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Anmerkungen
ОглавлениеVon lat. „imperare“ = „befehlen“. Abweichende Terminologie bei Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 4 a.E.
Häufig – aber nicht immer (siehe Rn. 9) – korrespondiert mit der Pflicht des einen (z.B. des Käufers zur Zahlung des Kaufpreises, § 433 Abs. 2 BGB) ein (subjektives) Recht eines anderen (z.B. der Kaufpreisanspruch des Verkäufers), siehe Schmalz, Methodenlehre, Rn. 7. Dort (Rn. 4) auch zu Obliegenheiten (z.B. Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 BGB), deren Einhaltung zwar nicht einklagbar ist, aber bei Zuwiderhandeln zu einem Rechtsnachteil beim Verpflichteten führt (z.B. Kürzung/Verlust des Schadensersatzanspruchs).
Strafvorschriften enthalten zumeist unbedingte Rechtsgebote, d.h. absolute Verbot (z.B. § 212 Abs. 1 StGB), vgl. Zippelius, Methodenlehre, S. 23; Börner, Jura 2014, S. 1258 (1259). Bei Letzterem auch zu Erlaubnissen (die wie z.B. § 32 StGB etwas für zulässig erklären, ohne dass man es tun müsste) neben Ge- und Verboten als dritter Form von Normen. Ebenso Staake, Jura 2018, S. 661 (664). Dort auch zur Freistellung (Dispens, z.B. § 31 Abs. 2 BauGB) als vierter Normkategorie. Siehe auch Rn. 6, 8.
Zu Rechtsprinzipien siehe Rn. 115.
Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 29, § 13 Rn. 81; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 71; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 2, 11, 53; Schwacke, Methodik, S. 22; Staake, Jura 2018, S. 661 (663).
Staake, Jura 2011, S. 177 (178) m.w.N.; ders., Jura 2018, S. 661 (665).
Vogel, Methodik, S. 68.
Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 46; Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 29; Schwacke, Methodik, S. 22, 25; Vogel, Methodik, S. 68 mit dem Hinweis, das von diesem Verständnis des Tatbestands im „methodischen Sinn“ die im Besonderen Teil des StGB vertypten Unrechtstatbestände (z.B. § 263 Abs. 1 StGB: Betrug) sowie der prozessrechtliche Begriff des Tatbestands, welcher sich in § 313 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 ZPO, § 117 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 VwGO im Wesentlichen auf den Sachverhalt bezieht, zu unterscheiden sind.
Wank, Auslegung, S. 6 a.E. Vgl. auch Vogel, Methodik, S. 71.
Vgl. Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 60 m.w.N. Zum nachfolgenden Schaubild vgl. dies., a.a.O., Rn. 67; Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 38; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 15.
Zippelius, Methodenlehre, S. 23 unter Hinweis auf Luhmann, Rechtssoziologie, 2. Aufl. 1983, S. 88, 227 ff. Demgegenüber ist der Zusammenhang zwischen Tatbestand und Rechtsfolge bei Final- bzw. Zwecknormen (z.B. § 1 Abs. 7 BauGB) allenfalls lose, siehe Lepsius, JuS 2019, S. 123 (127).
Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 17; Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 29 ff.; Zippelius, Methodenlehre, S. 25.
Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 86; Mann, Einführung, Rn. 207, dort auch zu mitunter bestehenden zwingenden Vorgaben bzgl. der Prüfungsreihenfolge; Schwacke, Methodik, S. 62, 64; Wank, Auslegung, S. 11, 13; Zippelius, Methodenlehre, S. 27. Die Prüfung der Tatbestandsmerkmale in der gesetzlichen Reihenfolge gebietet lediglich eine „Faustformel“, siehe Vahle, DVP 2012, S. 2 (10).
Hierzu siehe im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“, Rn. 40 ff. m.w.N.
Wank, Auslegung, S. 47. Dort und bei Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 931 ff. auch zur Kritik am Typusbegriff. Zur Unterscheidung zwischen Regeln und Rechtsprinzipien siehe Rn. 115.
Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 616.
Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 29 f.; Vogel, Methodik, S. 67.
Leenen, Typus und Rechtsfindung, 1971, S. 34 m.w.N.
Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 30.
Zippelius, Methodenlehre, S. 16.
Zum Ganzen siehe Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 294, 297.
Von engl. „fuzzy“ = „verschwommen“. Hierzu siehe etwa Muthorst, Grundlagen, § 4 Rn. 34.
Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 616.
Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 616 f. Dort (S. 618) auch zu dem von Bender, in: GS Rödig, 1978, S. 34 entwickelten, in BGHZ 80, 153 (159 f.) bzgl. gesetzlicher Tatbestandsmerkmale jedoch verworfenen sog. „Sandhaufen-Theorem“.
Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 297 ff.; Vogel, Methodik, S. 147. Hierbei handelt es sich nicht um eine Methode der Subsumtion, siehe Zippelius, Methodenlehre, S. 61.
BVerfGE 145, 171 (193) m.Anm. Wienbracke, BB 2017, S. 1832 (Hervorhebungen d.d. Verf.).
Vgl. Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 53, 56, 64 f.; Schwacke, Methodik, S. 23.
Zum Ganzen siehe Börner, Jura 2014, S. 1258 (1259); Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 116; Vogel, Methodik, S. 71; Zippelius, Methodenlehre, S. 3 f. Siehe auch Rn. 6.
Zu den erst durch die Rechtsprechung bzw. Literatur entwickelten Voraussetzungen siehe Mann, Einführung, Rn. 251.
Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 83; Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 64; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 96, 543; Wank, Auslegung, S. 13.
Vgl. Vogel, Methodik, S. 68; Wank, Auslegung, S. 19; Zippelius, Methodenlehre, S. 4, 25. Da im „Restaurant-Fall“ (Rn. 2) keine Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Verhalten des A vorliegen, hat er sich durch Umstoßen der Designerlampe nicht gem. § 303 Abs. 1 StGB strafbar gemacht (Rn. 3).
Wank, Auslegung, S. 23.
Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 129; Schwacke, Methodik, S. 28, 32 f, 38.
Schmalz, Methodenlehre, Rn. 113.
Zum Ganzen siehe Schmalz, Methodenlehre, Rn. 101; Schwacke, Methodik, S. 27. Im Zivilrecht führen negative Formulierungen „nicht selten“ zu einer Beweislastverschiebung (z.B. muss nach § 932 Abs. 2 BGB der Eigentümer beweisen, dass der „Erwerber […] nicht in gutem Glauben“ war – und nicht etwa der Erwerber seinen guten Glauben), siehe Vogel, Methodik, S. 69. Vgl. auch Rn. 99.
Zum Ganzen siehe Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 52 ff.; Mann, Einführung, Rn. 233 f.; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 35 f. Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 85 weisen darauf hin, dass es „in der deutschen (Rechts-)Sprache […] zwei verschiedene ,oder‘, das ‚oder/und‘ [so z.B. in § 823 Abs. 1 BGB bzgl. der dort genannten Rechtsgüter] und das ‚entweder/oder‘“ (z.B. in § 123 Abs. 1 StGB bzgl. der dort vorgesehenen Strafen) gibt (Hervorhebungen z.T. im Original). Siehe auch Rn. 141.
Nach Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 58; Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn 32 f.; Schwacke, Methodik, S. 42 ff.; Wank, Auslegung, S. 11 f., 14; Zippelius, Methodenlehre, S. 25 ff.
Auch auf der Rechtsfolgenseite finden mal mehr, mal weniger bestimmte Rechtsbegriffe Verwendung, siehe im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“, Rn. 225. Entsprechendes gilt für deskriptive/normative Merkmale, siehe Schwacke, Methodik, S. 28. Zur Frage, ob es sich bei der Ausfüllung namentlich von Generalklauseln noch um Gesetzesauslegung oder schon um Rechtsfortbildung handelt, siehe Rn. 233 a.E.
Hierzu sowie zum gesamten Folgenden siehe Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 47 ff.; Schwacke, Methodik, S. 25 ff., 48 f. m.w.N. zur a.A., wonach zwischen un- und bestimmten sowie zwischen deskriptiven und normativen Begriffen nicht differenziert werden könne; Staake, Jura 2018, S. 661 (668); Vogel, Methodik, S. 13 f. Wank, Auslegung, S. 46 zufolge werde „durch die Aufnahme in ein Gesetz […] jeder ,deskriptive Begriff‘ zwangsläufig zu einem normativen“.
Zur Kennzeichnung dieser Unterschiede differenzieren Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 182 f. zwischen „verweisenden normativen Begriffen“ (im o.g. Beispiel: „Eigentum“) und „offenen normativen Begriffen“ (im o.g. Beispiel: „Kunst“). Typusbegriffe (Rn. 84) werden von Schmalz, Methodenlehre, Rn. 155 als „Zwischenerscheinungen“ zwischen deskriptiven und normativen Begriffen behandelt.
Vgl. Vogel, Methodik, S. 68. Siehe auch Rn. 86.
Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 53; Schwacke, Methodik, S. 28 f. Dort (S. 30) auch zu Antwortnormen, die aus mehreren Vorschriften zusammengesetzt sind (z.B. § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG). In Abhängigkeit von der jeweiligen Fragestellung (z.B. Wie ist der Begriff „Verwaltungsakt“ definiert?) können freilich auch unvollständige Normen (z.B. § 35 S. 1 VwVfG) Antwortnormen sein, siehe Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 81 f., 86, 114, 116.
Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 77; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 112; Vogel, Methodik, S. 73 f.; Zippelius, Methodenlehre, S. 3 f., 6, 23.
Vgl. Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 72, 79; Mann, Einführung, Rn. 269.
Zum Ganzen siehe im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“, Rn. 229, 231. Dort (Rn. 228) auch zu Fällen, in denen der Begriff „kann“ ausnahmsweise nicht zur Einräumung von Ermessen, sondern einer Befugnis verwendet wird. Zum nachfolgenden Schaubild vgl. Schwacke, Methodik, S. 24.
Die von einer Gegennorm (z.B. § 935 Abs. 1 zu § 932 BGB) ausgesprochene Rechtsfolge kann ihrerseits wiederum durch eine sog. Gegen-Gegennorm (z.B. § 935 Abs. 2 BGB) ausgeschlossen werden, siehe Schmalz, Methodenlehre, Rn. 119.
Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 118 f.; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 97 ff.; Schwacke, Methodik, S. 28 f., 31 ff. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 129 sprechen insoweit plastisch auch von „Zuträger“-Normen.
Zum Ganzen vgl. Schmalz, Methodenlehre, Rn. 99, 124 mit dem Hinweis, dass juristisches Denken folglich „Denken in Schritten“ (Regel-Ausnahme) ist (Rn. 122); Schwacke, Methodik, S. 34. Siehe auch Fn. 35 zu Rn. 87.
Vgl. Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 84 m.w.N.; Schwacke, Methodik, S. 31.
Vgl. Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 35; Vogel, Methodik, S. 76.
Nach Wank, Auslegung, S. 19. Siehe auch Rn. 88.
Zippelius, Methodenlehre, S. 37.
Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 131a (Hervorhebungen d.d. Verf.). Nach Piekenbrock, Jura 2015, S. 336 ff. habe es die „Reichsschokoladenverordnung“ nie gegeben („Mythos“).
Vgl. Armbrüster, in: MüKo, BGB, 8. Aufl. 2018, § 138 Rn. 4; Kallerhoff/Mayen, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 28 Rn. 1, 47, jeweils m.w.N.
Hierzu vgl. im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“, Rn. 186. Siehe aber auch Armbrüster, in: MüKo, BGB, 8. Aufl. 2018, § 138 Rn. 141 f. m.w.N. zum Verhältnis von § 138 Abs. 2 zu § 138 Abs. 1 BGB.
Nach Metzner, GastG, 6. Aufl. 2002, § 4 Rn. 10, 49 m.w.N.
Vgl. Adomeit/Hähnchen, Rechtstheorie, Rn. 88; Mann, Einführung, Rn. 258.
Zum Ganzen siehe BVerfGE 45, 363; OLG Stuttgart, NStZ 1985, 76; Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, § 243 Rn. 1, 42 f.; Schmitz, in: MüKo, StGB, 3. Aufl. 2017, § 243 Rn. 3, 6 f., 61 f.; Kinzig, in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl. 2019, vor § 38 Rn. 47 ff., jeweils m.w.N.
Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 98; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 81; Schwacke, Methodik, S. 36. Ein Übermaß an Verweisungen erschwert freilich die Lesbarkeit der Normen, siehe Karpen, JuS 2016, S. 577 (583).
Vogel, Methodik, S. 70. Siehe auch Rn. 93.
Vgl. Stresemann, in: MüKo, BGB, 8. Aufl. 2018, § 90a Rn. 8 zu § 90a BGB und im Skript „Verwaltungsprozessrecht“, Rn. 147, 181, 204, 213, 247. Bei dieser „gesetzlich angeordnete[n] Analogie“ (Schmalz, Methodenlehre, Rn. 106 a.E., 379) handelt es sich nicht um eine Analogie i.S.d. juristischen Methodik (Rn. 246) und Schwacke, Methodik, S. 132.
Füller, in: MüKo, BGB, 8. Aufl. 2018, § 951 Rn. 3 m.w.N.; Mann, Einführung, Rn. 282; Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 86; Schwacke, Methodik, S. 36. Zum nachfolgenden Schaubild vgl. Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 100.
Schmalz, Methodenlehre, Rn. 106. Zum nachfolgenden Schaubild vgl. Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 100.
Vgl. BVerfG, GewArch 2007, S. 149. Statische Verweisungen sind verfassungsrechtlich unbedenklich, da „der verweisende Gesetzgeber sich den Inhalt von Rechtsvorschriften des anderen Normgebers in der Fassung zu eigen macht, wie sie bei Erlass seines Gesetzesbeschlusses galt“, BVerfG, BeckRS 2020, 5226, Rn. 79 m.w.N.
Vgl. BVerfGE 78, 32 (35 f.).
Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 85. Gerade deshalb, d.h. weil es infolge dynamischer Verweisungen letztlich zu einer „versteckten Verlagerung von Gesetzgebungsbefugnissen“ kommt (BVerfGE 47, 285 [312] m.w.N.), d.h. der verweisende Gesetzgeber „den Inhalt seiner Vorschriften nicht mehr in eigener Verantwortung bestimmt und damit der Entscheidung Dritter überlässt“, sind „dynamische Verweisungen zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, aber nur in dem Rahmen zulässig, den die Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit, der Demokratie und der Bundesstaatlichkeit ziehen; grundrechtliche Gesetzesvorbehalte können diesen Rahmen zusätzlich einengen“, BVerfGE 143, 38 (56). Vgl. auch BVerfG, NVwZ-RR 2020, S. 569 (572), jeweils m.w.N.
Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 107; Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 85 a.E.; Zippelius, Methodenlehre, S. 29. Mann, Einführung, Rn. 284 m.w.N. zufolge sei „aus der Perspektive der verfassungskonformen Interpretation [s.o. Fn. 66] oftmals eine statische Verweisung“ anzunehmen (Hervorhebungen d.d. Verf.). Ebenso speziell zum Strafrecht Vogel, Methodik, S. 70 m.w.N.
Vgl. Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 38; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 283 f.; Vogel, Methodik, S. 77 unter Hinweis auf BVerfGE 34, 269 (287). Siehe auch Rn. 79, 264, 267 f. Weitere Beispiele bei Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 36 f.
Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 108; Vogel, Methodik, S. 78 f.; Wank, Auslegung, S. 9. Siehe auch Rn. 123.
Hierzu siehe etwa Wienbracke, ZJS 2013, S. 148 m.w.N.
Vgl. Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 36, § 13 Rn. 81; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 52 f.; Schwacke, Methodik, S. 10; Staake, Jura 2018, S. 661 (665); Zippelius, Methodenlehre, S. 11, 46. Terminologie nach Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 307 f. Siehe auch Rn. 174, 210.
Vogel, Methodik, S. 67; Zippelius, Methodenlehre, S. 45. Siehe auch den Übungsfall in Rn. 283 f. Terminologie nach Alexy, Theorie der Grundrechte, 1986, S. 75 f.
Muthorst, Grundlagen, § 5 Rn. 35 unter Hinweis u.a. auf Alexy, Theorie der Grundrechte, 2. Aufl. 1994, S. 75 f. Demgegenüber hat ein Widerspruch zwischen zwei Regeln den Vorrang der einen gegenüber der anderen zur Folge, siehe Rn. 34 und Vogel, Methodik, S. 67.
Staake, Jura 2011, S. 177 (181 f.) m.w.N. Siehe auch Rn. 79.
Vogel, Methodik, S. 80. Vgl. auch Rn. 61 a.E., 64.
Bitter/Rauhut, JuS 2009, S. 289 (291).
Vgl. Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 87.
Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 88 ff. m.w.N.; Lorenz, in: MüKo, BGB, 8. Aufl. 2018, § 477 Rn. 27.
Schwacke, Methodik, S. 39 f.; Vogel, Methodik, S. 76 f.; Wank, Auslegung, S. 22; Zippelius, Methodenlehre, S. 29 f., jeweils mit dem plastischen Beispiel: „Der Bademeister gilt als Frau“. Von Fiktionen dieser Art (i.e.S.) zu unterscheiden sind solche „als verdeckte Verweisungen“ (Rn. 108; z.B. § 119 Abs. 2 BGB: „Als Irrtum über den Inhalt der Erklärung [i.S.v. § 119 Abs. 1 BGB] gilt auch der Irrtum über solche Eigenschaften der Person oder der Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen werden“), vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 83 ff.
Vgl. Beaucamp/Beaucamp, Methoden, Rn. 93; Muthorst, Grundlagen, § 13 Rn. 87; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 111; Schwacke, Methodik, S. 40.
Hierzu siehe im Skript „Verwaltungsprozessrecht“, Rn. 209, 215 m.w.N. Dort auch zu weiteren für die Fristberechnung maßgeblichen Vorschriften (u.a. des BGB).
Schmalz, Methodenlehre, Rn. 120 ff. Vgl. auch Prümm, in: Vereinigung Deutscher Rechtslehrender, Rechtslehre, 2012, S. 21 (36): „Antwortnorm + Hilfsnorm + Gegennorm = Entscheidungsnorm“.
