и юрисдикцию в целях разведки, разработки и сохранения природных ресурсов» (п. 2 ст. 1).

Несколько по – иному пространственная сфера действия договора обозначается в Соглашении СССР с Великобританией. В отношении нашей страны сюда были включены «территории всех союзных республик». В отношении другой договаривающейся стороны сюда «также относятся морские районы, примыкающие к внешним пределам территории моря» (ст. 1).

Как мы уже выяснили, международный договор представляет собой результат взаимодействия сторон и призван выражать их интересы. Неслучайно считается, что центральным элементом права международных договоров являются стороны – участницы договорных правоотношений. Состав и характер сторон определяет содержание и роль договора. С изменением состава сторон может меняться реальное содержание и значение договора, хотя это касается уже многосторонних договоров.

Необходимо уяснить, что в точном юридическом смысле под сторонами следует понимать субъекты международного права, которые официально и окончательно оформили свое участие в договоре и обладают всеми правами и обязанностями, вытекающими из этого соглашения для его участников.

Рассмотрим теперь вопросы действия двусторонних международных договоров Российской Федерации о поощрении и взаимной защите капиталовложений во времени. Общеизвестно, что основным принципом права международных договоров является принцип добросовестного исполнения международных обязательств. Именно этот принцип обусловливает действие и применение международных договоров, являясь основанием возникновения тех юридических последствий, с которыми связано заключение договора.

Думается, необходимо все же особо подчеркнуть, что согласие на обязательность договора и вступление последнего в силу различаются как самостоятельные юридические акты. Причем между первым и вторым практически всегда лежит определенный отрезок времени, порой весьма длительный.

Обязательным условием действия норм международного права в правовой системе Российской Федерации является вступление договора в силу. Только действующий договор порождает юридические последствия. На это четко указывает Закон о международных договорах Российской Федерации: договор подлежит выполнению с момента его вступления в силу для России (ч. 3 ст. 31).

В международно – правовой литературе и договорной практике различают понятия «вступление в силу» и «введение в действие». Под последним подразумевается начало применения договора. Поэтому, по мнению некоторых специалистов, более точно выражение «начало применения договора»[84]. Как правило, вступление договора в силу совпадает по времени с началом его применения. Однако эти моменты могут и не совпадать. Более того, вступивший в силу договор может вообще не применяться, поскольку не наступают предусмотренные для этого условия. Поэтому, применяя нормы договора, важно установить не только факт и способ выражения согласия (уровень договора), но и факт вступления его в силу. Хотя в действительности вопрос может быть поставлен шире: является ли договор еще действующим, т. е. не прекращен ли он в соответствии с международным правом.

Интересно, что термин «вступление договора в силу» иногда оценивают по – разному. В подтверждение этого можно привести примеры неидентичной трактовки, содержащейся в одном и том же издании – «Комментарии к Закону о международных договорах», которую заметил С. Ю. Марочкин[85]. Согласно комментарию к статье 24, такие определения, как «выражение согласия на обязательность» и «вступление договора в силу», разграничиваются по назначению и по времени. Толкование же статьи 34 фактически обосновывает их совпадение: «под введением в действие и применением» понимаются акты выражения согласия на обязательность договора, а под не вступившими в силу договорами – «договоры, в отношении которых еще нет согласия на их обязательность».

Между прочим, Венская конвенция о праве международных договоров (1969 г.) недвусмысленно «разводит по времени и по юридическому предназначению эти два акта, помещая их даже в разные разделы» (см. ст. 22, 186, 24). Аналогично трактует эти вопросы Закон о международных договорах Российской Федерации (ст. 24, 34).

Нельзя пройти и мимо такого важного момента, как опубликование договора. В законодательстве России ранее действующий принцип о том, что договор не может быть осуществлен внутри страны, пока он не опубликован, сохранен и, более того, поднят на конституционный уровень. Однако Конституция Российской Федерации не содержит формального требования опубликования международных договоров, за исключением косвенного требования, выраженного в части 3 ст. 15: «Любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения». Общепринято считать, что данное конституционное положение в полной мере распространяется и на договоры[86].

Закон о международных договорах Российской Федерации в этом отношении значительно дополняет Конституцию и напрямую связывает их непосредственное действие с необходимостью опубликования: «Положения официально опубликованных международных договоров в Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно». Попутно отметим еще одну проблему, которая касается такого момента, как опубликование договора. В «Собрании законодательства Российской Федерации» публикуется только текст закона без текста договора как его нормативного содержания. Сам же договор публикуется отдельно в «Бюллетене международных договоров».

Для того чтобы рассмотреть вопрос действия договора во времени, необходимо определить два момента: когда договор вступает в силу и на какой срок он заключается. В договоре должен быть четко определен момент вступления договора в силу, поскольку именно с этого момента у договаривающихся сторон возникают права и обязанности.

Итак, международный договор вступает в силу в том порядке, который предусмотрен самим договором. Момент вступления международного договора в силу чаще всего предусмотрен в самом договоре или специально согласовывается участниками переговоров. Договорная практика здесь чрезвычайно разнообразна и в отношении момента вступления международного договора в силу, и в отношении формы вступления.

Анализируемые международно – правовые документы согласно порядку вступления их в силу можно подразделить на несколько групп.

В первой группе документов моментом вступления в силу международного договора может быть дата, которая наступает ровно через 30 дней после обмена ратификационными грамотами (Соглашения с Грецией, США, Турцией, ФРГ и т. д.). Особняком стоит договор с Австрией. Срок, который должен истечь после ратификации, обговорен следующим образом: «Настоящее Соглашение вступает в силу первого числа третьего месяца, следующего за тем месяцем, когда был произведен обмен ратификационными грамотами» (ст. 10).

Во второй группе моментом вступления в силу двусторонних договоров является предусмотренное в соответствующих статьях условие о том, чтобы стороны сначала уведомили друг друга о завершении конституционных процедур. После этого акт вступает в силу по истечении 30 дней с даты получения, как правило, письменного уведомления.

Определенной законотворческой недоработкой, на наш взгляд, является то, что в вышеназванной группе международных договоров не уточняется, когда – после первого или после второго уведомления – начинается исчисление 30–дневного срока, необходимого для вступления договора в силу. Несложно представить такую ситуацию: одна сторона уведомила о завершении необходимых конституционных процедур, а вторая – пока нет, когда в таком случае будет начинаться момент вступления договора в юридическую силу? Интересно заметить, что эта неопределенность содержится и в Типовом проекте соглашения (ст. 10), одобренном постановлением Правительства Российской Федерации от 11 июня 1992 г.

Впоследствии эта двусмысленность была замечена. Например, в Соглашениях России с Кореей, Румынией, Францией о взаимной защите инвестиций, заключенных позднее, используется такая стандартная формулировка: «Каждая из Договаривающихся Сторон уведомит в письменной форме другую Договаривающуюся Сторону о выполнении процедур, установленных в ее стране для вступления в силу настоящего Соглашения. Настоящее Соглашение вступит в силу по истечении 30 дней с даты получения последнего уведомления».

Некоторые двусторонние договоры приобретают законную силу не по истечении 30 дней, а сразу, т. е. «в день, когда обе стороны уведомят друг друга о выполнении конституционных процедур».

Заканчивая международно – правовой анализ вопроса о вступлении в силу рассматриваемых двусторонних договоров, уточним следующий момент. Включаемая в них часто формула: «Настоящий договор вступает в силу с даты последнего уведомления (вариант: «с даты обмена уведомлениями») о выполнении внутригосударственных (варианты: «предусмотренных национальным законом, конституционных») процедур, необходимых для его вступления в силу» – применяется при несовпадении в двух государствах процедур, необходимых для вступления договора в силу.

Перейдем к рассмотрению вопроса о сроке действия соглашений Российской Федерации с другими государствами о взаимном поощрении и защите инвестиций.

Каждый международный договор действует в рамках какого‑то времени, что имеет важное юридическое значение. Как известно, международные договоры могут заключаться на определенный срок, на неопределенное время, вообще быть бессрочными или содержать указание, что срок действия договора будет установлен специальным соглашением сторон в будущем.

Определенным сроком договора считается отрезок времени, заранее обусловленный точными календарными датами. Определенный срок может быть безусловно – определенным и условно – определенным.

Условно – определенный срок – это определенный срок, но с дополнительным условием о том, что после истечения этого срока будет действовать другой определенный период времени, если одна из договаривающихся сторон не предупредит о своем отказе от него в срок, предусмотренный в договоре. Такое условие можно назвать оговоркой об определенно – срочной автоматической пролонгации договора.

В двусторонних международных соглашениях о защите инвестиций условно – определенный срок формулируется обычно следующим образом: «Настоящее соглашение будет действовать в течение 15 лет. После этого срока оно будет оставаться в силе до истечения 12 месяцев с момента, когда одна из Договаривающихся Сторон письменно уведомит другую Договаривающуюся Сторону о своем намерении прекратить действие настоящего соглашения» (сроки предположительные. – Примеч. авт.).

Можно привести в качестве примера Договор между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений: «Настоящий Договор… будет действовать в течение десяти лет и будет продолжать оставаться в силе до тех пор, пока не будет прекращен в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи» (ст. XIII). Далее в п. 2 этой же статьи записано: «Каждая из Сторон может, письменно уведомив другую Сторону по крайней мере за один год, прекратить действие настоящего Договора по истечении первоначального десятилетнего периода или в любое время после этого».

Аналогичная формулировка из Договора России со Швейцарией, также цитируемая в качестве примера, гласит: «Настоящее Соглашение… будет действовать в течение пятнадцати лет. Если письменное уведомление о прекращении действия настоящего Соглашения не будет передано по крайней мере за шесть месяцев до истечения этого срока, Соглашение будет считаться продленным еще на срок пять лет, и так в дальнейшем» (ст. 11).

Практически все соглашения Российской Федерации с другими государствами в сфере защиты инвестиций заключены на условно определенный срок действия. В абсолютном большинстве из них устанавливается 15–летний срок действия. Только в некоторых из них этот срок составляет 10 лет. В Соглашениях со Швейцарией, Польшей, Кубой и другими государствами предусматривается очередной десятилетний или пятнадцатилетний сроки. Кстати, Соглашение с Испанией в соответствии с зафиксированной в нем договоренностью может автоматически продлеваться только на последующие двухлетние периоды.

Несколько выделяется в этом отношении двусторонний договор Российской Федерации с Нидерландами. В нем записано, что он будет продлен только на 10–летний срок, т. е. речь в данном случае идет только о разовой пролонгации.

С точки зрения международного права продление срока действия международного права характеризуется тем, что содержание договора остается неизменным и лишь переносится дата его окончания. При этом пролонгация, т. е. продление срока договора, может иметь место не только в случае, когда цель договора не достигнута, но и тогда, когда договор сыграл положительную роль и стороны достигли желаемого эффекта.

Следует отметить, что пролонгация международного договора может иметь важное значение и требовать участия парламента того или иного государства, с которым Россия заключила соглашение о защите иностранных инвестиций. В международной практике в таких случаях принято заключать специальные соглашения о продлении срока действия договора и включать в них постановления о ратификации.

Соглашение с Канадой является единственным двусторонним договором Российской Федерации в сфере иностранных инвестиций, который не предусматривает конкретный срок действия: «Настоящее Соглашение будет оставаться в силе до тех пор, пока любая из Договаривающихся Сторон письменно не уведомит другую Договаривающуюся Сторону о своем намерении прекратить действие настоящего Соглашения по крайней мере за один год» (ст. 12).

Таким образом, данное Соглашение носит особый характер и является договором с неопределенным сроком действия. Договоры этого типа характеризуются тем, что срок их действия не обусловлен определенными датами, а поставлен в зависимость от наступления каких‑либо событий или совершения действия. Таким действием в этом случае может стать денонсация договора.

Признанным правилом международного договора является правило неретроактивности договоров, согласно которому международные договоры обратной силы не имеют. Принцип неретроактивности договоров используется в современной договорной практике, содействуя упрочению доверия в международных отношениях. Но вопрос о юридической сущности принципа неретроактивности международных договоров в науке международного права мало изучен. Что касается отечественной науки, то данная проблема в юридическом контексте раньше практически не рассматривалась. В тех немногих работах, где этот вопрос был затронут, просто констатировалось, что признанным правилом международного договора является правило неретроактивности договоров: международные договоры обратной силы не имеют.

Первым трудом, в котором специально рассматривается данный принцип, стала монография Р. А. Каламкаряна. «Без определения границ эффективного применения норм во времени, – отмечает он, – невозможно обеспечить «правовую безопасность» сторон, под которой понимается стремление государств поддерживать порядок и стабильность во всех взаимоотношениях друг с другом»[87].

Принцип неретроактивности, т. е. когда «договоры не имеют обратной силы», является общепризнанным в теории и практике международного права. Данное положение закреплено также в статье 28 Венской конвенции о праве международных договоров. Однако конвенционная норма о том, что «положения договора не обязательны для участника договора в отношении любого действия или факта, которые имели место до даты вступления договора в силу для указанного участника, или в отношении любой ситуации, которая перестала существовать до этой даты», не всегда приемлема.

Данный принцип не запрещает участникам договора «по взаимному согласию» распространять его действие на события и факты, которые имели место до вступления его в силу, или на ситуации, которые перестали существовать до такой даты. Главное подтверждение этому мы находим в самом начале той же статьи 28 Венской конвенции, на которую только что ссылались: «…если иное намерение не явствует из договора или не установлено иным образом».

Участники рассматриваемых договоров по защите инвестиций на вполне законном основании установили ретроактивный принцип их применения. Другими словами, действие соглашений они распространили на инвестиционную деятельность, которая совершалась на территории договаривающихся сторон еще до вступления того или иного договора в действие. Причем стороны по взаимной договоренности распространили действие договора на факты, имевшие место задолго до вступления его в силу. Этот срок, когда договоры имеют обратную силу, достигает 30–40 лет.

Обратимся, например, к Соглашению между Правительством СССР и Правительствами Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений: «Настоящее Соглашение будет применяться ко всем капиталовложениям, осуществленным на территории одной из Договаривающихся Сторон инвесторами другой Договаривающейся Стороны начиная с 1 января 1964 года» (ст. 12).

Аналогичный договор с Болгарией этот срок определяет с 1 января 1965 года, с Канадой – с 1 января 1950–го, с Нидерландами – с 1 января 1969–го и т. д. Интересно отметить, что наибольший срок применения ретроспективного принципа имеет Соглашение с Финляндией – с 1 января 1946 года.

В ряде соглашений принцип о том, что они имеют обратную силу, распространяется участниками без указания конкретной даты.

«Настоящее Соглашение будет применяться ко всем капиталовложениям, осуществленным до и после его вступления в силу, однако оно не будет применяться к каким бы то ни было срокам, касающимся капиталовложений, которые возникли, или к претензиям, касающимся капиталовложений, которые были урегулированы до вступления в силу настоящего Соглашения», – утверждает статья 12 Соглашения с Великобританией.

Особо подчеркнем, что некоторые договоры (с Испанией, Кубой, Румынией, Португалией) вообще не используют принцип ретроактивности.

Распространение действий договора по взаимному согласию на события и факты, которые имели место задолго до вступления его в силу (15–20, а то и 40–50 лет назад), логически вполне объяснимо. Как известно, процесс вложения зарубежных капиталов в различных формах и видах в экономику нашей страны имеет многолетнюю историю. Если посмотреть на сроки применения ретроактивного принципа, то наглядно видно, с какими странами СССР традиционно поддерживал двусторонние инвестиционные отношения. В их числе мы видим, например, Италию, Канаду, Болгарию, с которыми страну долгое время связывали проекты по долгосрочному экономическому сотрудничеству.

Еще одной особенностью рассматриваемых международных договоров является то обстоятельство, что они продолжают регулировать двусторонние инвестиционные отношения и после того, как истекает срок их действия. Это тоже обусловлено особым характером международных инвестиционных отношений, о котором только что говорилось. Вложение капиталов, а затем их освоение требуют большого отрезка времени. Естественно, рискуя своим капиталом, инвестор надеется на реальный срок для получения прибыли от осуществляемого им того или иного инвестиционного проекта. По этой причине, надо полагать, и введены особые условия в соглашения по защите капиталовложений.

«В отношении капиталовложений, сделанных до даты вступления в силу уведомления о прекращении действия настоящего Соглашения, положения статей 1–9 настоящего Соглашения будут оставаться в силе в течение дальнейших пятнадцати лет после этой даты», – предусматривает статья 1 °Cоглашения с Австрией.

Такой же срок, т. е. 15–летнее продление на регулирование двусторонних инвестиционных отношений, законодательно закрепляют Соглашения с Бельгией (ч. 2 ст. 13), Великобританией (ст. 14), Грецией (ст. 12) и с другими государствами. Десятилетний срок устанавливают Соглашения с Испанией (ч. 2 ст. 11), Италией (ч. 2 ст. 15), Кубой (ч. 3 ст. 9) и др.

Наибольший срок в этом плане предусматривает Соглашение с Канадой: «В отношении капиталовложений, осуществленных до даты вступления в силу уведомления о прекращении действий настоящего Соглашения, положения статей с I по XIII включительно настоящего Соглашения будут оставаться в силе в течение двадцати лет» (ч. 3 ст. XIV).

Анализируя с точки зрения теории и практики современного международного права двусторонние соглашения в сфере иностранных инвестиций, нельзя пройти мимо вопроса: все ли международные договоры устанавливают нормы права?

Решение рассматриваемого вопроса затруднено ввиду отсутствия в науке международного права определения понятия «международно – правовая норма», которое получило бы более или менее широкое признание.

В современной зарубежной литературе многие различают договоры нормоустановительные и договоры – сделки, хотя некоторые зарубежные специалисты считают, что в принципе международные договоры являются правообразующими, так как они обязательны для всех участников.

В специальной отечественной литературе также бытуют различные точки зрения по поводу того, все ли международные договоры устанавливают международно – правовые нормы. Некоторые авторы утверждают, что имеется та или иная существенная разница между правоустановительными международными договорами и договорами – сделками. Другие считают, что любой правомерный международный договор, независимо от его содержания, круга участников, наименования, является источником международного права. Но аргументы как представителей первой точки зрения, так и сторонников второй, по мнению А. Н. Талалаева, вызывают споры. «Важнейшим признаком нормативного акта, – считает он, – является наличие в нем правовой нормы, которая им создается. Это положение общей теории государства и права относится в равной степени как к внутригосударственным, так и к международным актам. Следовательно, если международный договор устанавливает норму международного права, то он является нормативным актом, источником международного права. Только следуя этому пути, можно решить вопрос о международном договоре как источнике международного права»[88].

Далее А. Н. Талалаев отмечает, что с теоретической точки зрения международный договор является источником международного права, если он носит нормоустановительный характер. Следовательно, международный договор, который не содержит норм международного права, не может быть источником, т. е. формой образования его норм.

Что касается анализируемых соглашений – в свете вышеизложенного не может оставаться сомнений в том, что они носят нормоустановительный характер и являются полноправными источниками образования международно – правовых норм в сфере иностранных инвестиций.

Завершая международно – правовой анализ соглашений России с другими государствами о поощрении и взаимной защите капиталовложений, остановимся еще на одной важной их особенности. Дело в том, что многие из этих двусторонних договоров имеют прямую отсылку к нормам и общим принципам международного права. Так, в Соглашении с Канадой предусматривается: «Капиталовложениям или доходам инвесторов каждой из Договаривающихся Сторон всегда предоставляется справедливый и равноправный режим в соответствии с принципами международного права и им обеспечивается защита и безопасность на территории другой Договаривающейся Стороны» (ст. 3). В части предоставления общего режима прямую отсылку к нормам международного права предусматривают также Соглашение с Францией (п. 1 ст. 3), Договор с США (п. 2 ст. 2).

Отсылка к нормам и принципам международного права содержится также в той части двусторонних договоров, которая регулирует порядок разрешения инвестиционных споров. Например, в Соглашении с Венгрией и Францией предусматривается, что возможно обращение к международному арбитражу и что арбитражный суд принимает решения в соответствии с положениями Соглашения, а также с нормами и принципами международного права.

Западноевропейские юристы оценивают включение условий, содержащих прямую отсылку к международному праву, в двусторонние соглашения о защите иностранных инвестиций как одну из наиболее эффективных гарантий в указанных договорах. При этом, кстати, отмечается эффективность этой гарантии применительно к соглашениям со странами Восточной Европы, т. е. бывшими социалистическими странами.