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Änderungen durch das neue Bauvertragsrecht 2018

Für alle ab dem 01.01.2018 abgeschlossenen Bauverträge und Architekten- und Ingenieurverträge gelten gegenüber den bisherigen Regelungen umfangreiche Änderungen. Zudem gibt es für Bauvorhaben zwischen einem Generalunternehmer (GU) und einem Verbraucher einen eigenen Verbraucherbauvertrag. Da die neuen gesetzlichen Regeln deutlich von wichtigen Vorschriften der VOB/B abweichen, können bekannte Regelungen der VOB/B im Falle einer gerichtlichen Prüfung unwirksam sein. Dies betrifft insbesondere die Vorschriften zu geänderten und zusätzlichen Leistungen und deren Vergütung.

Änderungen im Allgemeinen Teil des BGB

Erweiterte Gewährleistungsrechte {Gewährleistungsrechte} für Unternehmer beim Kaufvertrag

Die für die Bauleitung wichtigste Änderung im Allgemeinen Teil betrifft den Umfang der Gewährleistungsansprüche, die (Bau)Unternehmer und Handwerker gegenüber Verkäufern von Baumaterialien und Produkten haben. Bislang besteht das Problem, dass der Umfang der Gewährleistungsansprüche aus dem Kaufvertrag für Materialien nur die Nachlieferung eines mangelfreien für ein mangelhaftes Produkt umfasste. Die Kosten von Aus- und Einbau und mögliche weitere Kosten der eigentlichen Mangelbeseitigung musste der Verkäufer nicht tragen. Der Bauunternehmer trug ein deutlich höheres Risiko als der Materialverkäufer, da er für die gesamte Mangelbeseitigung haftbar war. Er musste auch dann, wenn er unverschuldet ein defektes Bauteil eingebaut hatte, alle mit der Mangelbeseitigung zusammenhängenden Kosten tragen.

Zukünftig kann der Bauunternehmer von seinem Lieferanten im Falle von Gewährleistungsmängeln nicht nur die Nachlieferung eines mangelfreien Bauprodukts verlangen, sondern hat auch einen Anspruch darauf, dass ihm die erforderlichen Aufwendungen für den Aus- und Einbau ersetzt werden. Die Bauleitung des ausführenden Unternehmens oder diese direkt für den Bauherrn arbeitet und diese Materialien selber einkauft, muss nun darauf achten, im Falle von Mängeln die Verkäufer auch hinsichtlich der mit dem Aus- und Einbau zusammenhängenden Kosten zu verpflichten und z. B. einen Kostenvorschuss für die Mangelbeseitigung zu verlangen. Trotz dieser neuen gesetzlichen Regelung muss § 377 HGB weiterhin beachtet werden. Sind auf beiden Seiten des Kaufvertrags Kaufleute i. S. d. HGB beteiligt (z. B. GmbH, AG, KG, OHG), muss der Käufer eine ihm gelieferte Ware unverzüglich auf Mängel untersuchen. Tut er dies nicht, kann er keine Ansprüche mehr geltend machen, wenn der Mangel bei einer rechtzeitigen Untersuchung früher hätte gerügt werden können.

Verlängerte Verjährung {Verjährung, verlängerte} für kaufvertragliche Gewährleistungsansprüche

Ansprüche gegenüber dem Verkäufer verjähren zwar weiterhin innerhalb von zwei Jahren nach Ablieferung der Sache, allerdings gibt es eine Ablaufhemmung für die Gewährleistungsansprüche, die erst spätestens fünf Jahre nach dem Zeitpunkt endet, zu dem die Sache dem Käufer geliefert wurde (§ 445b BGB).

Änderungen im Allgemeinen Teil des Werkvertragsrechts

Das Werkvertragsrecht (§§ 631–650 BGB). gilt für alle Werkverträge, die keine Bauverträge sind, aber auch für den neuen Bauvertrag und den Architekten- und Ingenieurvertrag, soweit für diese Vertragstypen nicht zusätzliche Sonderregelungen in den §§ 650a–650t BGB geschafften wurden.

Höhe der Abschlagszahlungen und Einbehalt {Einbehalt}

Die Regelung für Abschlagszahlungen im § 632a Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB wurde angepasst. Bislang war es so, dass eine Abschlagszahlung vom Unternehmer in der Höhe verlangt werden konnte, in der der Besteller durch die Leistung einen „Wertzuwachs“ erhalten hatte. Dieser Wertzuwachs war in der Praxis kaum zu ermitteln. Nunmehr wird in Anlehnung an die Regelung von § 16 Abs. 1 VOB/B geregelt, dass eine Abschlagszahlung in Höhe des Werts der vom Auftragnehmer erbrachten und nach dem Vertrag geschuldeten Leistung verlangt werden kann. Wenn diese Leistungen nicht vertragsgemäß sind, kann der Auftraggeber die Zahlung eines angemessenen Teils der Zahlung verweigern. Der Gesetzgeber regelt wieder, dass wesentliche und unwesentliche Mängel den Auftraggeber dazu berechtigen, einen angemessenen Einbehalt von einer Abschlagsrechnung vorzunehmen.

Fiktive Abnahme {Abnahme, fiktive}, Ergänzung für Verbraucherbauherrn

Die Regelungen zur fiktiven Abnahme wurden komplett neu formuliert. Nach § 640 Abs. 2 BGB gilt ein Werk als abgenommen, wenn dem Besteller nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt wird und die Abnahme innerhalb dieser Frist nicht unter Angabe von mindestens einem Mangel verweigert wird. Für Verbraucher wird ergänzend geregelt, dass diese fiktive Abnahme nur dann eintritt, wenn der Verbraucher in dem Schreiben, in dem er zur Abnahme unter Fristsetzung aufgefordert wird, auch ausdrücklich darauf hingewiesen wird, welche Konsequenzen es hat, wenn er sich zur Abnahme nicht äußert oder sich innerhalb der Frist Mängel vorbehält. Dieser Hinweis muss in Textform erfolgen.

Außerordentliche Kündigung {Kündigung, außerordentliche}

§ 648 BGB enthält nun die freie Kündigung durch den Besteller. Im neuen § 648a BGB wurde erstmals die Kündigung aus wichtigem Grund geregelt. Ein wichtiger Grund berechtigt beide Vertragsparteien, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertrags bis zur Fertigstellung nicht zugemutet werden kann. Es ist davon auszugehen, dass die bisher anerkannten außerordentlichen Kündigungsgründe diese gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen werden. In § 648a Abs. 2 BGB wird klargestellt, dass auch Teilkündigungen aus wichtigem Grund möglich sind. Diese müssen aber einen abgrenzbaren Teil der geschuldeten Werkleistung betreffen. In der Praxis wird es schwierig sein, sicher festzulegen, in welchem konkreten Einzelfall ein in sich abgeschlossener Teil einer Leistung vorliegt oder nicht, der zu einer Teilkündigung berechtigt.

Gemeinsame Leistungsfeststellung {Leistungsfeststellung}

Im neuen § 648a Abs. 4 BGB wird erstmals im Gesetz eine gemeinsame Leistungsfeststellung geregelt. Nach einer Kündigung kann jede der Vertragsparteien verlangen, dass eine gemeinsame Leistungsfeststellung erfolgt. Der Termin soll grundsätzlich abgestimmt werden. Gelingt dies nicht, kann jede Seite der anderen eine angemessene Frist für einen Termin setzen. Kommt die andere Seite dann nicht zu dem Termin, hat sie die Beweislast dafür, dass die Feststellungen, die der allein erschienene ehemalige Vertragspartner vorgenommen hat, falsch sind. Der Bauleitung kann daher nur dringend geraten werden, nach einer Kündigung sofort die Leistungsfeststellung zu verlangen und mit der Gegenseite abzustimmen und in jedem Fall daran teilzunehmen.

Der gekündigte Auftragnehmer hat ein Interesse daran, dass festgestellt wird, welche Leistungen er noch erbracht hat und welche ein Nachfolgeunternehmer erbringen wird. Ohne diese Feststellung wird er kaum in der Lage sein, eine prüffähige Schlussrechnung zu erstellen. Außerdem schafft er so die Voraussetzungen, um sich später gegen unberechtigte Mängelrügen verteidigen zu können. Der Auftraggeber hat ein Interesse an der Leistungsfeststellung, um die Leistung zum Ersatzunternehmer abgrenzen und die Schlussrechnung prüfen zu können. Die Bauleitung muss seinen Auftraggeber auf diese Vorschrift hinweisen und zügig die Voraussetzungen für eine gemeinsame Leistungsfeststellung schaffen. Die Vorbereitung eines Protokolls unter Beachtung der ursprünglichen Leistungsbeschreibung gehört sicherlich zu ihren Aufgaben.

Im § 648 Abs. 5 BGB wird klargestellt, dass der Auftragnehmer Anspruch auf die Vergütung seiner Leistungen hat, die er bis zum Kündigungszeitpunkt erbracht hat, auch wenn er selber den Grund für die außerordentliche Kündigung gesetzt hat.

Der neue Bauvertrag

Definition des Bauvertrags

Nach § 650a BGB ist ein Bauvertrag ein Vertrag über die Herstellung, die Wiederherstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon. In § 650a Abs. 2 BGB wird ergänzend festgehalten, dass auch ein Vertrag über die Instandhaltung eines Bauwerks ein Bauvertrag ist, wenn das Werk für die Konstruktion, den Bestand oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch von wesentlicher Bedeutung ist. Die Gerichte werden in den nächsten Jahren klarstellen, welche Verträge dann Bauverträge sind und welche nur einfache Werkverträge. Dabei geht es z. B. um die Frage, wann Werkleistungen wie beispielsweise die des Elektrikers, eines Küchenbauers, eines Installateurs, eines Betonkosmetikers usw. schon den Charakter eines Bauvertrags mit den weitergehenden Regelungen haben bzw. wann diese Leistungen nur als normaler Werkvertrag einzuordnen sind.

Anordnungsrecht {Anordnungsrecht} des Bestellers, Verhandlung über Ausführung und Preis

Erstmalig wird gesetzlich ein Anordnungsrecht des Bestellers geregelt. Das gesetzliche Anordnungsrecht unterscheidet sich erheblich von den Regelungen in § 1 Abs. 3 VOB/B für die Änderungen und in § 1 Abs. 4 VOB/B für zusätzliche Leistungen. Nach § 650b Abs. 1 Nr. 1 kann der Besteller eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs, die zumutbar ist, und nach § 650b Abs. 1 Nr. 2 eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig ist, anordnen. Der Auftraggeber kann das Leistungsziel erweitern. Er kann aber auch die Art und Weise, wie die vertraglich vereinbarte Leistung erreicht werden soll, ändern. Wie die Gerichte die „Zumutbarkeit“ bzw. die „Notwendigkeit“ auslegen werden, bleibt abzuwarten. Ist z. B. die Ausführung einer Baugrubensicherung durch eine überschnittene Bohrpfahlwand anstelle eines Berliner Verbaus zumutbar oder notwendig? Ist die Verlegung eines Parkettbodens anstelle des vertraglich ursprünglich vorgesehenen Fliesenbelags zumutbar oder notwendig?

Der Auftraggeber kann die Änderungen aber nicht sofort zu Ausführung anordnen! Die Vertragsparteien müssen zunächst versuchen, sich über die verlangte Änderung und die daraus erwachsenden Vergütungsansprüche zu einigen. Der Auftragnehmer wird verpflichtet, ein Angebot zu erstellen, wenn ihm die Ausführung grundsätzlich zumutbar ist. Darüber hinaus ist der Auftraggeber verpflichtet, wenn er die Planung zur Verfügung stellt, dem Auftragnehmer für die Angebotserstellung alle notwendigen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Inwieweit sich dies in der Praxis durchsetzen wird, bleibt abzuwarten. Wenn der Auftragnehmer die Leistungsänderung nicht ausführen will, eröffnet ihm das Gesetz die Möglichkeit, bis zur Vorlage der vom Auftraggeber zu liefernden Planung die Abgabe eines Nachtragsangebots zu verweigern. Auch kann er ohne Pläne die geänderte Ausführung nicht leisten.

Eine besondere Fallkonstellation regelt § 650b Abs. 1 Nr. 2 Satz 5 i. V .m. § 650c Abs. 1 Satz 2 BGB. Hier geht es um die Vergütung notwendiger Änderungen des Werkerfolgs, die der Auftraggeber anordnet, die aber bereits vom Vertragspreis umfasst sind. Dies sind Fälle des Global-Pauschalpreises, wenn der Auftraggeber funktional ausgeschriebene Leistungen konkretisiert, eine Leistungserweiterung oder -änderung also nicht vorliegt.

Fehlende Einigung und Anordnungsrecht

Nachdem der Auftraggeber eine Änderung verlangt, sollen sich der Auftraggeber und der Auftragnehmer über die Ausführung auf der Grundlage des Nachtragsangebots einigen. Da eine Einigung nicht zwangsläufig ist, das Bauvorhaben aber weitergeführt werden muss, erwächst dem Auftraggeber 30 Tage nach dem Zugang des Änderungsverlangens das Recht, auch ohne Einigung mit dem Auftragnehmer die Umsetzung der Änderungsanordnung zu verlangen. Die verbindliche Änderungsanordnung muss der Auftraggeber in Textform, also am besten schriftlich, bei entsprechender Vereinbarung im Vertrag auch per E-Mail oder Fax, erteilen. Die Bauleitung muss darauf achten, dass sowohl das Änderungsverlangen als auch die Änderungsanordnung vorab per Mail verschickt und noch persönlich übergeben wird, damit sowohl die jeweilige Zustellung als auch die Berechnung der 30-Tage-Frist beweissicher ist.

Höhe der Nachtragsvergütung {Nachtragsvergütung} bei fehlender Einigung

Wenn der Auftraggeber ohne Einigung nach 30 Tagen die Leistungsänderung anordnet, kann der Auftragnehmer gem. § 650c BGB immer eine Nachtragsvergütung verlangen. Es gibt keine zusätzliche/geänderte Leistung ohne angepasste Vergütung.

Das gesetzliche Bauvertragsrecht sieht keine Fortschreibung der Kalkulation vor. Wenn sich die Parteien nicht über die Höhe der Nachtragsvergütung einigen, hat der Unternehmer Anspruch auf „die tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten und Wagnis und Gewinn für die vermehrte oder verminderte Leistung“. Wenn die Bauleitung in die Vergabe eingebunden ist, sollte sie darauf achten, dass Zuschläge der Höhe nach im Vertrag festgehalten werden. Ein großes Risiko für den Auftraggeber liegt in Subvergaben. Die tatsächlichen Kosten des Generalunternehmers sind die an den Subunternehmer gezahlten Beträge. Der Generalunternehmer hat damit kein Interesse mehr an einer billigen Nachtragsleistung, weil er seine Zuschläge prozentual auf die Vergütung des Subunternehmers aufschlägt.

§ 650c Abs. 2 BGB ermöglicht dem Auftragnehmer, zur Berechnung seiner Nachtragsvergütung auf die Ansätze einer „vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation“ zurückzugreifen. Ist die Urkalkulation nicht hinterlegt, entfällt diese Option von vornherein. Hat sich der Unternehmer verkalkuliert und würde er bei Ansatz der tatsächlichen Kosten besser dastehen, besteht keine Verpflichtung, sich an eine hinterlegte Urkalkulation zu halten.

Abschlagszahlung {Abschlagszahlung} für Nachträge

Wenn der Auftragnehmer die angeordnete geänderte Leistung erbracht hat, kann – nicht muss – er bei nach wie vor fehlender Einigung über die Vergütung 80 % der in seinem Nachtragsangebot ausgewiesenen Mehrvergütung als Abschlagszahlung verlangen. So soll verhindert werden, dass der Unternehmer zwar eine geänderte Leistung erbringen muss, hierfür aber möglicherweise bis zur Schlusszahlung keine entsprechende Mehrvergütung erhält. Die Liquidität des Bauunternehmers soll gesichert werden. Der Auftragnehmer kann auch seine tatsächlichen Kosten und die Zuschläge nachweisen und abrechnen. Das Gesetz definiert ebenso eine Verzinsungspflicht des Unternehmers gegenüber dem Auftraggeber, sollte er mit der Abschlagsrechnung einen zu hohen Betrag eingefordert haben.

Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften

Die Fälle, in denen der Auftraggeber geänderte Leistungen sofort anordnet und der Auftragnehmer diese auch ausführt, ohne ein Angebot über die Nachtragsvergütung abzugeben, können nicht nach den gesetzlichen Regelungen abgerechnet werden. In diesen Fällen wird wohl eine stillschweigende (konkludente) vertragliche Vereinbarung vorliegen. Hinsichtlich der Leistung haben sich die Parteien darauf geeinigt, diese geändert, nämlich nach den Forderungen des Auftraggebers, auszuführen. Soweit über die Vergütung nicht gesprochen, die Leistung aber ausgeführt wurde, besteht wohl ein Anspruch auf Zahlung der üblichen Vergütung gem. § 632 Abs. 2 BGB.

Einstweilige Verfügungen {Verfügungen, einstweilige}

Nach § 650d BGB haben sowohl der Auftraggeber als auch der Auftragnehmer die Möglichkeit, im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens vor Gericht eine schnelle Klärung herbeizuführen, um zu klären, ob der Besteller das Recht hat, eine geänderte Leistung zu verlangen, oder ob der Auftragnehmer das Recht hat, die Ausführung der geänderten Leistung zu verweigern. Das Gericht kann „vorläufig“ klären, ob die Ausführung der Anordnung für den Unternehmer zumutbar bzw. ob diese geänderte Leistung notwendig ist (§ 650b Abs. 1 Nr. 1 oder 2 BGB).

Außerdem kann das Gericht durch eine einstweilige Verfügung über die Höhe des Mehrvergütungsanspruchs nach § 650c BGB vorläufig entscheiden. Der Bauleitung wird empfohlen, in diesen Fällen immer auf die Einschaltung eines Anwalts zu drängen.

Sicherungshypothek und die Bauhandwerkersicherung {Bauhandwerkersicherung}

§ 650e BGB regelt ohne grundsätzliche Veränderung die bekannte Sicherungshypothek. Die bisher unter § 648a BGB bekannte Bauhandwerkersicherung wird nun in § 650f BGB mit unwesentlichen Änderungen geregelt. In § 650f Abs. 6 Nr. 2 BGB wird klargestellt, dass im Rahmen des neuen Verbraucherbauvertrags der Unternehmer keine Zahlungssicherheit verlangen kann. Beide Sicherungsmöglichkeiten gelten auch nicht mehr für „normale“ Werkverträge, sondern nur für Bauverträge und den Architekten- und Ingenieurvertrag.

Zustandsfeststellung {Zustandsfeststellung}

§ 650g BGB regelt den Anspruch des Auftragnehmers auf eine Zustandsfeststellung der von ihm erbrachten Leistung für den Fall, dass der Auftraggeber die Abnahme verweigert. Häufig beginnt die Nutzung des Objekts durch den Auftraggeber oder seine Mieter selbst im Falle einer Abnahmeverweigerung, sei es aus Schadensminderungsverpflichtungen oder aus einer gerade bei Wohnimmobilien häufig anzutreffenden Drucksituation des Bestellers, weil dieser aus seiner vorherigen Wohnung ausziehen muss.

Nach § 650g Abs. 2 BGB kann eine Zustandsfeststellung einseitig vorgenommen werden, wenn der Auftraggeber bei einem vereinbarten Termin oder einem Termin, der innerhalb einer angemessenen Frist anberaumt wurde, nicht erscheint. Dieses Fernbleiben erlaubt es dem Auftragnehmer, einseitig die Zustandsfeststellung zu treffen. Es ist ein Protokoll anzufertigen, zu unterschreiben und der Gegenseite unverzüglich zur Verfügung zu stellen. Wird diese einseitige Zustandsfeststellung durchgeführt, protokolliert und konnte die Gegenseite sich für das Fernbleiben nicht ausreichend entschuldigen, wird die Richtigkeit der Zustandsfeststellung vermutet. Nach § 650g Abs. 3 BGB muss sich der Besteller nach der Besitzverschaffung dann daran festhalten lassen, dass ein nicht in der Zustandsfeststellung enthaltener offensichtlicher Mangel auch nicht vorhanden war. Ausdrücklich macht das Gesetz nur dann eine Ausnahme (§ 650g Abs. 3 Satz 3 BGB), wenn der Mangel nach seiner Art gar nicht vom Besteller verursacht sein kann. Jede Bauleitung muss diese Vorschrift kennen. Im Falle einer Abnahmeverweigerung – egal ob berechtigt oder unberechtigt – ist sofort eine Zustandsfeststellung zu verlangen.

Fälligkeit der Vergütung {Vergütung}

§ 650g Abs. 4 BGB regelt die Fälligkeit der Vergütung (Schlusszahlung). Voraussetzung ist zum einen die Abnahme. Dabei ist es egal, ob diese ausdrücklich erklärt wurde oder eine fiktive Abnahme nach § 641 Abs. 2 BGB vorliegt. Außerdem muss der Unternehmer eine prüffähige Schlussrechnung erstellt haben.

Die Schlussrechnung ist prüffähig, wenn sie eine übersichtliche Aufstellung der erbrachten Leistungen enthält und für den Besteller nachvollziehbar ist. Der Gesetzgeber definiert darüber hinaus auch eine Frist von 30 Tagen, innerhalb der gegen die Prüffähigkeit Einwendungen erhoben werden können. Geschieht dies nicht innerhalb von 30 Tagen, wird der Einwand der fehlenden Prüffähigkeit nicht mehr beachtet. Will die Bauleitung des Auftraggebers die Prüffähigkeit rügen, muss dies also kurzfristig geschehen. Außerdem ist konkret zu rügen, was nicht prüffähig sein soll.

Kündigung nur schriftlich möglich

Jede Kündigung eines Bauvertrags muss zur Wirksamkeit schriftlich erfolgen (§ 650h BGB). Die Kündigung eines Vertrags ist von solcher Bedeutung, dass der Kündigende selber durch die Schriftform gezwungen wird, sich über die Bedeutung klar zu werden. Dem Vertragsteil, dem gekündigt wird, sei es Auftraggeber oder Auftragnehmer, wird durch die schriftliche Kündigung eindeutig Klarheit verschafft. Durch die Schriftform, Brief oder Mail mit Signatur, wird klargestellt, dass Kündigungen, die mündlich, nur per normaler Mail oder Fax erklärt werden, unwirksam sind.

Der Verbraucherbauvertrag

Anwendungsbereich, Verbraucher und Generalunternehmer

Für den Verbraucherbauvertrag gelten grundsätzlich alle Vorschriften die für den normalen Bauvertrag gelten, sowie die Ergänzungen in den §§ 650i–650n BGB. § 650i BGB definiert den Verbrauchervertrag. Dieser liegt nur dann vor, wenn der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude beauftragt wird. Verbraucher ist nach § 13 BGB jede natürliche Person, die Rechtsgeschäfte abschließt, welche weder dem gewerblichen noch dem selbstständigen Bereich zuzuordnen sind. Ob Wohnungseigentümergemeinschaften „Verbraucher“ sind, müssen die Gerichte entscheiden. Da nach dem Gesetzeswortlaut mit dem Vertrag alle Leistungen umfasst sein sollen, die zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu den erheblichen Umbaumaßnahmen gehören, kann Vertragspartner des Verbrauchers eigentlich nur ein Generalunternehmer/Generalübernehmer sein. Wenn der Auftraggeber gewerkeweise vergibt, wird wohl kein Verbraucherbauvertrag vorliegen.

Wann Umbaumaßnahmen einen „erheblichen Umfang“ haben, ist im Einzelfall zu entscheiden. Normale Instandsetzungs- oder Instandhaltungsarbeiten werden wohl nicht ausreichend sein, damit ein Verbraucherbauvertrag vorliegt. Je umfangreicher und komplexer die Umbaumaßnahmen in die Substanz des Gebäudes eingreifen, desto eher wird ein Verbraucherbauvertrag vorliegen. Fehlt es an einem Eingriff in das Bestandsgebäude, dürfte auch kein Verbraucherbauvertrag vorliegen. Der Anbau einer Garage z. B. wird nicht unter die Vorschriften der §§ 650i–650n BGB fallen, auch wenn der Auftraggeber ein Verbraucher ist.

Textform

Nach § 650i Abs. 2 BGB ist der Verbraucherbauvertrag in Textform abzuschließen. Der Vertrag oder Angebot und Annahme, die zum Vertragsschluss führen, muss bzw. müssen also eine lesbare Erklärung sein, die auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben wird. Textform liegt vor bei Papier, Speicherkarte, USB-Stick, E-Mails etc. Eine persönliche Unterschrift ist nicht erforderlich. Auch Änderungen der Leistung und der Vergütung müssen in Textform vereinbart werden. Ein Verstoß gegen das Erfordernis der Textform führt zur Nichtigkeit des Vertrags!

Verpflichtende Baubeschreibung {Baubeschreibung}

Für den Verbraucher muss es eine sichere Vertragsgrundlage geben. Der Unternehmer muss deshalb gem. § 650j BGB ausreichend lange vor Vertragsabschluss eine Baubeschreibung in Textform (§ 126b BGB) zur Verfügung stellen. Hiervon wird nur dann eine Ausnahme gemacht, wenn der Verbraucher selber die wesentlichen Planungsvorgaben zur Verfügung stellt, also einen Architekten damit beauftragt hat. Die Baubeschreibung muss sämtliche wesentlichen Eigenschaften des Werks enthalten und für den Verbraucher klar und verständlich sein. Die Mindestvorgaben an die Baubeschreibung regelt Art. 249 EGBGB, diese sind:

•	allgemeine Beschreibung des herzustellenden Gebäudes oder der vorzunehmenden Umbauten, ggf. Haustyp und Bauweise
•	Art und Umfang der angebotenen Leistungen, ggf. der Planung und der Bauleitung, der Arbeiten am Grundstück und der Baustelleneinrichtung sowie der Ausbaustufe
•	Gebäudedaten, Pläne mit Raum- und Flächenangaben sowie Ansichten, Grundrisse und Schnitte
•	ggf. Angaben zum Energie-, Brandschutz- und Schallschutzstandard sowie zur Bauphysik
•	Angaben zur Beschreibung der Baukonstruktionen aller wesentlichen Gewerke
•	ggf. Beschreibung des Innenausbaus
•	ggf. Beschreibung der gebäudetechnischen Anlagen
•	Angaben zu Qualitätsmerkmalen, denen das Gebäude oder der Umbau genügen muss
•	ggf. Beschreibung der Sanitärobjekte, der Armaturen, der Elektroanlage, der Installationen, der Informationstechnologie und der Außenanlagen
•	verbindliche Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung; steht der Beginn der Baumaßnahme noch nicht fest, ist ihre Dauer anzugeben

Die Parteien können auch vertraglich klar festlegen, was nicht zur Leistung des Unternehmers gehören soll.

Konsequenzen einer unklaren/unvollständigen Baubeschreibung

Ist die Baubeschreibung nicht eindeutig, bestimmt § 650k Abs. 2 BGB, dass die unklaren Leistungen ausgehend vom Komfort- und Qualitätsstandard der Leistungsbeschreibung festzulegen sind. Zweifel bei der Auslegung gehen dabei immer zulasten des Unternehmers.

Der Verbraucherbauvertrag muss verbindliche Termine und Fristen enthalten (§ 650k Abs. 3 BGB). Mindestens der Fertigstellungszeitpunkt muss verbindlich geregelt sein. Kann der Termin bei Vertragsabschluss noch nicht vereinbart werden, weil z. B. die Baugenehmigung noch nicht vorliegt, müssen zumindest die Zeiträume der Bauausführung vereinbart werden. Vergessen die Parteien im Vertrag Regelungen zu Terminen und Fristen, wird auf die im Angebot vom Unternehmer genannten Termine zurückgegriffen.

Widerrufsrecht {Widerrufsrecht}

Der Verbraucher kann nach § 650j BGB innerhalb von 14 Tagen ab Vertragsabschluss den Widerruf des abgeschlossenen Verbraucherbauvertrags erklären. Er braucht dafür keinen Grund. Dieses Widerrufsrecht muss die Bauleitung kennen. Vor Ablauf der Widerrufsfrist sollte mit den Bauarbeiten nicht begonnen werden. Der Unternehmer muss den Verbraucher auf sein Widerrufsrecht schriftlich hinweisen. Ohne ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung beginnt die 14-tägige Widerrufsfrist nicht. Das Widerrufsrecht erlischt dann frühestens zwölf Monate und 14 Tage nach dem Vertragsabschluss.

Höhe der Abschlagszahlungen und Absicherung des Vergütungsanspruchs

Der Unternehmer hat auch beim Verbraucherbauvertrag einen Anspruch auf Abschlagszahlungen (§ 632a BGB). Nach § 650m Abs. 1 BGB dürfen diese aber nicht mehr als 90 % der vereinbarten Gesamtvergütung einschließlich der Nachträge ausmachen. Die restlichen 10 % werden erst fällig, wenn die Abnahme erklärt wurde und eine prüffähige Schlussrechnung vorliegt. Überhöhte Abschlagszahlungen geben dem Verbraucher einen Anspruch auf Rückzahlung der 90 % übersteigenden Vergütungsanteile.

Der Verbraucher hat einen nicht verhandelbaren Anspruch auf eine Sicherheit i. H. v. 5 % der vereinbarten Gesamtvergütung (§ 650m Abs. 2 BGB). Dieser ist durch einen entsprechenden Einbehalt von der ersten Abschlagszahlung zu bilden. Der Verbraucher hat damit eine Erfüllungssicherheit von insgesamt 15 %.

Erhöht sich aufgrund von Nachträgen der Gesamtvergütungsanspruch des Unternehmers um mehr als 10 %, ist eine entsprechende zusätzliche Sicherheit bei der dann fälligen nächsten Abschlagsrechnung zu bilden. Der Unternehmer kann diese Sicherheit gem. § 650m Abs. 3 BGB durch Überlassung einer Garantie oder Bürgschaft ablösen.

Erstellung und Herausgabe von Unterlagen

§ 650n BGB bestimmt den gesetzlich vorgegebenen Umfang von Unterlagen, die der Unternehmer immer zu überlassen hat. Daneben können die Parteien die Überlassung weiterer Unterlagen vertraglich vereinbaren.

Der Architekten- und Ingenieurvertrag

Inhalt und Leistungspflichten

Erstmals wird in § 650p BGB durch den Gesetzgeber der Leistungsumfang des Planers geregelt. Außerdem wird die Vereinbarung oder Ermittlung der Planungs- und Überwachungsziele als zwingend erforderliche Leistung vorgegeben. Der Planer muss die Leistungen erbringen, die nach dem jeweiligen Stand der Planung und Ausführung des Bauwerks oder der Außenanlage erforderlich sind, um die vertraglich vereinbarten Planungs- und Überwachungsziele zu erreichen. Alle mit dem Auftraggeber abgeschlossenen Leistungen des Planers ergeben sich aus dem abgeschlossenen Vertrag und nicht aus der HOAI. Im Vertrag sollten die bekannten Planungs- und Überwachungsziele daher klar formuliert werden.

Sind diese Ziele zu Beginn der Tätigkeit noch nicht geklärt, müssen sie gem. § 650p Abs. 2 BGB als Erstes erarbeitet werden, bevor die eigentliche Planertätigkeit beginnt. Der Planer muss diese Ergebnisse dem Auftraggeber vorlegen und zwar ausdrücklich zusammen mit einer Kosteneinschätzung, um dessen Zustimmung zu erlangen, dass er auf der Grundlage dieser „Zielbestimmung“ seine eigentliche Planungstätigkeit beginnen soll. Die „Kosteneinschätzung“ ist weder eine Kostenschätzung noch eine Kostenberechnung nach DIN oder HOAI. Die Pflicht, die wesentlichen Überwachungsziele vertraglich festzulegen, trifft auch die Bauleitung.

Sonderkündigungsrechte {Sonderkündigungsrechte} nach Zielfindungsphase

Wenn der Planer die wesentlichen Planungs- und Überwachungsziele erst erarbeiten muss, steht dem Auftraggeber nach Vorlage der Ergebnisse inklusiv der Kosteneinschätzung das Recht zu, den Vertrag innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen zu kündigen. Im diesem Fall hat der Planer nur Anspruch auf die Vergütung für die bis zur Kündigung erbrachten Leistung. Die Leistung der Ermittlung der Vertragsziele ist immer vergütungspflichtig. Die Vergütungspflicht umfasst aber nur die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen. Selbst wenn der Vertrag vorsah, dass der Planer z. B. alle Leistungsphasen nach HOAI erbringen sollte, hat er keinen Anspruch auf eine anteilige Vergütung der gekündigten nicht erbrachten Leistungen.

Ist der Auftraggeber ein Verbraucher beginnt die Kündigungsfrist nur, wenn dieser über sein Kündigungsrecht, die Frist für die Kündigung und die Rechtsfolgen der Kündigung in Textform unterrichtet wurde. Vergisst der Planer dies, beginnt die Zweiwochenfrist nicht zu laufen. Der Verbraucher kann dann bis zur Abnahme für den Vertrag nach § 650r Abs. 1 Satz 2 BGB das Sonderkündigungsrecht wahrnehmen.

Die Kündigung des Vertrags nach der Zielfindungsphase ist auch für den Planer möglich. Nach § 650r Abs. 2 BGB kann er seinen Auftraggeber mit Überlassung der wesentlichen Planungsziele und der Kosteneinschätzung auffordern, innerhalb einer angemessenen Frist die Zustimmung zu den erarbeiteten Zielen zu erteilen. Wenn diese Frist überschritten wird und der Auftraggeber keine Erklärung abgibt oder seine Zustimmung verweigert, kann der Planer kündigen. Eine mögliche Hängepartie über den Fortgang des Planervertrags kann so vermieden werden. Auch im Falle der Kündigung durch den Planer besteht der Anspruch auf die Vergütung der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen.

Anwendung der Vorschriften des Bauvertrags

Für den Planervertrag gelten gem. § 650q Abs. 1 BGB die Vorschriften der §§ 650b, 650e – 650h BGB, soweit es nicht speziellere Vorschriften für den Planer gibt. Damit gibt es das Recht des Auftraggebers, einseitig Leistungsziel und Leistungsinhalt zu verändern (§ 650b BGB). Auch für den Planervertrag gibt es die 30-Tage-Frist zur Verhandlung über Änderungen des Leistungsumfangs und die Vergütungsanpassung. Auch der Planer hat Anspruch auf die Eintragung einer Sicherungshypothek bzw. Überlassung einer Zahlungssicherheit. Er hat Anspruch auf eine Leistungsfeststellung bei Verweigerung der Abnahme seiner Leistungen. Damit ist auch klargestellt, dass er einen Abnahmeanspruch hat und eine Abnahme vom Auftraggeber erklärt werden muss. Auch nach BGB muss der Planer eine prüffähige Schlussrechnung stellen. Bisher waren Abnahme und Schlussrechnungsstellung lediglich Fälligkeitsvoraussetzungen nach HOAI. Auch der Planervertrag kann jederzeit schriftlich gekündigt werden.

Vergütungsanpassung bei Anordnung einer Leistungsänderung nach 30 Tagen

Die Konsequenzen für Vergütungsansprüche des Planers aus einer einseitig angeordneten Änderung oder Erweiterung der Planungs- und Überwachungsinhalte ergeben sich aus § 650q Abs. 2 BGB. Danach gilt:

•	Leistungsanordnungen, die Grundleistungen der Leistungsbilder der HOAI betreffen, werden nach den Regelungen der HOAI abgerechnet. Damit ergeben sich Probleme, die von den Gerichten noch geklärt werden müssen. Gültige Honorarvereinbarungen über den Mindestsatz hinaus kann der Planer nur dann treffen, wenn sie bei Auftragserteilung (§ 7 Abs. 1 HOAI) schriftlich vereinbart werden. Eine einseitige Anordnung ist keine Vereinbarung. Führt dann die einseitige Anordnung des Auftraggebers immer dazu, dass geänderte oder zusätzliche Grundleistungen nur in Höhe der Mindestsätze abgerechnet werden können?
•	Wenn Leistungen von der Anordnung betroffen sind, die keine Grundleistungen sind, können die Parteien die Vergütung frei vereinbaren (auch wenn dies in 30 Tagen schon nicht gelungen ist).
•	Gelingt keine Einigung, gilt § 650c BGB. Der Planer hat dann Anspruch auf die Erstattung seiner tatsächlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge für Wagnis, Gewinn und Allgemeine Geschäftskosten.

Teilabnahme {Teilabnahme}

Nach § 650s BGB hat jeder Planer einen gesetzlichen Anspruch auf eine Teilabnahme nach der Abnahme der letzten Leistung von bauausführenden Unternehmen für die von ihm bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten Leistungen. Dies unabhängig davon, welche weiteren Leistungen er noch zu erbringen hat. Architekten und Ingenieuren ist zu raten, diese Abnahme auch zu verlangen. Ohne Verlangen einer Teilabnahme wird der Auftraggeber sicherlich nicht tätig werden. Der Gesetzgeber hat die Teilabnahme auch bewusst nicht mit der Erbringung aller Grundleistungen der Leistungsphase 8 verknüpft. Der Abnahmeanspruch hängt nur an der Abnahme der Leistung des letzten ausführenden Unternehmers. Hier soll ein Gleichlauf der Gewährleistungsfristen erreicht werden.

Spätere gesamtschuldnerische Haftung

Wenn der Auftraggeber gegenüber dem ausführenden Unternehmen Mängelansprüche hat und wegen dieses Mangels auch Schadensersatzansprüche gegenüber dem Bauüberwacher geltend macht, kann der Bauüberwacher die Inanspruchnahme zunächst verweigern. Der Auftraggeber muss dem Bauunternehmer zunächst eine angemessene Frist zur Mangelbeseitigung setzen. Erst wenn der Bauunternehmer die Frist versäumt und den Mangel nicht beseitigt, kann der Auftraggeber auch zukünftig entscheiden, ob er dann gerichtlich gegen den Unternehmer vorgehen oder ob er den Bauüberwacher auf Schadensersatz in Höhe der Mangelbeseitigungskosten in Anspruch nehmen will. Letztendlich führt diese Regelung wohl nur dazu, dass sich die Inanspruchnahme des Bauüberwachers im Regelfall um 14 Tage verschieben wird.