Читать книгу Colecciones y repatriación de bienes arqueológicos y etnográficos. - María Julia Ochoa Jiménez - Страница 8

1

La propiedad cultural y el derecho internacional: principios del derecho internacional cultural30

Peter-Tobias Stoll y Sven Mißling

Introducción

¿Merecen las comunidades indígenas, en cuanto grupos, la protección de su autonomía y un derecho colectivo contra la falsificación de sus formas de expresión tradicionales, como la música, las danzas y la artesanía?31 ¿Deben ser excluidas las obras audiovisuales de las negociaciones relativas a un acuerdo europeo-norteamericano de libre comercio (Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión [atci])?32 ¿Deberían el pan alemán, los festivales folclóricos alemanes (Volksfeste) o la cerveza alemana ser declarados por la Unesco como parte del patrimonio inmaterial de la humanidad?33 ¿Debería Inglaterra devolver los famosos Elgin Marbles (los frisos del Partenón) a Grecia, desde donde llegaron, en el siglo xix, al Museo Británico en Londres?34

En los discursos y cuestiones actuales del derecho internacional, la cultura juega un gran papel. Pero ¿otorga el derecho internacional, por encima de las altamente diversas constelaciones, principios generales que puedan guiar la disposición de tratar lo cultural dentro del derecho internacional? Y si es así, ¿cuáles serían esos principios?

Como se mostrará, ciertamente existen tales principios. Entre ellos cabe destacar una referencia específica al interés común en lo cultural, la relación entre cultura e identidad y una estrecha conexión con el especial concepto de paz de las Naciones Unidas. No obstante, la faceta de los derechos humanos también ha ganado peso claramente en los últimos tiempos. Con ello va asociado un cambio en la compresión de la cultura, el cual aclara igualmente, de manera determinante, la dinámica en esta área temática.

Ahora, sería demasiado simplista buscar estos principios generales solamente en las reglas existentes en ese campo del derecho internacional que, en sentido más estricto, podría llamarse derecho internacional cultural35 y en el cual es posible incorporar, ante todo, a la Unesco con sus múltiples funciones y sus convenciones. Esto puede ser evidente a primera vista. Sin embargo, una consideración más precisa muestra rápidamente que, de las preguntas esbozadas al comienzo junto con la relativamente descomplicada nominación y alistamiento del patrimonio cultural inmaterial —lo que tiene lugar a través del procedimiento regulado por las correspondientes disposiciones de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Unesco36 (Convención de la Unesco del 2003) y sus directrices operativas—,37 únicamente la pregunta sobre la devolución de los Elgin Marbles ofrece una estrecha conexión con la Unesco, y aquí más que nada con los órganos de esta antes que con sus convenciones. Una consideración más amplia debe trascender las reglas del derecho internacional cultural —en el sentido restringido que se mencionó— y tomar en cuenta complementariamente otros campos de regulación. Pero si realmente se buscan principios generales, se debe entonces, ante todo, abstraer.

En los escritos científicos sobre derecho internacional, la habitual aproximación al derecho internacional cultural se consigue regularmente por medio del concepto de cultura o de bien cultural (cfr. Boguslavsky, 1994, pp. 3 y ss.; Odendahl, 2005; Thorn, 2005, pp. 17 y ss.; Conrad, 2008, pp. 33 y ss.; Rietschel, 2009, pp. 6 y ss.; Forrest, 2010, pp. 1 y ss.; Stamatoudi, 2011, pp. 4 y ss.). Esta aproximación a través de la definición conceptual del objeto de regulación —o sea, la cultura— en efecto se corresponde del todo con las reglas establecidas y con el método de trabajo jurídico-científico. En cualquier caso, este tipo de aproximación, precisamente en lo que concierne al derecho internacional cultural, demuestra ser complicada de varias maneras. Por una parte, existe —no solo en la ciencia jurídica (internacionalista)— un serio problema con el contenido del concepto de cultura. No impera ningún concepto, ni en general ni en el específico contexto del derecho internacional, sobre lo que deba entenderse por cultura. Por tanto, acerca del concepto se ofrecen diversas definiciones de las cuales, al observarse cuidadosamente, unas comprenden de manera estrecha solo el campo del arte como cultura, mientras que otras, con un criterio bastante práctico, toman en cuenta todo el campo de eso que podría llamarse civilización (cfr. Conrad, 2008, pp. 33-45). Por otra parte, este enfoque debe suponer, al menos de manera necesariamente solapada, que debería existir un consenso básico general sobre un concepto uniforme de cultura —lo que, sin embargo, no se prueba sin más y sin objeciones, ni en general, ni en los estudios sobre cultura ni en las correspondientes convenciones del derecho cultural internacional, como este se ha entendido aquí—, con el fin de poder trabajar jurídicamente de manera depurada con él. Además, este enfoque sugiere que el derecho internacional cultural es un sistema completo, más o menos coherente y cerrado, cuyas convenciones y normas de derecho internacional están relacionadas entre sí, y que regula, más o menos, el mismo objeto, el cual en principio está definido (cfr. Odendahl, 2005).

Para la deliberación que aquí se propone no es necesario ni útil partir de una sólida comprensión conceptual que deba ser definida desde el comienzo. Tal aproximación obstaculizaría la observación de las dinámicas del derecho internacional cultural, o sea, de todos esos campos bastante amplios del derecho internacional que presentan una conexión con la cultura, y también dificultaría la identificación de principios generales superiores que caracterizan a todos estos campos de regulación.38 Más bien es necesario incorporar y reflejar las diferentes conceptualizaciones provenientes del campo jurídico que debe ser investigado, a fin de obtener, de esta manera, principios generales del derecho internacional cultural que tengan un sentido amplio, no limitados a la Unesco y sus convenciones.

La cultura en el derecho internacional: artículo 55 de la Carta de las Naciones Unidas, meta y funciones de la Unesco

Desde hace tiempo, el derecho internacional ha tratado con preguntas sobre cultura. Para ilustrar, se mencionan la protección internacional de obras de arte y literatura por medio del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (Convenio de Berna de 1886)39 o la protección de bienes culturales durante guerras que otorgaron las convenciones de La Haya de 1899 y 1907.40 No obstante, una manifestación general sobre el estatus de la cultura en las relaciones internacionales se encuentra solo en la Carta de las Naciones Unidas de 1945. Según su artículo 55, las Naciones Unidas deben promover el trabajo conjunto en los ámbitos de la cultura y la educación, para “crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos”.41 Además del trabajo conjunto en el campo de la cultura y la educación, el artículo 55 menciona la “solución de problemas internacionales de carácter económico, social y sanitario, y de otros problemas conexos”, así como el respeto universal y la realización de los derechos humanos y las libertades fundamentales.42

El artículo 55 incluye, junto al parágrafo del artículo 1 de la Carta de las Naciones Unidas, una dimensión esencial de esta organización mundial, que es la promoción de la “paz positiva”. Además de evitar la violencia en las relaciones interestatales, las Naciones Unidas deben promover, a través de las mencionadas formas de trabajo conjunto, relaciones pacíficas y amigables (Stoll, 2012, pp. 1540 y ss.). En este caso, el concepto de cultura solo se incluyó tarde en el artículo 55. Originariamente se consideró que el concepto de educación era suficiente para este ámbito. Esto apunta correctamente hacia el estatus que aquí se le concede a la cultura y su intercambio. Totalmente en el sentido de una mission éducatrice et culturelle, aquí se trata de la idea de la cultura como elemento perteneciente a la educación para la paz (Stoll, 2012, p. 1542). La Unesco, que poco después se funda sobre la base del artículo 55, en gran medida toma esto en consideración. La idea de la educación para la paz juega un papel básico en su constitución (Stoll, 2012, pp. 1542 y ss.; Francioni, 2007).

Con el encargo de la paz se corresponde, en particular, la función a favor de la cultura de paz, con la que se une especialmente la visión de una educación para la tolerancia social.43 En este contexto, el uso del concepto de cultura no es únicamente una creación lingüística de la administración para la ampliación de competencias, sino algo completamente significativo. Resulta claro que cultura también alude —en gran parte— a un contexto de civilización.

Como resultado, la Unesco desarrolló una vasta función que concierne a diferentes campos y que se sirvió de las más diferentes formas de acción. El rango de acción alcanza desde el derecho de autor hasta el reconocimiento de títulos extranjeros, y desde programas para la cooperación internacional hasta la conclusión de tratados internacionales.44 En la perspectiva de la regulación de la cultura por parte del derecho internacional, con cierta razón se escogen de este extenso campo de funciones seis convenciones, las cuales contienen manifestaciones esenciales sobre cultura en sus diferentes puntos de referencia y contenidos, sin que lo último se deba entender como algo estático, sino, antes bien, como puntos de ruta en el marco de un desarrollo.

Las convenciones de la Unesco: protección del patrimonio cultural o derecho internacional cultural en sentido estricto entendido como derecho de la Unesco para la protección de bienes culturales

Objetivo clásico de la regulación: protección de bienes culturales como protección sustancial material (Substanzschutz) de objetos dignos de conservación en interés del patrimonio cultural

De las seis convenciones mencionadas, nos ocupamos primero de la Convención para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado (Convención de La Haya de 1954).45 Esta continúa con las regulaciones de las convenciones de La Haya para la protección de bienes culturales y obliga a las partes a asegurar e identificar ya en tiempos de paz los bienes culturales que se encuentren en su territorio. Además, obliga a las partes, en caso de un conflicto armado, a respetar el bien cultural que se encuentre en el territorio de otra de las partes.46 La convención se refiere a bienes culturales en el sentido de un bien mueble o inmueble de gran significado para el patrimonio cultural de todos los pueblos.47 La convención trata, pues, sobre la protección sustancial material (en alemán, Substanzschutz) de bienes y objetos especialmente valiosos y dignos de conservación (cfr. Baufeld, 2004, pp. 53 y ss.; Kamga, 2008, pp. 823 y ss.). Para el tratamiento que aquí se plantea es decisivo el hecho de que la convención introduce el concepto de patrimonio cultural de toda la humanidad y que quiere colocar a disposición una protección internacional para la conservación de este patrimonio cultural. Los bienes culturales puestos bajo la protección de las regulaciones del derecho internacional ya no se protegen exclusiva ni principalmente en interés del Estado en cuyo territorio están los bienes o bajo cuya jurisdicción se encuentran estos (protección de la soberanía [cultural]), sino sobre todo porque su daño o destrucción a través de acciones bélicas representan una pérdida para el patrimonio cultural de toda la humanidad, incluidas las futuras generaciones.48

La Convención sobre las Medidas que Deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales (1970)49 continúa con la idea del patrimonio cultural. El objetivo de su regulación también consiste, en primer lugar, en la protección sustancial material (Substanzschutz) de ciertos bienes culturales (muebles), todo en interés del patrimonio cultural.50 La convención apunta hacia la protección frente a la pérdida de patrimonio cultural de los Estados de origen, debido a la importación, exportación y transferencia ilícitas, al tiempo que prevé los correspondientes deberes de regulación y aplicación de prohibiciones, controles y sanciones, fundamentalmente en relación con el mercado del arte.51 Desde la perspectiva concepcional, debe destacarse que es aquí donde por primera vez se incluye el bien cultural entre los elementos fundamentales de la civilización y de la “cultura de los pueblos”, y se afirma “que solo adquieren su verdadero valor cuando se conocen con la mayor precisión su origen, su historia y su medio”.52 Por supuesto, la convención concibe a los titulares del patrimonio cultural, que según la convención merece protección, también de una manera más reducida y efectúa otra clasificación de cultura. Desde la perspectiva de la convención, merece protección el patrimonio cultural de ciertos pueblos que se identifican con el respectivo Estado. Los Estados Parte del tratado deben establecer medidas contra la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas, incluidas la incautación y la implementación de medidas y regulaciones para la restitución de bienes culturales transportados ilegalmente, en razón de que el transporte ilegal hacia otros Estados implica, ante todo, una pérdida para el patrimonio cultural nacional.53 La relevancia de ciertos objetos para el patrimonio cultural nacional —cuya determinación, por cierto, depende exclusivamente del criterio soberano de los Estados individuales— resulta aquí en una legitimación del establecimiento de obligaciones internacionales para la protección de bienes culturales.

Relación de la identidad con la cultura y respeto a la identidad cultural por medio del derecho internacional

Esta idea que está en la base de la convención de la Unesco de 1970 deja ver la circunstancia de que la cultura —entendida en sentido estricto, pero más todavía entendida en sentido amplio en cuanto factor civilizatorio— siempre contribuye considerablemente en la constitución de identidad de pueblos, grupos e individuos. Trasladado al derecho internacional cultural, en esta convención se muestra por primera vez un planteamiento para un principio general, el cual, visto de manera más exacta, se verifica también en las demás convenciones de la Unesco sobre las que debemos tratar: el derecho internacional cultural considera la identidad cultural de los pueblos (o de otros titulares de derechos reconocidos, esto se verá más adelante) como algo esencialmente digno de respeto y protección.

Tanto la idea de que la identidad cultural amerita protección como la de un patrimonio cultural universal son mantenidas por la Unesco en la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural (convención sobre el patrimonio de la humanidad) de 1972.54 Esta convención ha llegado a ser famosa fundamentalmente por su Lista de Patrimonio Mundial,55 que es llevada por un comité interestatal para la protección del patrimonio cultural y natural de la humanidad (en inglés, World Heritage Committee, whc).56 El comité decide sobre la inclusión como patrimonio cultural o natural, con base en la candidatura de los Estados. El objetivo capital de la convención es la identificación, protección y mantenimiento de este patrimonio a través de medidas y políticas nacionales, así como de formas de apoyo internacional, todo lo cual es primordialmente obligación de los Estados miembros, pero se complementa con una obligación de la comunidad internacional.57 Aquí también entra en vigor el ya mencionado objetivo de conservación sustancial material (Substanzschutz) de bienes culturales —esta vez inmuebles— en interés de un patrimonio cultural (universal).58 En general, la convención da lugar a un aseguramiento con carácter prioritario de los sitios patrimoniales, el cual debe ser dirigido por la política de los Estados miembros, pero también por la comunidad internacional. A la vez, con ello se promueve la visibilidad de estos mismos sitios patrimoniales universales, algo comercialmente significativo.

A pesar de que esto implica cierta discrepancia con el concepto de patrimonio mundial de la humanidad, que subyace en la convención, se debe observar que a la inclusión de un determinado sitio en la Lista de Patrimonio Mundial frecuentemente se le concede, por parte de los actores y promotores de la nominación a patrimonio mundial,59 gran importancia para la protección de la identidad cultural propia. Estos actores y los titulares de intereses usualmente emplean la idea y el instrumento jurídico del patrimonio mundial para fortalecer o construir la identidad cultural, determinar sus reclamaciones culturales o sostener sus propias posiciones o exigencias en el escenario político nacional e internacional.60 También los Estados y sus gobiernos usan, de cuando en cuando, la nominación a sitio patrimonial mundial a efectos de preservar, promover o constituir identidad cultural nacional (Bendix, Eggert y Peselmann, 2012).

La idea de la identidad cultural no encuentra una mención expresa entre las metas de la regulación de la Convención del Patrimonio Mundial. Una mirada más minuciosa, sin embargo, muestra que la convención instaura indirectamente, mediante el establecimiento del respeto de la soberanía de los Estados contratantes (artículo 6), una conexión normativa con la identidad cultural de los pueblos, lo cual se ve especialmente en la aplicación práctica, establecida desde hace largo tiempo, de los instrumentos y mecanismos de la convención —y principalmente en la aplicación de las directrices operativas elaboradas por el comité de la Convención del Patrimonio Mundial,61 las cuales, desde una perspectiva jurídica, solo tienen el rango de soft law, pero revelan una gran importancia en la práctica— que han realizado los Estados Parte y los órganos de la convención, que la valoración y el respeto de las identidades culturales son vistas y reconocidas por todos los participantes como una meta legítima de la nominación y alistamiento como patrimonio de la humanidad.62 Esta práctica de los Estados, que no ha sido cuestionada por los órganos de la convención, permite decir que el respeto a la identidad cultural del Estado que nomina a patrimonio cultural de la humanidad, y de otros titulares de tal patrimonio, se ha convertido en un principio —reconocido de facto y aplicado— del régimen que regula el patrimonio de la humanidad en el marco de la convención relativa al tema de la Unesco.

Qué tanto apoyo han recibido el respeto, el reconocimiento y la valoración internacionales de la identidad cultural por medio de los instrumentos y mecanismos de la convención sobre el patrimonio de la humanidad de la Unesco de 1972, y cómo han producido igualmente un poderoso efecto político internacional, se ve últimamente en el caso, entre otros, del nombramiento como patrimonio de la humanidad del templo de Preah Vihear (Camboya) (Hauser-Schäublin y Mißling, 2014; Mißling, 2011).

Es evidente que se necesita solo un pequeño paso para llegar a otra convención de la Unesco, o sea, la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial63 del 2003.

Para el mantenimiento de este patrimonio, la convención prevé también un sistema de lista administrado por un comité,64 lo que se corresponde con la convención de 1972. Según el artículo 2.1 de la convención,

se entiende por “patrimonio cultural inmaterial” los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas —junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que les son inherentes— que las comunidades, los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural.

El precepto continúa con una notable afirmación programática que solo sirve a la definición:

Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generación en generación, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de identidad y continuidad y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana.65

Con esta definición, la convención desarrolla la dimensión social de lo cultural, en la cual tenían solo un papel marginal las manifestaciones materiales de lo cultural que con carácter exclusivo fueron tomadas en cuenta por las convenciones precedentes. Ahora es central una conexión en forma de comunidades, grupos o, dado el caso, personas individuales que definen o crean patrimonio cultural inmaterial y, con ello, generan identidad.

De allí resultan diferentes conclusiones de gran alcance. En este sentido, la convención menciona la creatividad, que, por lo menos en las convenciones de la Unesco sobre derecho para la protección de bienes culturales, escasamente había jugado algún papel. Además, dispone amplios derechos de participación por parte de las correspondientes comunidades, grupos y personas individuales,66 y resalta la relevancia del acceso al patrimonio cultural inmaterial.67 En cuanto a la dimensión social, tiene en cuenta campos de regulación adicionales del derecho internacional. Así, la definición programática del artículo 2.1, arriba mencionada, contiene la cualificación adicional de que solo debe ser considerado patrimonio cultural inmaterial aquel “que sea compatible con los instrumentos internacionales de derechos humanos existentes y con los imperativos de respeto mutuo entre comunidades, grupos e individuos y de desarrollo sostenible”.

Con este enfoque concepcional la convención introduce, desde la perspectiva jurídica, un cambio realmente revolucionario en cuanto a la comprensión de la cultura, del cual se desprenden muchas consecuencias de amplio alcance para el derecho. Aquí se debería pensar únicamente en la extensión de los derechos humanos que dicha comprensión cultural traería consigo para la dimensión social, que además remite claramente a la perspectiva de la formación de identidad.

Mas el programa regulativo de la convención apenas repara en estas consecuencias. No por nada las afirmaciones esenciales, antes expuestas, se colocan en una definición, con lo cual quedan considerablemente separadas del contexto normativo operacional. Por lo demás, el procedimiento de alistamiento está en el centro de la convención (Mißling, 2013). Ciertamente, también se abordan preguntas sobre la participación y el acceso al patrimonio cultural inmaterial —como posiciones jurídicas que resultan quizá de la identidad cultural de actores particulares—, pero estos puntos de vista están incorporados en los mandatos regulatorios para la política cultural estatal.68 De esta manera, la visión de cultura que está en la base de la convención, que en un primer momento parece ser revolucionaria, termina siendo relativizada y domesticada en el derecho internacional.

Lo mismo es válido, si se quiere, para una convención que se celebró dos años después y que fue concebida como algo históricamente memorable: la Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales69 del 2005. Ya el uso de los conceptos habla a favor del anhelo de entrar en una dinámica que resulta de un avance concepcional adicional. Es válido aceptar sin más que la convención en realidad trata sobre la variedad cultural, cuya importancia se reconoce por completo y expresamente en el preámbulo y también en algunas disposiciones operativas.70 En el título y en algunas disposiciones se halla efectivamente el uso del concepto diversidad de las expresiones culturales, que es mucho más específico y técnico. La convención contiene un amplio programa sobre la política cultural estatal para la promoción de la diversidad de expresiones culturales. El programa está guiado por un catálogo de principios y en seguida incluye los derechos de los Estados Parte y las medidas para la promoción y protección de las expresiones culturales.71

Por diversidad cultural entiende la convención “la multiplicidad de formas en que se expresan las culturas de los grupos y sociedades. Estas expresiones se transmiten dentro y entre los grupos y las sociedades”.72 La definición sigue así:

La diversidad cultural se manifiesta no solo en las diversas formas en que se expresa, enriquece y transmite el patrimonio cultural de la humanidad mediante la variedad de expresiones culturales, sino también a través de distintos modos de creación artística, producción, difusión, distribución y disfrute de las expresiones culturales, cualesquiera que sean los medios y tecnologías utilizados.73

La convención atribuye a la diversidad cultural un gran número de propiedades y funciones significativas. Se considera que la diversidad cultural es una característica determinante, a la vez que patrimonio común, de la humanidad, así como también se considera que es un fomento de la particularidad y pluralidad de las identidades de los pueblos y sociedades.74 En este contexto, también se subraya el intercambio cultural entre sociedades y el papel de la interacción cultural.75

A la diversidad cultural se le asigna importancia en relación con la paz y seguridad, en los ámbitos local, nacional e internacional, para la completa realización de los derechos humanos y como elemento estratégico para el desarrollo de políticas. La protección de los derechos humanos, el reconocimiento de la soberanía, así como la misma dignidad y respeto de las diferentes manifestaciones culturales y el acceso a estas en pie de igualdad, pertenecen a los principios establecidos en la convención.76 Adicionalmente, también pertenecen a los principios la inclusión de aspectos culturales en el desarrollo sostenible y un principio de apertura y equilibrio.77

Se debe advertir especialmente que la convención hace destacar de forma expresa que los bienes culturales no pueden ser reducidos exclusivamente a su propiedad para fungir como artículos comerciales.78

Por completo en el espíritu de su enfoque concepcional, la convención indica una serie de prescripciones sobre la participación de individuos, grupos y sociedades. Finalmente, se limita de nuevo a tener una influencia en la política cultural estatal exigiendo, apoyando y legitimando decisiones al respecto.

El descubrimiento de la dimensión social

Si se contemplan los diversos convenios de la Unesco que aquí se han tratado, y que frecuentemente suelen ser llamados derecho internacional cultural, resulta que estas reglas, tanto en su concepción como en sus regulaciones, son muy diferentes. También se hace visible un claro desarrollo que se puede entender como una curva dramática, que va desde la protección de edificaciones y obras culturales en tiempos de guerra hasta el complejo marco de la política —nacional e internacional— para la diversidad cultural. Si se observa la manera de entender la cultura que está en la base de las diferentes convenciones, es patente que la Unesco partió de un concepto de cultura referido al objeto, a la cosa, pero toma en cuenta la dimensión social de la cultura con la convención sobre el patrimonio cultural inmaterial y, en el 2005, también convierte la diversidad cultural en objeto de un gran régimen jurídico. Justamente en las convenciones del 2003 y 2005, es evidente que una comprensión amplia de la cultura implica también, cada vez con mayor claridad, una imagen de la sociedad. Esto lo muestran precisamente las referencias destacadas por estas dos convenciones en relación con otros valores, fundamentos, principios y campos de regulación del derecho internacional privado: paz, derechos humanos, desarrollo, identidad, participación y beneficio.

El alcance de considerar la dimensión social y la de la diversidad es enorme en las convenciones, ya que las referencias mencionadas actúan de manera recíproca: en esta comprensión, la cultura necesita y promueve la paz, los derechos humanos y el desarrollo. Esto se menciona igualmente, a grandes rasgos, en las dos últimas convenciones nombradas. Tales enfoques concepcionales son fructíferos únicamente para el campo de la política cultural, cuya razón se encuentra en el marco establecido por medio del mandato de la Unesco. Además, la Unesco se ha esforzado dentro de un limitado perímetro para transmitir, más allá de su propio entorno de trabajo y hacia el extenso campo del sistema de las Naciones Unidas, esta amplia compresión de la cultura y las consecuencias que de ella se desprenden, y ha anhelado un efecto de irradiación hacia afuera.79

Efecto de irradiación

Un punto importante se encuentra, empero, en el efecto de irradiación hacia adentro de estos desarrollos concepcionales. Se alude a la pregunta acerca de si los principios, las perspectivas concepcionales y las reglas de derecho que se han desarrollado en las convenciones de la Unesco pueden llegar a ser provechosos con la aplicación e imposición de dichas convenciones. Este pensamiento es especialmente obvio porque justo las convenciones más recientes están parcialmente relacionadas entre sí en cuanto al contenido. Cabe mencionar una serie de configuraciones que muestran la importancia de esta penetración material de todo el derecho de los tratados. En cuanto al mandato de paz, que es central para la Unesco y está presente en sus convenciones,80 es trascendente, tal vez, el caso del templo de Preah Vihear, el cual, por solicitud del Gobierno camboyano, fue declarado patrimonio de la humanidad, aunque se encuentra en los muy conflictivos límites territoriales con Tailandia y, a decir de ciertos observadores, la declaración como patrimonio de la humanidad incluso ha agudizado aún más el conflicto.

Pero también la referencia a la función creadora de identidad que tiene la cultura, como se nota en las convenciones más nuevas, puede resultar beneficiosa para el derecho de los tratados. De esta manera, se deducen a partir de dicha idea, entre otros, argumentos a favor de la exigencia de devolución de bienes culturales que fueron llevados a otras tierras en tiempos del colonialismo y que, debido a la prohibición de retroactividad de la convención de 1970, no pueden ser incluidos, aunque sí pueden ser mencionados en el respectivo comité de la Unesco (Comité Intergubernamental para Promover el Retorno de los Bienes Culturales a sus Países de Origen o su Restitución en Caso de Apropiación Ilícita).81

Por otro lado, sin embargo, la referencia a la identidad también es cuestionada en relación con los lugares que son patrimonio mundial. Las postulaciones para la inclusión de un sitio como patrimonio de la humanidad conducen con frecuencia, en los países interesados, a tendencias fuertemente centralistas (Eggert y Peselmann, 2015). Estas postulaciones las realiza regularmente el Gobierno y, con ello, una instancia centralizada. Si la postulación es exitosa, prosigue el papel determinante de la instancia central. Con ello existe el peligro de que sean poco escuchados los intereses de los grupos y comunidades del lugar que tienen una conexión de identidad con el sitio declarado patrimonio de la humanidad, y también existe el peligro de que tales grupos y comunidades estén apenas conectados.82 Para la aplicación de los preceptos de la convención sobre el patrimonio de la humanidad (1972), podría tener sentido reconocer una correspondiente conexión de identidad y que se tengan en consideración los derechos de participación formulados en otras convenciones con vistas a la identidad.

El significado de los derechos humanos para el derecho internacional cultural

Por medio del desarrollo de la dimensión social y la dimensión de la diversidad en las convenciones de la Unesco, lo que va acompañado de una significativa transformación en cuanto al contenido y de una ampliación de la comprensión de cultura que sirve de base a las convenciones, las reglamentaciones y normas del derecho internacional cultural —entendido en un nuevo sentido— adquieren un nuevo significado. En las más recientes convenciones de la Unesco del 2003 y 2005, como se mostró, ya no se trata solamente de la conservación de bienes culturales especialmente valiosos o de formas de expresión cultural. A más tardar con la convención sobre diversidad del 2005 queda claro que estas nuevas convenciones contienen en sus fundamentos un no menos importante programa internacional de política cultural, en el cual, antes que nada, la diversidad cultural que se vive diariamente, y en todas las formas de expresión pensables, constituye un valor en sí, y tiene una posición central también —y en especial— la cultura vivida por ciertos grupos que son culturalmente diferentes, o sea, la cultura indígena.

Así, estas convenciones, como parte del más reciente derecho cultural internacional reconocido en su cercanía programática, se desplazan hacia los derechos humanos culturales y, precisamente en la dimensión colectiva como protección de grupos y comunidades culturales, se desplazan también hacia el derecho para la protección de las minorías, algo de no poca relevancia.

En el centro de los derechos humanos culturales reconocidos y protegidos por el derecho internacional están, en primera línea, el “derecho a tomar parte en la vida cultural”, que está establecido en el artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), y de manera casi idéntica tanto en el artículo 15, numeral 1, literal a), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966)83 como en el artículo 5 de la Declaración Universal sobre la Diversidad Cultural (2001).84 En la observación general núm. 21 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2009), este derecho humano ha sido objeto, hasta ahora, de la interpretación más amplia en el ámbito internacional.85 De acuerdo con ello, el derecho a participar en la vida cultural abraza el derecho de cada uno a tomar parte, el derecho al acceso y a colaborar en la vida cultural de la comunidad, entendida esta en sentido completamente amplio.86 Los Estados que reconocen y garantizan este derecho se someten así a un amplio programa de obligaciones, ya que no se limita solo a la obligación de los Estados de respetar y atender la actividad cultural sin impedimentos de los particulares o de la comunidad; este derecho no actúa únicamente en el sentido de un derecho negativo a la libertad o de defensa que genera libertad y espacios individuales legalmente libres, a través del distanciamiento legal entre el Estado y el individuo, sino que, además, y sobre todo, obliga a los Estados a tomar medidas y precauciones para el desarrollo completo y efectivo de la amplia participación en la vida cultural.87

Otros derechos humanos que muestran una estrecha conexión con la cultura, los cuales están reconocidos en diferentes tratados internacionales y deben ser entendidos, por lo menos, como derechos humanos culturales en un sentido indirecto, son la dignidad humana, la libertad de pensamiento y de conciencia, la libertad de religión, la libertad de opinión y el derecho a la educación (Odendahl, 2005, p. 205). Todos ellos cooperan de manera diferente, aunque decisiva, en el desarrollo de una vida cultural libre en la comunidad y son, por lo tanto, de fundamental importancia para la protección de la cultura en el derecho internacional (Odendahl, 2005, p. 205).

En lo anterior es decisivo que todos estos derechos humanos culturales, a partir de su concepción y origen, se han constituido como derechos individuales de los particulares, a pesar de que muestran una dimensión colectiva en cuanto a que su percepción o ejercicio se protege también en la comunidad con otros. Puede decirse entonces que, en los derechos humanos culturales, de forma mediata, se posibilita y garantiza jurídicamente la vida cultural de una comunidad como tal, por medio de la garantía de las posiciones jurídicas subjetivas e individuales de los particulares, las cuales, por otra parte, son indisolubles de la correspondiente obligación jurídica —por lo demás coherente— y del vínculo con el Estado. Aquí se encuentran el significado decisivo y el aporte determinante de los derechos humanos a la cultura.

Algo análogo se presenta en el derecho internacional de las minorías. A este respecto, la dimensión colectiva inherente de la cultura se halla más claramente en primer plano: el derecho a cuidar la identidad cultural (artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [1966]88 y artículo 5, parágrafo 1, del Convenio-Marco del Consejo de Europa para la Protección de las Minorías Nacionales89 [febrero de 1995]) o el derecho de los pueblos o grupos indígenas a su identidad cultural, según la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas90 (2007), sirven para proteger tanto a los individuos como a los grupos étnicos o a ciertas comunidades (culturales) (Odendahl, 2005, pp. 205-206, con referencia a Pritchard, 2001, p. 242; Bidault, 2009, pp. 246 y ss., 249-250), con lo que, finalmente, también se protege la cultura en sí misma y la diversidad cultural.

Vale la pena destacar la evidencia de que los derechos humanos culturales mentados —los cuales se encuentran anclados particularmente en declaraciones universales y acuerdos que están bajo el techo de las Naciones Unidas— y las regulaciones descritas del derecho internacional cultural de las convenciones de la Unesco, luego de ser examinados con mayor exactitud, han seguido un desarrollo separado y en el resultado, todavía hoy, favorecen —a pesar de los puntos de contacto existentes y una cierta aproximación— diferentes orientaciones de protección en el derecho internacional cultural. Al mismo tiempo, no se puede negar que algunos instrumentos específicos de la Unesco y otros instrumentos para la protección internacional de los derechos humanos relacionados con la cultura se construyen unos sobre otros, que estuvieron en reciprocidad mutua y que se influenciaron entre sí. En este sentido, la convención de la Unesco del 2005, que es jurídicamente vinculante para los Estados Parte, es una sucesora inmediata de la Declaración Universal de la Unesco sobre Diversidad Cultural del 2001, que no era jurídicamente vinculante; la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas del 2007, en cuanto a su origen histórico, se concibe91 como reacción (tardía) a la Asamblea General de las Naciones Unidas a la Declaración de la Unesco sobre la Raza y los Prejuicios Raciales de 1978 (Bidault, 2009, p. 253). En conjunto, no obstante, apenas tuvo lugar un estrecho diálogo directo entre los órganos e instituciones de las Naciones Unidas y otras instituciones de derechos humanos, por un lado, y la Unesco, por otro. Mucho menos, pues, se efectuó un trabajo institucional conjunto y coordinado en el campo de la cultura.

Que también materialmente solo haya pocos puntos de coincidencia entre los derechos humanos culturales y las convenciones, más programáticas y recientes, de la Unesco sobre derecho internacional cultural, se muestra asimismo en las correspondientes disposiciones de las convenciones del 2003 y 2005 de la Unesco que expresamente aluden a los derechos humanos internacionales: en ambos acuerdos, las cláusulas tienen, al final, solo la meta de excluir, por medio de la identificación y especificación de prácticas o formas de expresión culturales —que son designadas patrimonio cultural o que disfrutan de la protección y fomento de la convención de la Unesco del 2005—, estas prácticas del campo de aplicación de otras regulaciones que en sí mismas atentan contra derechos humanos reconocidos en otros acuerdos internacionales (Kono, 2012). Se trata, pues, de una limitación objetiva —completamente legítima y, de paso, bienvenida— de los campos de aplicación de los regímenes de protección de la Unesco, en interés de la salvaguardia y ejecución de estándares universales de derechos humanos que son ampliamente válidos.

Por el contrario, otra cosa es la pregunta por la inclusión de los derechos humanos culturales que aquí se han descrito en el sistema de protección del derecho internacional cultural, el cual ha sido erigido por las convenciones de la Unesco. Por ejemplo, aun cuando el artículo 7, numeral 2, de la Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales señala que los Estados Parte están obligados a esforzarse en garantizar a cada individuo acceso adecuado a su propia cultura u otras culturas, ello continúa siendo, no obstante, un deber programático de esforzarse por parte de los Estados, a pesar del efecto objetivo y jurídico obligatorio que la disposición desarrolla, por lo que a los particulares no se les reconoce ningún derecho subjetivo-individual —judicialmente exigible— de acceso a la cultura frente al Estado (Mißling y Scherer, 2012). De manera significativa, en el derecho positivo de la Unesco falta en este punto —así como desde otra perspectiva— cualquier tipo de referencia al derecho individual de participar en la vida cultural (artículo 15, numeral 1, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), el cual incluso envuelve un derecho fundamental individual de acceso a la cultura —en primera línea, por supuesto, dentro del marco de la infraestructura disponible—.

Por lo expuesto, desconcierta a estas alturas la constatación de que no exista, a pesar de la cercanía programática de las más recientes convenciones de la Unesco, una conexión directa con los derechos humanos culturales existentes y establecidos por el derecho internacional, pese a que tal conexión no solo es objetiva, material e institucionalmente posible, sino que incluso es lógica y, precisamente, obligatoria. Esto es mucho más valedero en tanto que la Unesco, los órganos e instituciones de las Naciones Unidas no solamente están obligados a buscar las mismas metas, sino que, al final, se fundamentan en las mismas bases jurídicas (véanse el artículo 55 de la Carta de las Naciones Unidas y el artículo 1 de la Constitución de la Unesco).

Esto debe ser visto como una oportunidad que se ha perdido para, por una parte, equipar el más reciente derecho internacional, fundamentalmente elaborado por la Unesco, con la fuerza jurídica-material adicional de las exigencias contenidas en los derechos humanos individuales y, por otra parte, se ha perdido la oportunidad de revalorizar y fortalecer el hecho de que a los derechos humanos culturales, en las más nuevas convenciones de la Unesco (principalmente en la Convención sobre Diversidad Cultural del 2005), se les yuxtaponen deberes estatales jurídico-objetivos congruentes dentro del marco dado para la política cultural.

La dimensión económica de lo cultural: campo de tensiones y potencial sinérgico

Un punto adicional alude a la dimensión económica de la cultura. Con esto emerge, junto a los acuerdos específicos de la Unesco mencionados, el derecho internacional económico con sus regulaciones, entre otras cosas, para el comercio y la propiedad intelectual. El desarrollo del derecho en estos campos está marcado en diferentes grados por la manera como se observa la relación de la cultura con la economía.

Limitación de los Estados a la competencia y las transacciones de mercado por razones de política cultural

Ante todo, se deben mencionar algunas regulaciones que permiten a los Estados limitar la competencia económica y las transacciones de mercado para favorecer las metas de la política cultural. Estas regulaciones pueden verse como expresión de una visión conforme con la cual la libre disposición sobre la cultura y sus objetos es contraria a los objetos estatales o públicos.

Del campo del derecho internacional económico cabe nombrar aquí como ejemplo el artículo iv del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (gatt, por sus siglas en inglés). La normativa, que vio su origen en el año 1947, se refiere al comercio con películas de cine y prevé que los Estados están autorizados para establecer contingentes de proyección temporales en beneficio de las películas de origen nacional. La norma se presenta como una excepción a un principio general de regulación del gatt, según el cual, para generar una competencia justa, la mercancía importada no debe ser discriminada frente a la de origen nacional, así que el artículo mencionado permite a los Estados dar preferencia a la producción fílmica nacional. Por ello, la normativa es de relevancia, puesto que también en los actuales desarrollos del derecho comercial internacional se demandan tales medidas a favor de una política cultural que dé preferencia a los nacionales.

Un enfoque similar, aunque mucho más amplio, es seguido por la Unesco en la Convención sobre las Medidas que deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales (1970). La convención establece que los Estados deben identificar los “bienes culturales importantes” y dictar regulaciones sobre las importaciones, exportaciones y transferencias ilícitas de los bienes culturales, así como impedir su importación, exportación y transferencia. Esta regulación también sirve para el propósito de controlar y evitar ciertas sanciones económicas, por diversos intereses u objetivos públicos.

Economía y cultura: el descubrimiento de la sinergia

Estos ejemplos de una limitación del mercado justo entre culturas, que tomados individualmente son acertados, no deben ser vistos, en sentido general, como un ejemplo de que el campo de lo cultural debe separarse del mercado y la economía, o que sencillamente podría ser separado.

El trato social con la cultura, desde la creación y la expansión, hasta llegar al uso, está entrelazado de múltiples maneras en la dimensión económica. Un ejemplo de ello es el alistamiento de patrimonio cultural material e inmaterial, según las convenciones de la Unesco de los años 1972 y 2004. El sistema del patrimonio cultural de la humanidad sirvió originariamente como un tipo de inventario en el ámbito internacional, de lo cual se hubiera esperado un apoyo para los esfuerzos en cuanto a experiencia y una cierta priorización de los sitios alistados como patrimonio de la humanidad o prácticas en atención a la política cultural estatal. En lo concreto, no obstante, este instrumento es usado y entendido, más allá de lo que es su meta inicial, como una herramienta de valorización. La etiqueta de patrimonio de la humanidad tiene un gran valor económico, principalmente con vistas a la promoción del turismo. Con una adecuación a las directrices de la convención de 1972 y a las del 2004, la Unesco ha buscado una respuesta a esta función evidentemente sobrevenida, con lo cual la dimensión económica ya no se valora como una perturbación, sino como un medio para respaldar los intereses público-jurídicos a los ojos de la cultura. En cuanto a esta función de la valorización, el sistema del patrimonio cultural es del todo comparable con la protección de las denominaciones de origen.

Promoción de la cultura a través de incentivos económicos: la propiedad intelectual

Para la promoción de lo cultural en sentido amplio, además es útil la propiedad intelectual. En este marco, y junto al mencionado derecho de las denominaciones de origen, el derecho de autor es de peculiar relevancia. La protección internacional del derecho de autor se garantiza por medio de diversos acuerdos internacionales. Aquí se deben nombrar el Convenio de Berna,92 que actualmente lo administra la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (ompi), y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (adpic),93 que es un acuerdo de la Organización Mundial del Comercio. También la Unesco estuvo activa en este campo; sin embargo, la convención que se elaboró en su seno, o sea, la Convención Universal sobre Derecho de Autor,94 hoy en día ya no tiene la misma trascendencia.

Lo significativo del derecho de autor yace en dos diferentes funciones, que son en parte contradictorias, aunque son accesibles para la compensación. El derecho de autor proporcionaría, por una parte, un derecho de exclusión con el que se impide a otros —y con ello a la competencia— realizar ciertos actos (especialmente copiar y difundir la obra). Con el uso propio del derecho, o la transmisión de este a un tercero, el autor puede imponer una remuneración, de forma tal que nace un incentivo económico para la creación de obras y, de esta manera, de cultura. Por otra parte, el derecho de autor sirve como base para que haya una industria cultural y de medios que sea variada, con la cual la obra cultural sea difundida y se haga accesible. Un cúmulo de limitaciones y excepciones especiales se ocupa de que se produzca una compensación entre el incentivo económico, garantizado por el derecho de autor en interés de la creación y la difusión, y el interés público de acceder a la cultura. En este punto es oportuno mencionar el uso libre de obras protegidas para las clases y el estudio.

Actualmente se habla en la ompi o en su comité interestatal (Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore) sobre la introducción de un derecho de protección adicional que en ciertos aspectos se asemeja al derecho de autor: un derecho de los grupos indígenas y locales a producir su propia cultura (cfr. Groth, 2012). Este derecho debe posibilitarles a los respectivos grupos controlar el uso de sus formas culturales de expresión, y especialmente prohibir o hacer depender de una remuneración el uso por parte de terceros. Detalles esenciales de la regulación, ahora como antes, son fuertemente discutibles. Así, no es claro cómo llegan a ser definidos tales grupos, y tampoco es claro cómo deben estar conformados estos derechos. Además, se plantea la pregunta sobre el fin de la regulación. Frente a la representación básica del derecho de autor de una creación a través de un creador individual, aquí tenemos el mantenimiento colectivo de un cuerpo de tradiciones culturales. La meta de este nuevo derecho es, ante todo, la protección y promoción de la autonomía e identidad de tales grupos. Aquí se hace patente una nueva dimensión, en la cual la institución de derechos económicos termina en la promoción de la cultura como relación de identidad.

Bibliografía

Baufeld, S. (2004). Kulturgutbeschlagnahmen in bewaffneten Konflikten, ihre Rückabwicklung und der deutsch-russische Streit um die so genannte Beutekunst [Las incautaciones culturales en los conflictos armados, su liquidación retroactiva y la disputa entre Alemania y Rusia sobre el llamado arte saqueado]. Fráncfort del Meno: Peter Lang.

Bendix, R. (2011). „Unsere verdiente Wertschätzung gib uns heute“: Gedanken zu Brot, Handwerk und globaler Cultural Governance [“Danos hoy nuestro ganado aprecio”: reflexiones sobre el pan, la artesanía y la gobernanza cultural global]. vokus, 11(1/2), 5-18.

Bendix, R., Eggert, A. y Peselmann, E. (eds.) (2012). Heritage regimes and the state. Gotinga: Universitätsverlag Göttingen.

Bendix, R. y Hauser-Schäublin, B. (2015). Welterbe [Patrimonio mundial]. En S. Groth, R. Bendix y A. Spiller (eds.), Kultur als Eigentum: Instrumente, Querschnitte und Fallstudien [La cultura como propiedad: instrumentos, fragmentos y casos de estudio] (pp. 51-59). Gotinga: Universitätsverlag Göttingen.

Bidault, M. (2009). La protection internationale des droits culturels. Bruselas: Bruylant.

Bizer, K., Lankau, M. y Spindler, G. (eds.). (2013). Sui generis Rechte zum Schutz traditioneller kultureller Ausdrucksweisen. Interdisziplinäre Perspektiven [Derechos sui generis para proteger expresiones culturales tradicionales. Perspectivas interdisciplinares]. Gotinga: Universitätsverlag Göttingen.

Boguslavsky, M. (1994). Der Begriff des Kulturguts und seine rechtliche Relevanz [El concepto de cultura y su relevancia jurídica]. En R. Dolzer, E. Jayme y R. Mußgnug (eds.), Rechtsfragendes internationalen Kulturgüterschutzes [Protección legal internacional de bienes culturales] (pp. 1-6). Heidelberg: C. F. Müller Juristischer Verlag.

Conrad, N. (2008). Öffentliche Kulturförderung und Welthandelsrecht. wto, Unesco und das Recht des Staates zur Förderung der Künste [Promoción pública de la cultura y derecho mercantil mundial. La omc, la Unesco y el derecho del Estado a promover las artes]. Colonia: Carl Heymanns Verlag.

Consejo de Europa (1995). Convenio-Marco del Consejo de Europa para la Protección de las Minorías Nacionales, 1 de febrero. Recuperado de http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/minorities/1_AtGlance/FCNM_Texts_en.asp

Convención relativa a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre (1889). La Haya, 29 de julio. Recuperado de http://www.cruzroja.es/principal/documents/1750782/1851920/II_convenio_de_la_haya_de_1899.pdf.

Convención relativa a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre (1907). La Haya, 18 de octubre. Recuperado de http://www.icrc.org/es/doc/resources/documents/misc/treaty-1907-hague-convention-4-5tdm34.htm.

Convención para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado (1954). La Haya, 14 de mayo. Recuperado de http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=13637&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html

Convención Universal sobre Derecho de Autor (1952). Ginebra, 6 de septiembre. Recuperado de http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=15381&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html.

Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas (1886). Berna, 9 de septiembre. París: ompi. Recuperado de https://www.wipo.int/treaties/es/text.jsp?file_id=283698.

Cuno, J. (2008). Who owns antiquity? Museums and the battle over our ancient heritage. Princeton: Princeton University Press.

Die Welt (2014, febrero 17). Deutsches Brot und Bierdrängen auf die Unesco-Liste [Pan y cerveza alemanes en la lista de la Unesco]. Recuperado de http://www.welt.de/wirtschaft/article124935428/Deutsches-Brot-und-Bier-draengen-auf-Unesco-Liste.html.

Eggert, A. y Mißling, S. (2015). Das Unesco Übereinkommen von 2003 zur Erhaltung des immateriellen Kulturerbes [La convención de la Unesco del 2003 sobre la conservación del patrimonio cultural inmaterial]. En S. Groth, R. Bendix y A. Spiller (eds.), Kultur als Eigentum: Instrumente, Querschnitte und Fallstudien [La cultura como propiedad: instrumentos, fragmentos y casos de estudio] (pp. 61-82). Gotinga: Universitätsverlag Göttingen.

Eggert, A. y Peselmann, A. (2015). Heritage Regimes und die Chimäre der Governance [El régimen patrimonial y la quimera del gobierno]. En S. Groth, R. Bendix y A. Spiller (eds.), Kultur als Eigentum: Instrumente, Querschnitte und Fallstudien [La cultura como propiedad: instrumentos, fragmentos y casos de estudio] (pp. 139-161). Gotinga: Universitätsverlag Göttingen.

Fechner, F. (1991). Rechtlicher Schutz archäologischen Kulturguts [Protección jurídica de los bienes arqueológicos]. Berlín: Duncker und Humblot.

Fechner, F. (2006). Wohin gehören die Kulturgüter? Rechtliche Ansätze eines Ausgleichsmodells [¿Adónde pertenecen los bienes culturales? Aproximaciones legales a un modelo de compensación.]. En K. Grupp y U. Hufeld (eds.), Recht - Kultur - Finanzen: Festschrift für Reinhard Mußgnug zum 70. Geburtstag am 26. Oktober 2005 [Derecho – Cultura – Finanzas. Escrito conmemorativo para el cumpleaños número 70 de Reinhard Mußgnug el 26 de octubre del 2005] (pp. 485-498). Heidelberg: Müller.

Forrest, C. (2010). International law and the protection of cultural heritage. Londres: Routledge.

Francioni, F. (2007). Introduction to Panel 2 – Promoting a peace founded on intellectual and moral solidarity. En Unesco (ed.), Standard-setting in Unesco, tomo 1: Normative action. Education, science and culture (pp. 109-111). París: Unesco Publishing y Martinus Nijhoff Publishers.

Groth, S. (2012). Negotiating tradition. The pragmatics of international deliberations on cultural property. Gotinga: Universitätsverlag Göttingen.

Hauser-Schäublin, B. y Klenke, K. (ed.) (2010). Flexibilisierte Kultur zwischen Tradition, Modernität und Markt: Akteursbezogene Verwendungs- und Bedeutungsvielfalt von kulturellem Erbe [Una cultura flexible entre la tradición, la modernidad y el mercado: uso relacionado con el actor y variedad del patrimonio cultural]. En R. Bendix, K. Bizer y S. Groth (eds.), Die Konstituierung von Cultural Property. Forschungsperspektiven [La constitución de los bienes culturales. Perspectivas de investigación] (pp. 25-42). Gotinga: Universitätsverlag Göttingen.

Hauser-Schäublin, B. y Mißling, S. (2014). The enduring agency of borderland regimes: The aftermath of serial regulations with different scopes and temporal scales at Preah Vihear, Cambodia. Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, 46(1), 79-98.

Kamga, M. (2008). La convention pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé de 1954 et ses deux protocols des 1954 et de 1999. En J. Nafziger y T. Scovazzi (eds.), Le patrimoine culturel de l’humanité. The cultural heritage of mankind (pp. 817-850). Leiden: Martinus Nijhoff Publishers.

Kono, T. (2012). Article 2. Guiding principles. En S. Schorlemer y P. Stoll (eds.), The Unesco Convention on the protection and promotion of the diversity of cultural expressions. Explanatory notes (pp. 83-116). Heidelberg: Springer.

Lewinski, S. (2004). Protecting cultural expressions: The perspective of law. En E. Kasten (ed.), Properties of culture, culture as property. Pathways to reform in Post-Soviet Siberia (pp. 111-127). Berlín: Reimer.

Lewinski, S. (ed.). (2008). Indigenous heritage and intellectual property. Genetic resources, traditional knowledge and folklore. La Haya: Kluwer Law International.

Märkische Allgemeine (2013, agosto 20). Es muss eben nicht alles kostenlos sein [No todo tiene que ser gratis]. Entrevista con Bernd Neumann. Recuperado de https://archiv.bundesregierung.de/archiv-de/dokumente/-es-muss-eben-nicht-alles-kostenlos-sein--620304.

Merryman, J. H. (1985). Thinking about the Elgin Marbles. Michigan Law Review, 83(8), 1881-1923.

Merryman, J. H. (2010). Whither the Elgin Marbles? En J. H. Merryman (ed.), Imperialism, art and restitution (pp. 98-113). Nueva York: Cambridge University Press.

Mißling, S. (2011). A legal view of the case of the Temple Preah Vihear. En B. Hauser-Schäublin (ed.), World heritage Ankor and beyond. Circumstances and implications of Unesco listings in Cambodia (pp. 57-67). Gotinga: Universitätsverlag Göttingen.

Mißling, S. (2013). Welchen rechtlichen Schutz braucht Kultur? Überlegungen zur Rolle öffentlich-rechtlicher Schutzinstrumente beim Schutz von immaterieller Kultur im internationalen Kulturrecht [¿Qué protección legal necesita la cultura? Consideraciones sobre el papel de los instrumentos de protección pública en la protección de la cultura intangible en el derecho cultural internacional]. En K. Bizer, M. Lankau y G. Spindler (eds.), Sui generis Rechte zum Schutz traditioneller kultureller Ausdrucksweisen. Interdisziplinäre Perspektiven [Derechos sui generis para proteger las expresiones culturales tradicionales. Perspectivas interdisciplinares] (pp. 43-86). Gotinga: Universitätsverlag Göttingen.

Mißling, S. y Scherer, B. (2012). Article 7. Measures to promote cultural expressions. En S. Schorlemer y P. Stoll (eds.), The Unesco Convention on the protection and promotion of the diversity of cultural expressions (pp. 199-222). Heidelberg: Springer.

Mißling, S. y Watermann, M. (2009). Die doppelte Verantwortung der Unesco – zur zwiespältigen Ernennung des Tempels von Preah Vihear zum Weltkulturerbe [La doble responsabilidad de la Unesco. Sobre el nombramiento ambiguo del templo de Preah Vihear como patrimonio de la humanidad]. Vereinte Nationen, 6, 249-255.

Naciones Unidas (1948). Declaración Universal de Derechos Humanos. Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre. Nueva York: Naciones Unidas. Recuperado de https://www.un.org/es/universal-declaration-human-rights/

Naciones Unidas (1966). Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (xxi), de 16 de diciembre. Nueva York: Naciones Unidas. Recuperado de https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx

Naciones Unidas (2007). Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Aprobada por la Asamblea General el 13 de septiembre. Nueva York: Naciones Unidas. Recuperado de https://www.un.org/development/desa/indigenous-peoples-es/declaracion-sobre-los-derechos-de-los-pueblos-indigenas.html.

Nafziger, J. y Scovazzi, T. (eds.) (2008). Le patrimoine culturel del’humanité. The Cultural Heritage of Mankind. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers.

O’Keefe, P. (2007). Commentary on the 1970 Unesco Convention. Leicester: Institute of Art and Law.

Odendahl, K. (2005). Kulturgüterschutz. Entwicklung, Struktur und Dogmatik eines ebenenüber-greifenden Normensystems [La protección de los bienes culturales. Desarrollo, estructura y dogmática de un sistema normativo transversal]. Tubinga: Mohr Siebeck.

Organización Mundial del Comercio (1994). Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. Anexo 1C del Convenio por el que se crea la omc. Recuperado de https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/27-trips.pdf.

Peselmann, A. y Socha, P. (2010). Cultural Property und das Heritage-Regime der Unesco: Parallelen in ideellen und wirtschaftlichen Inwertsetzungsprozessen von kulturellen Elementen [Los bienes culturales y el régimen de patrimonio de la Unesco: paralelos en los procesos idealistas y económicos de valor agregado de los elementos culturales]. En R. Bendix, K. Bizer y S. Groth (eds.), Die Konstituierung von Cultural Property. Forschungsperspektiven [La constitución de los bienes culturales. Perspectivas de investigación] (pp. 65-87). Gotinga: Universitätsverlag Göttingen.

Pritchard, S. (2001). Der völkerrechtliche Minderheitenschutz. Historische und neuere Entwicklungen [La protección internacional de las minorías. Desarrollos históricos y recientes]. Berlín: Duncker und Humblot.

Prott, L. (2009). The Partenon Marbles. Editor’s note. En L. Prott (ed.), Witnesses to history. Documents and writings on the return of cultural objects (pp. 214-216). París: Unesco Publishing.

Rietschel, S. (2009). Internationale Vorgaben zum Kulturgüterschutz und ihre Umsetzung in Deutschland. Das küag: Meilenstein oder fauler Kompromiss in der Geschichte des deutschen Kulturgüterschutzes? [Requisitos internacionales para la protección de los bienes culturales y su implementación en Alemania. La küag: ¿un hito o un compromiso flojo en la historia de la protección de los bienes culturales alemanes?] Berlín: De Gruyter Recht.

Stamatoudi, I. (2011). Cultural property law and restitution. A commentary to international conventions and european law. Cheltenham: Edward Elgar.

Stoll, P. (2012). Comment on: Chapter 9. International economic and social co-operation, article 55 (a) and (b) un-Charter. En B. Simma, D. Khan, G. Nolte y A. Paulus (eds.), The Charter of the United Nations (pp. 1535-1564). Oxford: Oxford University Press.

Tașdelen, A. (2015). Das völkerrechtliche Regime der Kulturgüterrückführung [El régimen jurídico internacional de repatriación de bienes culturales]. En S. Groth, R. Bendix y A. Spiller (eds.), Kultur als Eigentum: Instrumente, Querschnitte und Fallstudien [La cultura como propiedad: instrumentos, fragmentos y casos de estudio] (pp. 225-243). Gotinga: Universitätsverlag Göttingen.

Thorn, B. (2005). Internationaler Kulturgüterschutz nach der Unidroit-Konvention [Protección internacional de los bienes culturales según la Convención de Unidroit]. Berlín: De Gruyter Recht.

Unesco (1970). Convención sobre las Medidas que deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales. Recuperado de http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=13039&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html.

Unesco (1972). Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural. Recuperado de https://whc.unesco.org/archive/convention-es.pdf

Unesco (2001). Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático. Recuperado de http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=13520&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html.

Unesco (2003). Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial. http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=17716&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html.

Unesco (2005). Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales. Recuperado de http://www.unesco.org/new/es/culture/themes/cultural-diversity/cultural-expressions/the-convention/convention-text/.

Unesco (2007). Standard-setting in Unesco, tomo 1: Normative action in education, science and culture. París: Unesco Publishing y Martinus Nijhoff Publishers.

30 Originalmente este texto fue escrito en alemán. La traducción y su publicación cuentan con la autorización de los autores. Traducido por Johnny Antonio Dávila. Ph. D., profesor de la Facultad de Ciencias Políticas, Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana. Correo electrónico: johnny.davila@upb.edu.co

31 Véase el debate en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual en torno a la institución de derechos colectivos, similares a los derechos de autor, sobre las expresiones culturales tradicionales (traditional cultural expressions, tce) para grupos indígenas y locales, así como para otros poseedores de conocimientos tradicionales (https://www.wipo.int/tk/es/). Véanse los escritos contenidos en Bizer, Lankau y Spindler (2013) y en Lewinski (2008). Consúltese también Lewinski (2004).

32 En relación con la discusión sobre la inclusión de la cultura u objetos con significación cultural en el mandato de negociación para la atci, véanse, entre otros, Märkische Allgemeine (2013), Oficina de Prensa e Información del Gobierno Alemán (2014) y el informe en línea del Consejo Alemán de Cultura: http://www.kulturrat.de/text.php?rubrik=142.

33 Sobre este tema véase, entre otros, Die Welt (2014). Específicamente en cuanto a la discusión sobre la nominación del pan como patrimonio inmaterial de la humanidad, véase, entre otros escritos, Bendix (2011). Sobre el patrimonio inmaterial y el proceso de nominación en la República Federal de Alemania en conjunto, consúltese Comisión Alemana ante la Unesco: http://www.unesco.de/5424.html.

34 En general sobre este punto consultar Prott (2009, pp. 214-216); contienen referencias adicionales Cuno (2008, pp. ix-xii) y Merryman (2010, pp. 98 y ss.; 1985). Sobre el trabajo del Comité Intergubernamental de la Unesco para Fomentar el Retorno de los Bienes Culturales a sus Países de Origen o su Restitución en Caso de Apropiación Ilícita, en el cual está pendiente la discusión entre el Reino Unido y Grecia, se encuentran mayores detalles en http://www.unesco.org/new/en/culture/themes/restitution-of-cultural-property/#c163842.

35 Aquí se incluyen las siguientes convenciones: Convención para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado (1954); Convención sobre las Medidas que deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales (1970); Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural (1972); Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático (2001); Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial (2003) y Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales (2005). Sobre las convenciones en particular, véase la correspondiente información en las páginas de este capítulo y en los pies de página.

36 Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Unesco del 17 de octubre del 2003, 2368 unts, pp. 3 y ss.

37 En cuanto a la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Unesco (2003), véanse el escrito de Eggert y Mißling (2015) y las referencias adicionales; también, Comisión Alemana ante la Unesco: http://www.unesco.de/immaterielles-kulturerbe.html.

38 Esto se corresponde con la perspectiva del grupo de investigación, que analizó las dinámicas relativas a la comprensión de la cultura a través de su enfoque en “la constitución de la propiedad cultural” (los autores aluden al grupo de investigación interdisciplinario sobre propiedad cultural de la Universidad Georg August de Gotinga, en cuyo marco se elaboró el presente escrito. [N. del T.]).

39 Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas del 9 de septiembre de 1886, 331 unts, pp. 218 y ss. en https://www.wipo.int/treaties/es/text.jsp?file_id=283698.

40 La fuente jurídica mencionada, conocida como convenciones de La Haya, es básicamente una colección de diversos acuerdos sobre temas específicos relativos al derecho internacional de la guerra. Para la protección de los bienes culturales, tienen especial significación la Convención Relativa a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre (ii. acuerdo) del 29 de julio de 1899 y el acuerdo posterior que ratifica el amplio contenido de esta, llamado también Convención Relativa a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre (iv. acuerdo) del 18 de octubre de 1907.

41 Artículo 55 de la Carta de las Naciones Unidas del 26/06/1945, 1 unts, p. xvi.

42 Artículo 55, letra b) de la Carta de las Naciones Unidas. Más detalles en Stoll (2012).

43 Sobre la cultura de paz y la correspondiente agenda de la Unesco, se encuentran más detalles en Unesco’s programme of action: culture of peace and non-violence, en https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000217786.

44 Sobre esto, véase la amplia cobertura temática de los escritos, entre otros, en Unesco (2007) y en Nafzinger y Scovazzi (2008).

45 Convención para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado del 14 de mayo de 1954, 249 unts, pp. 240 y ss.

46 Artículo 4, numeral 1, de la Convención de La Haya de 1954. El artículo 4, numeral 2, de la Convención de La Haya permite, no obstante, una excepción a esta obligación, en la medida en que la necesidad militar lo requiera.

47 Artículo 1, letra a), de la Convención de La Haya de 1954.

48 Ver el parágrafo 2 del preámbulo de la Convención de La Haya de 1954.

49 Convención sobre las Medidas que deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales del 14 de noviembre de 1970, ilm 10 (1971), pp. 289 y ss.; 823 unts, pp. 231 y ss.

50 Véanse Fechner (1991, 2006) con referencias adicionales.

51 Sobre las regulaciones específicas de la convención, ver O’Keefe (2007).

52 Parágrafo 3 del preámbulo de la convención de 1970.

53 Esto está bastante claro, entre otros, en el artículo 4 de la convención de 1970, donde se establece: “Los Estados Partes en la presente Convención reconocen que, para los efectos de la misma, forman parte del patrimonio cultural de cada Estado los bienes que pertenezcan a las categorías enumeradas a continuación […]”.

54 Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural el 16 de noviembre de 1972, 1030 unts, pp. 151 y ss.

55 Artículo 11 de la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural.

56 La lista está disponible en http://whc.unesco.org/en/list/.

57 En cuanto a los deberes de protección del Estado donde se encuentra el bien, ver los artículos 4 y 5 de la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural. Además, ver los artículos 6 y 7 de la convención para los deberes complementarios de la comunidad internacional.

58 Véase sobre todo el párrafo 2 del preámbulo de la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural.

59 Aquí no se alude en primera línea a los Estados que han sido facultados formal y jurídicamente por medio de la convención, sino principal y especialmente al sinnúmero de actores —adicionales— no estatales y otros interesados que frecuentemente tienen un gran interés en que ciertos lugares sean incluidos en la Lista de Patrimonio Mundial, y los cuales gestionan una lista de tal tipo en el ámbito comunitario o en el ámbito político. Véase sobre este tema Bendix et al. (2012).

60 Consúltese el escrito de Bendix y Hauser-Schäublin (2015) relativo a la convención sobre el patrimonio de la humanidad de 1972. Además, véanse Hauser-Schäublin y Klenke (2010) y Peselmann y Socha (2010).

61 La directriz es del año 2013: Operational Guidlines for the Implementation of the World Heritage Convention, documento Unesco whc 13/01. Disponible en http://whc.unesco.org/en/guidelines (la versión actual es del 12 de julio del 2017. Disponible en http://whc.unesco.org/en/guidelines N. del T.).

62 Ver los estudios de caso en Bendix et al. (2012).

63 Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial del 17 de octubre del 2003, 2368 unts, pp. 3 y ss.

64 Véanse los artículos 16 y 17 de la convención del 2003.

65 Artículo 2, parágrafo 1, de la convención del 2003.

66 Artículo 11, letra b), y artículo 15 de la convención del 2003.

67 Ver artículo 13, letra b), de la convención del 2003.

68 Ver artículo 13, letra b), de la convención del 2003.

69 Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales del 20 de octubre del 2005, 2440 unts, pp. 311 y ss.

70 Ya el parágrafo 1 del preámbulo declara la diversidad cultural como característica fundamental de la humanidad. Adicionalmente, el artículo 1, letra a), de la convención declara que la protección y promoción de la variedad cultural son una meta del acuerdo.

71 Los principios rectores se encuentran en el artículo 2 de la Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales, mientras que, a partir del artículo 5, se profundiza en los derechos y deberes de las partes del acuerdo.

72 Artículo 4, numeral 1, de la Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales.

73 Artículo 4 de la convención del 2005.

74 Parágrafo 7 del preámbulo de la convención del 2005.

75 Parágrafo 11 del preámbulo de la convención del 2005.

76 Artículo 2, núms. 1-3 y 7, de la convención del 2005.

77 Artículo 2, núms. 6 y 8, de la convención del 2005.

78 Parágrafo 18 del preámbulo de la convención del 2005. Sobre las sinergias existentes, ver “Economía y cultura: el descubrimiento de la sinergia” en este mismo capítulo.

79 De esta manera, en su trabajo la Unesco se ha abierto a otros campos de acción que están más allá de la simple “política cultural”, entendida en sentido estricto. Véanse mayores detalles en la presentación del programa y actividades de la Unesco: http://www.unesco.org.

80 Ver Hauser-Schäublin y Mißling (2014) y Mißling y Watermann (2009), junto con las correspondientes referencias adicionales.

81 Sobre el Comité Intergubernamental para Promover el Retorno de los Bienes Culturales a sus Países de Origen o su Restitución en Caso de Apropiación Ilícita, véase Tașdelen (2015).

82 Véanse los escritos y estudios de caso en Bendix et al. (2012).

83 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del 16 de diciembre de 1966, 993 unts, pp. 3 y ss.

84 Declaración Universal sobre la Diversidad Cultural, Unesco Doc. clt. 2002/W/9 del 2 de noviembre del 2002. Disponible en http://www.unesco.de/2970.html.

85 Observación general núm. 21 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2009), un-Doc. E/C.12/GC/21. Disponible en http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/docs/gc/E-C-12-GC-21.doc.

86 Observación general núm. 21 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2009), parágrafo 15.

87 Observación general núm. 21 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2009), parágrafos 44 y ss., especialmente los párrafos 48 y ss.

88 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 16 de diciembre de 1966, 999 unts, pp. 171 y ss.

89 Convenio-Marco del Consejo de Europa para la Protección de las Minorías Nacionales, 1.º de febrero 1995, ets núm. 157. Disponible en http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/minorities/1_AtGlance/FCNM_Texts_en.asp.

90 Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas del 13 de septiembre del 2007, un-ga Res. 61/295.

91 Declaración de la Unesco sobre la Raza y los Prejuicios Raciales, 27 de noviembre de 1978.

92 Véase el pie de página 10 de este capítulo.

93 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio del 15 de abril de 1994, Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, anexo 1C, 1869 unts, p. 299; ilm 33 (1994), pp. 1197 y ss.

94 Convención Universal sobre Derecho de Autor del 6 de septiembre de 1952, 216 unts, pp. 132 y ss.