Читать книгу Reproducción humana asistida y anonimato ¿violación o excepción al principio de verdad biológica? - Mª del Carmen Cazorla González-Serrano - Страница 4

Dice el Génesis que Abraham estaba casado con Sara y no tenía hijos. Y esta le dijo: “Mira, Yavé me ha hecho estéril; entra, pues, a mi esclava, a ver si por ella puedo tener hijos”. Al estar ambos de acuerdo, “tomó, pues, Sara, la mujer de Abraham, a Agar, su esclava egipcia […] y se la dio por mujer a su marido, Abraham. Entró éste a Agar, que concibió”. (Génesis, 16, 2-5). Este es uno de los ejemplos más claros de la necesidad de los seres humanos de reproducirse, para perpetuar la especie humana más allá de la propia generación. Y de la utilización de técnicas no ortodoxas para tener descendencia. Y cada generación tiene sus propios medios para conseguirlo. Este es el fin de este magnífico libro que Carmen Cazorla González-Serrano ha puesto en nuestras manos: contarnos cómo han cambiado desde los tiempos remotos de los que nos habla la Biblia los sistemas de la reproducción humana hasta llegar a las técnicas que se vienen utilizando desde principios de los años ochenta del pasado siglo para favorecer que las personas, casadas o no, que no tienen hijos, puedan llegar a ser padres.

Carmen Cazorla es una joven profesora de la Universidad Rey Juan Carlos, en cuya Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales imparte docencia e investiga, es decir, cumple las obligaciones de todo buen profesor universitario y ella lo es. Y con la juventud que pasea por las aulas de esta Facultad es capaz de ostentar un currículum envidiable. Se ha dedicado fundamentalmente al Derecho de familia y dentro de él, a la protección del menor y del discapacitado, la filiación, las técnicas de reproducción humana asistida y la mediación. Y ahora nos ofrece una obra densa, aunque de apariencia fácil, porque su lectura lo es. Y no hay que confundir facilidad de lectura con sencillez. La obra contiene interesantes aportaciones sobre aspectos básicos de las técnicas de reproducción humana asistida, tanto desde el punto de vista jurídico, como sociológico, al utilizar elementos de sociología del derecho, como entrevistas, que son muy convenientes para facilitar la argumentación, así como derecho comparado.

La parte esencial de esta investigación está centrada en la discusión sobre la conveniencia de mantener el anonimato del donante de material genético. La discusión sobre la utilidad o no de mantener la norma española sobre la preservación de la identidad del donante es tan larga como la entrada en vigor de esta ley. Y no ha resuelto la disputa la STC 116/1999 que admite la constitucionalidad del anonimato del donante de material genético, como se pone de relieve en la lectura del libro que estoy prologando. Es muy posible que una gran parte de nuestros civilistas no sean partidarios de las soluciones constitucionales, pero la problemática del anonimato es un tema en el que debe jugar la ponderación de los distintos derechos fundamentales implicados, técnica ésta de la ponderación que resulta propia de los constitucionalistas y relativamente ajena a los juristas de otras ramas. La autora de este interesante libro propone soluciones moderadas sobre la cuestión, inclinándose por una modificación de la LTRAH, que introduzca condicionamientos a la donación de gametos, sin que por ello resulte eliminado el anonimato.

Las técnicas de reproducción humana asistida han producido una auténtica revolución en el tradicional ámbito de la filiación. El ejemplo de Abraham, Agar y Sara que inicia este prólogo reconduce a la maternidad subrogada: alguien, con el material genético del marido, da a luz para la esposa, que a partir de aquel momento será considerada la madre “oficial” del nacido. No es el caso de Ismael, por las razones que expresa la Biblia, pero sí lo es en los casos en que se utiliza la técnica de la maternidad subrogada. Y todo ello tiende a mantenerse en el secreto más absoluto hasta que vienen las leyes a desmantelar estas prácticas, alegándose razones de protección de las mujeres portadoras, del interés de menores, que aún no han nacido (¿dónde está su interés?), o de los intereses económicos de los centros sanitarios dedicados a estas experiencias. Y todo ello lleva a un desajuste en las soluciones que diferentes países han establecido en su legislación, como si la de aquellos que no reconocemos la legalidad de la maternidad subrogada, debamos ser considerados como retrógrados porque no posibilitamos el cumplimiento de los deseos de los padres. Derecho comparado absolutamente comprensible con los cuadros que la autora inserta en su texto.

Y ello, además, produce un gran problema interpretativo de las disposiciones constitucionales, especialmente en lo referido a las exclusiones de la investigación de la paternidad biológica, mediante la investigación de la paternidad, que determinados autores, bien citados en el libro de Carmen, vienen a considerar como derecho fundamental. Según ellos, el artículo 39.2 CE al establecer que “la ley posibilitará la investigación de la paternidad”, está consagrando el principio de verdad biológica en la atribución de la regla jurídica de la paternidad, por lo que quien es padre biológico, debe serlo también legalmente. Es cierto que cuando se habla del anonimato del donante de material genético, se excluye que el descubrimiento de su identidad conlleve la atribución de la paternidad legal. ¡Faltaría más! Pero estos autores desconocen que no solo puede hablarse del principio formalista y del de veracidad en la determinación legal de la relación de paternidad; en la regla constitucional no hay una toma de partido por uno de estos dos criterios de atribución, excluyendo al otro. En realidad, conviven ambos, de modo que cuando la Constitución establece que la ley “facilitará” dicha investigación, no está reconociendo un derecho más en el programa constitucional de derechos fundamentales, porque la investigación está concebida como un instrumento que permite ejercer las correspondientes acciones a quien desee conocer a su padre biológico con el fin de reclamar y obtener su protección. La investigación de la paternidad no es una finalidad en sí misma, sino que se establece en función de las obligaciones impuestas a los padres en el propio artículo 39.2 CE. Y así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en la STC 7/1994 donde se dice que la finalidad de la norma que permite las prácticas biológicas “no es otra que la defensa en primer lugar de los intereses del hijo, tanto en el orden material como en el moral”. Ello no va a impedir que haya que considerar que, de acuerdo con la regla constitucional, la paternidad biológica sea la preferente como sistema para constituir una relación paterno-filial, lo que no impide la legalidad de paternidades formales, como la adopción y las derivadas de la utilización de las técnicas de reproducción asistida con material genético de donante externo.

Podemos ir aún más allá: hasta ahora la discusión se ha centrado en el anonimato del donante. El principio mater semper certa est deriva de una obviedad: el embarazo y el parto de la mujer. Pero en los casos de la maternidad subrogada ha desaparecido la obviedad física, porque solo existe voluntad de asumir como hijo el que otra mujer ha dado a luz, basándose en un contrato entre las partes, padres de intención y madre portadora. Y en este caso, el principio mater semper certa est debe ceder ante el contrato pactado en el que el objeto es llevar a buen término un embarazo, con el consiguiente nacimiento de un niño, que deberá ser entregado a la otra parte del contrato, los cónyuges o padres de intención. Si a un civilista le ponen en esta tesitura, lo primero que dirá que este contrato es nulo por ilicitud de su objeto; es decir, que aunque la LTRAH no prohibiera el contrato, la aplicación de la regla del artículo 1271 CC lo convertiría en nulo porque el objeto “está fuera del comercio de los hombres”. O lo estaba, que esta es una cuestión que no puede ser examinada con criterios fijos, inamovibles. Porque la nulidad del contrato no puede evitar que exista un ser humano nuevo, que no puede ser declarado nulo. Hasta ahí podríamos llegar. Y entonces ¿Cómo vamos a aplicar las “viejas” y “tradicionales” reglas de la atribución de la paternidad/maternidad?

¿Quid de los casos de paternidades/maternidades en matrimonios formados por personas del mismo sexo? ¿Hasta qué punto juega la autonomía de la voluntad en la determinación de la relación de filiación? El juego de los intereses particulares y públicos plantea problemas insolubles por ahora y deja a los jueces a los pies de los caballos, porque la realidad es la que es. El deseo de ser padres, que no progenitores, ¿puede ser considerado como un derecho fundamental derivado del artículo 15 CE? Las mujeres pueden, mediante la utilización de las técnicas de reproducción asistida; los hombres no pueden si no es recurriendo a una madre subrogada.

Abraham y Sara decidieron utilizar a Agar para tener un hijo. Las desdichas de Ismael y sus descendientes trascienden de este prólogo. Debo, por tanto, acabar aquí. Debo añadir que las cuestiones jurídicas que genera este indudable avance científico no pueden acabar; requieren un estudio autónomo y completo de toda esta problemática, aunque es cierto que la ley española es una de las más completas y avanzadas de nuestro entorno. Adelante, Carmen, que tú puedes con ello. Tus lectores esperamos más.

Encarnación Roca Trías

Vicepresidenta del Tribunal Constitucional

Académica de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y

Legislación de España

Catedrática de Derecho Civil

Madrid, 1 de julio de 2021