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La propiedad:

un concepto disforme *

Francisco Ternera Barrios**

Introducción

La propiedad es el derecho que permite a las personas, más que ningún otro derecho, disfrutar y disponer de bienes y servicios. En torno a este tópico, en estas líneas pretendemos responder una primera pregunta: ¿existe un concepto uniforme de propiedad? Una vez superada esta cuestión nos adentraremos en un segundo interrogante: ¿la propiedad es un derecho absoluto o limitado? Para responder a estos dos interrogantes nos serviremos de un análisis —estrictamente jurídico— de los planteamientos formulados por la doctrina, la jurisprudencia y la normativa durante siglos de construcción del derecho de dominio o propiedad. En una palabra, nuestro propósito es, en principio, muy modesto: pretendemos denunciar las antinomias que envuelve el concepto de propiedad.

Así las cosas, las respuestas a estas preguntas nos permiten denunciar las contradicciones que propone el concepto de propiedad, a propósito de su recepción, comprensión y aplicación. En una palabra, a manera de segundo propósito, ofrecemos un norte trascendental con este trabajo de base: exponer un marco veraz de referencia para las investigaciones sobre la propiedad o dominio. Esto es, la “disformidad” tiene que ser el punto de partida de cualquier estudio jurídico respecto de la propiedad o dominio.

1. Aproximación a la disformidad dominical: un derecho vasto

Como se explicará a continuación, la propiedad es global y transversal.

1.1. Es un derecho global

Sin importar la familia del derecho que envuelva a cada país, civil law o common law, la propiedad o dominio se reconoce como un soporte fundamental del sistema jurídico. A propósito del denominado civil law o derecho romano-germánico, ya nos hemos referido a consagraciones como la colombiana, española, alemana, francesa, etc. Incluso en el lejano oriente, en normativas de inspiración romano-germánicas como la japonesa, se ha aclarado lo siguiente: “el propietario tiene, salvo las restricciones de las leyes y ordenanzas, el derecho de usar, gozar y disponer libremente del bien” (art. 206 Código Civil japonés de 1898 o Minpo).

En China, país que ha sido objeto de cierta influencia romano-germánica, el concepto de propiedad hace parte de los Principios generales del su Código Civil (a partir de 1986). A nivel constitucional, con la reforma de 2004 se consagró lo siguiente: “La propiedad privada adquirida legalmente por los ciudadanos es inviolable. El Estado protege por ley el derecho de propiedad privada de los ciudadanos sobre los bienes y su derecho a here-dar estos bienes” (art. 13 ídem)¹. De manera contundente, el artículo 39 de la Ley 03-16-2007² —denominada wuquanfa— establece lo siguiente: “El propietario de inmuebles o muebles tiene el derecho a su posesión, uso, obtención de sus frutos y a disponer, según la ley, de su propiedad inmueble o mueble”.

En la otra gran familia jurídica, el common law, se ofrecen dos diferentes regímenes dominicales: uno laxo de los muebles y otro complejo o feudal de los inmuebles (Noyes, 1936, p. 246; Helfman, 2006, p. 651; Aljure Salame, 2011, p. 132). Como se sabe, tradicionalmente se ha visto la génesis del denominado common law con la invasión del rey francés Guillermo el Conquistador a Inglaterra en el año 1066. A partir de esta fecha se introduciría en las islas británicas el viejo sistema feudal francés (Benson y Bowden, 1997; Noyes, 1936, p. 246; Helfman, 2006, p. 651). Básicamente, en lo que respecta al derecho de propiedad, desde aquel entonces hasta nuestros días se implementarían en el sistema insular dos regímenes dominicales: uno laxo de los muebles —personal property— y otro complejo o feudal de los inmuebles —real property—.

En materia inmobiliaria, el sistema anglosajón se ancla directamente en el viejo feudalismo europeo impuesto por el francés Guillermo. Puntualmente, se reconoce que todos los inmuebles son tenures: pedazo de tierra —fee— que un señor —tenants in chief— concede a un vasallo —tenant—. Naturalmente, el primer señor del reino era el rey mismo —lord paramount—. Desde esta cabeza de la pirámide hasta la base —los poseedores efectivos de la tierra o tenants in demesne— se distribuía la tierra inglesa³. Con el tiempo, el sistema de tenures se transformó en el actual concepto de estate. El sistema inmobiliario, que conoce ciertas variaciones en los diferentes países tributarios del common law, se compone de los siguientes estates. Fee simple: el concepto más próximo a nuestra propiedad inmobiliaria. Por lo demás el derecho es transmisible a los causahabientes. Determinable fee o fee subject to condition subsequent: se trata de un fee simple que puede resolverse por un hecho futuro e incierto —una condición—. Fee tail (entailed interest): es un derecho inmobiliario que tiene restricciones de transmisibilidad. Life estate (life interest, term of years absolute): se trata de un derecho vitalicio, por definición es intransmisible (en efecto, muy similar a nuestro usufructo)⁴. A partir de 1925 —con el Land Registration Act de 1925⁵—, solamente se reconocen dos estate en el Reino Unido: la propiedad inmobiliaria perpetua (fee simple absolute in possession) y la propiedad temporal (term of years absolute). Este mismo derrotero se puede apreciar en el más reciente Land Registration Act de 2002⁶.

Como se explicará a continuación, además de un derecho global, el dominio también ofrece un concepto transversal: se afinca en todos los rincones de la ciencia jurídica.

1.2. Es un derecho transversal

En principio, la propiedad se reconoce como un derecho patrimonial-real. Esto es, se recibe como un derecho estimable en dinero. Así mismo, se concibe como un grupo de poderes directos o permisiones ofrecidas a un sujeto sobre un bien. Así las cosas, la propiedad, las servidumbres, las hipotecas, las obligaciones, entre otros, suelen presentarse como derechos que conforman el denominado patrimonio.

Como se sabe, la normativa no ofrece una definición concreta de patrimonio. Sin embargo, podemos aproximarnos a su noción, valiéndonos del artículo 2488 Código Civil, que establece lo siguiente: las deudas de una persona se encuentran respaldadas por todos sus derechos y bienes. En una palabra, con la expresión patrimonio hacemos referencia a una esfera jurídica de la persona, conformada por la totalidad de las situaciones y relaciones estimables en dinero. Su titular no tiene un derecho real o personal único; la persona tiene tantos derechos cuantas sean las relaciones comprendidas en el patrimonio. Según la teoría clásica expuesta, entre otros, por Aubry y Rau (1869), concebida a partir del análisis del Código de Napoleón, el patrimonio es un continente, un recipiente cuyo contenido puede variar sin que el carácter de unidad o universalidad cambie.

Así mismo, con la teoría objetiva del patrimonio afectación, recogida en el Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB), entre otras normativas, se considera que un conjunto de bienes puede estar afectado por una destinación particular. Así, se admite que una persona tenga, además de su propio patrimonio, otro patrimonio destinado a su actividad comercial. Este último puede transmitirse a título universal. Según esta teoría, el patrimonio no está ligado necesariamente a una persona, toda vez que una masa de bienes puede estar afectada con una destinación específica, y conformar así un patrimonio autónomo, independiente. Igualmente, se sostiene que el patrimonio puede ser transferible entre vivos y que respecto de una persona podemos percibir más de un patrimonio.

Sin embargo, en no pocas situaciones se asocia al dominio o propiedad con escenarios extrapatrimoniales. Por ejemplo, en la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea se aclara lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de los bienes que haya adquirido legalmente, a usarlos, a disponer de ellos y a legarlos. Nadie puede ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública, en los casos y condiciones previstos en la ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnización por su pérdida. El uso de los bienes podrá regularse por ley en la medida en que resulte necesario para el interés general” (art. 17 ídem)⁷. Por su parte, en el artículo 1.° del Protocolo Adicional de 1952 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) se establece lo siguiente: “Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley y los principios generales del derecho internacional”.

En resumen, prescindiendo de eufemismos, el derecho de propiedad es ofrecido sin excepción en todas las tesis y sistemas sociales. Su importancia supera cualquier ámbito de estudio. Por ejemplo, en el contorno constitucional colombiano ha sido calificado —en directa contradicción con lo que se viene de presentar— como “un derecho económico y social”. Su calificación como derecho fundamental depende de las circunstancias específicas de su ejercicio. En una palabra, en abstracto no puede ser definido como derecho fundamental⁸.

De igual manera, la jurisprudencia doméstica ha señalado lo siguiente: “El derecho a la propiedad privada no corresponde al grupo de aquellos derechos de aplicación directa, su protección por vía de tutela solo será viable en el evento en que su desconocimiento afecte derechos que por naturaleza son fundamentales y que requieren en consecuencia, la protección inmediata y efectiva que ofrece la acción de tutela” (Sentencia T-132, 2005). La calificación de fundamental se impone a los siguientes derechos: los señalados expresamente en la Constitución en el título II, capítulo primero, artículos 11-41; los que, por conexidad, sean elevados a tal categoría (Sentencia T-748, 2004); los que pertenezcan al denominado bloque de constitucionalidad, noción que comprende la remisión a normas que detentan rango superior, como ciertos instrumentos internacionales de derechos humanos (Sentencia T-702, 2009); y, además, los que tengan un carácter inherente a la persona humana, estén o no referenciados en la Carta Política (sentencias T-418 y T-419, 1992).

Con lo dicho, reiteramos, la propiedad es un derecho vasto: su estudio se extiende a todo el espectro jurídico. Su importancia se proyecta al mundo de lo patrimonial y extrapatrimonial. Su estudio se propone desde el derecho privado, público, civil, constitucional, etc. Es decir, el dominio domina todo lo jurídico. Así las cosas, su reconocimiento no podría “competir” con otros derechos. Esto es, a guisa de ejemplo, su privación no podría justificarse desde la desgastada fórmula de preferencia de lo público sobre lo privado⁹. Mucho menos, desde las peregrinas concepciones de lo superior y lo inferior¹⁰. En una palabra, la propiedad podría reconocerse como un derecho digno de protección del derecho público o del derecho constitucional o, desde luego —como acontece con los conceptos centrales de toda la ciencia jurídica—, del derecho privado.

En las siguientes líneas nos ocuparemos de la evidencia dominante de la disformidad dominical: sus representaciones como derecho pleno y limitado.

2. ¿La propiedad es plena?

La propiedad es un derecho, pleno, completo. Ofrece la reunión de los principales poderes directos que se pueden tener sobre un bien: uso, goce, disposición, etc. (plena potestas¹¹). Desde la jurisprudencia se ha aclarado lo siguiente: el “dominio confiere al titular un poder pleno sobre la cosa que tiene por objeto, del cual deriva la potestad para obtener de ella toda cuanta ventaja esté en posibilidad de proporcionar, desde luego dentro de las fronteras que puedan resultar del respeto debido a la ley, como a los derechos de los demás” (Sentencia del 16 de abril, 2008)¹².

En una palabra, estimamos lo siguiente: la propiedad es un derecho, en principio, pleno. Esto es, características tales como el vasto disfrute (2.1.) y el privilegio (2.2.) son estructurales al dominio o propiedad.

2.1. Vasto disfrute

La propiedad se ofrece respecto de un importante universo de bienes (2.1.1.). Así mismo, la propiedad, en el mundo de lo patrimonial, es el derecho que más permisiones ofrece a su titular (2.1.2.).

2.1.1. La propiedad se ofrece sobre un importante universo de bienes

La propiedad se ofrece respecto de toda suerte de cosas corporales (que ocupan un espacio físico, como las casas, los caballos y los automotores) e incorporales (que son concebidas como creaciones del intelecto). Dentro de las primeras destacan los inmuebles (rurales y urbanos) y ciertos muebles (p. e. el dinero, los denominados seres sintientes, los automotores, las máquinas en general, etc.). En el segundo grupo podrían citarse las obras de ingenio, las marcas, las patentes, los diseños industriales, los lemas, entre otros. Al lado de estas “tradicionales” clasificaciones de los bienes dominicales, pretendemos referirnos a los siguientes objetos dominicales: los fungibles y los ilimitados.

Primero, con la clasificación fungible/no-fungible, como se sabe, se pretende “una comparación entre varios bienes, que permite establecer entre todos ellos una relación de equivalencia” (Marly, 2004, p. 113). Por el contrario, “los bienes no-fungibles se caracterizan por una relación de diferencia” (Marly, 2004, p. 114). Unos y otros, en efecto, no se reconocen como fungibles o no-fungibles en sí mismos. No: estas características se desprenden de una consideración plural o grupal. En principio, la clasificación fungible/no-fungible, respecto de la reputada división mueble/inmueble, tiene un carácter secundario. Y, sin embargo, ofrece numerosas funciones: domina la teoría del riesgo en materia contractual. También define y demarca a la compensación —medio de extinción de las obligaciones—. Además, otra gruesa conclusión podría desprenderse de ella: los bienes fungibles suelen producirse en serie¹³. Esto es, sin llegar a ser infinitos, su producción reiterada, sistemática y sostenida es irrebatible.

Segundo, precisamente en relación con esta interesante característica de la fungibilidad se despunta una nueva calidad de la propiedad y de sus objetos: al lado de bienes producidos en serie, también podrían recibirse propiedades ofrecidas en serie. En este orden de ideas, es posible imaginar un universo de bienes finitos o, mejor aun, limitados, por un lado, e ilimitados, por otro. Unos y otros, como se ha dicho, están expuestos a dinámicas de producción y distribución muy distintas. De alguna manera, con el concepto de bien ilimitado se notaría lo siguiente: la riqueza, más exactamente la propiedad, puede crearse o replicarse una y otra vez. La riqueza —y con ella un segmento importante de los derechos de propiedad— no tendría que estar sometida, forzosamente —como suele afirmarse de manera sistemática—, a “una distribución estrictamente aritmética”. En este orden de ideas, esta distribución estrictamente aritmética debería ser deseable, exclusivamente, respecto de los bienes limitados, tales como los fundos rurales¹⁴.

Una última reseña: no todos los bienes están sometidos al derecho de propiedad. Piénsese, por ejemplo, en los bienes res nullius (que no son de nadie y que siempre han carecido de dueño) y en los bienes res derelictae (cosas abandonadas). Por lo demás, también en nuestro ordenamiento se engloban los bienes res communes: bienes que no son apropiables por ningún sujeto de derecho.

2.1.2. La propiedad confiere a su titular un señorío robusto sobre la cosa

La propiedad engloba importantes poderes directos que se pueden tener sobre un bien. En principio se trataría del uso, goce y disposición.

Con el usus se hace referencia a los servicios que puede ofrecer por sí mismo un bien. Como primera medida, este derecho permite al propietario escoger libremente el servicio que pretende procurarse de la cosa, siempre que con este no atente contra la ley o el derecho de alguien, ni perturbe a la sociedad. De igual manera, el dominio se extiende a los frutos que emanen de la cosa —fructus—¹⁵. En este sentido nos referimos tanto a los denominados frutos naturales y los calificados frutos civiles. Los primeros obedecen a procesos naturales de desarrollo y reproducción de seres vivos, vegetales o animales, como el caso de la actividad agrícola o pecuaria (p. e. partos de los animales, la leche y sus derivados, los frutos de los vegetales, etc.)¹⁶. Los segundos, los frutos civiles, se reciben a través de la realización de diferentes actos jurídicos no traslaticios relacionados con el bien¹⁷. En una palabra, el fruto civil se deriva de los derechos persona-persona (derechos personales, créditos u obligaciones) que el propietario establece con terceros¹⁸. Lo propio podría decirse de la utilización de la imagen del bien —generalmente inmuebles— para la presentación de empresas, establecimientos de comercio, signos marcarios, etc. En general, cualquier explotación comercial de la imagen de un bien —incluso su simple fotografía— debe reconocerse como ejercicio del poder de goce.

Por su parte, la permisión de disposición ofrece dos diferentes escenarios: disposición física (sobre la sustancia del bien) y disposición jurídica¹⁹. Por un lado, el propietario puede disponer de la sustancia del bien²⁰. Respecto de bienes físicos (muebles e inmuebles) se tratará de actos que se concentren en la materia misma de la cosa, como la destrucción, la transformación, el consumo del bien objeto de la propiedad e, incluso, la explotación de los denominados productos que comprometen la sustancia del bien. Desde luego, en materia de inmuebles, nota muy destacada tiene el denominado ius aedificandi²¹, limitado por diferentes disposiciones, principalmente por las normas urbanísticas. Por otro, con la expresión disposición jurídica hacemos referencia a los actos jurídicos que implican la transferencia o transmisión del dominio de un patrimonio a otro por tradición²², sucesión mortis causa, constitución de otros derechos reales sobre el bien, partición²³ o, incluso, el abandono mismo del derecho²⁴. Con todo, en nuestra normativa se establecen varias restricciones o prohibiciones de este poder, por ejemplo: el artículo 13 de la Ley 2.^a de 1959, el artículo 1489 Código Civil, el artículo 39 de la Ley 160 de 1994 y el artículo 101 de la Ley 1448 de 2011, los artículos 2.° y 3.° de la Ley 258 de 1996, entre otras normas.

Empero, debe aclararse lo siguiente: la propiedad puede ofrecer poderes, permisiones y disfrutes distintos de los relatados. Piénsese, por ejemplo, en el acceso al crédito que se le ofrece al dominus, las facultades de persecución, la explotación de la imagen del bien (¿fructus?), las facultades de la ocupación de tesoros, el rol de la propiedad también entendida como garantía, las facultades propias del deslinde, amojonamiento, constitución de servidumbres a favor de su predio, servirse de las medidas de la accesión (Sentencia del 15 de diciembre, 2016), conformación de medianerías con predios colindantes, entre otros disfrutes y facultades.

Se trata, pues, del “derecho real más completo que se puede ostentar sobre algún bien” (Baudry-Lacantinerie y Chauveau, 1896, p. 151). Sin embargo, no podría sostenerse que el propietario despliega y disfruta de la sumatoria de todas las facultades sobre un bien. En efecto, difícilmente podríamos imaginar que el dueño ostenta las facultades de un acreedor garantizado o un acreedor hipotecario. Así mismo, también tendría que aclararse lo siguiente: el ordenamiento permite muchas formas de propiedad, algunas de ellas desprovistas del relatado abanico tripartido de disfrutes. A guisa de ejemplo podrían citarse la propiedad intelectual, nuda propiedad, propiedad privada estatal, propiedad pública estatal, propiedad fiduciaria, entre otros arquetipos dominicales cuyos disfrutes distan mucho de la mencionada plenitud.

2.2. Privilegio: exclusividad y exclusión

Como primera medida queremos servirnos de la siguiente “pintura” regalada por Pothier: “La propiedad es el derecho a través del cual una cosa nos pertenece, exclusivamente, respecto de todos los otros sujetos” (Pothier, 1900, p. 114). Esta contundente acepción de la propiedad nos advierte sobre el elemento de la propiedad o dominio: un monopolio, libertad o, más exactamente, un privilegio de disfrute de un bien.

En un sentido amplio²⁵, la palabra privilegio puede recibirse como una “ventaja exclusiva que goza alguien por concesión de un superior” (Real Academia Española, 1992, p. 1669). En el mismo sentido, también puede reconocerse como la “ventaja particular ofrecida a un solo individuo respecto del grupo social” (Le Petit Robert, 1996, p. 1783). Precisamente, en relación con estas acepciones pretendemos resaltar lo siguiente: el privilegio que ostenta el dueño se llama exclusividad —disfrute exclusivo de un bien—.

Como se ha precisado desde la doctrina, “la propiedad es una relación entre el propietario y todos los otros sujetos de derecho, que deben por el derecho objetivo respetar el poder exclusivo del propietario sobre su cosa” (Kelsen, 2000, p. 92).

En efecto, el dominus es autorizado a disfrutar —exclusivamente— la cosa. Solo el propietario puede influir sobre la cosa objeto del derecho. Exclusivamente el dueño puede usar, gozar y disponer del bien. En una palabra, el privilegio del dueño sobre el bien —disfrute exclusivo de la cosa— se nos presenta como un elemento de la propiedad: su ruptura podría ofrecer la disolución misma del dominio.

Desde luego, al lado de este privilegio ofrecido al propietario, se identifica la denominada oponibilidad erga omnes: el conglomerado ha renunciado a reclamar el disfrute del bien. Esta renuncia se puede leer así: la ausencia de derecho —un no-derecho— de todas las demás personas para aprovechar o recibir un beneficio del bien comprometido en el derecho real²⁶. También identificamos un no-derecho de todos los demás individuos para interponerse en el ejercicio del derecho real en cabeza de su titular. Finalmente, en principio, divisamos un noderecho del conglomerado para reclamar al dominus un ejercicio específico de la propiedad.

Por lo demás, desde un contexto puramente moral, el privilegio ofrecido al propietario tiene que conectarse —directamente— con el provecho reportado del bien²⁷. Con todo, desde cierta doctrina, parece no compartirse esta visión. Por ejemplo, se ha afirmado lo siguiente: “[q]uiere decir esto que el propietario puede oponerse a que un tercero obtenga lo que sea del dominio de aquel, aunque no lo perjudique personalmente, cualquier provecho. Así es que un individuo puede impedir que, en un predio de su pertenencia, se pasee su vecino, aunque éste ningún daño cause en el predio” (Baudry-Lacantinerie y Chauveau, 1896, p. 151; Vélez, 1981, p. 33).

3. ¿La propiedad es limitada?

El dominio es pleno. Sin embargo, desde antiguo, este carácter ha conocido importantes excepciones o salvedades. En efecto, como lo asegura la jurisprudencia constitucional colombiana (Sentencia C-006, 1993), en todas las épocas se establecieron límites a la plena potestas del dueño. A más de las numerosas disposiciones casuistas que podríamos citar (p. e. las denominadas obligaciones propter rem impuestas sobre el dominus²⁸, entre otros ejemplos²⁹), tendríamos que citar institutos añejos tales como la expropiación³⁰, extinción³¹, usucapión³² y las servidumbres³³.

Desde luego, en nuestros días, estas salvedades al carácter pleno se han multiplicado. Como se ha afirmado desde hace más de un siglo, “se puede decir que mientras la importancia de la propiedad se ha robustecido, su intensidad se ha aminorado” (Planiol y Ripert, 1926, p. 9).

De tal forma que el carácter pleno de la propiedad, en principio cuasi-esencial del derecho, ha devenido o se ha convertido, con el robustecimiento de los límites impuestos al dueño, en un carácter de la naturaleza de la propiedad. En una palabra, salvo disposición expresa del legislador³⁴, el dominio o propiedad debe recibirse como un derecho naturalmente pleno. Sin embargo, en el caso concreto, el legislador puede imponer importantes limitaciones al propietario. En este caso concreto, desde luego, se rompería este carácter naturalmente pleno de la propiedad. Esto es, salvo instrucción en contrario proferida por el legislador, la propiedad es un derecho naturalmente pleno. Como lo precisa la doctrina, “la teoría de la propiedad pasa por un progresivo aumento de las limitaciones” (Medina, 2016, p. 118).

Con absoluta claridad se ha sostenido desde la jurisprudencia lo siguiente:

La propiedad es el poder decisorio sin restricción alguna, salvo lo previsto en normas especiales sobre la función social, los criterios de derecho fundamental y la concepción de intereses superiores. Por ello, en términos generales y excepcionando las limitaciones señaladas y demarcadas en nuestras sociedades modernas, la potestad derivada de la propiedad implica ejercitar una actividad irrestricta, no dependiente de ningún aspecto diferente al arbitrio de quien se dice dominante sobre un bien determinado. (Sentencia del 26 de agosto, 2014)

En efecto, desde la jurisprudencia se ha sostenido lo siguiente:

La propiedad privada se entiende, así como un derechodeber. Como derecho, porque la ley debe garantizar al individuo “un espacio exclusivo e imperturbable en el que no exista injerencia alguna sobre sus bienes”; como deber, porque la norma constitucional habilita al legislador para que “imponga al propietario una serie de restricciones a su derecho de dominio en aras de la preservación de los intereses sociales” en virtud del principio de solidaridad, el cual posibilita que de acuerdo con el régimen jurídico al que se someta el derecho de dominio se apunte a la supresión de ciertas facultades, a la posibilidad de ejercicio siempre y cuando se cumplan determinadas condiciones, y en muchos casos, al cumplimiento de obligaciones concretas. (Sentencia del 18 de febrero, 2010)

Desde hace casi un siglo, la jurisprudencia colombiana ha asegurado que con la denominada función social de la propiedad³⁵ “desaparece la noción de la propiedad como derecho subjetivo y aparece una nueva impresión ‘funcional’” (Sentencia del 10 de marzo, 1938). En este sentido, se ha sostenido que “se concibe una relación entre el sujeto y el bien, desprovista de obligaciones; por lo tanto, se trata de una estructura excluyente, alejada y diferenciada de la esfera pública” (Sentencia del 18 de febrero, 2010; Sentencia T-427, 1998). En este sentido, también se ha sostenido que “por diferentes razones, ya originarias del mismo propietario o de la ley, las prerrogativas concernientes con el derecho de dominio también pueden ser permeadas por instituciones de diversa índole” (Sentencia del 26 de agosto, 2014).

Para terminar, en el plano constitucional³⁶, con el Acto Legislativo número 1 de 1936 (por el cual se modificó el art. 30 de la antigua Constitución Política de 1886 de Colombia) se abrazarían decididamente las tesis que abogaban por una función social de la propiedad. Siguiendo este derrotero, la novel Constitución colombiana de 1991 establece que “[l]a propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica” (art. 58, inc. 2.°)³⁷. De igual manera, en el citado artículo 58 de la Constitución de 1991³⁸ se instituyó lo siguiente: “[s]e garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”. En estos términos, parece consagrase en el artículo 58 una garantía constitucional del dominio y de los demás derechos adquiridos³⁹.

Conclusiones

El Código Civil del 26 de mayo de 1873 de los Estados Unidos de Colombia⁴⁰ regularía ampliamente el derecho de propiedad o dominio (libro segundo). Este Código Civil sería adoptado por la novel República de Colombia, por el artículo 1.° de la Ley 57 de 1887. Por su parte, las constituciones decimonónicas locales también ofrecieron un especial asiento al derecho de dominio o propiedad. Así, por ejemplo, en la Constitución de la República de Cundinamarca del 18 de julio de 1812 se determinaba que “el derecho de propiedad consiste en la facultad que el ciudadano tiene de gozar y de disponer libremente de sus bienes, de sus adquisiciones y del fruto de su trabajo e industria” (art. 19). También en la Constitución del Estado libre de Neiva del 31 de agosto de 1815 se aseguraba que “el derecho de propiedad es aquel que pertenece a todo ciudadano para gozar, disponer a su gusto de sus bienes, de sus adquisiciones, del fruto de su trabajo y de su industria” (art. 13). Luego de la secesión de Venezuela y Ecuador, las Constituciones de la Nueva Granada de 1832 y 1843 establecieron que la propiedad solamente permite el disfrute individual del bien para su dueño (arts. 193 y 162)⁴¹. Así mismo, en las Constituciones de 1853 de la Nueva Granada, de 1858 de la Confederación Granadina y de 1863 de los Estados Unidos de Colombia se estableció categóricamente la inviolabilidad de la propiedad (art. 5.° num. 3.°; art. 56 num. 3.° y art. 15 num. 5.°, respectivamente).

Este ya complejo recorrido normativo está actualmente dominado por las ambiguas fórmulas constitucionales. Como se sabe, “una constitución puede ser ‘interpretada’ en un sentido totalmente diferente del original. Las constituciones están más expuestas a interpretaciones varias y arbitrarias que las leyes comunes, porque su aplicación no es generalmente hecha por jueces imparciales sino por políticos; el único control de éstos [sic] es frecuentemente la opinión pública que ellos pueden manipular en una considerable medida” (Olivecrona, 1959, p. 52). Y este lenguaje “enigmático” y “ambiguo” parece dominarlo todo en materia del dominio o propiedad: se ha extendido a leyes, decretos, resoluciones, acuerdos, etc. Todos estos cuerpos preceptivos nos han regalado un laberinto normativo, impregnado de sugestivas fórmulas morales⁴².

En países como Colombia, en efecto, en materia de disfrute de fundos —urbanos o rurales—, muebles e inmateriales, bien podría afirmarse que “todo es posible y, al tiempo, nada es seguro. Iniciar un pleito es interrogar a un adivino que, después de consultar unas cartas confusamente barajadas, nos dará la respuesta más inesperada” (Nieto, 2005, p. 61).

En directa relación con este enorme mar de ambigüedad dominical, desde la doctrina también se ha presentado la siguiente denuncia: hay “una inflación del derecho de propiedad como el derecho principal”⁴³.

Sin embargo, este gigantismo de la propiedad contrasta con la siguiente evidencia: la relativa poca precisión que se tiene de su concepto. Hay, pues, un indudable enanismo del concepto de propiedad. En una palabra —como ya se afirmó— la propiedad no sería únicamente un derecho vasto. También debería recibirse como un concepto basto—incluso impotable—, áspero, inacabado.

En efecto, el concepto de propiedad está lleno de lugares comunes y de ambigüedades. Se afirma, a manera de ejemplo, lo siguiente:

• La propiedad es uso, goce y disposición

• La propiedad es la suma de todos los derechos reales

• La propiedad es un derecho absoluto

• Su naturaleza jurídica, otrora absoluta, hoy en día ha mutado en relativa

• El concepto decimonónico ha sido derogado por la función social de la propiedad

• La propiedad se acepta respecto de todos los bienes

• La propiedad es perpetua, enajenable, prescriptible y embargable

Para nosotros, todas estas afirmaciones son discutibles. Como lo hemos relatado, el dominio o propiedad —desde su génesis— siempre ha sido confinado, limitado. Tampoco puede reconocerse a la propiedad como la suma de todas las permisiones o poderes sobre un bien: no todos los disfrutes son englobados por la propiedad. Así mismo, podría aceptarse que los conceptos decimonónico y función social se pueden yuxtaponer y complementar. Por lo demás, en el ordenamiento colombiano —y mundial— se reconocen varios ejemplos de propiedades sometidas a término —no perpetuas—, inalienables, imprescriptibles e inembargables. Para terminar, el dominio o propiedad puede ser objeto de expresas o veladas expropiaciones y extinciones.

Como lo hemos sostenido, la propiedad ofrece a su titular un importante conjunto de facultades. El dueño, más que acumular o atesorar un importante número de atributos, está autorizado para concretar distintos disfrutes, distintas conductas. Los disfrutes o permisiones se ofrecen al propietario como posibles conductas de aprovechamiento del bien.

Siguiendo a Alain, “hay dentro del sentimiento que atrae al individuo a la propiedad algo más fuerte que el mero placer de tener, es el placer de poder actuar” (1938, p. 147). Esto es, la propiedad no puede reducirse a la descripción de un disfrute sosegado de un bien. No, la propiedad ofrece al dominus un horizonte: el actual y futuro monopolio de aprovechamiento de un bien. Con mucha elocuencia lo clarificó Tocqueville: “El corazón de una persona no se enciende por el disfrute material y apacible de su propiedad, incluso preciosa. Más bien su corazón arde por el deseo imperfectamente satisfecho de poseerla y el temor constante de perderla” (2001, p. 244).

Para terminar, dentro de este abanico de potenciales permisiones se destacan las de uso, goce, disposición, defensa, persecución, garantía, entre otras. Al mismo tiempo, al lado de estas permisiones, el legislador ha impuesto varios límites.

Referencias

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Notas

* Agradezco muy especialmente, por esta maravillosa invitación, al doctor Manuel Alberto Restrepo Medina, director de la Escuela Doctoral de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.

** Profesor de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.

¹ Propiedad privada que se reconoce al lado de las propiedades estatal (p. e. sobre terrenos urbanos) y colectiva (p. e. sobre terrenos rurales), características de este régimen comunista.

² Disponible en http://www.lawinfochina.com/display.aspx?lib=law&id=6642

³ Con el denominado domesday book, ordenado por Guillermo, en todo el reino inglés se identificaron 1500 tenants in chief (personas que por autorización directa del rey podían ceder las tierras a terceros).

⁴ A diferencia de nuestro usufructo, en el life estate su duración no solamente puede depender de la vida del usufructuario —ordinary life estate—, sino que también esta duración puede depender de la vida de un tercero —llamado cestui que vie— (curioso rezago de la terminología francesa impuesta por Guillermo “El conquistador”).

⁵ Disponible en: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/Geo5/15-16/20/contents

⁶ Disponible en: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2002/9/contents

⁷ Consagración inspirada, de alguna manera, en el art. 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada y proclamada el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas.

Al lado de la regla general de protección de la propiedad de las personas —“derecho al respeto de sus bienes”—, se establece en la norma citada el cuadro de límites de la propiedad. Véase: Sentencia del 25 de julio, 2002.

⁸ “Sólo en el evento en que ocurra una violación del derecho a la propiedad que conlleve para su titular un desconocimiento evidente de los principios y valores constitucionales que consagran el derecho a la vida a la dignidad y a la igualdad, la propiedad adquiere naturaleza de derecho fundamental” (Sentencia T-477, 1996).

También véase la Sentencia T-143, 1997.

⁹ Incluso en el escenario de la expropiación, su afincamiento no debería presentarse desde la dinámica revelada. En efecto, la propiedad, a propósito de la forzosa indemnización, es reconocida y respetada. Por su parte, en la extinción se debería reconocer —derechamente— una sanción legal. Para terminar, la usucapión podría explicarse desde el abandono del derecho.

¹⁰ Para citar solamente un ejemplo: en el artículo 270 del actual Proyecto de Reforma del Código Civil colombiano se estatuye que la propiedad debe respetarse siempre y cuando no riña con un derecho superior de un tercero.

¹¹ En un aparte célebre de las Instituciones de Justiniano se precisa que el dominio es “íncipit plenam in re habere potestatem” (Accarias, 1891).

¹² La Corte Constitucional colombiana se ha referido al núcleo esencial del derecho (Sentencia T-427, 1998; Sentencia T-554, 1998; Sentencia C-1172, 2004; Sentencia 37, 1987; Sentencia del 29 de abril, 1999; y Decisión del 14 de mayo, 1974).

¹³ Para decirlo de manera más técnica: sin ser sinónimos, los conceptos fungible y bien producido en serie son relativamente próximos. De alguna manera, con los dos parece renunciarse a la “especificidad” que condiciona su reproducción.

¹⁴ Ni siquiera los predios urbanos podrían recibirse como bienes estrictamente finitos. En efecto, a través de dinámicas como la propiedad horizontal y el ius aedificandi, de alguna manera, su “multiplicación” es también irrefutable. Sobre la complejidad del fundo rural véase: Sentencia del 16 de febrero, 2016.

¹⁵ Este poder de goce jurídico del bien, además del propietario, también lo tiene el usufructuario, quien puede obtener los frutos civiles producidos por la cosa (el constituyente puede limitar el ejercicio de este poder de goce jurídico cuando prohíbe el arrendamiento del bien fructuario, art. 852 C. C.).

¹⁶ En materia de frutos naturales, se suele presentar la siguiente subclasificación: frutos propiamente tales y productos. Los primeros son los rendimientos emanados de la cosa madre con cierta periodicidad, sin que su aprovechamiento signifique alteración de la sustancia de la cosa fructuaria. Los productos, por su parte, son los bienes que provienen de la cosa, pero no se perciben periódicamente, y cuyo consumo o utilización reporta necesariamente alteración de la cosa, menoscabo de la sustancia. Por esta razón, la explotación de dichos productos no corresponde con en el ejercicio del poder de goce (que no puede comprometer la sustancia del bien).

¹⁷ Sobre los frutos civiles en general véase: Sentencia del 4 de diciembre, 2018.

¹⁸ Por ejemplo, en relación con los frutos ofrecidos por el contrato de arrendamiento, véase: Lucas, 2014, p. 45.

¹⁹ En efecto, “el propietario puede establecer dos clases de disposiciones: unas que afectan solamente a su derecho y otras referentes a la cosa; o en otros términos, las unas limitando sus efectos a él solo: por ejemplo, el alquiler, la venta; otras que se extienden a terceros, por medio de la constitución de hipotecas y el establecimiento de servidumbres” (Ihering, 2001, vol. 2, p. 412).

²⁰ Para Aristóteles, la sustancia es “la categoría primaria que soporta todas las características de una cosa […] la sustancia es la más importante de las categorías, tanto que es ella la que expresa el ser en toda su complejidad” (Aristóteles, 1991, p. 22).

²¹ En el ámbito urbano el ius aedificandi está gobernando por la denominada licencia urbanística: autorización previa para adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, construcción, demolición de edificaciones, intervención del espacio público y subdivisión de predios.

²² Desde luego, los derechos reales de usufructo, servidumbre, prenda, hipoteca, retención y posesión también pueden transferirse de un patrimonio a otro. Sobre la posesión véase: Sentencia del 18 de agosto, 2015; Sentencia del 7 de noviembre, 2018.

²³ Sobre la partición véase: Sentencia del 25 de agosto, 2017.

²⁴ Con el abandono del derecho se pone fin a los poderes jurídicos sobre el bien y a los vínculos obligacionales, aunque las obligaciones que ya nacieron a la vida jurídica no se extinguen por el mero abandono del derecho real. La cosa mueble abandonada se convierte en res derelictæ, susceptible de apropiación por ocupación. Sin embargo, precisamos que en nuestra normativa no existe un procedimiento que regule la declaratoria de abandono ni la extinción del derecho de dominio sobre el bien (Sentencia C-389, 1994; Sentencia C-677, 1998).

²⁵ En el mundo jurídico, la palabra privilegio ha conocido una serie de lecturas mucho más estrechas o concretas. Por ejemplo, se suele hablar del privilegio del acreedor prendario o del privilegio de los créditos de primera, segunda y cuarta clase, del privilegio del acreedor hipotecario, etc. (Pérez, 1953, pp. 646 y 714). En el contexto anglosajón, se reconocen varios tipos de privilegios (p. e. absolute privilege, qualified privilege, excutive privilege, etc.) (Dictionary of law, p. 380). De igual forma, la palabra privilegio está asociada con las prerrogativas ofrecidas a los ciudadanos estadunidenses en las enmiendas V y XIV, a propósito del privilegio de no incriminación y de diversas prerrogativas del ciudadano (Schwartz, 1974, pp. 124 y 212).

²⁶ La expresión no-derecho (no-right) es de Hohfeld (1997, pp. 50-67).

²⁷ Recuérdese lo expuesto por Kant, respecto del disfrute del bien y la exclusión impuesta sobre el conglomerado.

²⁸ Sobre las obligaciones propter rem, con mucho rigor, se ha afirmado lo siguiente: “se trata de una institución cuyo origen romanista han refutado con mucho acierto importantes expertos en Derecho Romano. Ellas, también llamadas ambulatorias, son el resultado de la labor sistematizadora de la escuela pandectista, apoyada para ello en textos del Digesto, en especial en D.7.1.25.2” (Ramírez, 2018, p. 118). En la colonización norteamericana se destacó una curiosa obligación propter rem: el denominado oxen. Este acuerdo, por lo demás, involucraba no solamente al propietario del terreno. En este contexto anglosajón, también se extendió a algunos tenedores. Por ejemplo, se establecieron las siguientes fórmulas sacramentales: “How shall I pay you?” y “But when the oxen are all gone?” (Poulson, 1981, p. 17).

²⁹ En Roma, el dominium conoció varios límites en el ejercicio de su plena potestas sobre el bien. En materia de muebles como los esclavos, se establecieron medidas que los protegieron. V. gr. lex junia petronia —que prohibía las torturas— y las Constituciones de Antonino el Piadoso —que castigaban el homicidio y establecían enajenaciones forzosas de los esclavos con dueños demasiado crueles—. En materia de inmuebles, se exigía, para permitir la circulación de las personas, un espacio —ambitus— de 2,5 pies de distancia entre un predio y otro (XII Tablas, 7,1.); igualmente, se prohibía la siembra de árboles medianeros con una altura mayor de 15 pies (XII Tablas, 7, 8a y Justiniano, 533 a. C., 43,27, De arb. caed., 1,7.). Algunos han visto en el ambitus zonas de tránsito adyacentes a los edificios previstas desde las XII tablas mismas, una primera aproximación de espacio público. Como en el concepto actual de espacio público, también hacían parte del ambitus las partes exteriores y decorativas de los edificios —fachadas— (Schiavone, 2012, p. 201). También podría hablarse de la prohibición de demolición de casas relevantes para el Imperio. Senadoconsulto hosidiano y Senadoconsulto volusiano (Justiniano, 533 a. C., 30, de leg., I, 41, 1, 8, 9). Así mismo, a las personas que descubriesen una mina se les autorizaba su explotación, incluso si no se trataba del propietario del terreno; sin embargo, tenían que pagar el 10 % de indemnización al dueño del terreno y otro 10 % al fisco (Justiniano, 1583, 11,7, De metallariis, 3). Incluso, en ciertos casos puntuales, que protegían intereses superiores, se previó una especie de “expropiación”. Se adoptó una medida próxima a la expropiación sin indemnización en ciertos casos de deterioro de las vías públicas (Justiniano, 533 a. C., 8,6, Quemadmod. Serv., 14,11), o de grave ruina de edificios (Justiniano, 1583, 8,11, De op. publ., 9). Por su parte, toda la Europa medieval conoció el denominado derecho vaine pâture, según el cual los animales de los vecinos de una localidad podían pastar en los terrenos de unos y otros. Este derecho, a escala mayor, también se conoció bajo el nombre de parcours. En Francia (leyes del 6 de octubre de 1791 y 22 de junio de 1890) estos derechos fueron abolidos. En países como Suecia no solamente se conservan en la actualidad: han merecido asiento en la Constitución sueca (art. 18). Hablamos del denominado derecho sueco allemansrätt (Plauen, 2005, pp. 924 y ss.), derecho colectivo de acceso a la naturaleza, que impone a los propietarios de fundos las siguientes restricciones: deben permitir el acceso a sus terrenos de personas y animales, su breve estadía en el terreno (una o dos noches) e, incluso, se debe permitir la recolección de los frutos que exija dicha estancia. En 1489, Enrique VII de Inglaterra estableció un tamaño mínimo de la finca rural inglesa: 20 acres de tierra (Montagu, 1859, p. 279). En el siglo XVI, las Ordenanzas de Felipe II del 22 de abril de 1584 establecieron puntuales límites respecto del dominio sobre las minas, concretamente sobre el poder de goce —se sancionaba la inexplotación de la mina con la pérdida del derecho—, derrotero seguido por nuestras leyes domésticas (v. gr., 38 de 1887 y 20 de 1969 col., ya derogadas). Incluso se adoptó un sistema de delación especial de la no explotación de la mina por el particular (Zambrana Moral y Peláez, 2006). Este derrotero fue seguido por nuestras leyes domésticas (v. gr., 38 de 1887 y 20 de 1969 col., ya derogadas). En materia urbanística, como si se tratase de una moderna disposición, en las Ordenanzas de Felipe II del 13 de julio de 1573 podemos encontrar disposiciones que limitaban las atribuciones de los propietarios respecto de sus fachadas, las cuales “debían servir de ornamento de la población” (art. 134) (Morales Folguera, 1999, pp. 283-294; González Díez, 1987).

³⁰ En el contexto colombiano, sobre la expropiación se ha afirmado lo siguiente: “[e]sta norma fue reproducida en la nueva Carta Política de 1991, artículo 58, en la que se previó, además, la expropiación por vía administrativa, en los casos señalados expresamente por el legislador. La Corte Constitucional extrae los tres pilares fundamentales en los que descansa el instituto de la expropiación: ‘i) el principio de legalidad fundamento de todo Estado de Derecho, ii) la efectividad del derecho de defensa y del debido proceso del particular que va a ser expropiado y iii) el pago de una indemnización que no haga de la decisión de la Administración un acto confiscatorio, expresamente prohibido en el artículo 34 de la Constitución’, en los cuales debe sustentarse el juez al momento de estudiar el decreto de la referida medida” (Sentencia del 13 de febrero, 2006). Se engloba en todos estos pilares un hilo conductor muy concreto: la preferencia del interés general sobre el interés particular. En efecto, un pilar de la Constitución de Filadelfia —como de buena parte de las constituciones del mundo— es el siguiente: “el sacrificio de los beneficios individuales respecto del interés comunal” (Warren, 1995, p. 41).

³¹ La extinción —administrativa— “constituye un desarrollo directo de la función social de la propiedad, puesto que todo propietario de un inmueble rural está obligado a usarlo y explotarlo por medio de hechos positivos propios de dueño, como las plantaciones o sementaras [sic], la ocupación con ganados y otros de igual significación económica” (Sentencia del 5 de julio, 2012). Sobre la extinción —concretamente la extinción judicial—, un tema siempre controversial es el siguiente: la buena fe de los terceros propietarios del bien sometido a extinción. Desde el régimen anterior al actual Código de Extinción —Ley 1708 de 2014—, en Colombia se ha hecho referencia a una denominada buena fe cualificada del tercero. Sobre el particular, es interesante concentrarse en la siguiente reflexión doctrinal: “[e]ntonces, mientras que en el régimen anterior, conforme lo señaló la Corte Constitucional, se buscaba salvaguardar el derecho de los terceros de buena fe, que adquirieron los bienes ignorando su procedencia ilícita o su afectación a las causales de extinción de dominio, sin intención proterva o torcida, sin haber tomado parte en los actos proscritos por el orden jurídico, sin haber buscado encubrir al delincuente o al corrupto, sin entrar en concierto con él, sin pretender ganancia o provecho contrarios a la ley, y no habiendo incurrido en culpa grave, en los términos descritos por ella, en el nuevo régimen la protección del derecho de ese tercero exige la demostración de una buena fe cualificada, es decir, como lo expone la Corte Constitucional, aquella que comprende la conciencia de obrar con lealtad y la seguridad de que el tradente es realmente el propietario, lo cual exige averiguaciones adicionales que comprueban tal situación” (Restrepo, 2007, p. 91).

³² Con la usucapión se castiga al dueño por el abandono del bien y se premia al poseedor su la explotación.

³³ Con las servidumbres, por su parte, se permite la correcta explotación de los predios, a partir de la afectación de un fundo.

³⁴ Tendríamos que ser enfáticos en ello: únicamente ha de ser el legislador, en el estado de derecho, quien establezca esos límites de la propiedad. Es decir, el carácter naturalmente absoluto solamente ha de ser roto por el legislador. Con toda claridad se ha sostenido desde la jurisprudencia lo siguiente: “reivindicando el concepto de la función social, el legislador puede imponer al propietario una serie de restricciones a su derecho de dominio en aras de la preservación de los intereses sociales” (Sentencia T-427, 1998). Empero, desde la doctrina no se comparte nuestra aseveración. Por ejemplo, se ha sostenido que “La función ecológica de la propiedad y de la empresa constituye el fundamento constitucional, a partir del cual, el legislador, las autoridades ambientales y urbanas se encuentran legitimadas para imponer obligaciones, responsabilidades, cargas, limitaciones y restricciones al derecho de propiedad y a la libertad de empresa, en aras de garantizar el derecho al ambiente sano de las generaciones presentes y futuras, así como contribuir a la materialización del desarrollo sostenible” (Herrera, 2017, p. 144). Sobre el daño ambiental véase la Sentencia del 16 de julio, 2018.

³⁵ También con la denominada función ecológica de la propiedad. “La función ecológica de la propiedad, se refiere a que como la actividad de explotación de los recursos naturales está vinculada al régimen de propiedad privada y hay que preservarlos, en cuanto sean renovables; de la misma manera es forzoso proteger el medio ambiente de los efectos nocivos cuando se explotan recursos no renovables. Es decir, el ejercicio del derecho de propiedad en muchos casos implica al mismo tiempo el deber de velar por la protección del medio ambiente” (Sentencia C-379, 1993). Es decir, “[l]a función ecológica intenta proteger el entorno, los ecosistemas, en aras de lograr hacer efectivos los derechos ambientales” (Rodríguez, 2004, pp. 112-113).

³⁶ Valga comentar que en los términos del artículo 4° de Carta Política colombiana la “Constitución es norma de normas”. Y se agrega: “[e]n todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. En Colombia, desde el Acto Legislativo n.^o 3 de 1910, que modificó la Constitución de 1886, se reconoció expresamente la supremacía constitucional (art. 40, ídem).

³⁷ En el mismo sentido el artículo 33 de la Constitución española. Así mismo, en este documento se establece de manera gráfica lo siguiente: “toda la riqueza del país y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general” (art. 28.1).

³⁸ También en el mismo sentido del Acto Legislativo n.^o 1 de 1936.

³⁹ Sin embargo, ni en el texto ni en la jurisprudencia colombiana se ha definido el alcance de esta expresión garantía constitucional. Sobre el particular, en el caso español, se puede consultar a Fernández, 2004, p. 129.

⁴⁰ Tomado sin modificaciones sustanciales del Código Civil chileno de Andrés Bello.

⁴¹ También debe aclararse que, por esos días, la propiedad sobre los inmuebles acreditaba la solvencia económica, requisito sine qua non para ser reconocido como ciudadano y ejercer el sufragio (art. 8.°, num. 3.° de la Constitución de 1832). De manera mucho más categórica se establece en la Constitución de la Nueva Granada de 1843 que es ciudadano el “dueño de bienes raíces situados en la Nueva Granada que alcancen al valor libre de trescientos pesos” (art. 9.°, num. 2.°). En la Constitución de 1853 se eliminó este odioso requisito para el reconocimiento de la ciudadanía (art. 3°).

⁴² “El constitucionalismo, por su parte, ha sustituido la dogmática religiosa por una dogmática política no menos rigurosa, en la que hay que aceptar ciertos principios como artículos de fe, sin posibilidad de crítica; en la que hay una línea clara que separa la ortodoxia de la heterodoxia; y donde las ideas y las personas de la heterodoxia más que refutadas son condenadas al silencio y al olvido. En lo que aquí importa operan dos dogmas intangibles: el de que la organización política se encarga de dotar a la sociedad de leyes justas y el de que aquélla garantiza la aplicación de éstas a través de funcionarios justos. Quien cuestione estos dogmas se automargina sin remisión” (Nieto, 2002, p. 56).

⁴³ De allí que usualmente se proponga como máxima jurídica de todas las sociedades la siguiente fórmula: “Mi derecho se termina en donde comienza el derecho ajeno”. Sobre el particular se ha sostenido lo siguiente: “cuando uno habla de un propietario de tierras, su derecho de propiedad termina exactamente en el límite donde comienza la propiedad del otro. Pero cuando se habla del derecho a la educación, no se ve claro por qué mi derecho a educarme termina en donde comienza el derecho a la educación del otro; o el derecho a la vivienda, y muchos otros más” (Zuleta, 2015, p. 12). Para nosotros, la relatada fórmula no solamente no describe los derechos extrapatrimoniales y patrimoniales diferentes de la propiedad. Tampoco da cuenta de la dinámica dominical. En efecto, en la actualidad, es posible imaginar muchas propiedades que coexistan sobre muchos bienes que, así mismo, cohabitan. Piénsese, por ejemplo, en los relatados bienes ilimitados —producidos en serie— y en los ya conocidos bienes fungibles, en las cosas inmateriales (p. e. marcas, patentes y obras de ingenio, etc.). Esta fórmula prácticamente estaría circunscrita al evento puntual de la propiedad predial de fundos colindantes. Incluso en este escenario tendría que presentarse la siguiente salvedad: la medianería —copropiedad— usualmente separa los predios contiguos.