Читать книгу Realidades y tendencias del derecho privado - María Cristina Jaramillo Montoya - Страница 46

Para efectos de lograr una nueva estructuración del perjuicio extrapatrimonial, en la presente propuesta se exploraron diferentes enfoques en aras de lograr un sistema más omnicomprensivo. El derecho, por sí solo, no provee sin embargo una respuesta satisfactoria, lo que hizo necesario acudir a disciplinas afines como la medicina y la psicología.

Tras una revisión de los estudios pertinentes, se encontraron varias alternativas que parecían satisfactorias. Sin embargo, una de ellas resaltó por ser una constante en los diferentes estudios que la psicología ha hecho sobre las esferas de interacción del ser humano⁶⁷; aquella para la cual la vida cotidiana de la persona supone el desarrollo de siete puntuales dimensiones, como se observa en la tabla N.º 4.

Tabla N.º 4. Dimensiones del ser humano

Dimensión ética	Se refiere a la posibilidad de actuar como un ser humano capaz de dedicar autónomamente, conforme a un sistema de principios y valores determinado.
Dimensión espiritual	Se refiere a la posibilidad de todo ser humano de ponerse en contacto con un referente religioso o una creencia proveniente de su decisión autónoma.
Dimensión cognitiva	Es la posibilidad de todo ser humano de aprehender conceptualmente el contexto que lo rodea.
Dimensión afectiva	Es la posibilidad que tiene todo ser humano de relacionarse consigo mismo y con los demás, a partir de emociones y sentimientos.
Dimensión comunicativa	Es la posibilidad que tiene todo ser humano de representar sus percepciones através del lenguaje, a fin de transmitirlas a todos los demás.
Dimensión estética	Es la posibilidad que tiene todo ser humano de proyectar su propia belleza para interactuar con los demás.
Dimensión corporal	Es la posibilidad que tiene todo ser humano de desarrollarse como un ser corpóreo, a partir de sus diferentes funciones biológicas.
Dimensión sociopolítica	Es la posibilidad que tiene todo ser humano de relacionarse con los demás, en situación de normalidad.

Fuente: Vásquez, Carlos. Acodesi – Flacsi. 2006

Obsérvese cómo se trata de un esquema que agota las diferentes facultades que el ser humano tiene en su condición de tal; facultades que aluden a la persona integral y que, por supuesto, corresponden a intereses de naturaleza extrapatrimonial, toda vez que no son estimables pecuniariamente.

De ahí que, tras varias disquisiciones teóricas y un arduo proceso argumentativo, se erigió como un esquema idóneo para articular un sistema de indemnización extrapatrimonial del daño a la persona⁶⁸, en el que se reconoce en cada dimensión un rubro indemnizable.

Tal vez solo la dimensión ética, por su naturaleza estrictamente subjetiva, genera muchas dudas desde la perspectiva de su indemnización⁶⁹.

Por eso es por lo que la estructuración del perjuicio extrapatrimonial que aquí se propone se va a hacer desde la óptica de las seis dimensiones restantes, sumada al daño moral que, por su estirpe estrictamente subjetiva (fuero interno del individuo) no se encuentra cobijado en ninguna de las dimensiones previstas.

Esto supone entonces que existirán, en sede de perjuicios no patrimoniales contemplados en la propuesta, tres rubros fundamentales:

a. Para la esfera interna del individuo, se conserva el daño moral, en el que se preservan los lineamientos generales de la jurisprudencia. Solo se precisan algunos aspectos puntuales como son el círculo de legitimados para reclamarlo (aspecto en el que se incorpora el concepto de estrecho vínculo afectivo) y la procedibilidad de la adopción de medidas simbólicas.

Como aspecto novedoso se regulan algunos casos discutidos, en especial el estado de coma, el estado vegetativo y la pérdida de feto.

En cuanto a los dos primeros (estado de coma y estado vegetativo), el anteproyecto de regulación considera el estado de la cuestión en varios ordenamientos comparados y reconoce, en definitiva, la indemnización del daño moral pero reducida en un cincuenta por ciento, habida cuenta de la incertidumbre que existe en torno a si las personas comatosas o en estado vegetativo pueden percibir alguna clase de sufrimiento. En este aspecto primó la equidad con fundamento en la experiencia médica⁷⁰.

En lo que concierne a la pérdida de feto, la controversia se origina en el hecho de que el feto, en la mayoría de las jurisdicciones del mundo, no es considerado aún como persona, razón por la cual, en estricta aplicación de las reglas de responsabilidad, el mismo no puede detonar una indemnización de daño moral por muerte del individuo. Siendo, así las cosas, surge entonces la pregunta por la metodología que se debe observar a la hora de reparar o compensar los casos de pérdidas fetales⁷¹.

Al respecto, las aproximaciones en el derecho comparado son diversas⁷². La primera hipótesis es la que ocurre cuando la pérdida de feto sobreviene sin que muera la madre que lo porta. En estos casos, la mayoría de los países enfocan la cuestión como una lesión corporal de la madre (sin darle autonomía de vida al feto), lo que detona, desde la óptica del daño moral, la cuantificación propia de la lesión corporal o el respectivo factor de corrección, como sucede, por ejemplo, con el baremo español⁷³. Esta opción es adoptada por el anteproyecto, que lo considera como una lesión.

Algo similar sucede en una segunda hipótesis, que es la que acontece cuando, junto a la pérdida del feto, acaece la muerte de la madre que lo porta. En estos casos, la mayoría de los países consideran nuevamente que la pérdida de feto es una lesión corporal de la madre. Sin embargo, habida cuenta de que la madre ha muerto, dicha lesión no debería generar, en principio, ninguna indemnización. En efecto, sabido es que cuando ha sobrevenido una lesión sobre quien ha muerto, se indemniza la muerte y no las lesiones individualmente consideradas. Por eso es por lo que algunos países no confieren indemnización alguna por daño moral derivada de la pérdida de feto cuando la madre ha muerto (i.e. Irlanda o Escocia).

Esta postura, sin embargo, no deja de ser muy abrasiva. Una aproximación intuitiva a la vida de las personas evidencia que la pérdida de feto, aun cuando no es asimilable a la pérdida de una persona viva, desde un punto de vista estrictamente jurídico, sí reviste una serie de características especiales por las cuales debería diferenciarse de la mera lesión corporal. De ahí que el anteproyecto adopte una posición intermedia: aunque no le reconoce al feto la autonomía suficiente para estructurar un daño moral independiente, su pérdida sí genera un incremento de un 50 % en la reparación del daño moral derivado de la muerte de la madre, por considerar que, en este caso, la tristeza, la aflicción o el dolor es mayor.

b. Las demás modalidades de perjuicio extrapatrimonial, que corresponden a la esfera externa del individuo, se compensarán de conformidad con la teoría de las dimensiones arriba descrita.

Debe precisarse, en cualquier caso, que la adopción de esta teoría no supone que se deban articular siete tipos diferentes de perjuicios (uno por cada dimensión). Una solución de este talante adolecería de problemas de coherencia interna en la medida en que: (I) haría proclive el sistema a los solapamientos de categorías por no permitir una diferenciación estricta entre los distintos rubros, y (II) desarticularía la consabida distinción entre el daño evento y el daño consecuencial en la medida en que varios de los perjuicios (por ejemplo el de la esfera espiritual o el de la cognitiva) parecieran pagar la sola afectación al interés tutelado, con independencia de la repercusión.

Considerando lo anterior, lo que debe procurarse entonces es un sistema que, en un número limitado de perjuicios, pague las diferentes repercusiones negativas que puede padecer un individuo en su esfera exterior. Puesto en otros términos, se trata de articular unas reglas de valoración en las que interactúen los tipos de perjuicio y sus formas de cuantificación, de modo tal que queden cobijadas las diferentes repercusiones que se pueden generar respecto de cada una de las dimensiones.

Tras explorar diferentes modelos, se encontró que el sistema español (en el denominado nuevo baremo) se acerca profundamente a esta posibilidad. De ahí que en la propuesta de regulación se haya optado por la indemnización de los siguientes perjuicios de la tabla N.º 5. En suma, en materia extrapatrimonial, la indemnización estará integrada por la reparación del consabido daño moral (como sucede, por lo demás, en la mayoría de ordenamientos comparados) y por la reparación del perjuicio psicofísico y del daño a la vida de relación.

Tabla N.º 5. Perjuicios extrapatrimoniales