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Capítulo I

Concepto del concurso consecutivo

El texto refundido de la Ley Concursal en su artículo 695 establece que:

“Se consideran concursos consecutivos:

a) El del deudor insolvente que, en caso de no haber alcanzado un acuerdo un acuerdo de refinanciación o de un acuerdo extrajudicial de pagos tipificados en esta ley, se declare a solicitud del propio deudor, de acreedor o, en el caso de un acuerdo extrajudicial de pagos, también a solicitud del mediador.

b) El del deudor insolvente que se declare a solicitud del deudor que manifieste no poder cumplir el acuerdo de refinanciación o el acuerdo extrajudicial de pagos que hubiera alcanzado con los acreedores, así como el que se declare a solicitud del propio deudor o de acreedor, anterior o posterior a cualquiera de estos acuerdos, en caso de incumplimiento del que se hubiera alcanzado.

c) El del deudor insolvente que, en caso de declaración judicial de nulidad o de ineficacia del acuerdo alcanzado, se declare a solicitud del deudor o de acreedor anterior o posterior al acuerdo anulado o declarado ineficaz.”

El artículo 242.1 de la Ley Concursal lo definía de la siguiente forma:

“Tendrá la consideración de concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento.

Igualmente tendrá la consideración de concurso consecutivo el que sea consecuencia de la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado.”

Del análisis de los referidos artículos se coligen las siguientes notas características para definir el concurso consecutivo:

– Se declarara en relación con el deudor insolvente en alguno de los siguientes casos.

– En caso de no haber alcanzado un acuerdo un acuerdo de refinanciación o de un acuerdo extrajudicial de pagos tipificados en esta ley, se declare a solicitud del propio deudor, de acreedor o, en el caso de un acuerdo extrajudicial de pagos, también a solicitud del mediador.

– El que se declare a solicitud del deudor que manifieste no poder cumplir el acuerdo de refinanciación o el acuerdo extrajudicial de pagos que hubiera alcanzado con los acreedores.

– El que se declare a solicitud del propio deudor o de acreedor, anterior o posterior a cualquiera de estos acuerdos, en caso de incumplimiento del acuerdo de refinanciación o del acuerdo extrajudicial de pagos que se hubiera alcanzado.

– En caso de declaración judicial de nulidad o de ineficacia del acuerdo alcanzado, se declare a solicitud del deudor o de acreedor anterior o posterior al acuerdo anulado o declarado ineficaz.

El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de Octubre de 2020 (AAP 8729/2020) razona que “el concurso consecutivo es un procedimiento de insolvencia que tiene algunas particularidades procesales y algunas consecuencias”. Así se deriva del artículo 242 de la Ley Concursal, que “tendrá la consideración de concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento”. En el Texto Refundido de la Ley Concursal el legislador es mucho más claro ya que regula este particular procedimiento dentro del Libro II, referido al derecho preconcursal, en el capítulo dedicado a las especialidades de este tipo de concursos.

El concurso consecutivo se vincula a un intento previo de acuerdo extrajudicial con los acreedores, de modo que sólo puede solicitarse como tal concurso consecutivo si se ha intentado o ha fracasado este trámite extrajudicial. Por lo tanto, es razonable que el juzgado requiera al deudor para que acredite haber intentado el acuerdo y aporte prueba o principio de prueba de las gestiones que ha realizado para solicitar el acuerdo extrajudicial. Este requerimiento, vinculado a las particularidades del concurso consecutivo, permitirá al deudor disfrutar de un régimen procesal especial, más simple, y le permitirá poder acceder a la exoneración del pasivo insatisfecho de modo más beneficioso para los intereses del deudor. Nada impide al deudor persona física instar el concurso ordinario si se encuentra en situación de insolvencia, pero debe asumir que ese concurso, no consecutivo, establece unos trámites, formalidades y requisitos distintos, con un resultado distinto en cuanto al posible beneficio de exoneración de pasivos.

¿Qué debe entenderse por deudor insolvente?

La anterior redacción del artículo 242 de la Ley Concursal no exigía literalmente que el deudor fuera insolvente. No obstante dicho requisito debía entenderse implícito a la declaración de concurso. Así lo resaltaba el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de Noviembre de 2020 (AAP 10032/2020) al exponer que cuando el artículo 242 de la Ley Concursal hace referencia al concurso consecutivo menciona dos presupuestos: a) el subjetivo, donde se identifica a los sujetos legitimados activamente para solicitarlo “tendrá la consideración de concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores” y b) el formal, donde identifica qué situaciones permiten acceder a este concurso “la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento” (...) “la anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado”. Es cierto que la LC no prevé, en sede de concurso consecutivo, el requisito objetivo relativo a la concurrencia de una situación de insolvencia, pero sí consta este presupuesto en la regulación del acuerdo extrajudicial de pagos, donde el 231.1 de la Ley Concursal exige que el deudor se encuentre en situación de insolvencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2 de ésta ley, o que prevea que no podrá cumplir regularmente con sus obligaciones.

La actual redacción del artículo 695 del Texto Refundido de la Ley Concursal sí exige literalmente en cualquiera de los supuestos de concurso consecutivo que el deudor sea insolvente. En la redacción dada por el TRLC se mejora la regulación del concurso consecutivo y en el artículo 705.3 TRLC se añade que el deber de solicitar la declaración de concurso consecutivo de acreedores no existirá si el deudor no se encontrara en estado de insolvencia actual o inminente, por lo que no hay duda que tal requisito objetivo debe concurrir al tiempo de la solicitud. Debemos concluir que la existencia de una situación de insolvencia actual o inminente debe persistir al tiempo de la solicitud y declaración del concurso consecutivo, ya que, en caso contrario, carecería el concurso de su requisito objeto, la insolvencia, y no debería ser declarado. En virtud del artículo 2.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal el presupuesto fundamental es que el deudor se encuentre en situación de insolvencia.

La declaración del concurso consecutivo no es automática, por lo que al tiempo de la solicitud de concurso debe analizarse si el deudor continua en situación de insolvencia, puesto que podría suceder que tal situación hubiera desaparecido durante la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos, de forma que el deudor pueda atender puntualmente el pago de sus créditos y no sea necesario solicitar el concurso consecutivo o solicitado por el mediador el deudor se oponga alegando la desaparición de la insolvencia.

El artículo 2.3 del Texto Refundido de la Ley Concursal define qué ha de entenderse por insolvencia del deudor. La insolvencia podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia actual el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

Podemos sintetizar tal estado de insolvencia en los siguientes requisitos:

a) Exista una obligación exigible. El concepto de exigibilidad implicará que la obligación o deuda esté vencida. De forma que no cabrá apreciar un estado de insolvencia actual si la obligación o deuda no se encuentra vencida.

Debe atenderse pues como primera regla para analizar la insolvencia del deudor, a la fecha de vencimiento de las deudas que haya contraído.

b) Imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles.

La imposibilidad de cumplir implicará en primer lugar que el deudor no tenga líquido o disponible, tesorería o activos a corto plazo realizables para pagar las deudas que vayan venciendo.

Si un deudor tiene activos consistentes en bienes de inmovilizado que no podrá proceder a convertidos en metálico en breve plazo de tiempo para pagar las deudas, podrá ser declarada en concurso dado que concurre la situación de insolvencia.

El concepto de insolvencia del artículo 2 LC reproducido debe interpretarse en un sentido flexible, como señala la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013, “no identificándolo necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible”, ya que lo relevante es la capacidad del deudor para afrontar de forma regular sus obligaciones, tanto transitoria como definitivamente, y en qué momento dejó de tenerla. En la medición de esa incapacidad, como señala la citada sentencia, es un “síntoma o hecho revelador de tal estado, (…) el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, o el impago de las obligaciones tributarias o de cuotas de la SS durante tres meses (anteriores a la solicitud de concurso) de acuerdo con el artículo 2.4 LC”, por lo que es preciso constatar “la constatación de un cese generalizado en el pago de las obligaciones exigibles, mas no el impago puntual o aislado de ciertos créditos”.

La SJM número 1 de Palma de Mallorca de 13 de noviembre de 2013, resume los requisitos necesarios para la concurrencia de este presupuesto:

– Imposibilidad, entendida como la situación por la que el deudor carece de medios económicos suficientes para cumplir con sus obligaciones aun cuando su voluntad no sea contraria al cumplimiento;

– Cumplimiento o satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores mediante cualquiera de las fórmulas previstas en el art. 1156 CC;

Respecto al incumplimiento lo relevante es esa imposibilidad de cumplir con independencia de la causa que la origine sin que sea necesario un incumplimiento total bastando que sea generalizado. No se debe identificar necesariamente con la situación de desbalance donde el activo es inferior al pasivo porque puede ocurrir que siendo el activo inferior se pueda cumplir con las obligaciones mediante la obtención de préstamos; por otro lado no debe olvidar que la apreciación de esta situación de desbalance a la vista de la contabilidad podría no ser determinante de imposibilidad de cumplimiento.

– Exigibilidad, en el bien entendido que para analizar la insolvencia solo deben tenerse en cuenta aquellas obligaciones que deban satisfacerse, quedando al margen las que no se puede compeler a su cumplimiento. Es decir, que se puede accionar judicialmente frente al deudor común, en reclamación de la obligación. En definitiva la comparación debe realizarse entre el volumen de deudas que estén vencidas y los recursos líquidos (tesorería, créditos o activos realizables a corto plazo…) de los que disponga la empresa. De forma que si los recursos líquidos disponibles son insuficientes para atender las deudas que vayan venciendo, la empresa podrá ser declarada en concurso. La expresión estado de insolvencia debe entenderse en un sentido flexible y no absoluto, no identificado necesariamente con la definitiva e irreversible impotencia patrimonial, sino con la situación de incapacidad actual o inminente para el cumplimiento regular de las obligaciones, aunque la imposibilidad se deba a una situación de iliquidez pero con activo superior al pasivo exigible.

Y dentro de las obligaciones, deben incluirse todas las admitidas en derecho, comprendiendo las prestaciones de dar, hacer o no hacer;

– Regularmente, refiriéndose a los medios a emplear en el cumplimiento, debiendo ajustarse a los parámetros de normalidad en el modo de financiación y que se ajuste a las condiciones de mercado. Pero siempre teniendo presente las concretas características patrimoniales del deudor concursado, en función de su actividad y las condiciones propias del mercado en el que se desarrolla su actividad;

En cuanto al requisito de la regularidad, se producirá un cumplimiento irregular cuando es realizado a costa de un endeudamiento excesivo que aumenta el pasivo o de una anormal disminución del activo, lo que incrementa el desequilibrio patrimonial y el déficit. Es decir si ante el eventual vencimiento de obligaciones, el deudor contrae otro préstamo en condiciones muy onerosas e incrementa el pasivo exigible, aunque con el préstamo obtenido pueda pagar las deudas que iban venciendo, no estaremos ante un cumplimiento regular sino que se daría un cumplimiento irregular dado que se hace a costa de un endeudamiento excesivo. Por tanto en dicho caso, habría que concluir que el deudor estaba en estado de insolvencia pese a que pudiese satisfacer los créditos vencidos, y ello porque dicho pago o cumplimiento no se hizo de forma regular sino a costa de un endeudamiento excesivo.

– Insolvencia concursal no es iliquidez transitoria, no se identifica con desbalance, sino con la falta de capacidad de cumplir con las obligaciones exigibles, de forma regular, acudiendo a fuentes económico-financieras en condiciones normales de mercado.

Por su parte, la STS de 1 de abril de 2014, establece que no es correcta la equiparación entre insolvencia y cesación de pagos. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor constituye uno de los hechos reveladores de la insolvencia según el art. 2.4 de la Ley Concursal.

Pero una solicitud de declaración de concurso necesario fundado en alguno de estos “hechos reveladores”, entre ellos el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones, puede ser objeto de oposición por el deudor, no solo alegando que el hecho revelador alegado no existe, sino también manteniendo que, aun existiendo el hecho revelador, no se encuentra en estado de insolvencia (art. 18.2 de la Ley Concursal). Y, al contrario, es posible que incluso no existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta apresurada de activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

Señala Blanco García Lomas que en los supuestos de personas que llevan contabilidad, concursos por tanto a priori competencia de los juzgados de lo mercantil, el balance nos aportará datos que pueden determinar la concurrencia o no del requisito objetivo de la insolvencia. En este sentido, un indicio de la incapacidad de cumplir regularmente con las obligaciones corrientes es el análisis del fondo de maniobra. Así, la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 4 de marzo de 2013 explica que “El fondo de maniobra, esto es, la diferencia entre el activo y pasivo corriente, es uno de los criterios que en la práctica forense se viene aceptando como indicio muy relevante de que la concursada no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles”. En esta misma línea, la SJM número 10 de Barcelona de 16 de septiembre de 2014 indica como ratios a tener presente para medir la insolvencia de una entidad mercantil, las siguientes:

– Ratio deuda/pasivo concursal y deuda/pasivo exigible, criterio sentado por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013;

– Ratio deuda exigible/pagos de la sociedad, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 20 de marzo de 2013;

– Ratio pasivo exigible más pérdidas/pasivo concursal, criterio establecido por la SAP Barcelona (Sección 15ª), de 22 de mayo de 2013 y

– Otras magnitudes como la cuenta de resultado, el activo circulante, el fondo de maniobra, los fondos propios y el patrimonio neto.

¿Es necesaria la pluralidad de acreedores para declarar el concurso consecutivo? ¿Puede declararse el concurso sin que exista pluralidad de acreedores?

El artículo 465 del Texto Refundido de la Ley Concursal establece que la conclusión del concurso con el archivo de las actuaciones procederá cuando de la lista definitiva de acreedores resulte la existencia de único acreedor.

El artículo 2.1 de la TRLC determina que la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor.

La nueva redacción del artículo 2.1 del TRLC elimina el adjetivo “común” que establecía el anterior artículo 2 de la Ley Concursal. No obstante, considero que la existencia de una pluralidad de acreedores continúa siendo un presupuesto subjetivo de la declaración de concurso, de forma que si no concurre en el momento inicial deberá procederse a archivar las actuaciones y no procederá la declaración de concurso.

Es requisito conceptual inherente a toda declaración de concurso el relativo a la existencia de un número de acreedores plural y concurrente, elemento esencial sobre el que pivota toda la institución concursal y cuya ineludible exigencia se encuentra implícita tanto en el anterior artículo 2.1 de la Ley Concursal (“..La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común..”) y como en el artículo 2.3 del TRLC (“..Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles) como en la Exposición de Motivos de la ley concursal en la que se indicaba que”.. El nombre elegido para denominar el procedimiento único es el de «concurso», describe la concurrencia de los acreedores sobre el patrimonio del deudor común.

En definitiva pese a la eliminación del adjetivo “común” en el nuevo artículo 2 del Texto Refundido de la Ley Concursal, debemos concluir que el presupuesto de la pluralidad de acreedores es un requisito inescindible de la declaración de concurso, al encontrarnos en un proceso de ejecución colectiva donde todas las fases (tanto la liquidación como el convenio de acreedores) parten de la premisa de la existencia de tal pluralidad de acreedores.

De hecho el artículo 465 del Texto Refundido de la Ley Concursal dispone que procederá la conclusión del concurso cuando de la lista definitiva de acreedores resulte la existencia de único acreedor.

Dicho lo cual, no es menos acertado indicar que el requisito de la pluralidad se cumple tan pronto como el número de acreedores de un mismo deudor excede de la unidad, de manera que basta que concurran dos acreedores sobre un deudor común para que se encuentre justificada la aplicación del principio de comunidad de pérdidas al que, en esencia, responde la institución concursal.

La pluralidad de acreedores es un requisito que se deduce de varios preceptos de la Ley Concursal, así el art. 3 que menciona a los acreedores en plural, el 4 que habla de pluralidad de acreedores, el 7.3º que exige en el concurso voluntario la obligación de presentar una «relación de acreedores, por orden alfabético...», el 15 al prevenir la sucesiva petición de concursos por acreedores del mismo deudor, el art. 22.3 que ordena el llamamiento a otros acreedores interesados cuando el inicial no comparezca en la vista de oposición o no se ratifique en la solicitud, artículo 28.1.5º en el llamamiento a los acreedores, el artículo 251 que ordena la formación de la masa pasiva con una pluralidad de los mismos, o la configuración de las mayorías exigibles para aprobar el convenio y las propias reglas de la liquidación del concurso.

En relación con el concurso consecutivo y la pluralidad de acreedores, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de Septiembre de 2018 establecía que: “La razón de ser y finalidad del procedimiento concursal, que por ello es de carácter colectivo (concurso implica el llamamiento a varios o la concurrencia de varios), presupone la existencia de una pluralidad de acreedores, y sin esta circunstancia no cabe su declaración. Se trata de un presupuesto necesario, no expreso pero sí implícito, y de ahí que la Ley Concursal se refiera al “deudor común”, a la obligación de presentar una “relación de acreedores”, a la incapacidad para cumplir “sus obligaciones exigibles”, al “incumplimiento generalizado de sus obligaciones”, a la legitimación de “cualquiera de sus acreedores” para solicitar el concurso, a “la concurrencia de acreedores”, a una “pluralidad de acreedores”, a un convenio con los acreedores, etc., expresiones que denotan la necesidad de que exista una masa pasiva conformada por varios acreedores concursales. De no existir, no tiene sentido la formación de una masa activa en un procedimiento concursal para satisfacer a un solo acreedor, el nombramiento de administradores concursales para liquidar esa masa patrimonial, un convenio de pago con un solo acreedor, etc.

Si el deudor se encuentra en estado de insolvencia, pero sólo tiene un acreedor, con crédito vencido y exigible, bastará la ejecución singular de su patrimonio para hacerle pago, aunque no sea suficiente, pero la solución concursal, como se ha dicho, carece de sentido.

Es más, hemos sostenido también (auto de 16 de octubre de 2012, Rollo 536/2012), que las mismas razones que abonan la necesidad de una pluralidad de créditos como requisito para la admisión del concurso, han de determinar, lógicamente, la conclusión cuando se advierte que esa pluralidad no existe.

En definitiva, estimamos, con carácter general, que no cabe la declaración de concurso con un único acreedor. En este sentido, la obligación legal de instar el concurso por parte del mediador concursal, si el acuerdo extrajudicial de pagos no es aceptado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley Concursal, no conlleva un correlativo deber judicial de declararlo. Ahora bien, siendo el solicitante del concurso una persona natural a la que el artículo 178 bis reconoce la posibilidad de acogerse al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, es preciso interpretar el presupuesto de la pluralidad de acreedores con cierta flexibilidad, dado que la situación de sobreendeudamiento se puede producir a partir de una única deuda relevante. Se trata de un derecho que la Ley sólo reconoce al deudor que ha sido declarado en concurso y se tramita una vez concluido el procedimiento concursal por liquidación o por insuficiencia de masa. En este sentido, hemos de presumir que la pluralidad de acreedores está presente en este caso, dado que el deudor persona física contrae obligaciones, probablemente de escasa cuantía, como suministros, gastos de comunidad..., que aunque no estén vencidas en el momento de la declaración, no dejan de ser deudas reales que nos permiten considerar que se cumple el presupuesto de la pluralidad de acreedores. Por otro lado, en el recurso se añade una deuda con Hacienda que es preciso que la administración concursal verifique.”

Al margen de lo dispuesto en el artículo 695 del Texto Refundido de la Ley Concursal, ¿Existen otros supuestos en los que proceda declarar el concurso consecutivo? ¿Qué sucede si los mediadores concursales designados por el Notario rehúsan al cargo? ¿Puede declararse en tal caso el concurso consecutivo?

La particularidad de dicho caso radica en que aun cuando el deudor (persona física no empresaria) ha intentado el acuerdo extrajudicial de pagos ante Notario competente, no ha podido tramitarse el procedimiento por haber rehusado los mediadores concursales designados por el Notario. El supuesto, no está previsto en la legislación concursal, si bien, puede entenderse que no hay inconveniente en considerar que encajaría en la definición de concurso consecutivo del art. 242 LC y 695 del TRLC “por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos”. Si relacionamos el precepto con los citados arts. 236.4 y 238.3 LC , podemos colegir que es diversa la imposibilidad pensada por el legislador, referida a la frustración del acuerdo extrajudicial de pagos, bien porque los acreedores con una mayoría cualificada decidieran no seguir con las negociaciones o bien porque no fuera aceptada la propuesta. En este caso, es que ni siquiera se han llegado a mantener negociaciones ni a formular propuesta, sin que conste designado mediador concursal que haya aceptado el cargo, al haber rehusado los nombrados, habiendo optado el Notario por no impulsar las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, sino por designar, por considerarlo conveniente, un mediador concursal.

En la doctrina de Tribunales no hay unanimidad en cuanto a la consideración como concurso consecutivo del solicitado, cuando pese a haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos, no ha podido tramitarse el procedimiento por falta de aceptación de los mediadores concursales sucesivamente designados. Con un criterio favorable a la admisión del concurso consecutivo, el Auto de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 188/2018, de 27 de diciembre , en el que se argumenta sobre el art. 242.1 LC , en un supuesto de solicitud de concurso consecutivo por el propio deudor: “La lectura de este precepto permite considerar que la legitimación para instar el concurso consecutivo no sólo le corresponde al mediador concursal, sino también al deudor, incluso a los acreedores. (…)

Junto a ese requisito objetivo, el artículo 242.1 de la LC incluye un requisito formal, que no haya sido posible alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos , es decir, que se haya intentado ese acuerdo, se hayan iniciado los trámites y no se haya podido alcanzar ese acuerdo. Lo cierto es que la LC no establece los motivos o razones que no hayan podido hacer posible el acuerdo extrajudicial.

En la práctica judicial se ha consolidado el criterio de entender que el deudor, en todo caso, ha de realizar un esfuerzo razonable por intentar el acuerdo.

Entre las causas que hubieran impedido alcanzar el acuerdo extrajudicial está, sin duda, el rechazo del acuerdo presentado por los acreedores, pero nada impide incluir entre los supuestos de impedimento otras circunstancias previas que pudieran frustrar el acuerdo, por ejemplo que no se pueda presentar un acuerdo extrajudicial razonable o que el deudor no acepte firmar el acuerdo impulsado por el mediador.

No hay ninguna previsión en la LC de cómo gestionar, en la fase extrajudicial, los supuestos de no aceptación, renuncia o dimisión del mediador concursal, supuestos que, sin embargo, están siendo muy habituales en el arranque de la aplicación de estas nuevas normas. (...)

El comportamiento de los mediadores probablemente debería dar lugar a algún tipo de medida disciplinaria por el colegio correspondiente, pero, sin perjuicio de esas medidas administrativas, lo cierto es que la deudora, que se encontraba y encuentra en situación de insolvencia, ha visto frustradas sus legítimas expectativas, sin que se haya producido la aceptación de mediador que permitiera el correcto arranque el procedimiento extrajudicial. Esa frustración en modo alguno debe imputarse a la deudora.

En el auto recurrido se hace mención a una serie de datos y circunstancias que serían necesarios para tramitar el concurso consecutivo , datos y circunstancias que no han podido acceder al procedimiento al no poderse proponer un acuerdo, ni convocar a los acreedores. Es cierto que, al no aceptar el mediador, no han podido desarrollarse todas las actuaciones extrajudiciales que hubieran permitido depurar mínimamente las masas activas y pasivas del patrimonio de la deudora y proponer un acuerdo adecuado a esas circunstancias.

Sin embargo, esas carencias del trámite extrajudicial no deben determinar la inadmisión del concurso consecutivo , en primer lugar, porque no son en modo alguno imputables a la deudora, que no podía hacer otra cosa que la de solicitar la designa de mediador y aguardar a su aceptación. En segundo lugar, porque esos trámites e información puede y debe obtenerse también en el concurso consecutivo , donde deberá nombrarse un administrador concursal que habrá de elaborar un informe a partir de la información que le facilite la deudora y los acreedores.

Por lo tanto, ninguno de los obstáculos que el auto recurrido ha esgrimido para inadmitir el concurso consecutivo tienen el peso o cualificación suficiente como para remitir a la deudora a instar un concurso voluntario abreviado que sería idéntico al concurso consecutivo inadmitido.”

En el mismo sentido se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de Noviembre de 2020 (AAP 10034/2020) al exponer que “el artículo 242 de la Ley Concursal, en la actualidad el artículo 695 del Texto Refundido de la Ley Concursal, cuando hace referencia al concurso consecutivo menciona dos presupuestos: a) el subjetivo, donde se identifica a los sujetos legitimados activamente para solicitarlo: mediador concursal, el deudor o los acreedores y b) el formal, donde identifica qué situaciones permiten acceder a este concurso: la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, su incumplimiento, la nulidad o ineficacia del acuerdo extrajudicial alcanzado.

En el caso que nos ocupa se trata de un concurso consecutivo presentado por el deudor, puesto que no se ha llegado a nombrar mediador concursal ante las sucesivas negativas para la aceptación del cargo. Esta situación, ajena a la voluntad del deudor, no puede impedirle acceder al concurso consecutivo, máxime cuando la ley le reconoce expresa legitimación activa.

Sobre la legitimación activa del deudor en el caso de falta de aceptación del cargo por los mediadores sucesivamente llamados, ya nos hemos pronunciado en otras ocasiones considerando que esta circunstancia no es obstáculo para que el deudor presente el concurso y se declare, puesto que esta frustración del procedimiento no puede imputarse al deudor. En este caso no fue posible alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos por causas que no son imputables al deudor -falta de aceptación de mediador concursal- por lo que el apelante hizo todo lo legalmente exigible para intentar el acuerdo extrajudicial de pagos, quedando cerrada esa vía por circunstancias que no le son imputables.”

Con criterio inverso, los Autos de la Audiencia Provincial de Cádiz número 54/2018, de 14 de febrero , y 145/2018, de 18 de junio , en los que se razona: “Tres son, por lo tanto, los supuestos en los que se puede instar el concurso consecutivo: 1. Que no sea posible alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos. 2. Que alcanzado el acuerdo extrajudicial de pagos se haya incumplido. 3. Que alcanzado el acuerdo extrajudicial de pagos con las mayorías correspondientes, sin embargo sea anulado por el juez mercantil”. En cuanto al primer supuesto, la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, como indica la doctrina “Si entendemos que todo intento frustrado de iniciar el expediente extrajudicial de pagos es equivalente a la imposibilidad de alcanzar el acuerdo, deberíamos permitir a cualquier deudor persona natural acudir al concurso consecutivo y a sus especialidades, aunque no se hubiera designado mediador concursal, o el mediador concursal no hubiera aceptado el cargo o hubiera renunciado a su encomienda ante la inviabilidad del acuerdo, o ante la falta de cooperación del deudor instante. Si entendemos que esos intentos frustrados no son equivalentes a la imposibilidad, esos deudores deberían instar no un concurso consecutivo sino un concurso voluntario.

La Sala entiende que es necesario que se hayan realizado o intentado materialmente de hecho esas conversaciones con los acreedores para determinar si han sido frustradas o no, es decir si existe imposibilidad de acuerdo, ahora bien, cuando ni siquiera se ha iniciado dicho trámite, sino que ni tan siquiera se han nombrado mediadores, ni consta que se haya contactado con acreedores etc..., no cabe entender que se haya cumplido el trámite o circunstancia específica para estimar la existencia o procedencia del concurso consecutivo, por lo cual no cabe estimar la apertura de ese concurso consecutivo solicitado, sin perjuicio de que la parte pueda acudir a presentar o solicitar un concurso ordinario voluntario.

A mayor abundamiento, al no haberse formulado la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos por el mediador concursal, algunas de las especialidades del concurso consecutivo, en este caso, de la persona física no empresaria, reguladas en el art. 242 bis LC , tendrían un difícil encaje en este supuesto, en concreto las previstas en los apartados 9 º y 10º del art. 242 bis 1 LC . Así, en dicho supuesto, la legitimación para instar el concurso consecutivo conforme al apartado 9º, se atribuye al notario o, en su caso, al mediador, cuando considere, al término del plazo de dos meses del apartado 8º (desde la comunicación del art. 5 bis al Juzgado), que no es posible alcanzar un acuerdo, en cuyo caso, “instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al juez un informe razonado con sus conclusiones”. En este caso, el notario optó por no impulsar las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, sino por designar, por considerarlo conveniente, un mediador concursal, conforme a la facultad que le otorga el art. 242 bis 1.3º LC . En dicho caso, estimamos que el notario carece de legitimación para instar el concurso de conformidad con el indicado precepto, que por ello la atribuye al notario o, en su caso, al mediador, de forma tal que si el notario opta por la designación de mediador concursal, carecería de legitimación para instar luego el concurso consecutivo y, si por el contrario, es el notario el que impulsa las negociaciones como le permite dicho precepto, será competente para instar el concurso consecutivo de conformidad con lo dispuesto en el dicho precepto. Ello queda corroborado por lo dispuesto en el art. 3.1 LC que atribuye la legitimación para solicitar la declaración de concurso al “mediador concursal cuando se trate del procedimiento regulado en el Título X de esta Ley”. No habiendo asumido el notario, las funciones de mediador concursal, no ostenta legitimación para instar el concurso consecutivo. Por otra parte, aun admitiendo su legitimación, resultaría una interpretación forzada entender que en este caso no es posible alcanzar un acuerdo, porque ello talmente no es así, sino que ni siquiera ha sido posible intentarlo.

Aun cuando pudiéramos entender que concurre la legitimación en este caso, mayor obstáculo encontramos para estimar la procedencia del concurso consecutivo por la previsión del art. 242 bis 1.10º LC , porque en dicho caso, el concurso consecutivo se abrirá directamente en la fase de liquidación, lo que priva al deudor persona física no empresario de la posibilidad de conseguir un convenio con los acreedores en sede concursal, ya que no ha podido ni siquiera intentar alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos por causas que desde luego no le son imputables y, por tanto, desde ese punto de vista, le será más favorable acudir al concurso voluntario no consecutivo, como se acuerda en la instancia.

Igualmente, algunas de las previsiones que para el concurso consecutivo contempla el art 242 LC , también resultan de difícil aplicación. Y así: (i) se limitaría el plazo para la formulación del informe de la administración concursal a 10 días (apartado 2 1ª b) párrafo 2º); (ii) no se puede designar como administrador concursal al mediador concursal -aunque podría designarse a otro- (apartado 2.2ª); (iii) no habrá lugar a aplicar la regla 3ª del apartado 2 en cuanto al reconocimiento como créditos contra la masa de los gastos del expediente extrajudicial y de los demás créditos que, conforme al artículo 84, tengan tal consideración y se hubiesen generado durante la tramitación del expediente extrajudicial, que no hubieran sido satisfechos; (iv) se limitaría el plazo de dos años para la determinación de los actos rescindibles, que debería contarse desde la fecha de la solicitud del deudor al notario (apartado 2.4ª); (v) no resultaría de aplicación la regla 5ª del apartado 2, conforme a la cual, no necesitarán solicitar reconocimiento los titulares de créditos que hubieran firmado el acuerdo extrajudicial; (vi) la regla 6ª del apartado 2, que prevé que los acreedores puedan impugnar en el plazo establecido en el artículo 96 el informe de la administración concursal tramitándose la impugnación con arreglo a lo establecido en el artículo 191.4, resulta igualmente de aplicación si se siguen los cauces del procedimiento abreviado.

Por todo ello, esta Sala considera que en supuestos como el presente en que no se haya podido ni siquiera tramitar el procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos por falta de aceptación de los mediadores concursales designados, no procede la admisión del concurso consecutivo que pudiera presentar el Notario o, el deudor, quien deberá, en su caso, formular concurso voluntario no consecutivo, sin las especialidades de los artículos 242 y 242 bis, porque el hecho de haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos sin que pudiera tramitarse por causa no imputable al mismo, no puede considerarse presupuesto del concurso consecutivo conforme al artículo 242.1 LC, sin perjuicio de que en dicho caso se considerará intentado el acuerdo extrajudicial de pagos a efectos del requisito previsto en el artículo 178 bis 3.3º LC.