Читать книгу Los acuerdos de refinanciación en el Texto Refundido de la Ley Concursal - Marta Cervera Martínez - Страница 8
ОглавлениеCapítulo II
Los acuerdos de refinanciación: clases y concepto
1. Clases de acuerdos de refinanciación
Podemos clasificar los acuerdos de refinanciación en dos amplias categorías, los típicos, aquellos que están previstos y regulados en la Ley Concursal, y los acuerdos atípicos, referidos a los que no reúnen los requisitos legalmente previstos en los artículos 598 y ss. TRLC (antes art. 71bis y DA4ª LC).
Como hemos visto, tras la reforma introducida por la Ley 38/2011 podíamos diferenciar dos categorías de acuerdos de refinanciación, los generales que afectaban a todo el pasivo del deudor, previstos en el derogado artículo 71bis LC, ahora artículo 598 TRLC, y los específicos suscritos con acreedores financieros que eran susceptibles de homologación en la DA4ª, ahora artículo 606 TRLC. Con las reformas introducidas por el Real Decreto-Ley 4/2014 se introduce un nuevo tipo, los acuerdos de refinanciación bilaterales que se suscriben con u o varios acreedores sin especificar categoría (artículo 71bis.2 LC, ahora artículo 604 TRLC), aunque no se excluye la posibilidad que otros acreedores que no sean financieros –salvo los de derecho público- puedan adherirse voluntariamente al acuerdo de refinanciación (art. 616 TRLC, antes DA4ª.1.párrafo 5º LC).
Con la regulación actual, en el Texto Refundido de la Ley Concursal se mantienen las categorías expuestas. Asi el artículo 596 TRLC diferencia dos grupos de acuerdos de refinanciación típicos, los colectivos (apartado 1º del art. 596 TRLC, antes artículo 71bis LC) y los no colectivos o singulares14 (apartado 2º del art. 596 TRLC).
En los acuerdos colectivos el TRLC permite distinguir entre los acuerdos supervisados y propuestos por mediador concursal (son los referidos al acuerdo extrajudicial de pagos, que tiene unos perfiles peculiares en cuanto a legitimación y tramitación) y aquellos que gestiona el propio deudor (son los acuerdos de refinanciación en sentido propio). Estos acuerdos de refinanciación propios pueden afectar a todos los acreedores o los destinados principalmente a los acreedores financieros, que son los susceptibles de homologación judicial.
Solamente esta última categoría de acuerdos colectivos son susceptibles se homologación judicial (art. 605 TRLC), los específicos, es decir, los suscritos con, al menos, el 51% del pasivo financiero del deudor (art. 606.3º TRLC). La homologación tiene, además, un efecto trascendental, la de extender los efectos a los acreedores financieros que no se hubieran adherido al acuerdo.
Todos los acuerdos colectivos podrán verse beneficiados por la protección de la comunicación de inicio de negociaciones con los acreedores, tal y como aclara el artículo 583.1º TRLC (anterior 5 bis LC), exceptuando de forma expresa los acuerdos de refinanciación singulares los cuales no podrán obtener la protección dispensada por la comunicación de inicio de negociaciones, especialmente la paralización de ejecuciones y de solicitudes de concurso necesario durante los plazos previstos en la norma.
Una de las novedades destacables del TRLC es la introducción no solo de la clasificación de los acuerdos de refinanciación en colectivos y singulares, tal y como establece el artículo 596 TRLC, sino que posteriormente a lo largo de la regulación el legislador nos ofrece un concepto de las tres categorías de acuerdos, colectivos, singulares y homologables, concepto muy útil para aclarar dudas interpretativas.
El artículo 596.1º TRLC indica que los acuerdos colectivos de refinanciación son los estipulados por el deudor con sus acreedores, con o sin homologación judicial. Por lo que se corresponden a los previstos en el artículo 71bis LC y en la DA4ª LC, es decir, los generales y los financieros, como subcategoría dentro de aquéllos. Mientras que el apartado 2º del artículo 596 TRLC al definir los acuerdos singulares de refinanciación, se refiere a los estipulados por el deudor bien con uno, bien con varios acreedores, siempre que reúnan los requisitos establecidos en la sección 3ª de este Capítulo, que en ningún caso podrán ser homologados por el juez. Por lo que se corresponden con los acuerdos bilaterales previstos en el anterior artículo 71bis.2 LC.
A diferencia de la regulación contenida en la LC donde se regulaban los acuerdos de refinanciación en el artículo 71 LC como una excepción a la regla general del régimen de rescisión concursal, en el TRLC establece una regulación completa de los institutos preconcursales dentro del Libro II, donde se regula desde la comunicación de inicio de negociaciones, los acuerdos de refinanciación, el acuerdo extrajudicial de pagos, los concursos consecutivos a la frustraciones de los mecanismos preconcursales y las normas comunes y específicas de cada uno.
Por otro lado, la irrescindibilidad de los acuerdos de refinanciación se posterga a las normas comunes para los concursos consecutivos contenidas en el Título IV del Libro II, que veremos más adelante, donde se mantiene la protección absoluta de los actos, negocios jurídicos y pagos realizados con ocasión de un acuerdo de refinanciación homologado o uno no homologado que reúne los requisitos legales (art. 698 TRLC) limitándose la legitimación a la Administración Concursal (art 699 TRLC) mientras que podrán rescindirse los actos perjudiciales contra la masa derivados de un acuerdo de refinanciación declarado nulo siempre que estén ejecutados durante los dos años anteriores a la declaración de concurso consecutivo (art. 697 TRLC).
Indicar que, como establece el artículo 698 TRLC, la protección se extiende tanto para los acuerdos de refinanciación homologados como para los no homologados que reúnan los requisitos legales, por lo que la protección se extiende a los acuerdos generales y bilaterales o singulares que reúnan los requisitos legales, además de mantenerse la protección absoluta de los acuerdos de refinanciación homologados (ya prevista en el apartado 13º de la DA4ª LC).
Debemos precisar que el legislador denomina concurso consecutivo todos aquellos que derivan de una situación preconcursal regulada en la norma y que se ha visto frustrada (véase acuerdo de refinanciación o acuerdo extrajudicial de pagos) tal y como se deriva del artículo 695 TRLC.
2. Concepto de acuerdo colectivo de refinanciación
El concepto de acuerdo colectivo de refinanciación, a los efectos de la normativa concursal, lo encontramos en el artículo 597 TRLC donde se define como sigue:
“El deudor, persona natural o jurídica, en situación de insolvencia actual o inminente, que no hubiera sido declarado en concurso, podrá alcanzar en cualquier momento un acuerdo de refinanciación con sus acreedores. Si hubiera efectuado comunicación al juzgado competente del inicio de negociaciones con los acreedores, el acuerdo de refinanciación deberá alcanzarse dentro de los tres meses siguientes a la fecha de esa comunicación”.
El artículo 597 TRLC da por primera vez un concepto de acuerdo de refinanciación a los efectos del derecho concursal donde aclara muchas cuestiones que habían sido discutidas por la doctrina y los tribunales hasta este momento, puesto que con la anterior regulación no existía tal detalle en la norma.
Voy a ir desgranando los requisitos del acuerdo de refinanciación:
2.1. Deudor, persona física y jurídica.
En primer lugar se aclara que el deudor que puede solicitar un acuerdo de refinanciación puede ser tanto una persona física como una persona jurídica, cuestión que no estaba clara con la redacción del anterior artículo 71 bis y la DA4ª donde solo se hacía referencia al “deudor”.
En el acuerdo extrajudicial de pagos sí se atribuía legitimación activa tanto al deudor persona natural o como jurídica15, quedando limitado en el caso de la primera a un pasivo de hasta 5 millones de euros. Por ello, en interpretación conjunta de ambas normas (art. 231 y 71bis LC) se había considerado que los deudores personas físicas con un pasivo superior a 5 millones -que tenían vedado el acuerdo extrajudicial- podrían acudir al acuerdo de refinanciación, siempre que desarrollaran una actividad empresarial o profesional.
Con la actual regulación no hay duda que cualquier deudor, persona física o jurídica, podrá negociar un acuerdo de refinanciación colectivo o singular e incluso solicitar la homologación de un acuerdo específico, si tuviera pasivo financiero, como podría ser el caso de un empresario persona física, independientemente del umbral del pasivo. En todo caso, como he apuntado, deberá desempeñar una actividad empresarial o profesional puesto que un requisito inexcusable de cualquier acuerdo de refinanciación, incluido el bilateral, es que se acompañe un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad empresarial o profesional a corto o medio plazo. Ello excluye que los consumidores puedan acudir a este instrumento preconcursal, teniendo a su disposición el acuerdo extrajudicial de pagos.
2.2. En situación de insolvencia actual o inminente.
La situación de insolvencia es otra de las cuestiones que se había discutido hasta el momento16, es decir, si el deudor que refinanciaba y solicitaba una homologación para la protección del acuerdo debía estar en situación de insolvencia actual o inminente.
Podríamos pensar en deudores solventes que, con un pasivo de confort, pudieran proteger ciertos negocios jurídicos mediante la homologación a pesar de no estar en situación de insolvencia ni actual ni inminente. Incluso solicitar la extensión de efectos a los acreedores disidentes. Parece lógico que ningún acreedor aceptaría un acuerdo de refinanciación con la asunción de sacrificios sin que existiese una causa objetiva de dificultad financiera para ello. De lo contrario podríamos hablar de acuerdos de refinanciación fraudulentos con la única intención de bloquear ciertas operaciones frente a un posible concurso de acreedores o con la intención de perjudicar a la minoría.
Tal discusión queda zanjada al aclarar la norma que tanto los deudores en situación de insolvencia actual como inminente pueden acceder a este mecanismo preconcursal, en sintonía con las dos situaciones que permiten al deudor acceder al concurso (art. 2.3 TRLC y art. 2.3 LC).
La Directiva de reestructuración temprana también parte de que el deudor debe estar en situación de insolvencia conforme a su legislación nacional, como mínimo en insolvencia inminente para evitar un uso fraudulento de los planes de reestructuración, así el Considerando 24 indica que:
“El marco de reestructuración debe estar a disposición de los deudores, entre ellos las entidades jurídicas y, si así lo dispone la normativa nacional, también las personas físicas y los grupos de empresas, para que puedan hacer frente a sus dificultades financieras en un momento temprano, cuando resulta posible prevenir su insolvencia y garantizar la viabilidad de las actividades empresariales. El marco de reestructuración debe estar disponible antes de que un deudor se encuentre en situación de insolvencia con arreglo a la normativa nacional, es decir, antes de que el deudor reúna las condiciones de la normativa nacional para entrar en un procedimiento colectivo de insolvencia que implique normalmente un total desapoderamiento del deudor y el nombramiento de un liquidador. A fin de evitar una utilización abusiva de los marcos de reestructuración, las dificultades financieras del deudor deben indicar la insolvencia inminente y el plan de reestructuración debe poder impedir la insolvencia del deudor y garantizar la viabilidad de la actividad empresarial.”
El artículo 4.1 de la Directiva menciona que los planes de reestructuración deben estar a disposición de los deudores en situación de insolvencia para evitarla y garantizar la viabilidad, y posteriormente el artículo 8.1.h) vuelve a hacer referencia a la superación de la situación de insolvencia cuando se refiere a la exposición razonada que debe ser parte del contenido mínimo del plan de reestructuración.
2.3. Que no hubiera sido declarado en concurso.
Se aclara que no puede suscribir un acuerdo de refinanciación el deudor que hubiera sido declarado en concurso, esta limitación entra en sintonía con la limitación contenida para el acuerdo extrajudicial de pagos en la anterior regulación (art. 231.4 LC) y que se mantiene en la actualidad (art. artículo 634.2º TRLC).
En la práctica se había intentado homologar acuerdos de refinanciación de empresas en concurso, posibilidad que había sido descartada por los tribunales. En este sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 15, de 13 de octubre de 2017 (Rollo núm. 403/2017-3ª)17, por el que se confirma el Auto del Juzgado Mercantil nº 10 de Barcelona de 22 junio de 2016 en el que se inadmite la solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación por estar el deudor en situación concursal. La lógica del sistema exige al deudor que está en situación de concurso ajustarse a las normas del mismo, sin que pueda hacer uso, dentro del procedimiento concursal, de un mecanismo preconcursal18.
En el caso de las empresas en fase de cumplimiento de convenio, se ha admitido la posibilidad de homologar un acuerdo de refinanciación en algunos tribunales, así encontramos un precedente en el Auto del Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona de 17 de septiembre de 201419 de la empresa Lauson S.L. declarada en concurso y con convenio aprobado en el ejercicio 2013. Se trataba de una cuestión discutible pero lo cierto es que con la regulación anterior no existía una prohibición expresa de estar declarado en concurso, por lo que podía argumentarse que una vez que se aprueba el convenio y se alzan los efectos de la declaración de concurso, la empresa podía acceder a los mecanismos de refinanciación de deuda que el ordenamiento jurídico ofrece.
Con la introducción de la prohibición expresa que se contiene en la nueva norma en la que el deudor de un acuerdo de refinanciación no puede haber sido declarado en concurso, será más difícil acceder a la homologación de un acuerdo de refinanciación durante la fase de convenio.
Destacar que se trata de una prohibición absoluta sin límite temporal mientras que en el acuerdo extrajudicial de pagos se mantiene el límite de no haber sido declarado en concurso durante los cinco años anteriores a la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos (art. 634.2TRLC).
No tiene lógica que el deudor que ha sido declarado en concurso y ha superado la situación de insolvencia mediante el cumplimiento de un convenio, transcurrido un plazo prudencial –como son los cinco años del artículo 634.2 TRLC- no pueda suscribir un acuerdo de refinanciación con sus acreedores si vuelve a encontrarse ante una situación de insolvencia actual o inminente. Esta situación podría plantearse en la eventual crisis económica derivada del Covid 19, puesto que empresas que superaron con éxito un procedimiento concursal previo, ya concluido, puede sufrir los efectos de esta crisis siendo razonable que pudieran acceder a los institutos preconcursales previstos en nuestra legislación.
2.4. Pluralidad de acreedores.
Además de los requisitos mencionados debe concurrir una pluralidad de acreedores. El acuerdo de refinanciación colectivo es el que se suscribe con varios acreedores, en contraposición con los singulares o bilaterales donde no se exige esta pluralidad. Este requisito está en consonancia con la pluralidad de acreedores exigida como presupuesto en el concurso de acreedores20, por lo que la falta de este requisito impediría que el acuerdo tuviera la condición de acuerdo de refinanciación a los efectos concursales y, por ejemplo, no estaría protegido por la rescisoria concursal en un posterior concurso consecutivo ni podría ser objeto de homologación un acuerdo colectivo con un solo acreedor financiero.
Cuestión distinta es el supuesto en que existiendo una pluralidad de acreedores financieros, el cómputo del quórum mínimo se configure con uno solo al ser el resto titulares de créditos excluidos del cómputo. Este es el caso del Auto del Juzgado Mercantil nº 8 de Barcelona de 13 de octubre de 2014 (ECLI:ES:JMB:2014:121A) refinanciación de la mercantil SBD Creixent, S.A.
3. De la existencia de una comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores
3.1. Plazo para presentar el acuerdo y tipo de acuerdo.
El artículo 597 TRLC aclara que si se hubiera realizado la comunicación de inicio de las negociaciones el plazo para presentar el acuerdo de refinanciación del que dispone el deudor es de tres meses a contar desde la comunicación. Como hemos precisado si no se presentara en ese plazo y el deudor o los acreedores solicitaran el concurso, este concurso tendría la consideración de concurso consecutivo.
El artículo 583 TRLC regula la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores, anteriormente regulado en el artículo 5bis LC. Esta comunicación podrá realizarse siempre se trate de un acuerdo de refinanciación colectivo, general o específico, excluyéndose expresamente este trámite –con sus efectos de protección- a los acuerdos singulares.
En todo caso, debemos advertir que la negociación de un acuerdo de refinanciación no tiene por qué llevar aparejada esta comunicación, pero será interesante en la medida que se obtienen una serie de beneficios (paralización de ejecuciones y de solicitudes de concurso necesario) que, en caso contrario, no se disfrutarían. En todo caso, la comunicación de inicio de negociaciones puede ser previa o paralela a la negociación de un acuerdo de refinanciación y previa o paralela a la presentación de la solicitud de homologación.
Como hemos indicado la comunicación de inicio de negociaciones se excluye expresamente en el caso de los acuerdos singulares de refinanciación del artículo 604 TRLC (anterior art. 71.bis.2 LC) por lo que esto obliga al deudor a especificar en la comunicación, que carece de requisitos formales específicos ni de justificación adicional, qué tipo de acuerdo está negociando, además de indicar las ejecuciones que se siguen contra su patrimonio y cuáles afectan a bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad (art. 583.3 TRLC).
Tal y como prevé el artículo 584 TRLC si el deudor se encontrara en situación de insolvencia actual, la comunicación sólo podrá realizarse antes del vencimiento del plazo legalmente establecido para el cumplimiento del deber de solicitar el concurso21, es decir, dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia actual (art. 5.1 TRLC) Se mejora de esta forma la redacción anterior que en el anterior artículo 5 bis.2 LC se indicaba que podría formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo del artículo 5 LC, para aclararse que únicamente si se está en insolvencia actual la comunicación deberá presentarse dentro del plazo de 2 meses para presentar la solicitud de concurso, por lo que si el deudor está en insolvencia inminente no tendrá plazo. Esta aclaración encaja con la precisión que se incluye en el artículo 5 TRLC relativo al deber de la declaración de concurso donde se precisa que este deber pesa sobre el deudor en situación de insolvencia actual.
Desde la presentación de la comunicación, la ley precisa que el mismo día el Letrado de la Administración de Justicia dejara constancia de la comunicación, mediante decreto, en la que ordenará la publicación en el Registro Público Concursal de edicto conteniendo extracto de esa resolución, y es en ese decreto en el que se harán constar las ejecuciones que se encuentran en curso sobre bienes o derechos que, según la solicitud, fuesen necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
En caso de controversia sobre el carácter necesario del bien o del derecho quien ostente interés legítimo podrá interponer recurso de revisión (art. 585.1 y 2 TRLC).
3.2. Carácter reservado de las comunicaciones.
El artículo 585.3 TRLC (anterior art.5 bis.3, párrafos 2.º y 3.º LC) regula la posibilidad de que el deudor interese el carácter reservado de la comunicación, petición que podrá revocar en cualquier momento, en cuyo caso el Letrado de la Administración de Justicia no ordenará la publicación del edicto.
Ante tal posibilidad, se había planteado la posibilidad de solicitar el carácter reservado de las actuaciones tras la presentación de la solicitud de homologación, aplicando por analogía el anterior artículo 5 bis (actual art. 585.3 TRLC) y el art. 232 LOPJ.
Tenemos una experiencia en Barcelona, el Auto del Juzgado Mercantil nº 9 de Barcelona de 12 de mayo de 2017 (Grupo Lacrem), el deudor solicitó el carácter reservado de las actuaciones para “evitar que llegue a personas o entidades que no se encuentran afectadas por el Acuerdo Marco cuya homologación se solicita”. Se interesaba el carácter reservado del plan de viabilidad y de los contratos de prenda de derechos de cobro frente a terceros. En este caso se deniega porque la magistrada consideró que se interesaba el secreto de documentos imprescindibles para que los acreedores afectados por el acuerdo tuvieran pleno conocimiento del mismo pudieran ejercer su derecho de defensa. No parece factible que se pudiera considerar reservado un documento que integra uno de los presupuestos del acuerdo de refinanciación, como es el plan de viabilidad, y sobre el mismo debe pivotar toda la estructura del mismo.
3.3. Efectos de la comunicación de inicio de negociación con los acreedores sobre los créditos.
Los artículos 586 y 587 TRLC regulan de forma novedosa los denominados efectos de la comunicación de inicio de negociación con los acreedores sobre los créditos. Esta regulación carece de correspondencia con la norma anterior.
Así el artículo 586 TRLC regula que la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores no producirá por si sola el vencimiento anticipado de los créditos aplazados -de forma paralela se prevé en la declaración de concurso (a sensu contrario el artículo 145 LC lo indicaba en materia de liquidación, actualmente artículo 414 TRLC)- y el artículo 587 TRLC regula los efectos de la comunicación sobre las garantías personales, dejando al margen a los avalistas, como ya se preveía en anterior DA4ª.
El precepto aclara que la comunicación no impide que el acreedor que disponga de garantía personal de un tercero para la satisfacción del crédito pueda hacerla efectiva si el crédito garantizado hubiera vencido y que los garantes no podrán invocar la comunicación de la apertura de negociaciones en perjuicio del acreedor, incluso aunque este participe en esas negociaciones.
3.4. Efectos de la comunicación de inicio de negociación con los acreedores sobre las acciones y procedimientos ejecutivos.
Uno de los efectos previstos por la norma tras la comunicación de inicio de negociación es un plazo de 3 meses durante el cual no podrán iniciarse ejecuciones judiciales ni extrajudiciales en las que soliciten el embargo de bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor (art. 588.2 TRLC que mantiene la esencia del anterior art.5 bis.4 (párrafo 1º)22.
Respecto de las referidas ejecuciones si estuvieran en trámite se suspenderán por el juez que estuviere conociendo de las mismas (art. 589 TRLC).
El artículo 591 TRLC establece las especialidades de las ejecuciones de garantías reales, que se corresponde con el anterior art.5 bis.4 (párrafo 5º) LC, de forma que no se paralizan salvo que afecten a bienes o derechos necesarios.
Consta una especialidad en el caso de la comunicación de inicio de negociación de acuerdos de refinanciación, el artículo 590 TRLC (anterior art.5 bis.4.párrafo 4.º LC) regula el supuesto específico de las ejecuciones de créditos de pasivos financieros y que cuando conste un pacto de no ejecución o stand still del 51% del pasivo financiero total –aclara la norma- no se podrán iniciar o se suspenden, además, las ejecuciones singulares judiciales y extrajudiciales promovidas por los acreedores de pasivos financieros sobre cualesquiera otros bienes o derechos integrados en el patrimonio del deudor , es decir, las que afecten a bienes no necesarios. Se exige:
a) que el deudor acreditare documentalmente que, al menos, el cincuenta y uno por ciento del pasivo financiero total ha apoyado expresamente la apertura de las negociaciones para la suscripción del acuerdo de refinanciación,
b) que conste el compromiso expreso de no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto tengan lugar las negociaciones.
Son dos las novedades del TRLC, por un lado se especifica que el 51% debe computarse sobre el pasivo financiero total, y no sobre el pasivo financiero que se refinancia, que como sabemos puede ser distinto, ni tampoco sobre el pasivo financiero que se ha adherido al acuerdo o está en la negociación.
En todo caso no habría inconveniente en considerar que ese 51% puede estar representado por un solo acreedor financiero.
Por otro lado, en la anterior regulación se hacía referencia a que los acreedores debían “comprometerse” a no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia, mientras que en la actual se habla de que conste compromiso expreso de no iniciarlas o continuarlas, lo que parece exigir un documento acreditativo de este compromiso que deberá adjuntarse a la comunicación.
La paralización de ejecuciones se produce hasta que se declare que los bienes no son necesarios, en el caso que no exista stand still, o en el caso que transcurra el plazo de 3 meses desde la comunicación al juzgado de la apertura de negociaciones con los acreedores, o dos meses si el deudor fuera persona natural que no tuviera la condición de empresario (artículo 593 TRLC). Se mejora de esta forma la regulación puesto que en el anterior artículo 5bis.4 LC se generaban dudas sobre el dies ad quem, ya que se preveía que la paralización de ejecuciones en los supuestos de negociación de acuerdos de refinanciación se producía hasta que (i) se formalice el acuerdo de refinanciación previsto en el artículo 71bis.123 (ii) se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación (DA4ª)24.
Con la actual redacción el apartado 2º del artículo 593 TRLC aclara que el plazo de suspensión de las ejecuciones es de 3 meses, que enlaza con ese mismo plazo concedido al deudor para presentar el acuerdo de refinanciación. Transcurrido el plazo de 3 meses (2 meses si es persona natural) el acreedor afectado por la suspensión podrá solicitar la reanudación de la ejecución.
Debemos recordar que, en todo caso, a partir de la providencia de admisión de la solicitud de homologación del acuerdo de refinanciación específico se suspenden todas las ejecuciones derivadas de la deuda financiera afectada respecto de bienes necesarios y no necesarios (art. 611 TRLC).
3.5. Efectos de la comunicación de inicio de negociación con los acreedores sobre las solicitudes de concurso necesario.
Se mantiene la regulación contenida en el artículo 15.3 LC pero ubicada junto a los efectos de la comunicación de inicio de negociaciones, así el artículo 594 TRLC prevé que durante el plazo de 3 meses, el deudor quedará protegido de las solicitudes de concurso necesario puesto que no se admitirán a trámite mientras no transcurra el plazo de tres meses a contar desde la fecha de esa comunicación o de dos meses si el deudor fuera persona natural que no tuviera la condición de empresario.
Las presentadas antes de la comunicación, aunque aún no hubieran sido admitidas a trámite, continuarán su tramitación. Con esta última precisión se aclara jurisprudencia contradictoria en la materia, en este sentido destacar el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, nº 54/2013, de 5 de abril (ECLI:ES:APB:2013:745A), donde se resalta que hay que estar a la fecha de presentación de las solicitudes, no a la fecha de admisión de las mismas. Por lo tanto, si la solicitud de concurso necesario se ha presentado antes que la solicitud del artículo 5 bis, aunque haya sido admitido después, aquella solicitud ha de seguir su tramitación hasta su resolución definitiva, ya que la presentación de una posterior comunicación del 5bis no afecta al concurso necesario.
Sigue indicado el precepto que durante el mes siguiente, al plazo de 3 o 2 meses desde la comunicación de inicio de negociaciones, el deudor debe presentar la solicitud de concurso, y solo si no presenta el concurso se proveerán las peticiones de concurso necesario que se presenten durante este mes. Si durante ese mes, se han presentado solicitudes de concurso necesario y el deudor presenta la solicitud de concurso voluntario, se tramitará la petición del deudor en primer lugar y declarado el concurso las solicitudes de concurso necesario se unirán a las actuaciones y se les tendrá por comparecidos (artículo 594 TRLC).
Hay una laguna que no se solventa con la nueva redacción de la norma y es si se pueden admitir a trámite solicitudes de concurso necesario una vez solicitada la homologación del acuerdo de refinanciación.
De la norma estaba claro que tras la solicitud de concurso voluntario en el mes indicado no se tramitaban los concursos necesarios presentados, sino que se declaraba el concurso voluntario y se tenía por personados a los acreedores en el concurso (art.15.3.2º LC, actual artículo 594.2 TRLC).
Pero tras la presentación de la solicitud de homologación de acuerdo de refinanciación no se indica qué sucede con los concursos necesarios que se hubieran presentado trascurridos los tres primeros meses posteriores a la comunicación de negociaciones. Los efectos de la refinanciación se producen con el auto de homologación que será ejecutivo y producirá efectos aunque no sea firme (art. 614 TRLC) pero con la presentación de la solicitud de homologación no se genera ningún efecto, salvo los aparejados a la admisión de la homologación respecto de las ejecuciones.
Parece claro que si se ha homologado no se puede dar trámite a los concursos necesarios presentados. En este sentido destacar el Auto de la Audiencia Provincial, sección 5ª, de Sevilla 6 de febrero de 201725, y en el mismo sentido el de 6 de abril de 201726, donde se confirma la inadmisión del concurso necesario instado por varios acreedores contra la refinanciada Abengoa por estar sometidos al primer acuerdo de refinanciación de 6 de abril de 2016.
Por lo que si transcurridos los tres meses desde la comunicación de inicio de las negociaciones se presenta la homologación de un acuerdo de refinanciación, sólo debería paralizarse la admisión a trámite de los concursos necesarios presentados con posterioridad siempre que la solicitud de homologación se hubiera presentado en el plazo del mes siguiente al transcurso del plazo de tres meses desde la comunicación de inicio de negociaciones, dando preferencia a la tramitación de la citada homologación, en aplicación analógica a lo que sucede con la presentación de la solicitud de concurso voluntario de conformidad con el artículo 594.2 TRLC. Prolongar este beneficio más allá podría ser una maniobra para paralizar de forma indebida los concursos necesarios presentados con anterioridad.
Lo cierto es que pueden darse situaciones complejas dada la falta de previsión de que la solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación presentada dentro del mes siguiente al plazo de negociación paralice la admisión de los concursos necesarios, como se prevé para la solicitud de concurso voluntario.
De hecho podría darse el caso que esté en trámite una petición de homologación y se presente una solicitud de concurso necesario con posterioridad. Nos podemos encontrar dos escenarios: a) que primero se obtenga la homologación del acuerdo y después se declare el concurso necesario. En este caso el deudor se opondrá a la declaración de concurso por haberse superado la situación de insolvencia, puesto que es un presupuesto del acuerdo de refinanciación.
b) que llegue a declararse el concurso necesario y después se dicte el auto de homologación del acuerdo de refinanciación. En este caso, el acuerdo debería anularse por ser incompatible con una declaración de concurso (art. 597 TRLC) previa debiendo seguirse con el procedimiento concursal. Este último supuesto revelaría la formalización de un acuerdo de refinanciación que no cumplía con el requisito de permitir la continuidad de la actividad empresarial o profesional a corto o medio plazo.
3.6. No presentación del acuerdo de refinanciación.
El artículo 595 TRLC prevé que si el deudor no presenta el acuerdo de refinanciación en el plazo de tres o dos meses, en atención al tipo de deudor, persona física o jurídica, deberá presentar la solicitud de concurso en el plazo de un mes hábil siguiente mes hábil si se encontrara en estado de insolvencia actual27. Se mantiene la esencia del anterior artículo 5 bis.5 LC en el que no se exigía la presentación del concurso si no se estaba en situación de insolvencia, ahora se concreta que el deudor debe estar en insolvencia actual para que pese sobre él el deber de presentar el concurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.1 TRLC.
Tal y como hemos avanzado, el concurso que se declare tras la frustración de un acuerdo de refinanciación se denomina consecutivo, así si tras los tres o dos meses posteriores a la comunicación no se presenta el acuerdo y se declara el concurso, sea necesario o voluntario, recibe la calificación de concurso consecutivo (art. 695.a) TRLC). También en los casos en que el deudor solicite el concurso y manifieste no poder cumplir el acuerdo de refinanciación así como el que se declare a solicitud del propio deudor o de acreedor, anterior o posterior a cualquiera de estos acuerdos, en caso de incumplimiento del acuerdo de refinanciación (art. 695.b) TRLC) o incluso en los casos de declaración judicial de nulidad o de ineficacia del acuerdo alcanzado, se declare a solicitud del deudor o de acreedor anterior o posterior al acuerdo anulado o declarado ineficaz (art. 695.c) TRLC).
En estos casos el juez competente para declarar el concurso consecutivo será el que hubiera declarado la nulidad o la ineficacia del acuerdo o lo hubiera declarado incumplido o, en el caso de los acuerdos de refinanciación homologados, el que lo hubiera homologado (art. 696 TRLC).
La comunicación de inicio de negociaciones con los acreedores debe presentarse ante el juez competente para la presentación del concurso (art. 45 TRLC)28, habiendo planteado si puede cuestionarse la competencia objetiva o internacional del juez en este momento, puesto que en el caso de grupo de empresas deberá tener el centro principal de intereses (CoMI) en el territorio nacional (artículo 3 del Reglamento).
A nivel internacional debemos tener en cuenta que los acuerdos de refinanciación y las comunicaciones de 5bis (ahora del artículo 583 TRLC) están incluidos en el anexo A) del Reglamento de Insolvencia 2015/848, por lo que su presentación producirá efectos a nivel europeo en el caso de concursos transfronterizos.
14 También denominados contratos de refinanciación bilaterales y previstos en el anterior artículo 71bis.2 LC.
15 Anterior articulo 231 y 232 LC.
16 En la Sentencia nº 286/2016 del Juzgado Mercantil nº 10 de Barcelona de 29 de noviembre de 2016 por la que se desestima la impugnación frente al Auto de 12 de enero de 2015 (ECLI:ES:JMB:2015:1A) que homologa la refinanciación del grupo FCC, llega a la conclusión que la aplicación de la DA.4.a LC no requiere la concurrencia de un presupuesto de insolvencia actual o inminente para solicitar la homologación del acuerdo de rerefinanciación.
17 De la mercantil Global 3 Combi, S.L.U.
18 También citar el Auto del Juzgado Mercantil nº 10 de Barcelona de 10 de diciembre de 2015 (ECLI:ES:JMB:2015:267A) donde tras la homologación del acuerdo se pone de manifiesto la situación de concurso y se anula aquélla.
19 (ECLI:ES:JMB:2014:118A).
20 Destacar que en el artículo 465.2 TRLC se introduce como causa de archivo del concurso cuando de la lista definitiva de acreedores resulte la existencia de único acreedor al desaparecer el requisito de pluralidad de acreedores imprescindible para la declaración y tramitación del procedimiento concursal.
21 Debe tenerse en cuenta que el RDL 16/2020 ha introducido una norma excepcional, vinculada a la declaración de estado de alarma. El deudor que se encuentre en situación de insolvencia no tendrá la obligación de solicitar el concurso hasta el 31 de diciembre de 2020, de modo que se altera temporalmente el plazo previsto en la LC de dos meses. Si los acreedores instan el concurso necesario durante ese plazo su solicitud no se admitirá a trámite si esa solicitud se presentó antes del 14 de septiembre de 2020, concediendo al deudor el plazo de 3 meses para poder instar el concurso voluntario o superar la situación de insolvencia.
22 La norma prevé que el plazo será de dos meses si el deudor fuera persona natural que no tuviera la condición de empresario, art. 588.3 TRLC.
23 El problema que se plateaba en este supuesto es que el fin de la suspensión se hacía depender de que el deudor comunicara al juzgado que había formalizado el acuerdo de refinanciación. Podía ser, incluso, que no se llegara a comunicar puesto que la formalización del acuerdo llevaba aparejada la finalización de los procedimientos de ejecución al superar el deudor la situación de insolvencia y, especialmente, respecto de aquellas ejecuciones que afectan a bienes necesarios para la continuación de la actividad.
24 En este supuesto el día final del plazo de suspensión de ejecuciones era cierto, la providencia admitiendo a trámite la homologación, pero con ésta se producía un nuevo efecto suspensivo que abarca a las ejecuciones de pasivos financieros pero tanto afecten a bienes necesarios como no necesarios.
25 (ECLI:ES:APSE:2017:1029A)
26 (ECLI:ES:APSE:2017:1016A)
27 Debe tenerse lo ya indicado por el RDL 16/2020, que supone una modificación temporal y excepcional del deber de solicitar el concurso en supuestos de insolvencia. El deudor insolvente no tiene el deber de solicitar el concurso hasta el 31 de diciembre de 2020.
28 Anterior artículo 10 LC.
