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Capítulo I

Antecedentes del derecho preconcursal en nuestro ordenamiento jurídico

1. Introducción

No tenemos tradición jurídica ni de prevención de la insolvencia ni de segunda oportunidad; la crisis económica mundial de 2008 y nuestra integración en la Unión Europea han permitido ir evolucionando en estas dos instituciones clave del derecho concursal, por un lado, la creación de un sólido modelo preventivo del procedimiento concursal y, por el otro, de un mecanismo de segunda oportunidad.

Esta monografía está destinada a analizar el actual sistema de prevención de la insolvencia contenido en nuestro ordenamiento jurídico a la luz del Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLC), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo1, consciente de que la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre reestructuración e insolvencia2 (en adelante Directiva sobre reestructuración) supondrá en breve nuevos cambios en la regulación de los institutos preconcursales. Esta primera aproximación nos servirá conocer dónde nos encontramos, qué se ha mejorado con la publicación del TRLC y qué camino tenemos todavía por recorrer.

En la redacción inicial de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, (en adelante LC) no se preveía ningún mecanismo de prevención de la insolvencia que diera un cierto confort a los operadores económicos, es decir, sin duda el deudor y los acreedores podían alcanzar acuerdos al margen del procedimiento concursal pero sin ningún tipo de seguridad respecto de la suerte que este acuerdo podría correr en el futuro proceso concursal. No se preveían lo que posteriormente se denominará “escudos protectores”.

Por ello, durante mucho tiempo ni siquiera hemos podido hablar de fracaso de nuestro modelo preventivo concursal, sino más bien de inexistencia de un verdadero modelo preventivo concursal en España, ya que los mecanismos de superación de la situación de insolvencia eran realmente escasos.

Podíamos identificar algún mecanismo de prevención de insolvencia a nivel societario como el control introducido en la derogada Ley de 17 de julio de 1951 sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas (en adelante LSA) sobre la integridad del capital social y del patrimonio de la sociedad como protección frente a los acreedores, que obligaba a los administradores a disolver la sociedad o solventar el problema de insolvencia con un aumento o reducción del capital social, regulación que se mantiene en el actual artículo 367 TRLSC3, y alguna norma aislada de prevención de la insolvencia en materia de auditoría de cuentas que obliga al auditor a poner de manifiesto la existencia de riesgo de que la sociedad pudiera tener problemas de solvencia.

La Ley Concursal tampoco introduce vías de prevención del concurso, como veremos, antes de la reforma sufrida por el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica (en adelante RDL 3/2009) nos encontrábamos tan sólo con la posibilidad que se le concedía al deudor de instar el concurso en situación de insolvencia inminente y la posibilidad de presentar una propuesta anticipada de convenio, medidas que ni siquiera iban destinadas a prevenir el concurso sino a superar la situación de insolvencia dentro del procedimiento concursal de manera rápida.

La ineficacia preconcursal de estas dos instituciones ha sido tal que el fracaso de ambas es, quizás, una de las frustraciones más notorias de cuantas esperanzas se pusieron en el nuevo texto legal, habiendo quedado la insolvencia inminente y la propuesta anticipada de convenio reducidas a una aplicación simplemente anecdótica.

A mediados del año 2008 empieza en nuestro país una crisis mundial, económica y bancaria, que obligará a llevar a cabo reformas importantes durante varios años. Entre otros, y en la materia que aquí nos ocupa, se ponen de relieve los riesgos derivados de la negociación de los acuerdos de refinanciación que iban a permitir a las empresas superar la situación de insolvencia, solicitudes de concurso necesario presentadas por los acreedores no intervinientes en el acuerdo de refinanciación o acreedores disidentes, ejecuciones contra el patrimonio del deudor que lo merman seriamente mientras se está negociando o el riesgo de que transcurra el plazo de presentación del concurso del artículo 5.1 TRLC (anterior art. 5.1 LC) con las consecuencias que en sede de calificación concursal pudiera generar. También se ponen de manifiesto riesgos vinculados al fracaso del acuerdo y a que el deudor se vea abocado a un procedimiento concursal, destaca especialmente el riesgo de rescisión concursal por considerar que dicho acuerdo es perjudicial para la masa activa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 226 TRLC (anterior art. 71 LC), la subordinación de créditos o la imposibilidad de recuperar el dinero inyectado por los acreedores –normalmente financieros- durante la refinanciación (“fresh money”).

Con el RDL 3/2009 se introducen los acuerdos de refinanciación en nuestro ordenamiento y su protección frente a un futuro procedimiento concursal. Será a partir de este momento en el que empezamos a hablar en España de derecho preconcursal y a elaborar una regulación propia en la materia que evolucionará con sucesivas reformas hasta llegar al actual TRLC donde, como veremos, se contiene una regulación sistemática y completa sobre los instrumentos preconcursales.

Tras los dieciséis años de funcionamiento de la LC y los escasos resultados de éxito tanto del convenio anticipado como del ordinario, considero que deberíamos diferenciar dos escenarios, por un lado los concursos de liquidación donde se debe tratar de salvar dentro del procedimiento concursal las unidades productivas en funcionamiento o llevar a cabo una liquidación rápida y eficiente, y, por otro lado, las empresas que fuera del concurso puedan superar la situación de insolvencia, normalmente las que estén en una situación de insolvencia inminente y que todavía tengan margen de maniobra de negociación con sus acreedores. Éstas últimas serán las que tengan posibilidad de alcanzar un acuerdo de refinanciación y, si lo necesitan, homologarlo ante la autoridad judicial para disfrutar de sus ventajas. Sin duda, las ventajas del acuerdo de refinanciación son muchas más que las de la declaración de concurso, incluso en el supuesto más exitoso de que éste derivase en la aprobación de un convenio con los acreedores.

Los tiempos de la refinanciación y de su homologación son mucho más reducidos que la tramitación del concurso y el cumplimiento del convenio. Podemos tratar la refinanciación con todos nuestros acreedores (acuerdos de refinanciación colectivos) pero podemos optar por los acuerdos de refinanciación específicos, los que se suscriben con los titulares de pasivos financieros, donde la negociación está limitada a una sola categoría de acreedores de los que depende normalmente el desapalancamiento financiero de la empresa, por lo que la reducción de los agentes intervinientes en la negociación tenderá a agilizarla. Los acreedores financieros son pocos y normalmente organizados y dirigidos por uno de ellos que representa al pull bancario, lo que aligera la negociación, frente a la del convenio concursal que puede resultar agotadora al tener que enfrentarse a una un número elevado de acreedores particulares con importes muy reducidos.

Para alcanzar un acuerdo de refinanciación las negociaciones se mantienen fuera del juzgado y la intervención del juez es la última instancia, sin plazos rígidos ni intervención de terceros en la empresa como sucedería en caso de concurso donde el deudor debe contar con la figura del administrador concursal y con el resto de acreedores, con independencia del volumen e importancia de su crédito. Como hemos dicho la intervención del juez se produce para la homologación del acuerdo, si fuera necesaria, e interviene en protección de la minoría, para intentar neutralizar los eventuales abusos de la mayoría a través del incidente de impugnación.

En la actual norma no se exige unanimidad para adoptar el acuerdo y obtener la homologación sino que se rige por la regla de la mayoría, lo que agiliza la consecución de los acuerdos, además de introducir la capacidad de arrastre frente a acreedores disidentes o no participantes, extendiéndoles, con determinadas mayorías, su contenido, con la consiguiente superación del clásico principio de relatividad de los contratos ex artículo 1.257 Código Civil (en adelante CC). Es cierto que en el convenio concursal también podemos obtener el citado arrastre a los disidentes pero tenemos unas limitaciones de contenido y dobles mayorías que no afectan al acuerdo de refinanciación.

Finalmente, el efecto más deseado de la homologación judicial es la protección rescisoria a modo de blindaje de estos acuerdos, que en el actual artículo 698 TRLC se equipara la protección tanto a los acuerdos colectivos homologados como a los que no habiendo sido homologados siempre que reúnan los requisitos exigidos en la ley.

2. Antecedentes históricos

2.1. La “suspensión de pagos” de la Propuesta de Anteproyecto de 1995.

En España, a diferencia de otros ordenamientos vecinos, la preocupación por un auténtico Derecho preconcursal ha sido muy inferior, ni siquiera con la promulgación de la Ley Concursal de 2003, que supuso una histórica modernización, nuestro legislador tuvo inquietudes en este terreno, como he indicado, no será hasta la crisis económica de 2008 cuando surge la necesidad de establecer cierta regulación.

El único antecedente preconcursal relevante en este sentido4 y en el que se diseñaba un verdadero procedimiento preventivo del concurso lo encontramos en la denominada “suspensión de pagos” contenida en la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995 elaborado por Ángel Rojo, que en sus artículos 270 a 298 se perseguía la consecución de un auténtico convenio preconcursal anticipado de masa.

Los requisitos que se exigían eran muy rigurosos lo que, ciertamente, configuraba un procedimiento muy rígido: el deudor debía ser honesto y merecer el beneficio legal (no debía estar incurso en ninguna de las prohibiciones del art. 274), el contenido del acuerdo es estricto (art. 271.2), no siendo posible pactar ninguna quita ni condonación de clase alguna, sólo estaba permitido para situaciones de falta de liquidez, no de insolvencia. El estado de suspensión de pagos se realizaba ante el Registrador Mercantil del domicilio social; se establecía un acertadísimo sistema de coordinación judicial-registral de oficio y se restringía la necesaria intervención del juez al núcleo mínimo imprescindible: impugnación de la admisión a trámite de la suspensión (art. 279), impugnación de la relación de acreedores (art. 280), oposición a la aprobación judicial del convenio (art. 289).

La suspensión de pagos del proyecto del Profesor Rojo estaba inspirada en el modelo francés de arreglo amistoso, pero sólo en su alternativa más rigurosa y estrictamente pública, en el sentido de no confidencial. Se trataba de un verdadero convenio de masa puesto que una vez aprobado obligaba a todos los acreedores se hubieran o no adherido a la propuesta (art. 291). En cuanto a los efectos se producía la paralización del devengo de intereses, paralización de ejecuciones y embargos (art. 283). Finalmente, en caso de concurso consecutivo y en relación con las acciones de reintegración de los actos perjudiciales contra la masa, el periodo sospechoso se contaba, al modo francés de la conciliación, desde antes de la constitución del deudor en estado de suspensión de pagos (art. 295).

Como vemos muchas de las características de nuestro actual sistema preconcursal ya fueron anunciadas en aquél proyecto.

3. Evolución legislativa

3.1. Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica.

El inicio de la crisis a finales de 2008 pone de relieve el fracaso de las soluciones financieras de refinanciación proyectadas a corto o medio plazo las cuales finalmente acaban en un procedimiento concursal.

Esto nos lleva a que dentro del concurso se analicen los acuerdos de refinanciación a la luz de la regulación de la rescisión concursal dando lugar a resoluciones poco deseables para las entidades financieras; así debemos recordar el caso resuelto en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de 21 de mayo de 20075 que, aplicando la presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial del anterior artículo 71.3. 2º LC (constituir nuevas garantías reales en favor de obligaciones preexistentes o constituir nuevas obligaciones contraídas en sustitución de aquéllas) acordó rescindir el préstamo hipotecario concedido antes de la declaración de concurso y destinado a cancelar los saldos deudores. Los efectos fueron extinguir la hipoteca y devolver el préstamo dinerario de 1.4 millón de euros en forma de crédito concursal a la entidad bancaria, que al apreciarse mala fe en su actuación se le calificó como de subordinado.

Estas resoluciones generan incertidumbre y preocupación en algunos sectores de la doctrina y, sobre todo, en las entidades financieras. Que se dictasen posteriormente sentencias más comprensivas con las garantías dadas en refinanciación, como la Sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 15ª, de Barcelona de 6 de febrero de 20096, no callaron aquellas voces que reclamaban una inmediata y urgente reforma de la normativa concursal con el objeto de dar seguridad jurídica a estos acuerdos y a los acreedores.

No solo la rescisión se avecina como un riesgo inminente en los concursos posteriores a la refinanciación, sino las solicitudes de concurso necesario presentadas por los acreedores no intervinientes en el acuerdo o disidentes, lo que podría frustrar la consecución del acuerdo, el inicio de ejecuciones durante la negociación del acuerdo o el riesgo de que el deudor incumpliera su deber de solicitar la declaración de concurso, visto el tiempo de negociación que requiere alcanzar un acuerdo de refinanciación. La ausencia de mecanismos que garantizaran al financiador recuperar el fresh money inyectado constituía, igualmente, un recelo a la hora de negociar.

Algunos de estos problemas tuvieron respuesta en el RDL 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, ante la evolución de la situación económica, en el que se introdujeron “escudos protectores”, en la nueva Disposición Adicional 4ª de la LC (en adelante DA4ª), de aquellas refinanciaciones de deuda que se acompañaran de un plan de viabilidad que permitiera la continuidad de la actividad del deudor en el corto y medio plazo, suscritas por 3/5 del pasivo del deudor y con informe de experto independiente, debiendo formalizarse además en instrumento público7.

Junto con la DA4ª se introduce el artículo 5.3 LC (posterior articulo 5bis LC y actual articulo 583 TRLC) donde se protege al deudor durante la negociación de una propuesta anticipada de convenio ampliando el plazo de solicitud de concurso voluntario y paralizando las eventuales solicitudes de concurso necesario en tanto no transcurran los plazos previstos en la norma.

La comunicación previa relativa al inicio de negociaciones8 para una propuesta de convenio, producía dos efectos importantes, de un lado, aumentaba el plazo durante el cual el deudor podía presentar la solicitud de concurso al amparo del entonces artículo 5.1 LC (ahora 5.1 TRLC), hasta cuatro meses más, lo que era especialmente relevante a los efectos de la sección de calificación y la posible consideración del concurso como culpable del artículo 165.1º LC (actual art. 444.1º TRLC) y, de otro lado, se producía un “blindaje” frente a las solicitudes de concurso necesario que durante ese tiempo se presentaran, (art. 15.3 LC y art. 594 TRLC), de forma que el concurso se tramitaría como voluntario desde la misma comunicación previa a pesar de que posteriormente se insten otras solicitudes por parte de otros legitimados, siempre que la del deudor se presente en el plazo de un mes previsto en el mencionado precepto.

La eficacia de estas dos instituciones, que empiezan a conformar nuestro Derecho Preconcursal, fue diversa, por un lado permitió ir avanzando en la suscripción de acuerdos de refinanciación con mayores protecciones, sin perjuicio de las dudas interpretativas y críticas doctrinales que surgieron9 y se generalizó el uso de la comunicación de inicio de las negociaciones, simplemente para beneficiarse de la ampliación de plazos sin que en la mayoría de las ocasiones se pretendiera alcanzar una propuesta anticipada de convenio. Por ello, mientras que los acuerdos de refinanciación se utilizan con la intención de superar la situación de insolvencia fuera del concurso, la comunicación de 5bis LC se utilizaba simplemente para “ganar tiempo” antes de llegar al procedimiento concursal, normalmente liquidatorio. Algunas de las dudas planteadas se pretendieron superar y corregir con la amplia reforma de la LC llevada a cabo por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal (en adelante Ley 38/2011).

3.2. Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal.

La Ley 38/2011 ha sido la pieza estrella de nuestro ordenamiento en el impulso de los institutos preconcursales como alternativa al concurso10, introduciendo una institución nueva en nuestro ordenamiento jurídico por la que se alteraba el principio de relatividad de los contratos (art. 1.257 CC) –pero ya conocida en otros sistemas próximos- como es la homologación de los acuerdos de refinanciación suscritos con acreedores financieros permitiendo extender sus efectos –concretamente la espera pactada- a las minorías disidentes que no han suscrito el acuerdo, lo que se configuraba como una vía adecuada para superar la situación de insolvencia y una alternativa real al procedimiento concursal.

Además la reforma del año 2011 aclara dudas y completa lagunas en relación con el sistema de comunicación de negociaciones del anterior artículo 5.3 LC, posterior articulo 5bis LC y actual articulo 583 TRLC, que se amplía a los supuestos de negociación de acuerdos de refinanciación y se concretan los requisitos exigidos y la forma de cómputo de los plazos; se reubican los acuerdos de refinanciación en el articulado de la leyen sede de reintegración concursal; y se incorpora por vez primera la regulación del dinero fresco (“fresh money”) como crédito contra la masa en un cincuenta por ciento, siendo el otro cincuenta por ciento crédito con privilegio general.

Esta reforma promovió una verdadera alternativa al concurso, incentivando la refinanciación extraconcursal entre el deudor común y los acreedores para evitar el procedimiento concursal con los riesgos que para los acreedores financieros suponían, como los relativos a las provisiones que exige el Banco de España cuando uno de sus prestatarios se declara en concurso11.

De esta forma se potencia una salida conservativa a la situación de insolvencia del deudor común, pues a nadie escapa que la declaración de concurso difícilmente (por sus costes, por los tiempos judiciales, por las aprensiones de los acreedores, etc..) va a dar lugar a otra solución que la liquidación de la compañía.

3.3. Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y a su internacionalización.

Dentro de esta rueda incesante de reformas para paliar la extenuante crisis económica, se vuelve a reformar la Ley Concursal introduciendo el Título X sobre el acuerdo extrajudicial de pagos mediante la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y a su internacionalización, (en adelante Ley 14/2013) que prevé la posibilidad que el deudor empresario persona natural o persona jurídica que se encuentre en estado de insolvencia pueda iniciar un proceso para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores, siempre que su pasivo no supere los cinco millones de euros con la intervención de la figura del mediador concursal. El incumplimiento del acuerdo o la imposibilidad de alcanzarlo prevé un interesante y atractivo sistema de remisión de deudas (art. 242.2.5º LC actual art. 707 y ss. TRLC).

También es en esta norma donde se reduce el porcentaje inicial del 75% exigido en la DA4ª para obtener la homologación al 55% del pasivo financiero, corroborando la tesis de los tribunales de Barcelona que habían interpretado que el quórum de la DA4ª estaba desvinculado del exigido en el artículo 71.6 LC, puesto que estábamos ante acuerdos de refinanciación con requisitos y objetivos distintos. Se regula la forma de nombramiento de experto independiente, requisito que meses después se suprime y se sustituye por la certificación del auditor de cuentas.

Antes de esa reforma, el 7 de diciembre de 2013 se publica la Ley 26/2013, de Cajas de Ahorro y Fundaciones Bancarias, en cuya DF7ª se modifica el apartado 1º de la DA4ª y se indica que los créditos adquiridos por la SAREB y transmitidos por ella serán considerados créditos financieros a efectos de cómputo de un acuerdo de refinanciación.

3.4. Reformas del año 2014: Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo y Ley 17/2014, de 30 de septiembre.

Será en el año 2014 donde se produce la reforma más importante en la LC en sede de acuerdos de refinanciación, a través del Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (RDL 4/2014), que se convalida con la Ley 17/2014, de 30 de septiembre.

Con el RDL 4/2014 se retoca el mecanismo de comunicación de negociaciones del artículo 5bis LC (actual artículo 583 TRLC) para permitir la suspensión de ejecuciones –incluidas las reales- durante el periodo de negociación con los acreedores para conseguir una propuesta anticipada de convenio, un acuerdo de refinanciación del artículo 71bis 1 (art. 598 TRLC) y DA4ª (art. 606 TRLC) o un acuerdo extrajudicial de pagos. El RDL 4/2014 delimita perfectamente los acuerdos de refinanciación generales del artículo 71bis LC (art. 598 TRLC) que estarán protegidos frente a la rescisión concursal y otros tipo de acuerdos de refinanciación, los “específicos”, respecto de los que se puede solicitar la homologación judicial y, en atención a los porcentajes y requisitos exigidos, se podrán extender los efectos pactados a los acreedores financieros disidentes, con y sin garantía real. En el caso de estos últimos, como veremos, la protección frente a la rescisoria concursal es absoluta si se adoptaron de conformidad con los requisitos legales.

El Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, es convalidado por la Ley 17/2014, en la que se hacen meros ajustes técnicos en los artículos 5bis (actual art. 583 TRLC) y 56 LC (ahora art. 145 TRLC), y en materia de homologación se modifica la legitimación activa para solicitar la homologación y se vuelve a retocar la redacción del cómputo de los créditos sindicados.

3.5. Reformas del año 2015: RDL 1/2015, de 27 de febrero, Ley 9/2015, de 25 de mayo y Ley 25/2015, de 28 de julio.

De las tres normas citadas solo la segunda afecta a la regulación de los acuerdos de refinanciación, así el RDL 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, modifica algunos aspectos del acuerdo extrajudicial de pagos ampliando la legitimación activa tanto a la persona física empresario o no empresario, introduce la exoneración de deudas del artículo 178bis (actual art. 486 y ss. TRLC) y ajusta la regulación del concurso consecutivo para permitir el convenio y el arrastre de acreedores. También la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, introduce algunas modificaciones en materia de acuerdo extrajudicial de pagos y exoneración de pasivos.

Por su parte la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, en cuanto a la refinanciación se refiere, modifica la regulación del artículo 5bis LC (actual art. 583 TRLC) en cuanto a la paralización de ejecuciones y da una nueva redacción al cómputo de mayorías en el caso de los créditos sindicados.

3.6. Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal.

El 7 de mayo de 2020 se publicó en el BOE el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLC) que entrará en vigor el 1 de septiembre de 2020 y derogará la actual Ley Concursal12.

La entrada en vigor de esta norma no supone la derogación del Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (en adelante RDL 16/2020), que prevé varias medidas excepcionales y transitorias que permitan atenuar los efectos que la crisis sanitaria pueda tener sobre las empresas tratando de favorecer su viabilidad y evitando que se vean abocadas a la disolución o al concurso. En lo que aquí nos ocupa, se prevé medidas que afectan a los acuerdos de refinanciación que hubieran sido homologados judicialmente, por lo que deberemos tener en cuenta ambas normas las cuáles convivirán durante un tiempo.

En el ámbito del derecho preconcursal, debemos destacar que el TRLC establece, por primera vez en nuestro derecho, una regulación ordenada y sistemática de las instituciones preconcursales que desde el RDL 3/2009, de 27 de marzo, se han ido introduciendo paulatinamente en nuestro ordenamiento jurídico concursal.

El propio preámbulo del TRLC recuerda que España tiene pendiente de transponer la Directiva (UE) 2019/1023, cuya finalidad es establecer mecanismos de alerta ante el riesgo de insolvencia, regular con más coherencia los procesos de reestructuración preventiva de las deudas, simplificar el derecho concursal, aumentar la eficiencia, aligerar costes, y ampliar el beneficio de liberación de deudas.

Así el Libro Segundo del TRLC se dedica al “Del derecho preconcursal” donde se engloba la conocida como “comunicación de 5bis”, en referencia al artículo del antiguo texto en el que estaba ubicado, que ahora se denomina “Comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores”, cuya regulación la encontramos en el Título I (artículos 583 al 595). El Título se divide en tres Capítulos, el Capítulo I referido a la comunicación en sí, mientras que el Capítulo II se refiere a los efectos de esta comunicación: sobre los créditos, sección 1ª, sobre las acciones y sobre los procedimientos ejecutivos, sección 2ª, y sobre las solicitudes de concurso, sección 3ª13. El Capítulo III se refiere a la exigibilidad del deber de solicitar el concurso.

El Título II “De los acuerdos de refinanciación” contiene la regulación que antes encontrábamos en los artículos 71bis y DA4ª LC referente a los acuerdos de refinanciación colectivos, a los individuales o bilaterales –como se venían denominando- y al proceso de homologación de los acuerdos de refinanciación colectivos. En este título no solo se ordena y agrupa la regulación sino que se lleva a cabo con una sistematización muy acertada.

Así el Capítulo I (artículos 596 a 604) “De los acuerdos de refinanciación” se divide en tres secciones, referidas a las clases de acuerdos de refinanciación, a los acuerdos colectivos de refinanciación y a los singulares.

El Capítulo II “De la homologación de los acuerdos de refinanciación” se compone de tres secciones, de los requisitos de la homologación, de la homologación judicial y de la extensión de la eficacia del acuerdo homologado de refinanciación, con las correspondientes subsecciones.

Y finalmente el Capítulo III “Del incumplimiento del acuerdo de refinanciación” donde se ubica el incumplimiento del acuerdo imputable al deudor y sus efectos.

También dentro de las instituciones referidas al derecho preconcursal se ubica el Título III y IV relativo al acuerdo extrajudicial de pagos y a las especialidades del concurso consecutivo.

Dentro de las novedades más significativas introducidas por el TRLC encontramos la clasificación de los acuerdos de refinanciación (art. 596 TRLC) que se dividen en colectivos y singulares, siendo susceptibles de homologación judicial únicamente los colectivos que afecten a acreedores titulares de pasivo financiero, con la posibilidad de extender ciertos pactos a los acreedores disidentes. También se limita a los colectivos la comunicación de inicio de negociaciones del anterior artículo 5bis LC, actual artículo 583 TRLC, con los beneficios de plazo, de paralización de ejecuciones y en caso de solicitudes de concurso necesario.

Otra de las novedades será la delimitación de un concepto de acuerdo de refinanciación, tanto del colectivo en el artículo 597 TRLC, como del singular en el artículo 604 TRLC como del homologable en el artículo 605 TRLC. Como veremos el concepto dado por el legislador aclara muchas de las dudas interpretativas que existían con la regulación anterior.

Se prevé que si se ha presentado una comunicación de inicio de las negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, éste deberá presentarse en el plazo de 3 meses y, en caso contrario, si no se presentara el acuerdo y se declarara el concurso a petición del deudor tendrá la consideración de concurso consecutivo.

También como novedad se regula la eficacia del acuerdo de refinanciación que vincula al deudor, a los acreedores que lo hayan suscrito y a todos los acreedores sindicados (artículo 602 TRLC) produciendo eficacia desde la fecha del instrumento público en el que se hubiera formalizado. Es interesante la referencia expresa a los acuerdos de grupo o subgrupo de sociedades (artículo 603 TRLC).

En los acuerdos de refinanciación singulares se incluye como requisito expresamente el plan de viabilidad que permita la continuidad profesional o empresarial del deudor a corto y medio plazo (artículo 604 TRLC) que no estaba previsto en la anterior regulación.

En cuanto la homologación de un acuerdo de refinanciación se regula a la competencia cuando estemos ante un acuerdo de refinanciación de grupo o subgrupo corresponde al juez que fuere competente para la declaración de concurso de la sociedad dominante, o, si ésta no hubiera suscrito el acuerdo, el de la sociedad de grupo con mayor pasivo financiero que participe en el acuerdo (artículo 609.2 TRLC) que se corresponde con el régimen general de solicitud de concurso en caso de concursos de grupos de sociedades del art. 46.1 TRLC.

Además debemos tener en cuenta que la comunicación del artículo 583 TRLC delimita la competencia del juez competente para conocer de la homologación del acuerdo y del concurso consecutivo derivado de su frustración.

En cuanto al contenido del acuerdo de refinanciación homologado y su extensión a disidentes, se prevé como posible contenido del acuerdo de refinanciación homologado la cesión de bienes o derechos a los acreedores para pago de sus créditos (artículo 623.2 TRLC) y en los casos de acuerdo de refinanciación con capitalización de créditos, los acreedores tendrán el plazo de un mes a contar de la eficacia de la homologación para optar por la conversión de su crédito en capital o por la quita correspondiente (artículo 625 TRLC). El artículo 626 TRLC prevé que los acreedores con garantía real puedan expresar su disconformidad al acuerdo antes o después de la homologación, previsión que me genera cierta sorpresa.

Se regulan expresamente criterios para determinar la existencia de sacrificio desproporcionado en los apartados 2º y 3º del artículo 619 TRCLC especificando que el juez deberá tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes y, en todo caso, se entenderá por sacrificio desproporcionado aquel que fuera diferente para acreedores iguales o semejantes, así como si el acreedor que no goce de garantía real pudiera obtener en la liquidación de la masa activa una mayor cuota de satisfacción que la prevista en el acuerdo de refinanciación. Hacen referencia a los criterios de trato lineal y proporcional y de cuota de liquidación ya aplicados por los tribunales, todo ello regido por el mayor interés de los acreedores, como principio rector de la Directiva Reestructuración.

En materia de sacrificio desproporcionado se aclara que es posible una estimación parcial del acuerdo en la medida que si se estima la impugnación de un acuerdo de refinanciación por el carácter desproporcionado del sacrificio exigido a uno o varios de los acreedores, no impedirá la homologación del acuerdo respecto de los demás acreedores.

Se introduce que en caso de incumplimiento del acuerdo de refinanciación producirá ex lege un efecto resolutorio de éste y la desaparición de los efectos sobre los créditos (artículo 629.1 TRLC).

Y el régimen de incumplimiento de acuerdos de refinanciación y sus efectos propios de los acuerdos homologados se extiende a los acuerdos de refinanciación no sujetos a homologación (artículo 628 TRLC).

Se amplía la categoría de concurso consecutivo para todos aquellos que derivan de una situación preconcursal regulada en la norma y que se ha visto frustrada (véase acuerdo de refinanciación o acuerdo extrajudicial de pagos) tal y como se deriva del artículo 695 TRLC, que en lo que nos afecta engloba las situaciones en las que se declara el concurso a petición del deudor o de un acreedor cuando no se ha alcanzado el acuerdo de refinanciación en el plazo de 3 meses desde la comunicación o en el caso que declarado a petición del deudor comunica que no puede cumplir el acuerdo o declarado a petición del deudor o del acreedor anterior o posterior del acuerdo que se ha incumplido o en caso de declaración judicial de nulidad o ineficacia del mismo.

Se prevén normas comunes para los concursos consecutivos derivados de la frustración de un acuerdo de refinanciación y de un acuerdo extrajudicial de pagos y normas específicas para cada uno de los supuestos.

En la nueva regulación también se aprovecha para aclarar algunas dudas interpretativas existentes en la anterior norma.

Así a raíz de la definición de acuerdo de refinanciación se aclara que pueden solicitar el acuerdo de refinanciación tanto el deudor persona física como jurídica, que éste puede estar en insolvencia actual o inminente y no haber sido declarado en concurso.

En cuanto a los requisitos del acuerdo de refinanciación colectivo se aclaran que el plan de viabilidad es uno más de los exigidos para la validez del acuerdo y se incorpora de forma separada al contenido mínimo del plan en el artículo 598.1.1º TRLC y se menciona que expresamente debe acompañar al acuerdo dentro del instrumento público en el que se incorpora (art. 598.2 TRLC) además del resto de documentos que deben constar.

En cuanto a la homologación de los acuerdos de refinanciación colectivos, de la redacción contenida podemos deducir que el cómputo del quórum mínimo del 51% de los pasivos financieros debe realizarse sobre el pasivo financiero total y no sobre el pasivo financiero refinanciado, así resulta de la interpretación conjunta de los artículos 590, 607.3 y 623 TRLC.

También se deja clara la fuerza ejecutiva del auto de homologación del acuerdo de refinanciación en el artículo 614 TRLC y que con el mismo el juez decretará la finalización de las ejecuciones singulares que hubieren quedado paralizadas con archivo de las actuaciones, además de que una vez firme pueda ordenar la cancelación de los embargos (artículo 613 TRLC).

Finalmente aclara que el límite de 1 año entre solicitudes de homologación afecta con independencia de quien la hubiera solicitado el deudor o los acreedores (artículo 617 TRLC).

1 Publicado en «BOE» núm. 127, de 07/05/2020.

2 Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132. Publicada en «DOUE» núm. 172, de 26 de junio de 2019.

3 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

4 También cabe recordar el Proyecto de Ley Concursal elaborado por la Comisión de Cultura del Colegio de Abogados de Barcelona de 1979 en cuya exposición de motivos preveía “Regulación de un convenio extrajudicial, que produzca sus efectos en el ámbito del derecho privado, obligando incluso a los acreedores que no lo hayan suscrito siempre que no excedan de la quinta parte del total pasivo. Esta figura mereció especial atención por la comisión mixta, ya que de generalizarse podría resolver con economía y celeridad gran número de situaciones de insolvencia, y fue objeto de grandes polémicas, ya que un determinado sector era partidario de homologar el convenio a presencia judicial, prevaleciendo, no obstante, el criterio de limitarlo a las relaciones privadas de los interesados, sin necesidad de procedimiento judicial”.

Se regulaba en al artículo 2 del texto del proyecto con la siguiente redacción “Todo deudor puede concretar con sus acreedores los convenios extrajudiciales que estime oportunos, con sujeción a las reglas generales de la contratación, sin más modificaciones que las que se indican a continuación:

1º. Para que el convenio extrajudicial obligue a todos los acreedores, incluso aquellos que no lo hubieran suscrito, será preciso que cumpla las siguientes condiciones:

a) Que sea suscrito por la mayoría de los acreedores que representen, como mínimo, las cuatro quintas partes del total pasivo del deudor, una vez deducidos los créditos privilegiados relacionados en el artículo 113.

b) Que al convenio se adjunte relación escrita de todos los acreedores, con expresión de sus créditos, vencimiento y, en su caso, derecho de preferencia, suscrita por el deudor y comprobada en cuanto a su existencia y cuantía por un Censor Jurado de Cuentas.

c) Que el texto íntegro del convenio y la relación anexa de acreedores hayan sido notificados fehacientemente, por el deudor o por cualquiera de los acreedores, dentro de los quince días siguientes a su firma, a aquellos acreedores que no lo hubieran suscrito, y figuren en dicha relación.

2º. El convenio extrajudicial perderá toda su eficacia en los siguientes supuestos:

a) Si aparecieren créditos no contenidos en la relación anexa al convenio que, sumados a los que no hubieren suscrito el convenio, superen la quinta parte del pasivo del deudor.

b) Si el deudor persistiere en el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el convenio diez días después de requerido fehacientemente por cualquiera de los acreedores.

3º. La ineficacia del convenio extrajudicial facultará a los acreedores, sin necesidad de previa declaración judicial, para ejercitar judicialmente las acciones derivadas de sus créditos o para solicitar la declaración de concurso del deudor.

4º. La firma del convenio extrajudicial relevará al deudor de sus obligaciones de solicitar la declaración de concurso.

5º. El convenio extrajudicial no obligará a aquellos acreedores privilegiados que no lo hubieran suscrito.”

5 (ECLI:ES:JMM:2007:764).

6 Sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 15ª, de Barcelona de 6 de febrero de 2009 (ECLI:ES:APB:2009:1485). En la que desestimó la rescisión de una hipoteca constituida seis meses antes de la declaración de concurso en garantía de un crédito empleado en parte -2/3 del crédito- a la amortización de una deuda a corto plazo ya vencida, que generaba altos intereses, transformándola en deuda a largo plazo con mejores tipus más una ampliación del crédito, en 1/3 parte, entendiendo la refinanciación plenamente justificada. Así la Audiencia entiende que perjuicio es el sacrificio patrimonial de la concursada sin justificación alguna y en el caso de autos considera que no hay perjuicio, pues hay justificación para la constitución de esa hipoteca, en beneficio del patrimonio de la sociedad deudora.

7 El acogimiento de los acuerdos de refinanciación fue inmediato, en el año 2009 se registraron 90 operaciones de refinanciación con un volumen total de pasivo equivalente a 14.930 millones de euros, de los que 10.606 millones (71% del total) respondía a empresas del sector de la construcción. En el año 2010 se suscribieron 52 acuerdos de refinanciación (el 42% menos que el año anterior) lo que supone una reducción drástica de la utilización de esta institución con un pasivo de 3.148 millones de euros, suma que representa un 24% de la registrada en los tres últimos trimestre del año 2009 que llegó prácticamente a los 15 millones de euros.

8 Artículo 5.3 LC, posterior articulo 5bis LC y actual articulo 583 TRLC.

9 Se cuestionó, especialmente, la necesidad de informe del experto independiente, su eficacia, dilación en el nombramiento y los costes adicionales que iban a suponer al deudor.

10 Así en su Preámbulo se insiste: “Ante todo, la ley profundiza en las «alternativas» al concurso o los denominados institutos preconcursales, ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación. La ley se ocupa de la comunicación formal de que se están iniciando negociaciones con los acreedores, regula con detalle los deberes de las partes que negocian el acuerdo y, sobre todo, establece la homologación judicial de tal acuerdo, que, en consecuencia, y dentro de ciertos límites, se extiende a los acreedores disidentes.”

11 A las entidades financieras les interesa concluir acuerdos de refinanciación (siempre que haya viabilidad, claro) pues el Banco de España flexibiliza cómo deben contabilizar sus créditos afectados. En efecto:

a.- Si el deudor es declarado en concurso y desemboca en convenio, el banco debe dotar una provisión mínima del 25% que sólo puede liberarse en condiciones muy estrictas y rigurosas.

b.- Si el concurso desemboca en liquidación, la situación es peor, pues el banco tiene la obligación de reclasificar el crédito como “fallido” y supone llevar a pérdidas el importe de la deuda (no cubierta con garantía suficiente).

c.- Por el contrario, en el caso de un acuerdo extrajudicial (refinanciación) sin declaración de concurso, aunque el crédito se hubiera clasificado como dudoso por morosidad (como todas aquellas deudas con un importe vencido con más de 3 meses de antigüedad) se les permite clasificarlo como “crédito normal” y liberar recursos de la cobertura de riesgos.

12 Algunas disposiciones no estrarán en vigor hasta que haya desarrollo reglamentario (artículo 27 relativo a las condiciones subjetivas para el nombramiento de administradores concursales, articulo 34 sobre retribución de la administración concursal y 198 LC relativo al Registro Público Concursal, así como los artículos 91 a 93 TRLC, relativos a la cuenta de garantía arancelaria).

13 Estaba regulado en el anterior 15.3 LC.