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Responsabilidad y deberes de protección ambiental desde el Sistema Interamericano

Delma Camila Mesa Villamil^*

Luis Fernando Sánchez Supelano^**

Gregorio Mesa Cuadros^***

La producción del derecho y los derechos en perspectiva liberal requieren actualizarse a nuevas teorías de los derechos. Así, por ejemplo, la de los Derechos Ambientales, ya que estos expresan los nuevos conflictos y necesidades a resolver en tiempos de crisis ambiental y civilizatoria, la cual se incrementa en tiempos de pandemia, como estos del COVID-19.

El sistema interamericano incorpora el derecho humano al ambiente sano como un derecho concreto, específicamente protegido por el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1988), comúnmente conocido como Protocolo de San Salvador, así como algunas interpretaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CteIDH) que han aplicado los derechos de la Convención en congruencia con un deber de protección ambiental.

Comprender mejor estos asuntos implica una visión e interpretación integral y sistémica de, por lo menos, los siguientes aspectos: contexto, historia de los derechos, normatividad, jurisprudencia, doctrinas y teorías, y derecho comparado interno, externo y global en perspectiva ambiental. Lo anterior, con miras a la protección material y efectiva de todos los derechos y no solo de su reconocimiento y consagración formal.

En lo teórico, con respecto a la producción jurídica (normativa y jurisprudencial), los jueces y los legisladores materiales, es decir, quienes hacen ya no solo formalmente, sino materialmente las normas y afirman lo que son o no los derechos, usualmente no son quienes animan la protección ambiental (vale decir, sus ecosistemas y sociedades, los pueblos y las comunidades que los habitan). Por el contrario, en su mayoría, han promovido el daño y el deterioro ambiental, con frecuencia desde las teorías jurídicas, políticas, biológicas y sociales individualistas, propietaristas, privatistas, sectoriales y parciales sobre el derecho, el Estado, los derechos, la justicia, la democracia y la ciudadanía.

Desde febrero de 2012 hasta el primero de marzo de 2015 fue Director de la Revista Pensamiento Jurídico. Se ha desempeñado como Vicedecano Académico, Coordinador del Doctorado en Derecho, Coordinador General de Posgrados, Director del Área Curricular de Derecho, Director del Instituto de Investigaciones Jurídico-Sociales “Gerardo Molina” – UNIJUS y Secretario Académico de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia. Es además profesor de las universidades Javeriana, el Rosario, Libre, Tadeo Lozano, UPTC, UIS, UNAB, USCO, UPC, UAO, de Manizales, del Norte, así como docente invitado de diversas universidades colombianas, españolas y latinoamericanas, gmesac@unal.edu.co

Es imperativo resolver la necesidad de avanzar hacia la creatividad jurídica por parte de las antiguas, actuales y nuevas generaciones de estudiosos del derecho y otras disciplinas, pues esto hará parte del patrimonio cultural y jurídico que legaremos a las generaciones futuras, a fin de no solo dejarles un ambiente (ecosistemas y sociedades) dañado y contaminado.

Es necesario reconocer el contexto adverso global, internacional, nacional, regional y local para que lo definido por la jurisprudencia constitucional colombiana (tanto desde las altas cortes como desde los jueces de menor jerarquía) con respecto al reconocimiento formal de una parte de los Derechos Ambientales (ríos, bosques, páramos, etc.) se implemente de forma adecuada y se concrete la protección de los derechos de los seres humanos y de los componentes de la Naturaleza. Esto, dado que el desconocimiento material de estos y otros Derechos Ambientales (derechos humanos y derechos ecosistémicos), como, por ejemplo, en el caso de las consultas populares ambientales y, en el próximo futuro, las pseudoconsultas virtuales, o en el de la reducción del estándar ambiental en las licencias ambientales y las autorizaciones al fracking, así como en otro tipo de planes, programas, proyectos, obras o actividades que atentan contra el ambiente (tanto contra los ecosistemas como contra las culturas), ponen en entredicho algunos de los avances que se han logrado con miras a proteger derechos, en términos de reconocimientos normativos y jurisprudenciales.

La jurisprudencia interamericana, así como la jurisprudencia internacional y global, presentan algunos avances, pero adolecen de diversas limitaciones, las cuales obedecen a las tradiciones de los respectivos ordenamientos jurídicos, a sus contextos de producción y reproducción jurídica, social, cultural y económica. Por tanto, una de las diferencias sustantivas entre la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte CIDH) frente a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) tiene que ver no solo con la positivación de los Derechos Ambientales, en el primer caso, ya que, seguramente, la creatividad teórica, conceptual y doctrinal de los tribunales debería permitir complementar estos reconocimientos formales.

Un primer asunto a debatir tiene que ver con que si se es creativo en universalizar o globalizar la teoría liberal de los derechos humanos, no se es jurídicamente consistente en el propósito de conceptualizar y fundamentar la universalidad de la protección general de todos los Derechos Ambientales; es decir, tanto los derechos humanos ambientales —en cabeza de los humanos con respecto a la Naturaleza— como los derechos de otros seres (ecosistemas, bosques, ríos, páramos), y sí se insiste en la universalización de la privatización del mundo, de la vida y de sus múltiples componentes, incluidos, especialmente, bienes comunes naturales o culturales tales como el aire, el espectro electromagnético o el conocimiento.

Una acción jurídica alternativa debería pasar por un debate profundo desde la perspectiva ambiental, quizá al disminuir el peso que tienen teorías jurídicas sobre los derechos (especialmente el positivismo y el naturalismo) y formular proactivamente nuevas posibilidades de comprensión integral de la conflictividad ambiental y de la manera de tramitarla y resolverla jurídica y políticamente. Esto pasa por ser, por ejemplo, menos positivista, menos formalista, más integral, sistémico, holista, complejo y procesual, si se recurre a la idea de los Derechos Ambientales como parte del derecho consuetudinario, pieza central del ius cogens, a fin de superar las teorías legalistas negadoras de los derechos, de corte eurocéntrico y usacéntrico.

Este capítulo consta de tres partes. La primera desarrolla los elementos centrales para la protección de los derechos humanos en el sistema interamericano, a partir de precisar los primeros avances hacia el reconocimiento de la necesidad de abordar la conflictividad ambiental y su relación con la negación de los derechos humanos. Posteriormente, se analiza el marco de las obligaciones estatales en materia de protección de los derechos humanos y sus conexiones con la protección del ambiente; por último, se destacan algunos elementos sistematizadores de la relación que se establece entre derechos y protección ambiental desde la jurisprudencia interamericana.

EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS AMBIENTALES

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha sufrido múltiples transformaciones desde su creación, las cuales van desde el fortalecimiento institucional con la creación de la Corte Interamericana, hasta su ampliación sustantiva del catálogo de derechos a proteger, por medio de protocolos adicionales y las convenciones interamericanas.

La inclusión de los asuntos ambientales no ha sido ajena a estos procesos, por lo menos en dos dimensiones. Por una parte, la inclusión formal del derecho al ambiente sano en el listado de derechos que los Estados suscribieron con el Protocolo de San Salvador, comprometiéndose a respetar, garantizar y cumplir sus obligaciones internacionales dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Por otra, a través de las interpretaciones que tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos han hecho de los instrumentos del Sistema Interamericano, pues han entendido que a fin de proteger los derechos de la Convención o la Declaración Americana deben salvaguardarse unos mínimos ambientales. A continuación, expondremos estos dos procesos.

El reconocimiento formal de los Derechos Ambientales en los convenios y tratados que conforman el Sistema Interamericano de Derechos Humanos

En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el derecho a un ambiente sano está consagrado expresamente en el artículo 11 del Protocolo de San Salvador, al indicar: 1) toda persona tiene derecho a vivir en un ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos; y 2) los Estados parte promoverán la protección, preservación y mejoramiento del ambiente.

Adicionalmente, tal como lo ha sostenido la Corte Interamericana, este derecho también debe considerarse incluido entre los derechos económicos, sociales y culturales protegidos por el artículo 26 de la Convención Americana, debido a que bajo dicha norma se encuentran protegidos aquellos derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA), en la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre (en la medida en que ésta última “contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere”), y los que se deriven de una interpretación de la Convención acorde con los criterios establecidos en su artículo 29. En esta misma perspectiva, tanto la Comisión como la Corte han reiterado la interdependencia e indivisibilidad que existe entre los derechos civiles y políticos, así como entre los económicos, sociales y culturales, puesto que deben entenderse de forma integral e indivisible como derechos humanos, sin jerarquía entre sí, así como ser exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello (Corte CIDH, 2017, p. 22).

Desde estas nociones, es claro, entonces, que el “derecho a un ambiente sano” hace parte de los derechos reconocidos y salvaguardados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Ahora bien, aunque dogmáticamente se clasifica dentro del Sistema Interamericano como un derecho social, económico y cultural, se reconoce que esto no implica el establecimiento de jerarquías o de órdenes de precedencia entre derechos. Sin embargo, lo anterior sugiere la necesidad de abandonar estas clasificaciones que, además de arbitrarias, no contribuyen a la comprensión integral y sistémica de los derechos.

Por otra parte, el Grupo de Trabajo sobre el Protocolo de San Salvador ha indicado que el derecho al ambiente sano, tal como está previsto en el referido instrumento, conlleva las siguientes cinco obligaciones para los Estados: a) garantizar a toda persona, sin discriminación alguna, un ambiente sano para vivir; b) garantizar a toda persona, sin discriminación alguna, servicios públicos básicos; c) promover la protección del ambiente; d) promover la preservación del ambiente, y e) promover el mejoramiento del ambiente. Asimismo, ha establecido que el ejercicio del derecho al ambiente sano debe guiarse por los criterios de disponibilidad, accesibilidad, sostenibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad, común a otros derechos económicos, sociales y culturales (CteIDH, 2017, p. 22).

Particularmente, la CteIDH ha indicado que el derecho al ambiente sano como derecho autónomo, a diferencia de otros derechos, protege componentes del ambiente tales como bosques, ríos, mares y otros, en cuanto intereses jurídicos en sí mismos, aun en ausencia de certeza o evidencia sobre el riesgo a las personas individuales. Se trata de proteger la Naturaleza y el ambiente no solo por su conexidad con una utilidad para el ser humano o por los efectos que su degradación podría causar en otros derechos de las personas, como, por ejemplo, a la salud, a la vida o a la integridad personal, sino, además, por su importancia para los otros organismos vivos con quienes se comparte el planeta, también merecedores de protección en sí mismos De esta manera, el derecho a un ambiente sano como derecho autónomo es distinto al contenido ambiental que surge de la protección de otros derechos tales como el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal (CteIDH, 2017, p. 22).

En esta perspectiva, podemos indicar tres elementos de avance del Sistema Interamericano de Derechos con respecto al reconocimiento de los Derechos Ambientales: a) hay un reconocimiento expreso del derecho al ambiente sano como un derecho autónomo que es independiente de la utilidad humana; b) en todo caso, los derechos reconocidos por los instrumentos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos tienen un contenido ambiental que es precondición para su disfrute; y c) este reconocimiento implica deberes sustantivos de diversa índole para los Estados que hacen parte de los instrumentos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Los Derechos Ambientales en la práctica de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Múltiples han sido los momentos en los que la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han reconocido la existencia de una relación innegable entre la protección del ambiente y la realización de otros derechos humanos, en la medida en que la degradación ambiental y los efectos adversos del cambio climático afectan el goce efectivo de los derechos humanos.

Asimismo, el preámbulo del Protocolo de San Salvador resalta la estrecha relación entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales —lo que incluye el derecho a un ambiente sano— y la de los derechos civiles y políticos, e indica que las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros (CteIDH, 2017, p. 22).

En este sentido es posible ubicar varias de las recomendaciones y sentencias proferidas por la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las que se reflejan, al menos, tres perspectivas interesantes: el reconocimiento de cómo los daños ambientales pueden constituir vulneraciones de los derechos a la salud, la vida, la cultura y la propiedad; el reconocimiento de la importancia y necesidad de garantizar derechos como los que tienen que ver con la participación pública en la toma de decisiones (lo que incluye el previo consentimiento informado por parte de las personas y colectivos afectados de manera negativa por proyectos de desarrollo y maldesarrollo); el de recibir información adecuada sobre el ambiente y el derecho de acceso a la justicia y a recursos efectivos (incluidos los administrativos), a fin de permitir la protección de los derechos reconocidos por el Estado. Finalmente, se ha insistido en la necesidad implementar y hacer cumplir las garantías constitucionales que se refieren al derecho a un ambiente sin deterioro ecosistémico, seguro y sano (Shelton, 2010a).

Adicionalmente, en tiempo reciente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que, con el propósito de respetar y garantizar los derechos a la vida e integridad de las personas bajo su jurisdicción,

los Estados tienen la obligación de prevenir daños ambientales significativos, dentro o fuera de su territorio, para lo cual deben regular, supervisar y fiscalizar las actividades bajo su jurisdicción que puedan producir un daño significativo al ambiente; realizar estudios de impacto ambiental cuando exista riesgo de daño significativo al ambiente; establecer un plan de contingencia, a efecto de tener medidas de seguridad y procedimientos para minimizar la posibilidad de grandes accidentes ambientales, y mitigar el daño ambiental significativo que hubiere producido. (CteIDH, 2017)

Asimismo, precisó que, con el propósito de garantizar los derechos a la vida e integridad de las personas bajo su jurisdicción, en relación con la protección del ambiente,

los Estados tienen la obligación de garantizar el derecho al acceso a la información relacionada con posibles afectaciones al ambiente; el derecho a la participación pública de las personas bajo su jurisdicción en la toma de decisiones y políticas que pueden afectar el ambiente, así como el derecho de acceso a la justicia en relación con las obligaciones ambientales estatales. (2017)

Ahora bien, la mayoría de decisiones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos relativas a Derechos Ambientales se han dado, usualmente, a través de peticiones y casos relacionados con los derechos de los pueblos indígenas, siempre en conexión con otros derechos reconocidos en la Convención o la Declaración, en los que ha reconocido que los daños ambientales y la falta de participación de las comunidades en las decisiones que afecten su territorio pueden constituir vulneraciones a sus derechos, especialmente a los derechos conectados con el territorio y su propiedad colectiva.

En casos en los que, como consecuencia de la contaminación ambiental, se han causado efectos adversos en las comunidades, como, por ejemplo, enfermedades o riesgos a la salud, los órganos del sistema interamericano han entendido que esto podría llegar a configurar una violación de los derechos a la vida, a la integridad personal, a las garantías judiciales, a los derechos de los niños y niñas e, incluso, un incumplimiento del deber de desarrollar de forma progresiva los derechos económicos, sociales y culturales. De la misma manera, ha indicado que la falta o la manipulación de información sobre la contaminación ambiental y sus efectos a la salud, junto con el hostigamiento contra personas que pretendan difundir información al respecto, podría constituir una violación a la libertad de expresión¹ (Veramendi Villa, 2015, pp. 46-50).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado la interconexión entre derechos colectivos y culturales tales como el derecho a la existencia colectiva, la consulta previa, libre e informada, así como los derechos de propiedad a la salud, a la vida digna o el derecho a la alimentación. De igual forma, la Corte ha destacado cómo el acceso a algunos bienes ambientales, como, por ejemplo, el agua, son esenciales para el respeto de los derechos garantizados por la Convención Americana, así como para el disfrute adecuado de otros derechos. Adicionalmente, ha reconocido la importancia del acceso a la información, en la medida en que es un asunto de interés público, y la protección de los ambientalistas en su calidad de defensores de derechos humanos, así como el deber del Estado de garantizar la posibilidad de organizarse para defender el ambiente².

Incluso, se han planteado discusiones alrededor de la interconexión entre problemas ambientales estructurales y los derechos humanos. Así, por ejemplo, se planteó la cuestión de la interrelación entre los derechos humanos y el clima en los Estados Unidos. En diciembre del 2005, el pueblo inuit (esquimal) que vive en el Ártico, presentó una petición a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en la que acusaba a los Estados Unidos de violar sus obligaciones de proteger los derechos humanos. Sostuvieron que el Estado había violado sus obligaciones al no tomar medidas efectivas para frenar las emisiones de gases de efecto invernadero.

La petición detallaba los efectos del aumento de las temperaturas árticas sobre la capacidad de los miembros del pueblo inuit de disfrutar de una amplia variedad de derechos humanos, incluidos los derechos a la vida (derretimiento del hielo y permafrost que hacen que viajar sea más peligroso), propiedad (se derrite el permafrost, sus casas se derrumban y los residentes se ven obligados a abandonar sus hogares tradicionales) y a la salud (la nutrición empeora, ya que los animales de los que dependen disminuyen en número). La petición relacionó el aumento de las temperaturas con el aumento de los niveles de gases de efecto invernadero y, en particular, con el hecho que los Estados Unidos no tomó medidas efectivas para reducir sus emisiones.

Los inuit pidieron alivio específico, incluida la adopción de medidas obligatorias por parte de los Estados Unidos para limitar sus emisiones de gases de efecto invernadero y cooperar en los esfuerzos de la Comunidad de Naciones a fin de limitar dichas emisiones a nivel mundial. La petición logró atraer la atención académica y pública sobre los graves efectos del calentamiento global en los inuit, pero no cumplir con los requisitos establecidos, lo cual sugiere que, a pesar de los avances, aún existen áreas en las que los Derechos Ambientales y su exigibilidad requieren avanzar, además del compromiso de los Estados por limitar su acción según estándares de sostenibilidad, tal como lo precisan Pavlovich Anisimov y Jakovlevich Ryzhenkov (2016, pp. 18-22), así como Borrás Pentinat (2013, pp. 40-41).

La práctica ambiental de la CteIDH y la CIDH, hasta cierto punto, limitada en tamaño —pero creciente—, es particularmente significativa. A nivel judicial, se ha originado, en gran parte, desde una interpretación evolutiva y dinámica de los derechos garantizados por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) que son vulnerables a las violaciones debidas a los daños ambientales, como, por ejemplo, el derecho a la vida y el derecho a la propiedad. Aunque el artículo 11(1) del Protocolo de San Salvador de la CADH proclama un derecho autónomo a un ambiente sano, este último no puede usarse en peticiones individuales ante la CteIDH.

Una característica clave de las decisiones pertinentes es que muestran la determinación de los órganos interamericanos de otorgar un valor especial a la observancia de los Derechos Ambientales participativos. Esto es más visible en casos que involucran reclamos de pueblos indígenas, pero también se aplica a ciertas decisiones que no están relacionadas con esas situaciones (Pavoni, 2015, pp. 70-71).

Expuesto lo anterior, puede afirmarse que, a pesar de los avances, aún hay elementos que deben desarrollarse, entre los cuales se encuentran: a) la exigibilidad autónoma del derecho a un ambiente sano, pues en los casos decididos siempre tuvo que acudirse a algún grado de conexidad con otros derechos reconocidos por la Convención; b) las reglas de admisibilidad, que si bien se han flexibilizado, aún resultan restrictivas frente a los Derechos Ambientales; y c) el desarrollo de criterios sustantivos de sostenibilidad y justicia ambiental que permitan evaluar el cumplimiento de las obligaciones del Estado, pues hasta el momento los criterios más desarrollados son los que tienen que ver con la garantía de la participación en las decisiones que pueden afectar el ambiente.

EL MARCO DE LAS OBLIGACIONES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS Y DEL AMBIENTE

El uso del derecho de los derechos humanos en materia ambiental ha llevado a que poco a poco se decante un conjunto de obligaciones del Estado en materia ambiental en términos de protección, garantía y cumplimiento³, en línea con la tradición del derecho de los derechos humanos que ha organizado alrededor de estos tres elementos las obligaciones de los Estados frente a los derechos en discusión.

De esta manera, la obligación de respeto en lo que respecta al derecho al ambiente sano se configura como una obligación de abstención a cargo del Estado, con el fin que se evite que los Estados interfieran de manera negativa, directa o indirecta en el disfrute del derecho a un ambiente sano u otro derecho ambiental. Esto significa que los Estados no podrán de manera válida o legítima realizar acciones que impliquen “daños irreversibles a la naturaleza” o el sometimiento de individuos o colectivos a situaciones ambientales inadecuadas para la vida digna (Corte Constitucional, Sentencia T-851 de 2010).

La obligación de proteger implica el deber “adoptar las medidas que sean necesarias y que, de acuerdo a las circunstancias, resulten razonables para asegurar el ejercicio de esos derechos e impedir la interferencia de terceros”. Esta obligación implica, entonces, un deber para el Estado de establecer las regulaciones necesarias del comportamiento de terceros, ya sean individuos, grupos, empresas u otras entidades, con el objetivo de impedir que estos interfieran o menoscaben en modo alguno el disfrute del derecho. Esta obligación implica el deber de los Estados de generar un sistema normativo que obligue a los particulares a no dañar el ambiente, así como de instituir políticas que permitan el control del cumplimiento de tales disposiciones (Sentencia T-851 de 2010).

Por su parte, la obligación de cumplir está orientada a que el Estado desarrolle acciones concretas y positivas con el objetivo de proporcionar, facilitar y promover la completa efectividad de los Derechos Ambientales a través de medidas administrativas, judiciales, legislativas y presupuestales que hagan posible a las comunidades e individuos el goce de los Derechos Ambientales, así como obliga al Estado a adoptar acciones positivas que lleven y ayuden a las comunidades y los particulares a ejercer estos derechos. Adicionalmente, debe adoptar medidas necesarias con miras a que la información acerca de la protección y conservación, al igual que la relativa a los métodos para reducir la contaminación ambiental sean difundidos de manera amplia y adecuada (Sentencia T-851 de 2010).

En congruencia con las líneas anteriores, el Relator Especial sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible (en adelante READH, 2015, pp. 22-102; 2018b, pp. 5-8) ha identificado un conjunto de obligaciones sustanciales y procesales de los Estados frente a la protección ambiental. Así, ha indicado que los Estados tienen la obligación de proteger contra los daños ambientales que interfieran en el disfrute de los derechos humanos.

Las obligaciones de procedimiento de los Estados en materia de derechos humanos en relación con el ambiente incluyen las siguientes: a) evaluar los efectos y hacer pública la información relativa al estado del ambiente⁴ y su protección; b) facilitar la participación pública en la adopción de decisiones ambientales, entre otras acciones mediante la protección de los derechos de libertad de expresión y de asociación; y c) dar acceso a recursos judiciales efectivos por los daños causados.

Desde el punto de vista sustancial, los Estados tienen la obligación de: a) regular el daño a la biodiversidad producido tanto por agentes privados como por organismos gubernamentales; b) adoptar y aplicar normas que concuerden con las normas internacionales, las cuales no sean regresivas y discriminatorias; y c) respetar y proteger los derechos de las poblaciones, pueblos, comunidades y grupos particularmente vulnerables. Adicionalmente, el READH ha señalado los impactos negativos sobre los derechos humanos y las obligaciones especiales de los Estados frente al cambio climático (2016), la protección de la biodiversidad (2017), los derechos de los niños y niñas y el impacto de la contaminación sobre ellos (2018a).

Sobre los límites del Estado frente a la producción normativa en materia ambiental, el READH (2018, pp. 7-8) ha sostenido que estas deben cumplir las siguientes condiciones:

a) Las normas deben ser el resultado de un proceso que cumpla por sí mismo las obligaciones de derechos humanos, incluidas las relativas al derecho a la libertad de expresión y de reunión y de asociación pacíficas, así como el derecho a la información, el derecho a la participación y el derecho a interponer recursos;

b) Las normas deben tener en cuenta todas las disposiciones pertinentes del derecho internacional en relación con la protección del ambiente, la salud y la seguridad, tales como las formuladas por la Organización Mundial de la Salud y, de ser posible, ser compatibles con ellas;

c) Las normas deben tener en cuenta los mejores conocimientos científicos de que se disponga. No obstante, la falta de una plena certidumbre científica no debe utilizarse para aplazar la adopción de medidas efectivas y proporcionadas, destinadas a impedir el daño ambiental, especialmente cuando existan amenazas de un daño grave o irreversible. Los Estados deben adoptar medidas cautelares de protección contra ese daño;

d) d) Las normas deben cumplir todas las obligaciones pertinentes en materia de derechos humanos; por ejemplo, el interés superior de niñas y niños debe tener una consideración primordial en todas las medidas concernientes a ellos;

e) Las normas no deben restringir de manera injustificada o irrazonable la protección del ambiente y otros objetivos sociales, teniendo en cuenta las consecuencias de aquellas para el pleno disfrute de los derechos humanos.

Asimismo, una vez aprobadas, las normas deben aplicarse para que sean eficaces. Las autoridades gubernamentales deben cumplir las normas ambientales pertinentes cuando realicen sus actividades. Han de supervisar y hacer cumplir debidamente las normas, para lo cual han de impedir, investigar y castigar sus violaciones por parte de las entidades del sector privado y de las autoridades del Estado, así como ofrecer reparaciones. En particular, los Estados han de regular la actuación de las empresas con el fin de proteger frente a los abusos contra los derechos humanos que surgen del daño ambiental y ofrecer recursos administrativos y judiciales contra tales abusos (READH, 2018, p. 8).

En el mismo sentido, la Corte Interamericana ha destacado que los Estados tienen obligaciones de garantía y respeto frente a los derechos reconocidos por la Convención Americana, y en materia ambiental ha señalado, entre otras, las siguientes obligaciones específicas:

a) Los Estados tienen la obligación de prevenir daños ambientales significativos, dentro o fuera de su territorio.

b) Con el propósito de cumplir la obligación de prevención, los Estados deben regular, supervisar y fiscalizar las actividades bajo su jurisdicción, que puedan producir un daño significativo al ambiente; realizar estudios de impacto ambiental cuando exista riesgo de daño significativo al ambiente; establecer un plan de contingencia, a efectos de tener medidas de seguridad y procedimientos para minimizar la posibilidad de grandes accidentes ambientales; y mitigar el daño ambiental significativo que se hubiere producido, aun cuando hubiera ocurrido a pesar de acciones preventivas del Estado.

c) Los Estados deben actuar conforme al principio de precaución, a efectos de la protección del derecho a la vida y a la integridad personal, frente a posibles daños graves o irreversibles al ambiente, aún en ausencia de certeza científica.

d) Los Estados tienen la obligación de cooperar, de buena fe, para la protección contra daños al ambiente. Para cumplir con esta obligación, los Estados deben notificar a los demás Estados potencialmente afectados cuando tengan conocimiento que una actividad planificada bajo su jurisdicción podría generar un riesgo de daños significativos transfronterizos y en casos de emergencias ambientales; así como, consultar y negociar, de buena fe, con los Estados potencialmente afectados por daños transfronterizos significativos.

e) Los Estados tienen la obligación de garantizar el derecho al acceso a la información relacionada con posibles afectaciones al ambiente, consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana;

f) Los Estados tienen la obligación de garantizar el derecho a la participación pública de las personas bajo su jurisdicción, consagrado en el artículo 23.1.a de la Convención Americana, en la toma de decisiones y políticas que pueden afectar el ambiente y,

g) Los Estados tienen la obligación de garantizar el acceso a la justicia, en relación con las obligaciones estatales para la protección del ambiente.

Como se puede observar, la relación entre protección ambiental y derechos humanos ha permitido desarrollar algunos avances importantes, entre los cuales se destacan los siguientes: a) permite enfocarse en las condiciones reales de existencia de las personas, pues la pregunta central de los derechos son las condiciones de goce y disfrute de estos; b) ha permitido desarrollar un conjunto de obligaciones, en términos de acciones positivas y abstención, que los Estados deben cumplir so pena de comprometer su responsabilidad internacional; y c) este conjunto de obligaciones es exigible y el Estado debe demostrar que se ha comportado diligentemente para cumplirlos, de manera que, con esto, principios tales como el de prevención y el de precaución han sido reconocidos como elementos centrales de la evaluación.

Puede decirse, entonces, que se ha construido un amplio conjunto de normas del derecho internacional de los derechos humanos que conforman el corpus iuris (derechos, obligaciones y principios, etc.) del derecho ambiental internacional, y que puede y debe ser aplicado por las instancias internacionales de protección de los derechos humanos.

Sin embargo, al mismo tiempo, tal situación muestra algunos vacíos, de los cuales podemos destacar, al menos, los siguientes: a) el enfoque de protección es aún, principalmente, antropocéntrico, aunque reconoce la necesidad de protección de los elementos ambientales más allá de la utilidad humana; b) aún no se desarrollan deberes sustantivos en términos de límites ambientales y criterios de sostenibilidad ambiental; c) se concentran en deberes de diligencia y de procedimiento que, si bien son importantes, deben complementarse con criterios sustantivos alrededor de la justicia ambiental (no solo como acceso a la jurisdicción) y sostenibilidad ambiental; y d) aún se requiere más flexibilidad en los elementos de admisibilidad de casos en el sistema interamericano.

Otro aspecto importante a destacar sobre los vínculos entre los derechos humanos reconocidos por el sistema interamericano y la protección ambiental tiene que ver con tres ideas centrales: a) la existencia de Derechos Ambientales autónomos, cuya exigibilidad aún requiere ser fortalecida; b) el reconocimiento de la interdependencia de los múltiples derechos reconocidos, ya que tanto la Comisión como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han reconocido que no existe jerarquía entre derechos y que todos merecen igual protección; c) la idea según la cual todos los derechos tienen un contenido ambiental, de tal forma que los derechos civiles y políticos tienen expresiones ambientales (así se debe proteger la vida, la integridad personal de los impactos lesivos de la degradación ambiental y se debe asegurar una participación política adecuada en las decisiones ambientales), mientras que, por su parte, los derechos sociales, económicos y culturales requieren de condiciones ambientales adecuadas para su goce efectivo y real de manera que el derecho al territorio o la salud, por ejemplo, solo puede ser garantizado si al mismo tiempo se protege el ambiente para que esté sano.

ELEMENTOS SISTEMATIZADORES DE LA RELACIÓN DERECHOS-AMBIENTE EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

De lo expuesto podemos derivar algunas subreglas jurídicas definidas por la jurisprudencia interamericana, a fin de comprender la relación entre protección ambiental y derechos humanos, resultado de obligaciones estatales, como ruta que permita avanzar en la idea de comprensión de una visión de Derechos Ambientales.

• Interrelación entre derechos humanos y degradación o protección ambiental. El deterioro ambiental y sus efectos adversos (como el caso del cambio climático) afectan el goce efectivo de los derechos humanos, recogiendo lo dicho por el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos sobre los (DHESC) 1999 (Protocolo de San Salvador), en el cual se resalta la estrecha relación entre la vigencia de los derechos humanos, económicos, sociales y culturales (DHESC) —incluido el derecho humano a un ambiente sano y los DHCyP, al ser las diversas categorías de derechos un todo indisoluble basado en la dignidad humana.

• Los derechos humanos resultan afectados con ocasión de la degradación ambiental, en especial, el derecho humano a un ambiente sano. Desde una relación de interdependencia e indivisibilidad entre derechos humanos, protección ambiental y sostenibilidad, los derechos humanos son vulnerables a la degradación ambiental, ya que el pleno disfrute de todos los derechos depende de un ambiente sano:

1. Amenazas graves a los derechos humanos: el deterioro y la contaminación ambiental afectan gravemente los derechos humanos, incluidos los derechos a la vida y la salud, por ejemplo, con ocasión del tráfico ilícito y la gestión y eliminación inadecuadas de productos y desechos tóxicos y peligrosos.

2. Crisis climática: tiene repercusiones serias para el disfrute de diversos derechos, entre ellos, los derechos a la vida, a la salud, a la alimentación, al agua, a la vivienda y a la libre determinación.

3. Desertificación: la degradación ambiental, junto con y como resultado de la desertificación y la crisis climática global exacerban la miseria y desesperación con consecuencias negativas para el derecho a la alimentación, especialmente en países en desarrollo.

• Derechos Ambientales son derechos en sí mismos. Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho humano a gozar o disfrutar de un ambiente sano es un derecho en sí mismo desde el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

• Condiciones necesarias para la vida digna. Una vida digna de ser vivida requiere de condiciones básicas (unas primordiales, un ambiente sano, acceso a agua limpia y alimentos sanos, entre otras) para el respeto y garantía de todos los derechos; por tanto, cuando esas condiciones se afecten, seres humanos (poblaciones, pueblos, comunidades e individuos) y ecosistemas se pueden encontrar en mayor grado de vulnerabilidad frente a la degradación ambiental; de ahí que las obligaciones ambientales de respeto y garantía de estos derechos por parte de los Estados deben cumplirse en el más alto nivel posible.

• Connotaciones individuales y colectivas. Los Derechos Ambientales contienen aspectos tanto individuales como colectivos; desde el punto de vista individual repercuten de forma directa sobre las personas debido a su conexidad con otros derechos y si causaran daños irreparables, además que son derechos fundamentales para la existencia de la humanidad; colectivamente, están asociados a un interés universal que se debe tanto a las generaciones presentes como futuras.

• Derecho autónomo. El derecho a gozar o disfrutar de un ambiente sano como derecho autónomo es distinto al contenido ambiental que surge de la protección de otros derechos, tales como el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal, aunque uno de los aspectos centrales desarrollados a nivel jurisprudencial destaquen las interrelaciones e interconexiones entre diversos derechos.

• Pleno disfrute. Para disfrutar a plenitud todos los derechos humanos se requiere un ambiente propicio, por tanto, los daños ambientales pueden afectar todos los derechos humanos en diversa medida, ya que unos derechos, más que otros, son susceptibles según el tipo de daño y según la vulnerabilidad del sujeto (por ejemplo, etnias, niños, niñas, mujeres, personas en situación de pobreza o en situación de discapacidad); en últimas, todos los aspectos referidos a enfoques diferenciales en derechos humanos. A su vez, se ha establecido una diferenciación entre derechos sustantivos y derechos de procedimiento, según la siguiente distinción:

1. Derechos sustantivos: son derechos cuyo disfrute es particularmente vulnerable a la degradación ambiental (el derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al agua potable, a una alimentación adecuada, a la vivienda, a la participación en la vida cultural, a la paz, a la propiedad y el derecho a no ser desplazado forzadamente por asuntos ambientales, entre otros).

2. Derechos de procedimiento: derechos cuyo ejercicio respalda una adecuada formulación de políticas ambientales (tales como libertad de expresión y asociación, a la información, a la participación ambiental para la toma de decisiones y a un recurso efectivo).

• Cooperación. Los Estados tienen el deber de cooperar con otros Estados y organizaciones internacionales regionales o subregionales competentes a fin de aplicar efectivamente el convenio, de modo que se eviten daños ambientales transfronterizos que afecten derechos humanos de personas fuera de su territorio.

• Jurisdicción y territorio estatal. La jurisdicción estatal es un concepto más extenso que el territorio de un Estado e incluye situaciones más allá de sus límites territoriales; por tanto, los Estados están obligados a respetar y garantizar los derechos humanos de todas las personas bajo su jurisdicción, aunque no estén en su territorio.

• Previsión. Existe un deber de prevención de daños transfronterizos como obligación estatal y, por tanto, el Estado puede ser responsable por todos los daños significativos que se ocasionen a las personas por fuera de sus fronteras en razón a actividades originadas en su territorio o bajo su autoridad o control efectivo.

Ahora bien, de la conexión entre derechos y principios ambientales es posible identificar algunas obligaciones adicionales de los Estados que podemos sintetizar de la siguiente manera.

• Principio de prevención y obligaciones derivadas. Bajo el estándar de debida diligencia (el apropiado y proporcional al grado de riesgo de daño ambiental), los Estados deben evitar, predecir y evaluar con anticipación que las actividades efectuadas en su jurisdicción no causen daños al ambiente, es decir, prevenir el daño ambiental, en cuanto obligación estatal de medios o comportamiento, no de resultado. Para esto, los Estados tienen los deberes de:

1. Regulación: los Estados deben adoptar todas las medidas legislativas, reglamentarias y técnicas necesarias para hacer efectivos los Derechos Ambientales y prevenir los daños ambientales (prevenir, reducir y controlar la contaminación, vertimientos o actividades peligrosas), incluida la realización de estudios de impacto ambiental.

2. Supervisión y fiscalización: establecer mecanismos adecuados para vigilar, supervisar, monitorear, fiscalizar y rendir cuentas de los proyectos, obras o actividades que pueden generar daños ambientales, todo esto tendiente a garantizar los Derechos Ambientales, protegiéndolos de acciones de entidades públicas o de empresas privadas; igualmente, los Estados deben cumplir con el deber de supervisar y monitorear (investigar, sancionar y reparar los abusos y daños) el cumplimiento de lo ordenado por las normas ambientales con respecto a la protección de los derechos.

3. Requerir y aprobar: desde estándares internacionales y buenas prácticas, el Estado debe precisar todos los requisitos referentes a los estudios y evaluaciones ambientales, incluidos los estudios de impacto ambiental (EIA)⁵, en cuanto elemento investigativo clave que identifique impactos y defina cómo evitarlos o resolverlos, así como establezca sus elementos y procedimientos para su puesta en práctica, evaluación, seguimiento, cierre y desmantelamiento de proyectos, obras o actividades.

4. Establecer planes de contingencia: los cuales incluyan medidas de seguridad y procedimientos orientadas a minimizar las consecuencias negativas de eventuales desastres.

5. Mitigar los daños ambientales causados: utilizando la mejor tecnología y ciencia disponibles de manera inmediata (limpieza, restauración, contener el ámbito geográfico de los daños, recabar toda la información necesaria, notificar su ocurrencia, mitigar y eliminar los daños y reparar a los afectados, entre otros aspectos).

• Obligaciones derivadas del principio de precaución. Los Estados deben establecer medidas que se deben adoptar en casos en los que no existe certeza científica acerca del impacto de un proyecto, obra o actividad sobre el ambiente. La Corte Interamericana de Derechos Humanos indica que los Estados deben actuar con la debida cautela conforme a este principio, a efectos de proteger el derecho a la vida y a la integridad personal, en casos en los que existan indicadores plausibles que una actividad podría acarrear daños graves e irreversibles al ambiente, aun en ausencia de certeza científica, y tomar las medidas eficaces necesarias para prevenir un daño grave o irreversible.

• Obligaciones derivadas del principio de cooperación. De buena fe, los Estados tienen la obligación de cooperar en el propósito de prevenir, evitar y gestionar los daños ambientales transfronterizos, especial-mente en el caso de ecosistemas compartidos. Dentro de los deberes específicos estatales, en este caso tenemos:

1. Deber de notificación: de manera previa y oportuna, los Estados tienen el deber de notificar a los demás Estados potencialmente afectados cuando tengan conocimiento de actividades planificadas bajo su jurisdicción que podrían generar un riesgo de daños significativos transfronterizos, acompañado de la información pertinente que permita evitar impactos ambientales o perjuicios sensibles en el ambiente transfronterizo.

2. Deber de consultar y negociar: de forma oportuna y de buena fe deberán definir eventuales cambios a los proyectos con los Estados potencialmente afectados a efectos de eliminar o minimizar riesgos.

3. Deber de intercambio de información: los Estados tienen deberes de facilitación, promoción y aseguramiento del intercambio de información pertinente interestatal sobre conocimientos científicos y tecnológicos, entre otros.

• Obligaciones procedimentales. Existen, principalmente, para respaldar la formulación de políticas ambientales, convirtiéndose ciertos derechos en instrumentales, como, por ejemplo, el derecho de acceso a la información ambiental, pues esto permite la satisfacción de otros derechos tales como el derecho a la vida o a la integridad personal con ocasión de afectaciones y daños al ambiente. Estas obligaciones de respeto y garantía tienen que ver con el deber estatal sobre:

1. El acceso a la información ambiental: en línea con lo establecido por el artículo 13 de la Convención Americana, y de acuerdo con los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública y el principio democrático, sin acreditar un interés directo, las personas tienen el derecho a solicitar el acceso a la información bajo control estatal, salvo las restricciones convencionales, de modo que pueden cuestionar, indagar y considerar si la función pública se está cumpliendo de forma adecuada y el funcionariado actúa responsablemente.

En razón a lo anterior, es de interés público el acceso a la información ambiental relevante y apropiada, completa, comprensible, actualizada, efectiva, oportuna, asequible y/o suministrada sobre actividades y proyectos que pueden impactar el ambiente, tanto de proyectos, obras y actividades exploratorias como extractivas, de transporte, producción, transformación o disposición de elementos de la Naturaleza. Esta información permite una mejor toma de decisiones en asuntos ambientales, tal como lo establece el principio 10 de la Declaración de Río (Naciones Unidas, 1992) y múltiples tratados internacionales, incluyendo el Acuerdo de Escazú (Naciones Unidas y Cepal, 2018), el cual, además, contiene los deberes estatales de preparar, difundir, distribuir y publicar información ambiental actualizada.

2. La participación pública en asuntos ambientales: los cuales puedan afectar a los pueblos, las comunidades, las sociedades, las organizaciones o los grupos humanos y a los ecosistemas, sin discriminación, de manera equitativa, significativa y transparente, con previo acceso a la información ambiental correspondiente y durante todo tiempo, ya sea mediante audiencias públicas ambientales, notificaciones y consultas, en los procesos de formulación, aplicación y revisión judicial de leyes.

Participación ambiental. Es deber del Estado facilitar el derecho constitucional de participación ambiental⁶ para el mejoramiento de las condiciones de la vida humana y los ecosistemas presentes en los páramos. En este propósito, el Estado pondrá en práctica diversos mecanismos de política pública ambiental para que el campesinado y las demás comunidades locales habitantes de los páramos participen activamente en la protección y manejo de estos.

La participación en asuntos ambientales está ampliamente desarrollada a nivel nacional, interamericano y global. Además de lo previsto en la Constitución Política de Colombia en los artículos 1, 2, 40, 79, 80 y 330, entre otros, se encuentra definida como principio de especial importancia en el numeral 10 de la Declaración de Río de Janeiro de Naciones Unidas (1992), por el cual se reconoció que el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todas las comunidades y actores interesados.

Como desarrollo de la participación existe la garantía jurídica que toda persona tenga acceso adecuado a la información sobre las cuestiones ambientales, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro para sus comunidades, sus territorios y los elementos naturales que los conforman, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones en cualquier nivel que pueda afectarles.

Para esto, los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población al poner la información a disposición de todos y proporcionar, además, acceso efectivo a los recursos y procedimientos judiciales y administrativos, incluidos los que tienen que ver con el resarcimiento de daños y su reparación (Naciones Unidas, 1992).

El Acuerdo de Escazú (Naciones Unidas y Cepal 2018) reafirmó el compromiso con los derechos de participación y a la justicia en asuntos ambientales, lo cual fue reiterado por los países de América Latina y el Caribe en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (2012), celebrada en Río de Janeiro veinte años después de la primera cumbre de Río.

Garantizar la implementación plena y efectiva, en América Latina y el Caribe, de los derechos de acceso a la información ambiental, el derecho a la participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales y el derecho de acceso a la justicia en asuntos ambientales es el objetivo central del Acuerdo de Escazú. De igual forma, establece la necesidad de la creación y el fortalecimiento de las capacidades y la cooperación interestatal, de modo que contribuya a la protección del derecho de las personas y comunidades, así como de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un ambiente sano y sostenible.

Con el fin de avanzar en la concreción de estos derechos, el Acuerdo de Escazú formula una serie de principios ambientales, entre los cuales se encuentran el principio de igualdad y principio de no discriminación; el principio de transparencia y principio de rendición de cuentas; el principio de no regresión y principio de progresividad; el principio de buena fe; el principio de prevención; el principio de precaución o precautorio; el principio de equidad intergeneracional; el principio de máxima publicidad; el principio de soberanía permanente de los Estados sobre sus recursos naturales; el principio de igualdad soberana de los Estados y el principio pro persona.

Por otra parte, para proteger contra las amenazas y violaciones a los derechos de los liderazgos que promueven la defensa del ambiente y reciben ataques de agentes estatales, paraestatales, empresas nacionales y extranjeras y particulares, el Acuerdo de Escazú precisa que los Estados deberán garantizar un entorno seguro y propicio en el que las personas, los grupos y las organizaciones que promueven y defienden los derechos humanos en asuntos ambientales puedan actuar sin amenazas, restricciones e inseguridad.

Para esto, las partes deberán tomar medidas apropiadas, efectivas y oportunas a fin de prevenir, investigar y sancionar ataques, amenazas o intimidaciones que los defensores de los derechos humanos en asuntos ambientales puedan sufrir en el ejercicio de los derechos contemplados en esta norma, incluidas sus dificultades como desplazados y refugiados ambientales. Este asunto es de suma importancia, mucho más cuando el Estado colombiano no ha firmado este acuerdo y las amenazas, los desplazamientos y los asesinatos de liderazgos en materia ambiental persisten, de modo que se hace urgente insistir en diversos escenarios jurídicos y políticos para la protección de aquellos seres humanos que dedican su vida a defender territorios, ecosistemas y vidas humanas presentes y futuras en beneficio de todos.

3. Acceso a la justicia ambiental: el juez interamericano ha entendido la justicia ambiental, en este caso, como todos los deberes estatales encaminados a suministrar recursos judiciales y administrativos efectivos y el debido proceso a las víctimas de violación de los Derechos Ambientales, lo que incluye indemnizaciones propias y el resarcimiento de los daños causados al ambiente nacional o transfronterizo. Para una comprensión integral de la justicia ambiental, véase Mesa Cuadros (2018a, 45 y ss.).

A pesar de estos avances en la estructuración de las obligaciones estatales en materia de protección del ambiente y de los Derechos Ambientales, aún es necesario desarrollar algunos elementos de la responsabilidad ambiental, especialmente en lo referido a la superación de las visiones civilistas, comercialistas y administrativistas positivistas basadas en la responsabilidad subjetiva. Además, es pertinente avanzar en visiones ambientales en estricto sentido, principalmente basadas en la responsabilidad objetiva que se fundamenta en el principio de responsabilidad ambiental, fundamentado en dos acepciones. Por una parte, el principio de responsabilidad ambiental compartida pero diferenciada, vale decir, según el tipo de sujeto y las conductas que desarrolle; y, por otra, el principio de responsabilidad ambiental “de la cuna a la tumba”, la cual tiene en consideración el tiempo de duración del impacto ambiental negativo.

Todo lo anterior puede contribuir a construir una teoría de la responsabilidad ambiental integral formulada por Mesa Cuadros (2019, p. 346)⁷, inter, intra, trans y multigeneracional e interespecies, pero para esto es necesario superar las visiones teóricas reduccionistas liberales de una responsabilidad de mínimos al estilo de Passmore (1978), y recuperar elementos de la responsabilidad igualitarista de Barry (1978), así como su igualdad en el punto de partida, junto con la teoría de la responsabilidad por el patrimonio común de la humanidad desarrollada por Ost (1996) y la teoría de la responsabilidad exigente o hercúlea de cuidado, respeto y protección de múltiples generaciones que están por venir de Jonas (1995).

PERSPECTIVA DE DERECHOS EN TIEMPOS DEL COVID-19

Tanto la CteIDH como la CIDH, una vez se conoció el efecto global de la enfermedad causada por el COVID-19, se pronunciaron; la Corte con una declaración (9 de abril de 2020), y la Comisión (2020) con una resolución, en las que se reclama a los Estados parte del sistema interamericano tener en cuenta una perspectiva de derechos humanos con ocasión de la emergencia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Panamericana de la Salud (OPS).

En Latinoamérica, la región del mundo más desigual y donde las exclusiones, marginaciones y discriminaciones de diverso tipo son la regla, la CteIDH demanda la atención de los Estados parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos para que tomen las medidas necesarias a fin de abordar y contener la situación de emergencia sanitaria que pone en serio peligro la protección generalizada de los seres humanos en las Américas, afectados en múltiples derechos, entre ellos, la salud y la vida, principalmente.

Ante esto, aboga por el multilateralismo, el diálogo y la cooperación regional conjunta, solidaria y transparente entre todos los Estados, basados en un enfoque de derechos humanos, de modo que se evite afectar o restringir el goce y ejercicio de derechos humanos y, si esto fuera inevitable, debería estar limitado en el tiempo, con medidas expedidas por los órganos correspondientes para su legalidad, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos razonables, así como ser estrictamente necesarias y proporcionales y acordes con los demás derechos.

Con respecto al uso de la fuerza para enfrentar las medidas de contención, deben tenerse en cuenta los principios que la jurisprudencia de la Corte ha establecido como de absoluta necesidad, proporcionalidad y precaución.

Igualmente, y reconociendo que la pandemia en el contexto latinoamericano puede afectar de manera más grave y desproporcionada a comunidades, pueblos, sociedades y organizaciones históricamente marginadas y puestas en mayor situación de vulnerabilidad, tales como niñas y niños, adultos mayores, mujeres embarazadas o en período posparto, pueblos y comunidades étnicas, personas en situación de discapacidad, migrantes, refugiados, apátridas, personas LGBTI, personas privadas de la libertad, trabajadores informales, habitantes de barrios o zonas de habitación precaria, personas en situación de calle o en situación de pobreza y el personal de los servicios de salud, deben tener garantizados sus derechos humanos económicos, sociales, culturales, colectivos y ambientales (DHESCCA), sin ninguna clase de discriminación.

Con respecto al derecho a la salud, la Corte indica que su garantía debe darse respetando los principios de dignidad humana y de la bioética, con base en los estándares interamericanos que se refieren a la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad adecuadas para tiempos de pandemia, de modo que deben, además, a quienes trabajan en el sistema de salud, garantizárseles los insumos, equipos, materiales e instrumentos que protejan su integridad, vida y salud en condiciones de seguridad y calidad.

Por otra parte, si se tiene en cuenta que en tiempos de pandemia se puede incrementar la violencia intrafamiliar y afectarse así los derechos de las mujeres y las niñas a vivir una vida libre de violencia, la Corte reclama de los Estados el deber de diligencia debida estricta. En este sentido, debe adoptar todas las acciones necesarias para prevenir casos de violencia de género y sexual, disponer mecanismos seguros de denuncia directa e inmediata y reforzar la atención debida a las víctimas de esta clase de violencias.

Todos los anteriores principios y criterios de actuación estatal, en lo pertinente, se predican también de las personas privadas de la libertad, tanto en prisiones como centros de detención, de manera que los Estados deben tomar medidas con respecto al hacinamiento y la sobrepoblación, incluidas alternativas a la privación de la libertad. Por su parte, frente a los trabajadores se deben tomar medidas para preservar las fuentes de trabajo y se respeten los derechos laborales, incluido un ingreso necesario para la subsistencia en condiciones dignas (por ejemplo, una renta básica y provisión esencial de satisfactores de necesidades básicas tales como alimento, medicamentos o vivienda).

Por último, se requiere que en tiempos de pandemia se amplíen las alertas con el fin de combatir la xenofobia, el racismo, las incitaciones a la violencia y cualquier otra forma de discriminación. Para esto, además, se debe garantizar el acceso a información veraz y fiable mediante el uso adecuado de tecnologías que permitan monitorear y rastrear la propagación del coronavirus, sin que esto sea desproporcionado, discriminatorio o ilimitado, o implique intromisiones desmedidas y lesivas contra el derecho a la intimidad, la privacidad y la protección de datos personales. En el mismo sentido, se debe garantizar el acceso a la justicia y a los mecanismos de denuncia, así como proteger la actividad periodística y de defensoras y defensores de derechos humanos.

Por su parte, la CIDH, en su Resolución N.° 1 de abril 10 de 2020, reconociendo cómo la pandemia del COVID-19 puede generar mayores riesgos para la vida, la salud y la integridad de las personas, reclama medidas por parte de los Estados centradas en el pleno respeto de los derechos humanos, mucho más cuando se sabe de la extrema desigualdad de oportunidades, brechas sociales, miseria y pobreza, así como el acceso a los elementos básicos que los garanticen, empezando por el acceso al agua potable, al saneamiento, a la seguridad y a la autonomía alimentarias, a una vivienda y a un trabajo digno, así como a un ambiente libre de contaminación.

A fin de orientar la toma de decisiones estatales en tiempos de pandemia por el COVID-19, la Comisión considera diversos derechos como centrales para que se tengan en cuenta junto con recomendaciones que hacen parte de sus líneas de orientación. En particular, precisa cómo los DHESCCA deben ser especialmente protegidos con la finalidad de evitar mayores riesgos, amenazas y discriminación de los sujetos individuales y comunidades que ya sufren exclusiones y marginaciones al no contar con la protección efectiva de sus derechos.

En tal sentido, la Comisión en sus considerandos precisa que el derecho humano a la salud está en un orden de prioridades relevante; que en los Estados de excepción como el que la pandemia ha llevado a establecer desde los gobiernos, no puede violentarse las libertades fundamentales y el Estado de derecho; que hay poblaciones, comunidades y grupos humanos en especial situación de vulnerabilidad, la cual se puede extender e incrementar de manera más grave en tiempos de pandemia, y que la cooperación internacional y los intercambios de buenas prácticas deberían promoverse.

De acuerdo con estas consideraciones, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 106 de la Carta de la OEA y el mandato del artículo 41.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 18.b de su estatuto, la Comisión presenta a los Estados parte 87 recomendaciones agrupadas en diversas temáticas, entre otras, la necesidad de adoptar de forma inmediata, urgente y con la debida diligencia todas las medidas adecuadas dirigidas a proteger los derechos a la vida, la salud y la integridad personal en el espacio interamericano, basándose en enfoques de derechos humanos en perspectiva interseccional, desde los estándares interamericanos e internacionales, en el marco de la universalidad, interdependencia, indivisibilidad y transversalidad de todos los derechos humanos, y en particular desde los DHESCCA.

La Comisión propone, además, que los Estados basen la toma de medidas, entre otros principios, en los de buena fe, necesidades particulares y especificidades poblacionales, libre y pleno ejercicio de derechos, respeto, restricción del ejercicio del poder estatal, prevención de contagios, tratamiento médico cuando se requiera, universalidad e inalienabilidad, interrelación, igualdad y no discriminación, perspectiva de género, diversidad e interseccionalidad, inclusión, rendición de cuentas, respeto al Estado de derecho, cooperación interestatal y multilateral, propersona, proporcionalidad, temporalidad, protección integral, debido y oportuno cuidado, legalidad y necesidad, evitando abusos y violaciones a los derechos y al sistema democrático.

En un segundo momento, la Comisión hace dieciséis recomendaciones a los Estados sobre la toma de medidas en temas de DHESCA, a fin que se protejan los diversos derechos sociales, especialmente el derecho a la salud, incluida la participación en la elaboración de planes para la pandemia y la pospandemia, y se asegure la prevención de los contagios, así como el acceso a medicamentos y tecnologías sanitarias, entre otros aspectos.

Con respecto a las medidas a tomar en los estados de excepción que tomarán los Estados, la Comisión recuerda que las restricciones o limitaciones a los derechos humanos a la hora de declararla y reglamentarla con el fin de proteger la salud deben estar basadas en el principio de legalidad y resultar estrictamente proporcionales para atenderla, desde dieciocho criterios que destacan deberes estatales, como, por ejemplo, la protección de poblaciones en especial situación de vulnerabilidad (como las enunciadas), incluida la protección a defensoras y defensores de derechos humanos, el respeto por la prohibición de censura, asegurar el derecho de acceso a la información pública, la protección del derecho a la privacidad y evitar los abusos en las herramientas de vigilancia digital, entre otros.

En los considerandos 38 a 80, la Comisión insiste en considerar los enfoques diferenciales en el momento de adoptar medidas dirigidas a garantizar los derechos de grupos en especial situación de vulnerabilidad (incluidas las mujeres, las niñas, los niños y adolescentes, las personas mayores, las personas LGBTI, las privadas de libertad, los pueblos indígenas y demás comunidades étnicas, las personas migrantes, los solicitantes de asilo, las refugiadas, las apátridas, las víctimas de trata y desplazadas internas), de modo que se promueva en toda actuación pública la eliminación de estigmas y estereotipos contra determinados grupos de personas⁸.

Con respecto de la cooperación internacional y el intercambio de buenas prácticas, la Comisión recomienda cinco medidas claves para asegurar la realización del derecho a la salud y de otros DHESCCA, basadas en el diálogo interamericano y en la participación activa de los grupos y los sectores más afectados por la pandemia, la sociedad civil, las instituciones nacionales de derechos humanos, la academia, las personas y entidades expertas, incluyendo el intercambio técnico y regional para el establecimiento de protocolos orientados al tratamiento de datos e información sobre la pandemia y los diversos mecanismos para implementar normatividad, las políticas y el acceso a fondos desde un enfoque de derechos humanos que garantice hacer frente a los desafíos desatados por esta crisis sanitaria que, en el caso de la mayoría de los países de la región, desconocían con gravedad los estándares interamericanos, internacionales y globales de protección y garantía de derechos sociales, empezando por la prohibición de no regresividad de los derechos.

En la práctica no es un buen ejemplo el modelo implementado por diversos países de la región, incluidos Estados Unidos, Brasil, México, Nicaragua, Perú, Ecuador, Bolivia, Venezuela y Colombia, los cuales desconocieron de entrada la existencia de la enfermedad, catalogándola de simple gripa, o llegaron tarde a la toma de decisiones a favor de la protección de los derechos, de modo que aplicaron formas concretas de prevención del contagio, o todos aquellos que mediante normas concretas olvidaron la protección de los más vulnerables.

En todo caso, será necesario que los Estados asuman una perspectiva integral de los derechos, habida cuenta que, como se ha indicado en este capítulo, todos los derechos están interconectados y son interdependientes; además, la experiencia ha mostrado la necesidad de asumirlos en su complejidad e integralidad si se quiere que sean herramientas concretas para resolver problemas humanos de la gravedad que la pandemia ha originado o intensificado.

CONCLUSIONES

Sin duda existen avances significativos en la jurisprudencia interamericana, pero a pesar de esto la complejidad del contexto global y glocal no pasa por la máxima instancia judicial americana, a fin de contribuir a resolver la difícil conflictividad ambiental de la región.

En efecto, se mantienen visiones sectoriales o parciales y, en este sentido, no hay una comprensión ambiental estricta; es decir, del ambiente, en general, y de sus componentes, en particular (ecosistemas y sociedades humanas que los habitan). Por tanto, además de desconocerse la realidad ambiental, el sistema interamericano no avanza significativamente a favor de la protección de los Derechos Ambientales, aunque enuncia el deber de protección porque interesa a todos los seres vivos y a las futuras generaciones. Sin embargo, los derechos de los ecosistemas, de los animales silvestres, de los ríos, los bosques, etc., se desconocen, e, igualmente, se centran en el derecho humano a un ambiente sano como si fuera el único derecho ambiental. Por esta razón debe avanzarse en una comprensión más integral de los derechos y a entender que, en el fondo, todos los derechos son Derechos Ambientales.

En la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos persisten viejas teorías que se han consolidado y que son aún hegemónicas, en especial el positivismo y el liberalismo en las teorías del derecho, los derechos, la justicia, el Estado, la democracia y la ciudadanía. Por tanto, la CteIDH y la CIDH no profundizan en lo que sería una teoría integral de los derechos que proteja los dos grandes subsistemas ambientales: los seres humanos organizados como culturas y los ecosistemas donde viven.

En la jurisprudencia del sistema interamericano hace falta profundizar en las experiencias propias del pensamiento latinoamericano, e incluso de carácter étnico, ya que tanto la CteIDH como la CIDH suelen remitirse a otros tribunales regionales y universales, mas poco al pensamiento propio desde sujetos subalternos (comunidades étnicas, campesinas, pobres y marginadas) que han defendido históricamente los Derechos Ambientales en estricto sentido, los derechos de los seres humanos y de los ecosistemas y el ambiente o madre tierra en general.

De igual modo, se mantiene una visión restringida de la justicia ambiental, ya que, en el sistema interamericano, se concibe sustancialmente como un mecanismo de acceso a la administración de justicia (ya sea por vía administrativa o judicial), de modo que se dejan de lado temas tales como sus contenidos, actores y sujetos, su temporalidad y espacialidad, la equidad en los beneficios y las cargas asociadas al daño y la contaminación, la participación en todos los ámbitos de la vida, la prevención, precaución, solidaridad, responsabilidad y sostenibilidad ambiental, junto con la protección especial que merecen los liderazgos que dedican su vida a la protección del ambiente, de sus ecosistemas y de sus comunidades.

Finalmente, tanto la CteIDH como la CIDH expidieron declaración y resolución, respectivamente, en las que llaman la atención para la toma de decisiones estatales en tiempos de pandemia, las cuales deberían basarse en enfoques diferenciales de derechos desde el estándar de protección interamericano e internacional de derechos humanos. Sin embargo, las inadecuadas prácticas de la mayoría de los Estados han hecho que las consecuencias de la pandemia se sumen a la grave crisis ambiental, junto con la crisis climática —que pone aún en mayores dificultades de discriminación y vulnerabilidad a la mayoría de la población interamericana—, aspecto por el que el desafío por una implementación concreta y material de los Derechos Ambientales se convierte en el reto central para la consolidación de la dignidad humana y ecosistémica en tiempos actuales y de pospandemia.

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Corte Interamericana de Derechos Humanos - CteIDH (septiembre 19 de 2006) Claude Reyes y otros vs. Chile, serie C/151, sentencia, acceso a la información en asuntos ambientales. San José de Costa Rica.

Corte Interamericana de Derechos Humanos - CteIDH (noviembre 28 de 2007) Pueblo Saramaka vs. Surimam, serie C/172, sentencia, derechos territoriales y consulta previa. San José de Costa Rica.

Corte Interamericana de Derechos Humanos - CTEIDH (2009) Kawas Fernández vs. Honduras, serie C/196, sentencia abril 3 de 2009, protección de líderes y defensores ambientales. San José de Costa Rica.

Corte Interamericana de Derechos Humanos - CTEIDH (agosto 24 de 2010) Comunidad indígena xákmok kásek vs. Paraguay, serie C/214, sentencia, derechos territoriales de los pueblos indígenas. San José de Costa Rica.

Corte Interamericana de Derechos Humanos - CTEIDH (septiembre 27 de 2012) Pueblo indígena kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, serie C/242, sentencia, permisos ambientales y derechos humanos. San José de Costa Rica.

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Notas

* Magistra en Derechos Humanos de la Universidad de Estrasburgo. Especialista en Justicia, Víctimas y Construcción de Paz, Abogada e integrante del Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales – GIDCA, dcmesav@unal.edu.co

** Doctor en Derecho, Magíster en Derecho (perfil investigativo) y abogado de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia. Profesor ocasional y coordinador académico e Integrante del Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales – GIDCA. Coordinador editorial de la Revista Pensamiento Jurídico, lfsanchezs@gmail.com

*** Doctor (Ph. D.) en Derecho, magíster en Filosofía del Derecho y Abogado. Profesor titular (Tenured Professor) del Departamento de Derecho de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia (UN) y director del Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales – GIDCA, además es profesor cofundador del Grupo de Investigación en Política y Derecho Ambiental – PODEA de la UN. Actualmente se desempeña como Representante Profesoral al Comité Asesor de Posgrados de Derecho.

1 Véanse, entre otros casos: Yanonami vs. Brasil, 1985; Comunidades Indígenas Enxel-Lamenxay y Kayleyphapoyet-Riachito vs. Paraguay, 2002; Mary y Carrie Dann vs. USA, 2002; Mercedes Huenteaao vs. Chile, 2004; Comunidades Mayas del Distrito de Toledo vs. Belice, 2004; Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku y sus miembros vs. Ecuador, 2009; Comunidad de San Mateo Huanchor y sus miembros vs. Perú, 2004; Pueblos Indígenas en aislamiento voluntario de Maschco, Yora y Amahuaca vs. Perú, 2007; Comunidad Indígena Kelyenmagategma del Pueblo Enxet-Lengua y sus miembros vs. Paraguay, 2007; Comunidad de la Oroya vs. Perú, 2009; Miguel Ignacio Fredes González y Ana Andrea Tuczek Fries vs. Chile, 2009, Pueblo Indígena Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus miembros vs. Panamá, 2013, Comunidades; Indígenas Ngöbe y sus miembros en el Valle del Rio Changuinola vs. Panamá, 2009; Grupo del Tratado Hul´qumi´num vs. Canadá, 2009; Comunidades agrícolas Diaguita de los Huascoaltinos y sus miembros vs. Chile, 2009; Pueblos Indígenas de Reposa Serra do Sol vs. Brasil, 2010; Comunidades del Pueblo Maya de los Municipios de Sipacapa y San Miguel Ixtahuacán vs. Guatemala, 2010; Comunidades Indígenas de la Cuenca del Río Xingú, 2011 (CIDH, 1997a).

2 Véanse, entre otros los casos: Comunidad Mayagna Awas Tingni vs. Nicaragua, 2001; Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, 2005; Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, 2006; Comunidad Indigena Xákmok Kásek vs. Paraguay, 2010; Claude Reyes y otros vs. Chile, 2006; Pueblo Saramaka vs. Surimam, 2007; Kawas Fernández vs. Honduras, 2009; Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, 2012.

3 La Constitución Política de Colombia de 1991 modificó profundamente la relación normativa de la sociedad colombiana con la Naturaleza, al reconocer que la protección del ambiente ocupa un lugar fundamental en el ordenamiento jurídico; el ambiente no solo tiene que ver con un derecho concreto —el derecho a gozar o disfrutar de un ambiente sano, por ejemplo—, sino que también es un bien jurídico constitucionalmente protegido, cuya preservación y conservación debe procurarse no solo mediante acciones aisladas estatales, sino mediante el concurso de todas las autoridades y el diseño de políticas públicas ajustadas a tal objetivo; por tanto, el Estado está en la obligación de adoptar las medidas necesarias que permitan garantizar el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los bienes ambientales (naturales y sociales), así como el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural, la sostenibilidad ambiental del desarrollo y el derecho fundamental al agua potable, entre otros derechos, tal como lo expresa en algunos asuntos la Corte Constitucional en su Sentencia C-094 de 2015.

4 En teoría, la divulgación de información ambiental podría mejorar la garantía del derecho público a saber más y mejor sobre la situación del ambiente, en la medida en que una información verdadera y completa puede mejorar la conciencia ambiental del público y la capacidad de participar en la protección del ambiente. También beneficia a un país en el propósito de formar una gobernanza ambiental democrática ascendente, en su papel de resolver las contradicciones sociales y mantener la estabilidad social, especialmente cuando ocurre una emergencia. Si no se divulga la información se generará una sospecha pública contra empresas y gobiernos, lo cual generará desconfianza pública e incluso conflictos. Tal como expresan Fang, Wei y Logan (2017, pp. 314-315), otro valor práctico está relacionado con mostrar una imagen honesta y respetuosa con el ambiente a otras partes interesadas, ya que estudios han demostrado que podría reducir el costo de la administración ambiental del gobierno, así como la supervisión y participación ambiental pública; sin embargo, también subsistentes dificultades con la implementación cuando no va acompañada de acciones judiciales adecuadas.

5 Los estudios de impacto ambiental (EIA) deben contener una serie de temáticas, requisitos y condiciones. Entre estas, un desarrollo completo de las actividades propuestas y sus múltiples tipologías; la presentación y el análisis de los impactos de tales actividades, sus áreas y aspectos cubiertos; los procedimientos para la realización de los EIA; los deberes, obligaciones y responsabilidades de quienes proponen el proyecto, la obra o la actividad, las autoridades competentes y los órganos o entidades que toman las decisiones; el carácter y los efectos de las decisiones, precisando cuál es el valor que tiene el EIA para la toma de decisiones sobre actividades propuestas; su cumplimiento e implementación al indicar qué pasos y medidas deben adoptarse en caso que no se siga el procedimiento establecido para realizar el EIA o los pasos para implementar términos y condiciones de la aprobación, así como las diversas condiciones o limitantes, entre ellas, definiciones sobre si deben llevarse a cabo antes de iniciarse la actividad, realizarse por entidades independientes bajo la supervisión del Estado, incluir el impacto acumulado, garantizar la participación de las personas con interés en ello (por ejemplo, mediante consultas previas) y respetar tradiciones y culturas de pueblos y sociedades tradicionales, entre otras.

6 Establecido directamente en el artículo 40, 79 y 330, parágrafo de la Constitución Política de 1991, entre otras normas.

7 Para un debate en profundidad sobre este asunto, véanse, entre otros, Brown Weiss (1999, p. 69), Riechmann y Tickner (2002, p. 25) y Mesa Cuadros (2019, p. 143).

8 En el último capítulo de este libro, “Inconstitucionalidad de una política trans-agresora del pico y género en Bogotá”, se presenta un caso concreto en Bogotá contra personas trans.

Derechos Ambientales y afectaciones en tiempos de crisis ambiental y pandemia, volumen I

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