Читать книгу Libertad de información y derechos fundamentales: un equilibrio inestable - María Teresa Pérez Giménez - Страница 4

El avance de las tecnologías de la información y la comunicación ha trasladado el tradicional conflicto entre la libertad de información y los derechos al honor, la intimidad personal y la imagen; derechos a los que unimos la protección de datos personales, al entorno online. Por ello, y aunque pudiera parecer que esta problemática está agotada y carente de interés jurídico y doctrinal, realmente no es así y la protección de estos derechos, si cabe, es aún más necesaria en el siglo XXI.

En el CAPÍTULO I se indaga en el estado de la cuestión para averiguar si a día de hoy la LO 1/82 cumple la función que tiene encomendada, si es una Ley suficiente para los tiempos actuales o si por el contrario, las carencias y defectos con los que ya nació, se han agudizado, siendo necesaria su reforma y un replanteamiento de sus postulados, tal vez obsoletos en algunos aspectos.

La Constitución reconoce y garantiza en su artículo 20, los derechos a la libertad de expresión y a comunicar y recibir libremente información por cualquier medio de difusión; estas libertades tienen su límite en el respeto de los derechos fundamentales y muy especialmente, en los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y la imagen. Se trata pues, de derechos que gozan de la máxima protección constitucional, entre los que se han producido numerosas tensiones y colisiones que han sido resueltas por la jurisprudencia y que, en ocasiones, agotados los cauces procesales, han llegado a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Es conocida la doctrina de nuestros tribunales y cuáles son los principales argumentos esgrimidos ante los conflictos derivados del ejercicio de estos derechos, pero para centrar la exposición, me refiero exclusivamente a la libertad de dar información veraz a través de cualquier medio de difusión. Este va a ser el hilo conductor de los cuatro capítulos en los que se estructura la investigación.

Para examinar el estado de la cuestión se hace una revisión de los antecedentes, esto es, del conflicto entre la libertad de información y los derechos del artículo 18 CE. La libertad de información es absolutamente indispensable en la creación y formación de la opinión pública y por ello el TC la sitúa en una posición inicial de prevalencia, pero no de manera absoluta, pues se debe comprobar, con arreglo al principio de proporcionalidad, si su ejercicio se atiene a ciertos límites como son: la veracidad de la información, la relevancia de la misma para la formación de la opinión pública, la forma en la que la información se transmite, y que sea llevada a cabo por profesionales de la información y a través de medios de comunicación institucionalizados. Se revisan los límites mencionados.

En relación con las intromisiones ilegítimas, se examinan de manera separada cada uno de los derechos referidos para indagar en las particularidades que presenta su relación con el derecho a la información, teniendo en cuenta la regulación que de éstas realizan los artículos 7 y 8 de la LO 1/82.

Por último, y en relación con la tutela judicial de los derechos aludidos, se estudian los procedimientos que se pueden seguir para su defensa, las medidas que se deben adoptar para restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos y las medidas cautelares para asegurar la efectividad de todas las anteriores, haciendo especial hincapié en la acción indemnizatoria a través de las normas de responsabilidad civil extracontractual, pues las reclamaciones en este ámbito son cada vez más numerosas y la práctica demuestra que es uno de los medios más efectivos para frenar intromisiones no consentidas y cada vez más invasivas.

Realizada la puesta al día de la materia y centrado el estado de la cuestión, el CAPÍTULO II se destina a este mismo conflicto pero cuando la protección es requerida por menores de edad y menores con discapacidad, pues garantizar los derechos de los menores es una de las características esenciales de nuestro sistema jurídico y en general, de la normativa internacional, conjugándolo al mismo tiempo con el reconocimiento del papel que desempeñan en el ámbito de sus familias y de la sociedad en general y la necesaria atención a su consideración como sujetos de derechos y deberes.

El referido artículo 18 CE reconoce los derechos citados y el artículo 20.1 d) cuando establece como límite de los mismos el derecho a recibir y emitir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, se refiere especialmente a estos derechos en relación con la protección de la juventud y de la infancia; protección que también se lleva a cabo de manera concreta en el artículo 4.1 de la LO 1/96 que los reconoce explícitamente; así como en la LO 1/82, en relación con la emisión de consentimientos. Por último, también los legisladores autonómicos en el ejercicio de sus competencias y en muchas ocasiones duplicando la regulación, han promulgado disposiciones con esta misma intención.

Una de las razones que excluyen la responsabilidad, por entender que no se ha producido intromisión ilegítima, viene de la mano del consentimiento expreso del titular del derecho. Tratándose de menores, el consentimiento deberá prestarse por ellos mismos, siempre que, de acuerdo con la legislación civil, sus condiciones de madurez se lo permitan.

Dado que ni todos los menores tienen el mismo desarrollo intelectivo, volitivo o emocional, ni todas las actuaciones tienen la misma complejidad; se analiza en concreto, la relevancia de su consentimiento cuando se trata de intromisiones a través de los medios de comunicación, partiendo de la aparente contradicción que parece deducirse de la legislación vigente, pues si bien la LO 1/82 anticipó en algunos aspectos la finalidad de la LO 1/96, ésta sin embargo, debilita sobremanera la importancia del consentimiento de los menores en esta materia, lo que genera confusión pues aparentemente contradice la propia regla general de la LO 1/82, lo dispuesto en el artículo 162 del Código civil y el espíritu de la reforma que, en relación con los menores, ella misma proclama. Se hace, por ello, una interpretación coordinada y sistemática de todos estos preceptos teniendo en cuenta la Instrucción de la FGE de 15 de marzo de 2006, para determinar si existe contradicción o si por el contrario, se construye una barrera de protección especial y cualificada que, realmente, requieren los menores, sin minusvalorar la capacidad del menor maduro y al mismo tiempo averiguar si la doctrina consolidada del TC, vista en el capítulo anterior, sufre alguna alteración cuando se ven involucrados los menores de edad.

También se estudian las especialidades que presenta la protección de los derechos del artículo 18 CE cuando se trata de menores de edad con discapacidad, para lo que además de la legislación ya mencionada se acude a la Convención de Nueva York; el RD Leg 1/2013, sobre derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social, y a la Instrucción de la FGE de 27 de marzo de 2017, con la premisa inicial de que hay que construir una imagen social de la discapacidad que abandone el enfoque caritativo y cree una imagen activa de ciudadanos de pleno derecho que, a mi juicio, tiene dos vertientes, una positiva y otra negativa.

La primera de ellas es positiva porque la aparición de menores con discapacidad en los medios de comunicación ayuda a su integración, impulsa cambios de actitud y su imagen se normaliza de manera paralela a su visibilidad; si bien aún se puede y se debe avanzar para que su integración en la vida pública sea una realidad. Desde el punto de vista negativo, sin embargo, se les debe proteger considerando intromisiones intolerables aquéllas que, afectando a su imagen, a su honor o intimidad, además puedan provocar su discriminación en el sentido del RD Leg 1/2013.

Por último, en este capítulo segundo se trata la misma problemática, pero asociada a Internet. La revolución tecnológica ha incorporado absoluta y plenamente a los menores a la ciudadanía digital y es en este contexto social novedoso en el que el límite constitucional de las libertades informativas, consistente en la protección de la juventud y la infancia, está llamado a desplegar toda su potencialidad. Por esta razón, se centra la investigación en las particularidades que ofrece la relación entre los menores, los medios de comunicación e Internet pues las redes representan un elemento añadido fundamental en la era de la información. Nos encontramos en un nuevo contexto, en el que la noticia vuela y puede hacerlo a través de múltiples canales, pero es que además los menores, nativos digitales, interactúan con el entorno, exponen su vida privada, su intimidad e imagen.

La presencia de los menores en las redes sociales e Internet puede convertirse en un foco permanente de conflicto, pues no se trata solamente de la información indiscriminada que ellos mismos proporcionan y cada vez a edades más tempranas, sino también de la utilización que de aquélla se hace por sus propias familias. El tema de la protección de datos, el hecho de que el derecho a la intimidad o privacidad y también la imagen, sean quizás los más proclives a su lesión en Internet y en redes sociales, nos obliga a profundizar en dos aspectos; de un lado, en cómo los medios de comunicación y en realidad la sociedad en general debe hacer un uso correcto de la información colgada en las redes y de otro lado, si nuestra legislación vigente cuenta con los mecanismos apropiados para la defensa de estos derechos y para la reclamación de los daños que se generan, en especial en relación con los menores, pues cuando fue promulgada las nuevas tecnologías no tenían la influencia con la que cuentan en la actualidad.

La magnitud de la problemática, reforzar la efectividad de los derechos de la ciudadanía en Internet y la concienciación sobre la negatividad de sus consecuencias, de no adoptar políticas de prevención, dio lugar a la promulgación del Reglamento de la Unión Europea relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de esos datos y a nivel nacional, a la LO 3/2018. Se analiza pues, si la protección de los menores en el aspecto del consentimiento está conseguida o si se requiere una más profunda adecuación a las complicaciones que presenta la intimidad en el ciberespacio y no sólo en relación con ellos mismos, sino también por los daños que pueden ocasionar a terceros y las consecuencias que en el ámbito de la responsabilidad civil se generan.

Todo ello obliga a una reflexión sobre la necesidad de un replanteamiento pues el contexto es inédito y, además, seguramente más que en otros entornos, que son más seguros, el profesional de la comunicación se vea obligado a someterse a sus códigos de autorregulación, convirtiéndose en una herramienta decisiva su propia ética profesional, el conocimiento y ajuste a la normativa nacional e internacional y la reflexión sosegada desde un punto de vista deontológico.

Pese al abundante análisis doctrinal y jurisprudencial del conflicto entre la libertad de información y los derechos del artículo 18 CE, no ha ocurrido lo mismo con la protección de los datos personales, lo que sugiere la necesidad de una mayor atención. Así, todo lo anterior, nos permite avanzar en el CAPÍTULO III, en el que se estudian las implicaciones que tiene la regulación sobre la protección de datos en el ejercicio de la libertad de información, por lo que se hace necesario indagar en la significación y limitaciones, que puede suponer el dato personal en la labor de los medios de comunicación y en la profesión del periodista y averiguar si suponen un obstáculo notable para el ejercicio de las libertades informativas.

Volvemos a situarnos en el punto de salida, de modo que conociendo cuáles son los límites que se imponen a la libertad de información en un Estado democrático como el nuestro, vamos a analizar de qué manera estos afectan a la misma en un ámbito diferente y muchísimo más evolucionado que aquél para el que fueron inicialmente pensados; ello requiere indagar cuáles son las coordenadas en las que debe desenvolverse la actuación del periodismo y los medios de comunicación en la actualidad y estudiar en qué medida las mismas se ven afectadas por la nueva regulación sobre protección de datos.

Para conseguir lo anterior, se examinan los principios del nuevo marco europeo para la protección de datos con la finalidad de exponer con claridad el concepto y contenido de este nuevo derecho y su repercusión en el ámbito de la información. Si la información es poder, su tratamiento y control lo es en grado sumo. En atención a lo anterior, lo jurídico debe tener en toda esta materia un papel destacado.

Nos encontramos con una reciente regulación a la que los medios de comunicación deben adaptarse en un doble ámbito, el de la organización de las empresas de comunicación y el profesional, propio y específico de la labor desarrollada por los periodistas y medios de comunicación. Estudiaremos el artículo 4 del Reglamento que en aras de conciliar el derecho a la protección de datos personales con el derecho a la información permite que se establezcan excepciones a la aplicación de los principios generales de protección de datos, siempre que sea necesario para compatibilizar ambos derechos, pues lo contrario supondría un freno considerable para el ejercicio de las libertades informativas.

Así, según la normativa europea cuando el tratamiento de los datos personales lo sea con fines exclusivamente periodísticos puede estar sujeto a excepciones que faciliten la tarea de comunicación e información; en particular en el ámbito audiovisual y en los archivos de noticias y hemerotecas, destacando la importancia del derecho a la libertad de expresión y la libertad que en última instancia representa el periodismo. Se estudian, por tanto, qué requisitos deben darse para poder aplicar la conocida como excepción periodística, analizando los presupuestos que los tribunales, nacionales e internacionales, exigen para compatibilizar ambos derechos y determinar, si se puede afirmar la prevalencia del derecho a la libertad de información. Valoraremos, de igual modo, si las normas, opiniones doctrinales y decisiones jurisprudenciales que se vienen aplicando para dirimir estos conflictos sirven también en el ámbito de la protección de datos o si, por el contrario, debemos atenernos a nuevas indicaciones.

En cualquier caso, para aplicar la excepción, el tratamiento de datos debe tener una finalidad concreta, la de informar. Esto sugiere indagar también en lo siguiente: ¿esta tarea de información corresponde exclusivamente a los medios de comunicación conocidos, ya lo hagan a la manera tradicional o bien online o se puede ampliar a los tratamientos de datos realizados por ciudadanos que sin tener la cualificación necesaria llevan a cabo actuaciones pseudo-informativas en el ejercicio de su libertad de expresión?, ¿el concepto periodismo se puede interpretar en un sentido amplio dando cabida al conocido como periodismo ciudadano?, ¿podemos hablar de profesionales de la información cuando nos referimos a los nuevos perfiles de comunicantes, tales como bloggers, youtubers, community managers, instagramers, etc.?

Finalmente, la extraordinaria expansión de las redes de telecomunicaciones y de Internet, como vehículo de transmisión e intercambio de todo tipo de información, ofrece innumerables ventajas pero también tropieza con algunas incertidumbres jurídicas que es preciso aclarar para generar la confianza necesaria en este nuevo medio pudiendo determinar, en el caso de que fuera necesario, la responsabilidad en la que cada cual puede incurrir y especialmente en el caso de los prestadores de servicios que no conculcan de forma directa la normativa sino que son más bien el vehículo utilizado por otros que pueden llegar a cometer infracciones relacionadas con los derechos al honor, la intimidad, la imagen, la protección de datos y en materia de propiedad intelectual o si por el contrario, esta responsabilidad incumbe exclusivamente al autor material del contenido en cuestión, ya sea un particular, un profesional de los medios o un medio de comunicación institucionalizado. Cobra, además, especial transcendencia esta cuestión en relación con el derecho a la supresión de datos y los motores de búsqueda, que se trata en el capítulo siguiente.

Por último, el CAPÍTULO IV de la investigación se dedica al derecho al olvido, derecho que persigue que sea viable la pretensión de olvidar y ser olvidado. Figura de creación reciente en nuestro Ordenamiento jurídico y muy mediática en la literatura científica, que se va perfilando a través de la importante labor de la jurisprudencia y que plantea interesantes incógnitas que deben desentrañarse. Son muchas las reclamaciones en este sentido ante la AEPD y las indagaciones que se llevan a cabo al respecto, porque los particulares desean que la cancelación de sus datos se haga efectiva, también en Internet, cuando los mismos no tienen vigencia y no se corresponden ya con la realidad; y esto es así, pues no se debe perder de vista que Internet es capaz de almacenar miles de millones de datos de manera indefinida, ofreciendo información que fuera del tiempo y del lugar en el que se generó puede ocasionar daños incalculables. El objetivo, en definitiva, de este nuevo derecho es limitar la circulación permanente y global de datos personales a través de Internet.

El derecho de supresión y al olvido, enfocado absolutamente al ámbito digital, da un paso más allá de la cancelación y se podría considerar como una progresión de este derecho a través del cual el interesado requiere que sus datos personales desaparezcan y no dejen rastro en la red; no se conforma con el bloqueo de los datos, sino que pretende el borrado permanente a fin de que no aparezcan en las búsquedas en Internet.

Para averiguar exactamente en qué consiste este derecho partimos de las pautas que nos brinda el análisis de la polémica STJUE de 13 de mayo de 2014, pionera en esta materia, sobre todo, en cuanto a los patrones que deben seguirse para la protección de los datos frente a los buscadores de Internet.

Tras ello, analizaremos su actual emplazamiento legislativo, en el Reglamento y en la LO 3/2018, y contaremos con la ayuda de la doctrina jurisprudencial a la hora de interpretar esta normativa, para desentrañar si no es una ilusión, a la que ayuda la utilización de la romántica expresión derecho al olvido, la consideración de que cualquiera en el ejercicio de su propia autonomía de la voluntad pueda suprimir y cancelar la información publicada en relación con sus datos personales.

El derecho al olvido no es un derecho absoluto, por ello se indaga en los límites a su ejercicio, centrándonos preferentemente en el artículo 17.3 a) del Reglamento según el cual el derecho de supresión no se aplicará cuando el tratamiento sea necesario para ejercer el derecho a la libertad de expresión e información. Analizaremos, pues, el derecho al olvido en los medios de comunicación y cómo debe llevarse a cabo el tratamiento de datos en las hemerotecas digitales para dar respuesta a una interesante cuestión, si el mantenimiento de noticias publicadas en los archivos digitales de un medio de comunicación al que se puede acceder online puede suponer una agresión a la protección de los datos personales, al honor, a la intimidad y a la imagen de aquéllos a los que la noticia se refiere. Se trata de valorar el efecto que puede producir la difusión actual de una noticia que relata hechos pasados y ajustar la jurisprudencia vigente sobre la ponderación de los derechos en conflicto.

En definitiva, a través de estos cuatro capítulos, se pretende revisar, ordenar, actualizar y hacer visible la principal problemática que en la actualidad presenta la colisión de los derechos al honor, la imagen, la intimidad y la protección de datos personales y su relación con el derecho a la información en una sociedad libre, como la española; haciendo posible que cualquier persona, sea jurista o no, que se acerque a esta materia pueda obtener una visión clarísima de los principales problemas ya resueltos; de aquéllos que no lo están, que requieren una interpretación jurídica y cómo ésta debe hacerse y de la vasta problemática que aún está por llegar y de la que no somos del todo conscientes, que afecta a algunos de nuestros derechos fundamentales y que puede ocasionar daños irreparables, si no estamos preparados para el nuevo escenario que supone Internet.