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ОглавлениеCapítulo 2 Fundamentos de derecho comercial en la empresa
Lee el decreto tú mismo: ya que pides justicia,
ten por cierto que tendrás más justicia de la que deseas.
William Shakespeare,
El mercader de Venecia
En el capítulo anterior se observaron los principios y el marco normativo constitucional que protege la iniciativa privada, lo que implica que todo empresario pueda actuar respetando los límites que le impone el hecho de pertenecer a un Estado social de derecho.
La pretensión del presente capítulo se justifica en el desarrollo de tres aspectos esenciales en derecho comercial: los deberes del comerciante, las sociedades comerciales y la propiedad industrial. Para el desarrollo de la temática propuesta, se acoge la expresión empresario, en el sentido extenso de la palabra, como propietario de la actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o para la prestación de servicios (Código de Comercio, 2017, art. 25).
Frente al desarrollo de la materia sobre deberes del empresario, por expresa indicación del Código de Comercio, este está llamado a inscribirse en el registro mercantil, con el fin de llevar contabilidad regular de sus negocios, desarrollar su actividad diligentemente, evitando conductas de competencia desleal, y denunciar el cese ordinario de pagos.
Para abordar el tema de las sociedades mercantiles en la legislación colombiana, esta obra ofrece a los estudiantes en formación y profesionales en general que se inician en el estudio del derecho empresarial una mirada integral y resumida de los tipos de empresa, en cuanto a su estructura, características, formas de constitución, número de socios y demás condiciones para su funcionamiento.
En el apartado de propiedad industrial se pretende relevar la importancia que esta tiene para los negocios, toda vez que está constituida por aquellos bienes intangibles indispensables para identificar nuestros productos y servicios en el mercado y, de paso, fortalecer la competitividad empresarial, así como comprender las soluciones técnicas y los signos e identificaciones comerciales que se utilizan para diferenciar personas, mercancías y servicios. Por lo tanto, abarca una amplia gama de creaciones del intelecto humano, aplicadas a la industria y al comercio, con importantes repercusiones económicas.
2.1. La empresa y el empresario
De conformidad con el citado artículo 25 del Código de Comercio (2017), la empresa es entendida como toda actividad económica que puede llevarse a cabo a través de un establecimiento de comercio. En materia laboral, y en ese mismo sentido, el Código Sustantivo del Trabajo (2009) expresa:
Se entenderá por empresa la unidad de producción de bienes o de servicios constituida para realizar una actividad económica con fines de lucro. Las unidades de producción o las personas jurídicas vinculadas económicamente a una misma persona natural o jurídica conservarán su independencia para efectos laborales y prestacionales, sin que entre ellas se desprenda una unidad de negocio o de empresa en ningún caso, así comercialmente conforme un grupo empresarial. (Art. 194)
El Decreto 2649 de 1993, reglamentario de la contabilidad, expresa que el ente económico es la empresa, esto es la actividad económica organizada como una unidad, y agrega que respecto de esta es que se predica los recursos. (Art. 6)
Las anteriores definiciones describen la empresa con un carácter mercantil, llamada a desarrollar las actividades enunciadas en el artículo 20 del Código de Comercio (2017).1 No obstante, con el fin de hacer claridad, el término empresa no se refiere única y exclusivamente a actividades económicas organizadas de carácter mercantil, sino también a aquellas que, aunque económicas, no tienen tal carácter, como sería el caso de la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales (Código de Comercio, 2017, art. 23 numeral 5). Por lo tanto, las empresas pueden ser mercantiles o civiles.
Los desarrollos que abarca el capítulo se enmarcan en la categoría de empresas mercantiles, en la que se verifica la concurrencia de características que la dotan de estabilidad, lo que le permite al empresario una profesionalidad, desarrollada en los campos de la producción, la transformación y la circulación de bienes y servicios.
Así, es empresario la persona natural o jurídica que de manera habitual o profesional se ocupa en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. Lo anterior se predica cuando la actividad se ejerce por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona (Código de Comercio, 2017, art. 10).
2.2. Deberes del empresario: el registro mercantil
Se presume que una persona natural o jurídica ejerce el comercio cuando se halla inscrita en el registro mercantil. Este tiene por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad. El registro mercantil será público. Cualquier persona podrá examinar los libros y archivos en que fuere llevado, tomar anotaciones de sus asientos o actos y obtener copias de los mismos. (Código de Comercio, 2017, art. 26)
Se constituye como primer deber del empresario el registro ante la respectiva cámara de comercio, entidad encargada de llevar el registro mercantil. Según se describe, se inscriben también ciertos actos, libros y documentos.
2.2.1. Del registro del empresario
La solicitud de matrícula será presentada por la persona natural o jurídica dentro del mes siguiente a la fecha en la que empezó a ejercer el comercio, dio apertura al establecimiento de comercio, escrituró ante notaría o suscribió el documento privado que dio origen a la sociedad comercial (Código de Comercio, 2017, art. 31).
Toda petición elevada ante cámara de comercio debe indicar el nombre del comerciante, su documento de identidad, nacionalidad, actividad económica y domicilio, datos que resulten suficientes para identificar al empresario. A su vez, al tratarse de un establecimiento de comercio, debe señalarse su denominación, dirección y actividad principal. La falsedad en los datos que se suministren al registro mercantil será sancionada conforme al Código Penal (Ley 599 del 2000). La respectiva cámara de comercio estará obligada a formular denuncia ante el juez competente (Código de Comercio, 2017, art. 38).
Las cámaras de comercio no matricularán a un comerciante o establecimiento de comercio con el mismo nombre de otro ya inscrito, en virtud del control de homonimia; tampoco se podrán registrar como nombre las expresiones y abreviaturas que identifiquen el tipo de sociedad (limitada, sociedad anónima [S. A.], sociedad por acciones simplificada [S. A. S.], etc.) o palabras destinadas para instituciones financieras (“compañías de financiamiento”, “compañías de Leasing”, “cajas de ahorro”, etc.).
La matrícula mercantil de los comerciantes y de sus establecimientos de comercio deberá renovarse en el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de marzo de cada año, cualquiera que sea la fecha de la matrícula mercantil (Decreto Reglamentario 668 de 1989). El inscrito informará a la cámara de comercio la pérdida de calidad de comerciante o cualquier cambio referente a la actividad comercial.
La pérdida de la calidad de comerciante o cierre del establecimiento de comercio lleva implícita la petición de la cancelación de la matrícula mercantil; cuando el comerciante no haya cancelado las renovaciones atrasadas, deberá hacerlo de acuerdo con la tarifa vigente en cada año causado (Decreto Único Reglamentario 1074 del 2015).
2.2.2. Del registro de auxiliares del comercio y actos
Los auxiliares del comerciante, como los comisionistas, corredores, agentes, representantes de firmas nacionales o extranjeras, deben registrarse ante cámara de comercio dentro del mes siguiente a la fecha en que inicien actividades (Código de Comercio, 2017, art. 28). La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) señala en su Circular Externa 10 del 2001 que las cámaras de comercio deberán tener los libros necesarios para el registro de actos y documentos (tabla 1).
Tabla 1. Libros necesarios para el registro mercantil
| Libro | Asuntos |
| Libro 1. De las capitulaciones matrimoniales y liquidaciones de sociedades conyugales. | — Escritura pública o documento privado de celebración.— Sentencia o escritura pública de liquidación de la sociedad conyugal. |
| Libro 2. De las incapacidades e inhabilidades. | — Providencia que declara la inhabilidad e incapacidad.— Providencia que suspenda o dé por terminada la inhabilidad e incapacidad.— Acta o diligencia de posesión que inhabilita al comerciante.— El documento que acredita la cesación de inhabilidad. |
| Libro 3. Del concordato y la liquidación obligatoria. | — La providencia de apertura o cumplimiento del concordato.— La providencia de apertura o terminación de la liquidación obligatoria. |
| Libro 4. De las autorizaciones a menores de edad y revocaciones. | — Las autorizaciones y revocaciones a menores de edad para que ejerzan el comercio. |
| Libro 5. De la administración de los bienes del comerciante. | — Todo acto que confiera, modifique o revoque la administración parcial o general de los bienes del comerciante. |
| Libro 6. De los establecimientos de comercio. | — La apertura y cierre de sucursales y agencias.— Los actos que afecten o modifiquen la propiedad de los establecimientos de comercio.— La oposición de los acreedores de enajenar el establecimiento de comercio.— Actos que protocolizan que una sociedad extranjera pueda emprender negocios en Colombia.— El documento por medio del cual se haga constar una situación de control o de grupo empresarial. |
| Libro 7. De los libros. | — Los libros de comercio y demás actos por los cuales la ley establezca la formalidad de registro.— La dirección de la página web y sitios de internet, respecto de las personas naturales. |
| Libro 8. De las medidas cautelares y demandas civiles. | — Los oficios y providencias que comuniquen embargos y demandas.— Las demandas u otras medidas cautelares dentro del proceso de liquidación obligatoria.— La parte pertinente de la providencia que da inicio al proceso de reorganización.— La providencia que dio origen al proceso de liquidación. |
| Libro 9. De las sociedades comerciales e instituciones financieras. | — La escritura de constitución, reforma y disolución de las sociedades comerciales e instituciones financieras.— El acto en el que conste la designación, remoción y revocación de los administradores y de los revisores fiscales.— La aprobación de la liquidación de las sociedades comerciales y financieras. |
| — La certificación del revisor fiscal sobre el capital suscrito y pagado.— La resolución por la cual se autorice la remisión de bonos.— La escritura de escisión de una sociedad o institución financiera.— El acuerdo o adquisición de una sociedad financiera.— Entre otras. | |
| Libro 10. De la reserva de dominio. | — Según la Ley 1676 del 2013, ya no es necesario llevarse a registro mercantil, en virtud de la inscripción que se hace en el registro de garantías mobiliarias. |
| Libro 11. De la prenda sin tenencia. | — Según la Ley 1676 del 2013, ya no es necesario llevarse a registro mercantil, en virtud de la inscripción que se hace en el registro de garantías mobiliarias. |
| Libro 12. De la agencia comercial. | — El contrato de agencia comercial, su modificación o cancelación. |
| Libro 13. De las sociedades civiles. | — Constitución, reforma y disolución de las sociedades civiles.— El acta en el que conste la designación, remoción o revocación de los administradores o revisores fiscales.— La certificación de revisor fiscal sobre el capital suscrito y pagado. |
| Libro 14. De las empresas asociativas de trabajo. | — Acta de constitución, acompañada de los estatutos, reformas disoluciones y liquidaciones.— El acta que conste la designación o remoción del director ejecutivo.— La comunicación emanada por parte del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, mediante la cual se solicita la cancelación de la personería jurídica. |
| Libro 15. De los matriculados. | — La matrícula y las mutaciones referentes a la actividad comercial.— Las cancelaciones de las matrículas. |
| Libro 16. De las sociedades comerciales de hecho. | — Copia de las providencias judiciales relacionadas con la disolución y liquidación de las sociedades de hecho. |
| Libro 17. De los fondos de pensiones de jubilación e invalidez. | — La escritura de constitución de los fondos de pensiones de jubilación e invalidez y demás actos que ordenen la inscripción de actos relacionados con dichos fondos. |
| Libro 18. De los acuerdos de reestructuración. | — El aviso que informe sobre la promoción del acuerdo de reestructuración.— La parte pertinente del acuerdo de reestructuración, en la que se establezca la obligación a cargo del empresario de someter a la autorización del comité de vigilancia la enajenación de los bienes de la empresa.— La constancia de terminación del acuerdo. |
| Libro 19. De las providencias jurisdiccionales y de los actos y documentos proferidos en desarrollo de los procesos de reorganización, adjudicación y liquidación judicial. | — La providencia que decreta el inicio del proceso de reorganización, así como el aviso que informa su expedición.— La providencia que ordena la celebración del acuerdo de adjudicación— El acuerdo de reorganización o adjudicación.— La providencia que decreta la terminación del acuerdo de reorganización.— La providencia que dispone el archivo del expediente, una vez terminado el proceso de liquidación judicial. |
| Libro 20. De los contratos de fiducia mercantil. | — Los contratos de fiducia mercantil que consten en documento privado. |
| Libro 21. De la representación legal de las sucursales del banco de la república. | — El acto o acuerdo en que conste la designación, remoción o revocación del representante legal.— El acto que afecte o modifique la representación legal y sus facultades. |
| Libro 22. Del registro de personas naturales o jurídicas que ejerzan las actividades de vendedores de juegos de suerte y azar. | — Actos y documentos de los vendedores de juegos de suerte y azar, respecto de los cuales la ley exija su inscripción, esto es, para la constitución de persona jurídica, los nombramientos, las reformas estatutarias, la disolución o administración de sus bienes y las incapacidades e inhabilidades. |
Fuente: elaboración propia con base en SIC (Circular Externa 10 del 2001).
2.2.3. Del registro de libros y documentos del comerciante
La norma comercial señala que, para efectos legales, cuando se haga referencia a los libros de comercio, se entenderá por tales los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquellos (Código de Comercio, 2017, art. 49). Así, y de conformidad con el artículo mencionado, son libros de comercio los de contabilidad, el de acta de asamblea o junta de socios (art. 189), el de registro de acciones (art. 195) y el de registro de socios (art. 361).
Los anteriores libros (excepto los de contabilidad), para que puedan servir de prueba deben haberse registrado previamente ante la cámara de comercio y demás autoridades competentes. Solo se pueden registrar libros en blanco; para registrar un nuevo libro, se requiere que al anterior le falten pocos folios por utilizar o que deba restituirse por faltas ajenas al ente económico (Decreto Reglamentario 2649 de 1993).
En los libros de comercio está prohibido alterar sus asientos, dejar espacios que faciliten intercalaciones o adiciones en el texto de los asientos, hacer interlineaciones, raspaduras o correcciones en los asientos, borrar o tachar en todo o en parte los asientos y arrancar hojas, alterar el orden de estas o mutilarlas (Código de Comercio, 2017, art. 57).
Así mismo, la norma comercial señala que el registro de los libros de comercio se puede hacer sobre archivos en medios electrónicos; se entiende como tal cualquier documento en forma de mensaje de datos, generado, enviado, recibido, almacenado o comunicado en medio electrónico, óptico o similar, que garantice las condiciones y requisitos para su conservación (Decreto Único Reglamentario 1074 del 2015).
El registro de estos libros debe surtirse ante la cámara de comercio del domicilio de comerciante, de conformidad con las plataformas electrónicas o sistemas de información previstos para el efecto, mediante instrucciones que imparta la SIC, de manera que se garantice la inalterabilidad, integridad y seguridad de la información (Decreto Único Reglamentario 1077 del 2015).
2.2.4. Registro regular de la contabilidad como deber del empresario
El segundo de los deberes del comerciante es llevar la contabilidad regular de sus negocios. El Decreto Ley 19 del 2012 suprimió el registro de los libros de contabilidad ante la cámara de comercio; no obstante, se mantiene este deber, entendiendo que la contabilidad se debe llevar en idioma castellano, por el sistema de partida doble y en libros, de manera que suministre una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante.
La Superintendencia de Sociedades señala que la contabilidad debe continuar siendo llevada según los principios generalmente aceptados, de manera que garanticen la inalterabilidad, integridad y seguridad de la información. Los libros de contabilidad pueden llevarse en archivos electrónicos; para ello, seguirán las condiciones establecidas en la Ley 527 de 1999, así: a) la información que contenga debe ser accesible para su posterior consulta; b) el mensaje de datos o el documento debe conservarse en el formato que se haya generado; c) los archivos deben permitir determinar el origen, la fecha y hora en que fue producido el documento (SSC, Circular Externa 100-000003, 2015).
Los libros de contabilidad se asentarán en orden cronológico, con las operaciones mercantiles y todas aquellas que puedan influir en el patrimonio del comerciante, con el comprobante que lo respalde. El comprobante de contabilidad es el documento que debe elaborarse previamente al registro de cualquier operación, en el cual se indicará el número, la fecha, el origen, la descripción y la cuantía de la operación, así como las cuentas afectadas con el asiento. A cada comprobante se anexarán los documentos que lo justifiquen.
2.2.5. El deber de conservar los libros y documentos del comerciante
Con la entrada en vigencia de la Ley 962 del 2005, el comerciante deberá conservar sus libros y documentos por el término de 10 años, contados a partir de la fecha del último asiento, documento o comprobante, a través de cualquier medio técnico, magnético o electrónico que garantice su reproducción exacta. Tal como se mencionó en el aparte anterior, cuando se utilice para su conservación un medio electrónico, se debe garantizar el cumplimiento de los requisitos señalados en la Ley 527 de 1999.
A su vez, la Ley 795 del 2003 reglamentó que los libros y documentos de las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria deben conservarse por un periodo no menor de 5 años, desde la fecha del respectivo asiento, sin perjuicio de los términos establecidos en normas especiales.
2.2.6. Reserva y exhibición de los libros de comercio
Según lo descrito en los apartados anteriores, es importante resaltar que los libros y documentos del comerciante son reservados: no pueden examinarlos personas distintas de sus propietarios o quienes no estén autorizados para los fines indicados en la Constitución Política de Colombia de 1991 (2016).
Para efectos tributarios o judiciales, así como para casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley (Constitución Política, 2016, art. 15).
Los funcionarios de la rama judicial y ejecutiva del poder público solo podrán ordenar de oficio la presentación o examen de los libros y documentos del comerciante en casos relacionados con la tasación de los impuestos o para la vigilancia de los establecimientos de crédito, las sociedades mercantiles y las instituciones de utilidad común; también para la investigación de delitos y en procesos civiles (Código de Comercio, 2017, art. 63). El revisor fiscal, el contador o el tenedor de los libros que violen la reserva de estos serán sancionados conforme lo establece el Código Penal (Ley 599 del 2000), sin perjuicio de las demás sanciones que resulten pertinentes.
El que en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro divulgue o emplee el contenido de un documento que deba permanecer en reserva, incurrirá en pena de prisión de 5 a 8 años, siempre que la conducta no constituya un delito sancionado con pena mayor (Ley 599 del 2000, art. 194).
El Código General del Proceso señala que la exhibición de los libros y documentos del comerciante puede ordenarse de oficio o a solicitud de parte. La diligencia se practicará ante el juez del lugar en que los libros se lleven y se limitará a los asientos y documentos que tengan relación necesaria con el objeto del proceso y la comprobación que cumplen con las prescripciones legales. El comerciante que no presente ninguno de sus libros, a pesar de habérsele ordenado la exhibición, quedará sujeto a los libros de su contraparte que estén llevados en forma legal, de acuerdo con lo establecido en el Código de Comercio (Ley 1564 del 2012, art. 268). Los tribunales o jueces civiles podrán ordenar de oficio o a instancia de parte la exhibición y examen general de los libros y documentos de un comerciante, en los casos de quiebra y liquidación de sucesiones, comunidades y sociedades (Código de Comercio, 2016, art. 64).
2.3. Eficacia probatoria de los libros y documentos de comercio
Los libros y documentos del comerciante, con el lleno de los requisitos y formalidades que exige la ley comercial, constituyen plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí. En las demás cuestiones, aún entre comerciantes, solo harán fe contra quien lo lleva, en lo que en ellos conste de manera clara y completa y siempre que su contraparte no los rechace en lo que sea desfavorable. En las cuestiones no mercantiles con personas no comerciantes, los libros solo constituyen un principio de prueba a favor del comerciante, que necesitará sea completada con otras pruebas (tabla 2) (Ley 1564 del 2012, art. 264).
Tabla 2. Eficacia probatoria de los libros y documentos de comercio
| Reglas | Valor probatorio |
| 1. Los libros de ambas partes están ajustados a las prescripciones legales | Se decide conforme al contenido de sus asientos. |
| 2. Los libros de ambas partes se ajustan a la ley, pero sus asientos no concuerdan. | Los libros y documentos constituyen una confesión. |
| 3. Los libros de una de las partes no se ajustan a la ley. | Se decide conforme a los de la contraparte que los lleva debidamente, siempre que no se desvirtúe su contenido. |
| 4. Los libros de ambas partes no se ajustan a las prescripciones legales. | Se prescinde de esta prueba. |
| 5. Los libros de una de las partes se ajustan a la ley, mientras que la otra no los lleva, los oculta o no los presenta. | Se decide conforme a los de aquella, sin admitir prueba en lo contrario. |
Fuente: elaboración propia con base en (Ley 1564 del 2012, art. 264).
2.4. Prohibición de ejecutar actos de competencia desleal
Otro deber que se indica al empresario es que debe abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal. Así, se considera competencia desleal todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado (Ley 256 de 1996, art. 7).
La legislación existente deja ver que los actos o hechos constitutivos de competencia desleal en ocasiones responden objetivamente, en aquellos donde no está presente la intención dañosa o la culpa: valga el ejemplo de un empresario que utiliza un nombre comercial o una marca cuya palabra ya existe en el mercado y que él por desconocimiento pretendía hacer valer. No obstante, igualmente puede haber competencia desleal cuando está presente la culpa o intención dañosa, por ejemplo, un empresario que comercializa una línea de productos para adelgazar aduciendo calidades carentes en estos (figura 1).
Figura 1. Imágenes de competencia desleal
Fuente: Gear Fuse (s. f.).
2.4.1. Actos de competencia desleal
1) Actos de desviación de la clientela:
Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial. (Ley 256 de 1996, art. 8)
2) Actos de desorganización: “Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno” (Ley 256 de 1996, art. 9).
3) Actos de confusión:
En concordancia con lo establecido por el punto 1 del numeral 3º del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. (Ley 256 de 1996, art. 10)
4) Actos de engaño:
En concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3º del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a quienes se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos. (Ley 256 de 1996, art. 11)
5) Actos de descrédito:
En concordancia con lo establecido por el punto 2 del numeral 3º del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. (Ley 256 de 1996, art. 12)
6) Actos de comparación:
Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 11 y 13 de esta ley, se considera desleal la comparación pública de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propio o ajeno con los de un tercero, cuando dicha comparación utilice indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, u omita las verdaderas. Así mismo, se considera desleal toda comparación que se refiera a extremos que no sean análogos, ni comprobables. (Ley 256 de 1996, art. 13)
7) Actos de imitación:
La imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley. No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica. También se considerará desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que según las circunstancias, pueda reputarse como una respuesta natural del mercado. (Ley 256 de 1996, art. 14)
8) Explotación de la reputación ajena.
Se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los tratados internacionales, se considerará desleal el empleo no autorizado de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o engañosas, aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como “modelo”, “sistema”, “tipo”, “clase”, “género”, “manera”, “imitación”, y similares. (Ley 256 de 1996, art. 15)
9) Violación de secretos:
Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta ley. Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan. (Ley 256 de 1996, art. 16)
10) Inducción a la ruptura contractual: “Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores” (Ley 256 de 1996, art. 17).
11) Violación de normas: “Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa” (Ley 256 de 1996, art. 18).
12) Pactos desleales de exclusividad:
Se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras éstas sean de propiedad de los entes territoriales. (Ley 256 de 1996, art. 19)
2.4.2. Acciones derivadas de la competencia desleal
Todo afectado (cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado) por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y, en consecuencia, se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios. Esto es lo que la ley de competencia desleal denomina acción declarativa y de condena.
Así mismo, la persona que crea fundadamente que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal tendrá acción para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha ejecutado o que la prohíba, incluso si no se ha producido daño alguno (Ley 256 de 1996, art. 20). Las asociaciones o corporaciones profesionales y gremiales están en legítimo derecho de interponer este tipo de acciones cuando resulten gravemente afectados los intereses de sus miembros, así como las asociaciones que tengan por estatutos la protección al consumidor y el Procurador General de la Nación, respecto de aquellos actos desleales que afecten el interés público frente a la conservación de un orden económico de libre competencia (art. 21) (figura 2).
Figura 2. Acciones derivadas de competencia desleal
Fuente: elaboración propia con base en la Ley 256 de 1996 (arts. 20-30).
2.4.3. Prescripción
Las acciones de competencia desleal prescriben en dos años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y en todo caso, por el transcurso de tres (3) años contados a partir del momento de la realización del acto. (Ley 256 de 1996, art. 23)
2.5. Cesación en el pago corriente de las obligaciones mercantiles
2.5.1. Proceso de reorganización
Los empresarios personas naturales o jurídicas, las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos que realicen negocios de carácter privado o mixto permanentes en el territorio nacional, ante la cesación en el pago corriente de sus obligaciones mercantiles, pueden solicitar el inicio de un proceso de reorganización. El régimen de insolvencia tiene como propósito la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa. El proceso de reorganización, que termina con la suscripción de un acuerdo, pretende preservar las empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias. Para que un deudor sea admitido en el proceso de reorganización, es necesario que acredite los siguientes supuestos:
1) Incumplir el pago por más de noventa días de dos o más obligaciones a favor de dos o más acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad o tenga por lo menos dos demandas de ejecución presentada por dos o más acreedores. En este caso el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del 10% del pasivo total a cargo del deudor, según se evidencie en estados financieros a la fecha de presentación de la solicitud.
2) Incapacidad de pago inminente. Esta causal no aplica para el empresario persona natural. La persona jurídica debe acreditar la existencia de circunstancias en el respectivo mercado o al interior de su organización que afecten o razonablemente puedan afectar en forma grave el cumplimiento normal de sus obligaciones con un vencimiento igual o inferior a un año. (Ley 1116 del 2006, art. 9)
La presentación de la solicitud la puede hacer el deudor o varios de sus acreedores, o de oficio la Superintendencia de Sociedades, y deberá acompañarse de los documentos que señala la ley (Ley 1116 del 2006, art. 13):
1. Cinco estados financieros básicos que correspondan a los tres últimos ejercicios y los dictámenes respectivos, suscritos por un contador público o revisor fiscal (Ley 1429 del 2010, art. 33).
2. Cinco estados financieros básicos, con corte al último día calendario del mes inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud, suscrito por un contador público o revisor fiscal.
3. Un estado de inventario de activos y pasivos con corte a la misma fecha indicada en el numeral anterior, debidamente certificado, suscrito por un contador público o revisor fiscal (Ley 1429 del 2010, art. 33).
4. Memoria explicativa de las causas que los llevaron a la situación de insolvencia.
5. Un flujo de caja para atender el pago de obligaciones.
6. Un plan de negocios de reorganización del deudor, que contenga no solo la reestructuración financiera, sino también la organizacional.
7. Un proyecto de calificación y graduación de créditos que atienda la prelación para el pago prevista en el Código Civil (2017).
El efecto de la presentación de la solicitud de admisión al proceso de reorganización implica la prohibición a los administradores de adoptar reformas estatutarias; la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre los bienes propios del deudor, incluidas fiducias mercantiles; y efectuar compensaciones, pagos, arreglos desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales y conciliaciones. El empresario únicamente podrá efectuar pagos de obligaciones propias del giro ordinario de sus negocios, esto es, laborales, fiscales y proveedores (Ley 1429 del 2010, art. 34) (figura 3).
Figura 3. Proceso de reorganización
Fuente: elaboración propia con base en la Ley 1116 del 2006 (art. 19).
La providencia de reconocimiento de créditos señalará un plazo de 4 meses como fecha límite para celebrar el acuerdo de reorganización. El promotor, con fundamento en el plan de reorganización de la empresa y el flujo de caja elaborado, presentará ante el juez del concurso un acuerdo de reorganización, aprobado con los votos favorables de un número plural de acreedores, que represente por lo menos la mayoría absoluta de los votos admitidos.
Las estipulaciones del acuerdo deben tener carácter general, de tal forma que no quede excluido ningún crédito reconocido o admitido, y se respetarán para efecto del pago, la prelación, los privilegios y preferencias establecidas en la ley.
Dentro de los 3 días siguientes a la fecha en que el promotor radique el acuerdo de reorganización, aprobado por los acreedores, el juez del concurso convocará a una audiencia de confirmación del acuerdo, la cual debe llevarse a cabo dentro de los 5 días siguientes, para que los acreedores tengan la oportunidad de realizar sus observaciones; el juez del concurso, con la mencionada providencia, ordenará a las autoridades correspondientes la inscripción de esta, junto con la parte pertinente del acta que contenga el acuerdo y el levantamiento de las medidas cautelares, salvo que se disponga otra cosa.
La providencia de conformación ordenará la inscripción del acuerdo de reorganización o de adjudicación en el registro mercantil de la cámara de comercio correspondiente al domicilio del deudor, dentro de los 3 días siguientes a la ejecutoria de esta.
2.5.2. Proceso de liquidación
El proceso de liquidación judicial inicia por incumplimiento del acuerdo de reorganización o por fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de reestructuración.2 De igual manera, por las causales de liquidación judicial previstas en la ley. Así mismo, la norma comercial señala que hay lugar a apertura del proceso de liquidación judicial inmediata en los eventos que se describen a continuación (Ley 1116 del 2006, art. 49):
1. Cuando el deudor lo solicite directamente.
2. Cuando el deudor abandone sus negocios.
3. Por solicitud de la autoridad que vigile o controle la empresa.
4. Por decisión motivada de la Superintendencia de Sociedades, en los casos previstos.
5. A petición conjunta del deudor y de un número plural de acreedores titulares de no menos del 50 % del pasivo externo.
6. Por solicitud expresa de una autoridad o representante extranjero.
7. Por tener a cargo obligaciones vencidas por concepto de mesadas pensionales, retenciones en la fuente y descuentos efectuados a trabajadores por aportes al sistema de seguridad social integral.
La solicitud de inicio del proceso de liquidación debe venir acompañada de los cinco estados financieros básicos correspondientes a los tres últimos ejercicios, un estado de activos y pasivos debidamente certificado y una memoria explicativa de las causas que lo llevaron a la situación de insolvencia.
La providencia de apertura del proceso de liquidación dispondrá de (Ley 1116 del 2006, art. 48):
1. El nombramiento de un liquidador.
2. La comunicación al empresario para que en lo sucesivo solo realice operaciones que busquen la adecuada conservación de los activos.
3. Las medidas cautelares y la inscripción en las oficinas de registro de los bienes que requieren esa formalidad.
4. La fijación de un aviso por el término de 10 días, el cual informe sobre el inicio del proceso de liquidación.
5. Una comunicación que fije un plazo de 20 días, informando la apertura del proceso de liquidación, para que los acreedores presenten sus créditos al liquidador.
6. La remisión de una copia de la providencia de apertura al Ministerio de la Protección Social, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), para que ejerzan vigilancia respecto a su competencia.
7. La inscripción en el registro mercantil de la cámara de comercio del domicilio del deudor del aviso que informa sobre la apertura del proceso de liquidación.
8. Ordenar oficiar a los jueces que conozcan de procesos de ejecución en contra del deudor.
9. Ordenar al liquidador la elaboración del inventario de los activos del deudor, en un término máximo de 30 días.
En consecuencia, la providencia de apertura del proceso de liquidación tendrá los efectos que se presentan en la figura 4.
Figura 4. Efectos de la providencia de apertura de proceso de liquidación
Fuente: elaboración propia con base en la Ley 1116 del 2006 (art. 50).
Una vez se profiera la providencia de apertura, el liquidador deberá elaborar el inventario de los activos del deudor, el cual debe contener la relación de los bienes y derechos de este, que conforman la masa que se va a liquidar. En relación con cada uno de los bienes, tanto en el inventario como en el avalúo se precisará la naturaleza, así como el lugar en el que se encuentran y los datos que permitan su identificación. La valoración de los bienes lo hará el avaluador escogido de la lista que para el efecto haya establecido la Superintendencia de Sociedades (Decreto Único Reglamentario 1074 del 2015).
A su vez, la norma establece los bienes que no formarán parte del patrimonio que se va a liquidar, los cuales deben entregarse al solicitante que acredite prueba sumaria del derecho que le asiste (Ley 1116, 2006, arts. 55-56). Estos son:
1. Las mercancías que tenga el deudor a título de comisión.
2. Los títulos de crédito entregados al deudor para su cobranza y los que haya adquirido por cuenta de otro, siempre y cuando estén emitidos o endosados directamente a favor del comitente.
3. El dinero remitido al deudor fuera de cuenta corriente, en desarrollo de una comisión o mandato.
4. Las mercancías que el deudor haya adquirido al fiado, mientras no se haya producido su entrega.
5. Los bienes que tenga el deudor en calidad de depositario.
6. Las prestaciones que por cuenta ajena estén debiendo al deudor a la fecha de la apertura del proceso.
7. Los documentos que estén en poder del deudor, siempre que los haya recibido por cuenta del comitente, aun cuando no estén otorgados a favor de este.
8. En general, las especies que, aun encontrándose en poder del deudor, pertenezcan a otra persona, para lo cual deberá acreditar prueba suficiente.
9. Los bienes inmuebles destinados a vivienda, respecto de los cuales el deudor haya otorgado la escritura pública de venta que no estuviese registrada.
En un plazo de 2 meses, contados a partir de la fecha en que quede en firme la calificación y graduación de créditos y el inventario de bienes del deudor, el liquidador procederá a enajenar los activos inventariados por un valor no inferior al del avalúo, en forma directa o a través del sistema de subasta pública, y se preferirá en bloque o en estado de unidad productiva, por un valor no inferior al avalúo (Decreto Único Reglamentario 1074 del 2015). Los bienes no enajenados por el liquidador serán adjudicados a los acreedores mediante providencia motivada, de conformidad con las siguientes reglas:
1. La totalidad de los bienes que se van a adjudicar, incluido el dinero existente y el obtenido de las enajenaciones, será repartido con sujeción a la prelación legal de créditos.
2. Se respetará la igualdad entre los acreedores, adjudicando en lo posible a todos y cada uno de la misma clase en proporción a su respectivo crédito.
3. En primer lugar, será repartido el dinero; enseguida, los inmuebles; posteriormente, lo bienes muebles corporales y, finalmente, las cosas incorporales.
4. En caso de que no se pueda hacer la adjudicación en bloque, los bienes serán adjudicados en forma separada, siempre con el criterio de generación de valor. La adjudicación de bienes a varios acreedores será realizada en común y proindiviso, en proporción a lo que corresponda a cada uno.
5. El juez del proceso de liquidación hará la adjudicación aplicando criterios de semejanza, igualdad y equivalencia entre los bienes.
Así, el proceso de liquidación terminará una vez se encuentre ejecutoriada la providencia de adjudicación.
2.6. El empresario y las sociedades mercantiles
Donde hay una empresa de éxito, alguien tomó
alguna vez una decisión valiente.
Peter Drucker
A manera de introducción al estudio de las sociedades mercantiles en Colombia, se señala que históricamente existió un reconocimiento a ciertas formas asociativas, que evolucionarían en cada periodo hasta convertirse en las figuras que hoy se conocen.
2.6.1. Egipto
Las actividades transformadoras estaban dirigidas por el Estado, abarcando tanto la actividad artesanal como la de grandes construcciones que se llevaban a cabo en ese extenso territorio. No existían actividades comerciales privadas, toda vez que la administración pública absorbía gran parte de esa práctica.
2.6.2. Babilonia
A diferencia de los egipcios, el Imperio babilónico sí permitió el desarrollo de actividades mercantiles por parte de los particulares. De hecho, el Código del rey Hammurabi (s. f.) contenía referencias a la regulación jurídica de la actuación humana asociada. El citado ordenamiento jurídico, conformado por las leyes de la antigua Asiria, se refería al contrato de sociedad, en los siguientes términos: “Si uno dio dinero en sociedad a otro, partirán las mitades ante los dioses los beneficios y las pérdidas que se produzcan” (Ley 99, p. 34). Como puede observarse, la norma pretendía que tanto las ganancias como las pérdidas fueran distribuidas en partes iguales entre los asociados, circunstancia que sufre un cambio en la civilización romana, ya que los asociados podían pactar un reparto distinto, en proporción a lo que fuera aportado por cada uno de los integrantes en dicha sociedad (Ángel, 2016).
2.6.3. Grecia
Fue en esta civilización donde se presentan los primeros antecedentes de expansión de la actividad económica. El desarrollo de las construcciones navales, la metalurgia y la cerámica permitió el surgimiento de una burguesía mercantil; sin embargo, las agrupaciones asociativas no se manifestaron hasta el siglo IV a. C. En dicho periodo surgió un contrato, llamado commenda, antecedente remoto de la sociedad en comandita.
2.6.4. Roma
La palabra sociedad, en su más amplia acepción, tiene el sentido de asociación: se aplicaba a toda reunión de personas que se proponían conseguir un fin común. Estas se asociaban unas veces con un interés pecuniario, religioso o político, ya para luchar contra un peligro o bien para generar recursos que el individuo aislado era incapaz de procurarse. En sentido restringido, la sociedad se distinguía de la asociación en general en que tenía por causa el interés personal de los asociados. En Roma, según Petit (1970), la sociedad era un contrato consensual, por el cual dos o más personas se comprometían a poner ciertas cosas en común para sacar de ellas una utilidad apreciable en dinero.
Así, se perfeccionaba el contrato de sociedad por el simple acuerdo de las partes y antes que hubiesen puesto en común los bienes que se comprometían a suministrar. Además, los contratantes eran libres de suspender la sociedad o de limitarla en su duración por un término o una condición. El acuerdo debía recaer sobre dos aspectos que constituían los elementos esenciales de ese contrato: a) era preciso que los asociados se comprometieran a poner ciertos bienes en común; estos podían ser de distinta naturaleza (dinero, muebles, inmuebles, industria o crédito); b) era necesario que tuvieran como objetivo un resultado lícito y común. Los beneficios y las pérdidas se repartían igualmente entre los asociados, porque se presumía la igualdad de las aportaciones; no obstante, ese reparto podía ser modificado por una cláusula expresa, conviniendo también que uno de los asociados tuviera una parte mayor en la ganancia que en la pérdida o, incluso, que participara en la ganancia, pero no en la pérdida. Así mismo, no se podría convenir que uno de los asociados sería excluido de los beneficios, aun soportando su parte de pérdida; semejante sociedad, en que los demás asociados tendrían la parte del león, era llamada leonina y estaba afectada de nulidad.
En el Imperio existían las sociedades universales, que abarcan la totalidad del patrimonio de los asociados, y las sociedades particulares, en las que los asociados no ponían en común más que objetos particulares.
Las sociedades universales, a su vez, eran de dos clases: a) la sociedad omnium bonorum, aquella en la que los asociados se comprometían a poner en común todos sus bienes, presentes y futuros; todas sus deudas se convertían también en carga común; y b) la sociedad omnium quae ex quaestu veniunt, que no comprendía ni los bienes de los asociados el día que contrataban ni los que venían más tarde a título gratuito, sino únicamente lo que adquirieran por su trabajo durante la sociedad (quaestus). Los asociados omnium bonorum eran, en general, los parientes a quienes un mutuo afecto o un interés recíproco determinaba a establecer entre ellos una comunidad de bienes. Por otro lado, las sociedades particulares eran de dos clases: a) la sociedad unius rei, en la que los asociados ponían en común la propiedad o el uso de una o varias cosas determinadas, para explotarlas y repartir los beneficios; estaba restringida a una sola operación: así, por ejemplo, dos personas, una que tiene tres caballos y la otra uno, se asocian para formar una cuadriga que venderán más ventajosamente; o también dos personas que se asocian para comprar en común un predio, explotarlo y repartirse los productos; y b) la sociedad alicuyus negotiationis, en la que varias personas ponen en común ciertos valores, con miras a una serie de operaciones comerciales de un género determinado, por ejemplo, el comercio de esclavos, vino, trigo, aceite, entre otros.
En estas dos clases de sociedades el activo se compone de la aportación de los asociados y de los beneficios realizados; el pasivo comprende las deudas que provienen de las operaciones de la sociedad. De estas últimas, las más importantes eran las sociedades entre banqueros: argentarii; las sociedades formadas para las empresas de transporte, trabajos públicos y suministros; y las sociedades vectigalium, encargadas del recaudo de los impuestos (vectigalia). En la época de la república, el arriendo de estos impuestos se determinaba a través de una subasta; se llamaban publicani los caballeros romanos a quienes se adjudicaban. Era una asociación de capitales; a la muerte de uno de los asociados, continuaba entre los supervivientes y los herederos del difunto. Además, estas sociedades constituían personas morales (corporaciones). Es regla general en derecho romano que ninguna persona jurídica puede existir sin una autorización legislativa; esta no se otorgaba más que a las sociedades vectigalium y a las que tenían por objeto la explotación de las minas de oro y plata y de las salinas.
2.6.5. Edad Media
Durante este periodo histórico se produce la configuración más antigua y aproximada de la sociedad comercial. El siglo XIII conoció la expansión de la economía marítima y en las ciudades italianas de Génova y Venecia; en efecto, el tráfico comercial marítimo se desarrolla con más auge. El instrumento a través del cual se concretaban los negocios asociativos se denominaba en Venecia collengantia y en Génova, societas maris. Eran contratos que reunían a dos o más socios; a uno de ellos se le llamaba gestor o tractans, el cual aportaba un cuarto del capital y se encargaba de efectuar el transporte; su socio era el denominado capitalista, quien aportaba las dos terceras partes de los gastos de la empresa marítima. La distribución se efectuaba al finalizar la expedición; el tractans recuperaba su cuarta parte más un cuarto de los beneficios obtenidos. El socio dueño del capital recuperaba su aporte, más la ganancia de la empresa marítima en sus tres cuartas partes.
Esta práctica fue utilizada hasta el siglo XVI, cuando en Florencia se obligó a registrar el contrato de commenda, así como que dicha sociedad adoptara una razón social y, a su vez, llevara una cierta contabilidad. Esta forma asociativa contribuyó al nacimiento de las sociedades colectivas y en comandita. El constante aumento en el intercambio de mercaderías provocó la necesidad de crear otras formas de vinculaciones asociativas.
El comercio terrestre, por su parte, también poseía formas organizativas semejantes a las commendas: la compagnia y la societas terrae. En la primera, los integrantes poseían vínculos entre sí y compartían los riesgos de la empresa; la societas terrae, en cambio, tenía una estructura similar a la de la commenda, quedando su vigencia reducida a la concreción del negocio o viaje.
De esta manera, surgen las compañías generales o colectivas, tomando el término compañía en el sentido moderno de la palabra. En un principio, tenían carácter familiar; eran asociaciones cerradas en las que todos los integrantes de la familia tenían la representación de la sociedad y eran responsables personal y solidariamente por los actos realizados en su nombre. Algunas de las compañías referidas se orientaron a la actividad bancaria (en el siglo XV habían surgido los Médicis).
A fines del siglo XIV, la gran trascendencia que habían adquirido las compañías en la actividad económica llevó a que su organización tuviera que aceptar el ingreso de terceros que procuraran mayores capitales, de acuerdo con la envergadura de los negocios propuestos. En el siglo XV, en Génova se produjo un importante acontecimiento, antecedente directo de la sociedad comercial moderna: en 1407, la mayoría de las sociedades financieras que prestaban dinero a la república se fusionaron en una sola sociedad, llamada Banca de San Giorgio; esta constituye un precedente relevante para la conformación de la estructura actual de la sociedad anónima.
Por esa misma época, en el sur de Alemania se crearon formas asociativas con carácter netamente familiar. Entre ellas, la más destacada fue la Magna Societas Alemanorum; tenía como actividad el comercio al por mayor, lo que llevó a trasponer sus fronteras y llegar hasta otras naciones. Aceptaron capital de terceros, llamado capital de riesgo, con el fin de obtener un beneficio o una tasa fija. Esta forma podría considerarse la más antigua organización jurídica y empresarial que, con estrecha semejanza a las grandes empresas modernas, se encuentra en la historia económica mundial.
2.6.6. Las primeras compañías y el descubrimiento de América
En 1602 se creó la Compañía Holandesa de las Indias Orientales, conformada por ocho sociedades de navegación; en Francia, nació la Compañía de las Indias Occidentales; en Inglaterra, la Sociedad Inglesa de las Indias Orientales, hacia 1612. Estas compañías tenían básicamente una estructura semejante a la de las sociedades anónimas actuales; en ellas, la participación en la sociedad estaba representada por acciones negociables y existía la limitación de la responsabilidad de los socios por las obligaciones que surgieran del contrato. Los aportes podían ser desiguales, lo que permitía un mayor ingreso de socios. Finalizada la vigencia de la sociedad, los socios se repartían el aporte, más las ganancias de las expediciones. Los repartos de dividendos generalmente se efectuaban cada 2 años; además, se establecieron normas para que dichas sociedades llevaran una adecuada contabilidad de sus ingresos y egresos.
La Ordenanza Francesa de Colbert de 1673 instituyó la Asamblea de Accionistas, con facultades para aprobar las cuentas presentadas por los administradores de la sociedad y deliberar acerca de la distribución de los resultados obtenidos; también legisló sobre la sociedad en comandita y sobre la sociedad colectiva, que designó con el nombre de sociedad general o sociedad libre.
Por su parte, España dictó las Ordenanzas de Bilbao de 1737, en las que reguló, en el capítulo X, las “Compañías de Comercio”, en referencia a las sociedades generales o colectivas. Así mismo, incorporó el requisito de publicidad, ya que la constitución de las sociedades debía hacerse ante un escribano, quien entregaba un testimonio al archivo del consulado.
2.6.7. La Revolución Francesa
En 1789 se proclamó la libertad de comercio; en 1807, el Código de Napoleón fue el primer cuerpo normativo en consagrar una regulación general de la actividad comercial y un régimen jurídico de las sociedades comerciales. La empresa apareció como un acto de comercio que otorgaba la calidad de comerciante; la sociedad anónima fue considerada como una adecuación de la empresa bajo la forma de sociedad comercial. La autorización para la constitución de las sociedades anónimas era otorgada por la autoridad gubernativa, a través del Consejo de Estado; esta restricción tuvo vigencia hasta 1867, cuando se reformó el código y se autorizó la libre constitución de esta clase de sociedades.
El código francés tuvo una gran influencia en el código español de 1829 y en el primer Código de Comercio de Colombia, en 1853. También es el principal antecedente normativo del Código Civil, traducido por don Andrés Bello. Durante la revolución industrial se expandieron las sociedades por acciones, principalmente la anónima, como instrumento para el funcionamiento de las grandes empresas industriales.
Como las sociedades anónimas tenían un alto costo de constitución y funcionamiento, en Alemania, en 1892, se estructuró un tipo de sociedad simplificado con menores costos que la anónima, pero que al mismo tiempo permitiera a los socios limitar su responsabilidad a los aportes efectuados. Esta forma social se incorporó a nuestra legislación, mediante la Ley 124 de 1937, y hoy es utilizada por pequeños y medianos empresarios. El actual Código de Comercio de Colombia, promulgado a través del Decreto Ley 410 de 1971, legisló completamente sobre las sociedades comerciales en su libro II.
Como complemento de lo anterior, la Ley 222 de 1995 estableció la posibilidad de crear empresas unipersonales, constituidas por un empresario único, y como personas jurídicas diferentes de este. Tal institución jurídica brindó la oportunidad de que una sola persona pudiese constituir una sociedad por acciones, en la que esta fuera el único accionista. Así mismo, la Ley 1258 del 2008 permitió la constitución de la sociedad por acciones simplificada (S. A. S.), de la cual se hablará ampliamente en páginas posteriores.
2.6.8. Sociedades comerciales en Colombia: generalidades
Es importante señalar que para adentrarse en el estudio de las sociedades mercantiles en Colombia es necesario acudir a las normas previstas en el Código Civil (2017), que, al regular las corporaciones y fundaciones de beneficencia pública como personas jurídicas (libro I, título 36), advierte que hay otra clase de personas jurídicas, las sociedades industriales, no comprendidas bajo las disposiciones de este título; de esta manera, agrega: “[…] sus derechos y obligaciones son regulados, según su naturaleza, por otros títulos de este código, y por el Código de Comercio” (art. 635).
En efecto, las normas del Código Civil (2017) se aplican como fuente principal de derecho a las cuestiones mercantiles no previstas en el estatuto respectivo, en virtud del principio consagrado en su artículo 2, el cual dispone que las cuestiones comerciales que no puedan regularse por las disposiciones de la ley comercial, o por la analogía de sus normas, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil.
Una sociedad comercial se define como un contrato mediante el cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, trabajo u otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad constituida legalmente forma una persona jurídica distinta de los socios (Código de Comercio, 2017, art. 98).
Con la creación de la sociedad por acciones simplificada, a través de la Ley 1258 del 2008, se genera una ruptura en el concepto de sociedad como contrato y de este como acuerdo de voluntades, asunto que se desarrollará en extenso en el acápite correspondiente.
2.7. El contrato de sociedad y sus elementos esenciales
También denominado convención, el contrato de sociedad es el acto por el cual dos partes se obligan a dar, hacer o no hacer alguna cosa; cada parte puede ser de una o de muchas personas (Código Civil, 2017, art. 1495). Para el derecho mercantil, la sociedad comercial en Colombia surge de un contrato, un acuerdo de voluntades, con la excepción ya señalada para la sociedad por acciones simplificada y la empresa unipersonal. Así, se constituyen como elementos esenciales de este la capacidad legal, el consentimiento, un objeto y una causa lícita, requisitos exigibles a los asociados.
La capacidad legal de una persona consiste en poder valerse por sí misma, sin la autorización de otra. Por disposición constitucional en la normatividad colombiana, por regla general, son legalmente capaces las personas naturales que hayan cumplido 18 años. Las personas jurídicas tienen una capacidad restringida al desarrollo de los negocios previstos en su objeto social. Es indispensable tener en cuenta la representación legal y las facultades o limitaciones que tienen los administradores para realizar negocios a nombre de la empresa.
El artículo 1504 del Código Civil (2017), aplicable a los asuntos mercantiles, establece que son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Así mismo, son relativamente incapaces los menores púberes y los disipadores que se hallen bajo interdicción. La incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en algunas circunstancias y bajo ciertos contextos establecidos por la ley.
La Ley 1306 del 2009 cambió el tratamiento de interdictos, dementes y sordomudos por el de personas con discapacidad mental. Así, la nueva definición corresponde a aquellas personas que padecen limitaciones síquicas, que tienen un comportamiento que no les permite comprender el alcance de sus actos o que asumen riesgos excesivos o innecesarios en el manejo de su patrimonio. La calificación de la discapacidad la determina el Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación. Al tratarse de sujetos con discapacidad mental relativa, es decir, personas que padecen deficiencias de comportamiento, prodigalidad o inmadurez negocial y que pueden poner en peligro su patrimonio, la inhabilidad debe ser solicitada por sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o por el propio afectado ante un juez de familia, con el visto bueno del perito. Respecto a las sociedades, los incapaces no podrán ser socios de sociedades colectivas ni gestores de sociedades en comandita; en los demás casos podrán ser socios, siempre que actúen por conducto de sus representantes o con su autorización, según el caso (Código de Comercio, 2017, art. 103).
Por su parte, el artículo 1505 del Código Civil (2017) dispone que lo que una persona ejecuta a nombre de otra, facultada por ella o por la ley para representarla, produce iguales efectos que si hubiera contratado él mismo. Las incapacidades son medios de protección para los sujetos que carecen de discernimiento o de la debida experiencia.
Por otro lado, el consentimiento es la manifestación libre y espontánea de la voluntad de una persona que tiene capacidad de ejercicio, es decir, tiene una edad superior a 18 años y no ha sido declarado incapaz. El consentimiento puede viciarse por el error, la fuerza y el dolo.
El error es la contradicción o el desacuerdo que se presenta entre la voluntad interna, lo que la persona quiere y lo que realmente él declara. El error esencial es el que versa sobre los móviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes. El artículo 107 del Código de Comercio (2017) expresa:
El error de hecho acerca de la persona de uno de los asociados viciará el consentimiento cuando el contrato se celebre en consideración a la persona de los mismos, como en la sociedad colectiva respecto de cualquiera de ellos, y en la comanditaria respecto de los socios gestores o colectivos.
El error sobre la especie de sociedad solamente viciará el consentimiento cuando ésta sea distinta de la que el socio entendió contraer y, a consecuencia del error, asuma una responsabilidad superior a la que tuvo intención de asumir, como cuando entendiendo formar parte de una sociedad de responsabilidad limitada se asocie a una colectiva.
Para que la fuerza destruya el consentimiento es necesario que sea grave, actual y determinante. Esta puede ser física o moral; en ambos casos debe infundir a la víctima un justo temor de verse expuesta ella, su cónyuge o alguno de los ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. Se debe tener en cuenta la edad, el sexo o la condición económica, social o anímica de la persona que lo alega.
En cuanto a la fuerza que da lugar a la nulidad relativa cuando es solicitada por la víctima, la Corte Constitucional (Sentencia C-345 del 2017) señaló que esto permite al afectado solicitar que se anule el contrato, de manera que se ampare su derecho a no someterse a un negocio jurídico que no ha sido consentido libremente, sino mediante fuerza o violencia; además, porque permite que el contratante perjudicado, libre de coacción, decida si el acto celebrado bajo esta condición externa debe anularse o mantenerse. Así mismo, la Corte Constitucional precisó que, por expresa disposición de la ley vigente, la fuerza como vicio del consentimiento está sometida a las reglas de la nulidad relativa, lo que implica que solo puede declararse a petición de parte.
A su vez, el dolo es el engaño, la maniobra, el modo por el cual se vale una persona para hacer incurrir en el error a otro y, de esta forma, lograr el consentimiento. En efecto, es la intención de causar daño a otro. Para que exista el dolo, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
•Debe ser obra de uno de los asociados.
•No se puede presumir, se debe probar.
El objeto lícito hace referencia a las prestaciones a las cuales se obligan los asociados con la sociedad; los aportes efectuados por los socios deben tener una procedencia legal y no deben ser contrarios al orden público. Hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio (bienes de uso público), los elementos embargados judicialmente, las cosas destinadas al culto religioso, las armas de uso privativo de las fuerzas militares, las cosas que no existen ni se espera que existan, entre otros. El Código Civil (2017) señala que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes (art. 1523).
La causa lícita es el motivo que induce a la celebración del contrato de sociedad; este no debe estar prohibido por la ley, las buenas costumbres o el orden público y debe ser conocido por todos los socios. Un ejemplo de causa ilícita es el de asociarse para mercadear bienes que no existen, como viajes a Júpiter; también, la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral o una sociedad dedicada a una actividad delictiva, por ejemplo, la evasión de impuestos.
2.8. Constitución y prueba de las sociedades
Las sociedades se constituyen por escritura pública, excepto las sociedades por acciones simplificadas y las empresas unipersonales, las cuales se pueden constituir mediante un documento privado en el que debe aparecer la identificación de los otorgantes. En caso de que sean personas jurídicas, se debe establecer la ley, el decreto o la escritura pública en donde conste su existencia, así como la clase o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de esta; la designación no debe ser idéntica o semejante a la de otras sociedades.
En la escritura pública o documento privado también se debe consignar el domicilio de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitución; se entiende por domicilio principal el que corresponde a la sede de los órganos sociales de deliberación y decisión, de dirección y representación y de fiscalización; el domicilio secundario es el que corresponde a una sucursal.
El objeto social está integrado por las actividades que la sociedad pretende desarrollar, por lo que debe hacerse una enunciación clara y completa de las actividades principales. Por esta razón, será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquel; es importante destacar que la capacidad de la sociedad está determinada por las actividades que constituyen su objeto. Las actividades previstas en el objeto social establecen la capacidad jurídica de la sociedad; las únicas limitantes en la determinación de las actividades del ente social son la moral y las buenas costumbres (Superintendencia de Sociedades de Colombia [SSC], Concepto 220-058181, 2005). Así mismo, en la escritura pública o documento privado debe incluirse:
•El capital social, la parte de este que suscribe y la que se paga por cada asociado en el acto de la constitución. En las sociedades por acciones deberá expresarse, además, el capital suscrito y el pagado, la clase y el valor nominal de las acciones representativas del capital y la forma y los términos en que deberán cancelarse las cuotas debidas, cuyo plazo no podrá exceder 1 año, salvo la sociedad por acciones simplificada, que puede extender su plazo hasta por 2 años.
•La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las atribuciones y facultades de los administradores y de las que se reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios, conforme a la regulación legal de cada tipo de sociedad.
•La época y la forma de convocar y constituir la asamblea o la junta de socios, en sesiones ordinarias o extraordinarias, y la manera de deliberar y tomar decisiones frente a los asuntos de su competencia.
•Las fechas en que deben hacerse inventarios y balances generales y la forma en que han de distribuirse los beneficios o utilidades de cada ejercicio social, con indicación de las reservas que deban hacerse.
•La duración precisa de la sociedad y las causales de su disolución anticipada.
•La forma de hacer la liquidación una vez disuelta la sociedad, con indicación de los bienes que hayan de restituirse o distribuirse en especie, o de las condiciones en que, a falta de dicha indicación, puedan hacerse distribuciones en especie.
•Si las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a decisión arbitral o de amigables componedores y, en caso afirmativo, la forma de hacer la designación de los árbitros o amigables componedores.
•El nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta función no corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o algunos de los asociados.
•Las facultades y obligaciones del revisor fiscal, cuando el cargo esté previsto en la ley o en los estatutos, y los demás pactos que, siendo compatibles con la índole de cada tipo de sociedad, estipulen los asociados para regular las relaciones a las que da origen el contrato; por ejemplo, en una sociedad de familia, elaborar un protocolo de familia para regular las relaciones entre los familiares y la empresa.
2.9. Inscripción en el registro mercantil
Una copia de la escritura pública de constitución de la sociedad se llevará al registro mercantil de la cámara de comercio, con jurisdicción en el lugar donde la sociedad establezca su domicilio principal. Si la sociedad abre sucursales o fija otros domicilios, dicha escritura deberá registrarse también en las cámaras de comercio que correspondan a los lugares de dichas sucursales o domicilios.
Cuando en la escritura de constitución de la sociedad se haya omitido alguna estipulación de las señaladas por la ley o se haya expresado en forma incompleta o en desacuerdo con el régimen legal del respectivo tipo de sociedad, podrán otorgarse escrituras adicionales a los socios, antes de que se haga la correspondiente inscripción. Las escrituras que se hagan se entenderán incorporadas al acto de constitución de la sociedad.
De existir sucursales, se fijarán las facultades a los administradores mediante el otorgamiento de poder por escritura pública, que se registrará en la cámara de comercio correspondiente a los lugares de las sucursales. En caso de no llenarse este requisito, se entenderá que tales administradores tienen las mismas facultades de los administradores de la principal, para obligar a la sociedad en desarrollo de todos los negocios sociales.
La existencia de una sociedad y las cláusulas del contrato se probarán con el certificado expedido por la cámara de comercio del domicilio principal; de igual manera, la representación se probará con el mismo certificado donde se indique el nombre de los representantes, las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y las limitaciones acordadas a dichas facultades en su caso. El certificado que expide la cámara de comercio del domicilio principal debe contener el número, la fecha, la notaría de la escritura de constitución y de las reformas del contrato, si las hubiere, y la constancia de que la sociedad no se halla disuelta (Código de Comercio, 2017, art. 117).
2.10. Los aportes sociales
La sociedad no surge a la vida jurídica sin aportes efectivos de todos y cada uno de los asociados, ya que es una de sus condiciones de existencia. Los aportes efectuados por los socios integran el capital de la sociedad. El capital social será fijado de manera precisa, pero podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la ley.
Todo aumento de capital que se haga con reavalúo de activos se considerará ineficaz (Código de Comercio, 2017, art. 122). Ningún asociado podrá ser obligado a aumentar o reponer su aporte si dicha obligación no se estipula expresamente en el contrato.
El asociado que aporte bienes en general cumple una obligación de dar que se denomina socio capitalista; aquel que solo aporta servicios personales originados en su propia capacidad o actividad material o intelectual, en conocimientos especializados, técnicas o procedimientos industriales o comerciales, es el socio industrial y su obligación es hacer.
En las sociedades anónimas, los aportes en especie deberán determinarse en un valor específico y serán avaluados unánimemente por los socios, reunidos en junta preliminar, sin que sea necesario solicitar una aprobación del avalúo a la entidad que ejerce la vigilancia y el control (SSC, Concepto 220-001021, 2005).
Los aportes en especie de una sociedad que proyecta constituirse deben ser aprobados por todos los interesados en una junta preliminar. El avalúo de esos bienes debe aprobarse unánimemente por los socios o con el voto favorable del 60 % o más de las acciones, cuotas o partes de interés social (SSC, Concepto 220-124258, 2008).
Los aportes deben entregarse en el lugar, la forma y la fecha estipulados en la escritura de constitución de la sociedad; cuando no se encuentra establecido, la entrega de bienes muebles se hará en el domicilio social, tan pronto como la sociedad esté debidamente constituida. Cuando el aporte no se haga de la manera convenida, la sociedad empleará los arbitrios de indemnización estipulados en el contrato; así mismo, cuando falte la estipulación expresa al respecto, la sociedad podrá emplear cualquiera de los siguientes arbitrios o recursos:
•Excluir de la sociedad al asociado que incumplió.
•Reducir su aporte a la parte que haya entregado o esté dispuesto a entregar; no obstante, si esta reducción implica disminución del capital social, se aplicará lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Comercio (2017).
•Hacer efectiva la entrega o el pago del aporte.
En los tres casos anteriores el asociado que incumple pagará a la sociedad intereses moratorios a la tasa que estén cobrando los bancos en operaciones comerciales ordinarias.
La SSC indicó que el no pago del capital de la sociedad por parte de los accionistas genera el impedimento para el ejercicio de sus derechos como socios; sin embargo, esto no lleva implícita la pérdida de su condición de accionista. Por su parte, la sociedad podrá ejercer el cobro judicial o vender a cuenta y riesgo del moroso las acciones que hubiere suscrito (SSC, Concepto 220-036989, 2016).
Los aportes en especie podrán hacerse por el género y cantidad de las cosas que hayan de llevarse al fondo social, pero estimadas en un valor comercial determinado. Si el aporte es de cosas determinadas solo por su género y cantidad, la obligación del aportante se regirá por las reglas del Código Civil (2017) sobre las obligaciones de género. Si el aporte es de cuerpo cierto, la pérdida fortuita de la cosa debida dará derecho al aportante para sustituirla por su valor estimado en dinero o para retirarse de la sociedad, a menos que su explotación constituya el objeto social, caso en el cual la sociedad se disolverá si los asociados no convienen en cambiar dicho objeto. Cuando el aporte se hace con bienes en calidad de usufructo, la sociedad tendrá los mismos derechos y obligaciones del usufructuario común, y serán aplicables las reglas anteriores.
El aporte de un crédito solo será abonado en cuenta del socio cuando haya ingresado efectivamente a la caja social. Si el crédito no fuere totalmente cubierto dentro del plazo estipulado, el aportante deberá pagar a la sociedad su valor o el faltante, según el caso, dentro de los 30 días siguientes al vencimiento, con los intereses corrientes del monto insoluto y los gastos causados en la cobranza. Si no lo hiciere, la sociedad dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 125 del Código de Comercio (2017).
En las sociedades por acciones, cada aportante responderá por el valor total de la suscripción que haya hecho. Si el pago se hace por cuotas, el plazo para cancelarlas no excederá 1 año; por consiguiente, las acciones que no hayan sido íntegramente cubiertas en el respectivo ejercicio participarán en las utilidades en proporción a la suma efectivamente pagada por cada acción. Cuando el aporte consista en la cesión de un contrato, el aportante responderá por el cumplimiento de las obligaciones derivadas de este, salvo contraria estipulación.
Los avalúos de los bienes que se aportan a la sociedad se harán constar en las escrituras de constitución o de reforma, según el caso; en ellas se insertará la providencia en la que el superintendente los haya aprobado, cuando se trate de sociedades sometidas a inspección y vigilancia. Este requisito será indispensable para la validez de la constitución o de la reforma estatutaria. Copias de dichas escrituras serán entregadas a la SSC, dentro de los 15 días siguientes a su otorgamiento o su registro, según el caso. Los aportes de establecimientos de comercio, derechos sobre la propiedad industrial, partes de interés, cuotas o acciones se considerarán aportes en especie.
Así mismo, podrá ser objeto de aportación la industria o el trabajo personal de un asociado, sin que tal aporte forme parte del capital social. El aportante de industria participará en las utilidades sociales; tendrá voz en la asamblea o en la junta de socios; los derechos inicialmente estipulados a su favor no podrán modificarse, desconocerse ni abolirse sin su consentimiento expreso, salvo a través de una decisión proferida judicial o arbitralmente; podrá administrar la sociedad y, en caso de su retiro o de liquidación de esta, solo participará en la distribución de las utilidades, reservas y valorizaciones patrimoniales producidas durante el tiempo en que estuvo asociado.
Cuando el aporte consista en la industria o el trabajo personal estimado en un valor determinado, la obligación del aportante se considerará cumplida sucesivamente por la suma periódica que represente para la sociedad el servicio que constituya el objeto del aporte. Sin embargo, podrá aportarse la industria o el trabajo personal sin estimación de su valor; en este caso, el aportante no podrá redimir o liberar cuotas de capital social con su aporte, aunque tendrá derecho a participar en las utilidades sociales y en cualquier superávit, en la forma que se estipule. Las obligaciones del aportante se someterán en estos casos al régimen civil de las obligaciones de hacer. Los asociados no podrán pedir la restitución de sus aportes, ni podrá hacerlo la sociedad, sino en los siguientes casos:
•Durante la sociedad, cuando se trate de cosas aportadas solo en usufructo, si dicha restitución se ha estipulado y regulado en el contrato.
•Durante la liquidación, cuando se haya cancelado el pasivo externo de la sociedad, si en el contrato se ha pactado su restitución en especie.
•Cuando se declare nulo el contrato social, respecto del socio que solicita la restitución, si la nulidad no proviene de objeto o causa ilícitos.
•Hasta tanto no sea disuelta la sociedad y se haya cancelado el pasivo ningún socio podrá solicitar que se le reembolse total o parcialmente sus acciones.
La SSC será la única entidad autorizada para disminuir el capital social en cualquier compañía, cuando se pruebe que la sociedad carece de pasivo externo; cuando, hecha la reducción, los activos sociales representen no menos del doble del pasivo externo o cuando los acreedores sociales acepten expresamente y por escrito la reducción, cualquiera que fuere el monto del activo o de los activos sociales.
Los acreedores de los asociados podrán embargar las acciones, las partes de interés o las cuotas que estos tengan en la sociedad y provocar su venta o adjudicación judicial. El titular de las cuotas sociales embargadas no pierde todos sus derechos, ya que puede seguir deliberando y votando en las asambleas, elegir y ser elegido en cualquier órgano de la compañía y recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por balances de fin de ejercicio (SSC, Concepto 220-039307, 2015).
El capital social no cumple una función de garantía que revele la real situación patrimonial, pues se trata de una cifra más que conforma el patrimonio. Por lo tanto, cualquier acreedor que pretenda dar crédito a la sociedad debe analizar la información contable en su integridad y no de manera aislada del capital. Así, para garantizar el pago de una obligación, es el patrimonio y no el capital suscrito el que, en sentido jurídico, es la prenda general de los acreedores, y lo constituye el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que integran la sociedad, de manera que la cifra del capital resultaría irrelevante para esos fines (SSC, Concepto 220-016521, 2016).
2.11. Las utilidades sociales
La distribución de utilidades constituye uno de los derechos esenciales inherentes a la calidad de socio. La distribución de las utilidades sociales se hará en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de interés de cada asociado, si en el contrato no se ha previsto válidamente otra cosa (Código de Comercio, 2017, art. 150). Salvo que en los estatutos se fijara una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios, con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78 % de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión. Cuando no se obtenga la mayoría prevista, se deberá distribuir por lo menos el 50 % de las utilidades líquidas (Código de Comercio, 2017, art. 155, modificado por la Ley 222 de 1995).
Las cláusulas del contrato que priven de toda participación en las utilidades a algunos de los socios se tendrán por no escritas, a pesar de su aceptación por los socios afectados con ellas. Cuando no se encuentre dentro del contrato social una estipulación expresa del valor de la industria o el trabajo personal, se entenderá que a este socio le corresponde una participación equivalente a la del mayor aporte de capital.
No podrá distribuirse suma alguna por concepto de utilidades, si estas no se hallan justificadas por balances reales y fidedignos y luego de que se hayan hecho las reservas previstas en la ley, los estatutos o las normas que los asociados consideren convenientes, siempre y cuando tengan una destinación especial y sean aprobadas al final de cada ejercicio, con el estado de pérdidas y ganancias (SSC, Oficio 220-108656, 2014). Las sumas distribuidas en contravención a este artículo no podrán repetirse contra los asociados de buena fe; sin embargo, no serán repartibles las utilidades de los ejercicios siguientes, mientras no se absorba o reponga lo distribuido en dicha forma.
El administrador de la sociedad no les puede entregar a sus asociados ningún recurso a título de anticipo de utilidades, porque el Código de Comercio (2017) y los principios de contabilidad no lo autorizan (SSC, Oficio 115-86440, 2008). No se podrán distribuir utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital.
Las sumas que se deban a los asociados por concepto de utilidades formarán parte del pasivo externo de la sociedad y podrán exigirse judicialmente. El balance y la copia auténtica de las actas en que consten los acuerdos válidamente aprobados por la asamblea o junta de socios prestarán mérito ejecutivo.
La SSC advirtió que las sumas adeudadas a los socios o accionistas distintas a los aportes efectuados por estos a la sociedad son pasivo externo; en consecuencia, deben pagarse según el contrato celebrado (SSC, Oficio 220-092883, 2012).
Las utilidades que se repartan se pagarán en dinero efectivo, dentro del año siguiente a la fecha en que se decreten, y se compensarán con las sumas exigibles que los socios deban a la sociedad. En la medida en que las obligaciones tengan el carácter de exigibles, la sociedad puede cruzar la cuenta de los dividendos contra la obligación a cargo, aun sin mediar aceptación del accionista (SSC, Oficio 220-109763, 2015). Es importante señalar que la utilidad neta se distribuye entre los socios, es decir, deben deducirse las reservas legal, estatutaria y ocasional, así como las apropiaciones, para el pago de impuestos a cargo de la sociedad.
Una vez decretadas las utilidades, la sociedad queda obligada a pagarlas en la forma acordada, porque nace un derecho personal en cabeza de los asociados. Por lo tanto, la asamblea de accionistas pierde su competencia para disponer de ellas o para modificar los términos y las condiciones de pago que se aprobaron (SSC, Oficio 220-099565, 2009). Si los accionistas no reclaman oportunamente las utilidades o dividendos, se entenderá que aceptan de manera libre su pago posterior (SSC, Concepto 220-006367, 2007).
La expresión utilidades líquidas, mencionada en el artículo 452 del Código de Comercio (2017), debe entenderse como el resultado de efectuar la reserva legal, la estatutaria y las ocasionales, así como las apropiaciones para el pago de impuestos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 451 de la misma obra, sobre reparto de utilidades (SSC, Oficio 220-075249, 2015).
2.12. Reformas estatutarias
Toda reforma del contrato de sociedad comercial deberá efectuarse a través de escritura pública, la cual se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma. La reforma al contrato social que se haga en forma diferente a la escritura pública y al registro en la cámara de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad no producirá efecto alguno respecto de terceros.
La fecha en que comienza a operar una reforma estatutaria varía según el tipo societario. Así, en una sociedad prevista por el Código de Comercio, la reforma tiene efectos desde que se solemniza por escritura pública; mientras que en una sociedad por acciones simplificada solo puede operar a partir de su registro en la cámara de comercio (SSC, Oficio 220-250068, 2016).
Las reformas tendrán efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten, conforme a los estatutos. La prórroga del término de duración de una sociedad es válida desde el momento en que la asamblea o junta de socios adopta la decisión, aunque no se hayan cumplido los requisitos de publicidad exigidos en el artículo 158 del Código de Comercio (2017). Para la entidad, las formalidades de escritura y registro no influyen en la validez del negocio (SSC, Concepto 220-004709, 2005).
En las sociedades por cuotas o partes de interés, las reformas se adoptarán con el voto favorable de todos los asociados, siempre que la ley o los estatutos no establezcan otra cosa. Por su parte, en las sociedades por acciones, la reforma del contrato social se establecerá por el voto favorable de un número plural de socios no inferior al 70 % de las acciones representadas, salvo que en los estatutos se exija un número mayor de votos.
La disolución anticipada, la fusión, la transformación y la restitución de aportes a los asociados se consideran reformas del contrato social, en los casos expresamente autorizados por la ley. La designación o revocación de los administradores o de los revisores fiscales prevista en la ley o en el contrato social no se consideran reformas de este; solo estará sujeto a simple registro en la cámara de comercio, mediante copias del acta o acuerdo en el que conste la designación o la revocación.
No obstante, las cámaras se abstendrán de hacer la inscripción de la designación o revocación cuando no se hayan observado las prescripciones de la ley o del contrato respecto a estas, es decir, para su designación o revocación se debe tener en cuenta el quórum y la mayoría establecida en ellos.
Cuando una reforma del contrato tenga por objeto el cambio de domicilio de la sociedad y este corresponda a un lugar diferente al de la jurisdicción de la cámara de comercio donde inicialmente se registró, se debe registrar copia de la escritura de constitución, las reformas y las actas de nombramiento en el lugar del nuevo domicilio.
2.13. Transformación, fusión y escisión de sociedades
Una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial reguladas por el Código de Comercio (2017), mediante una reforma del contrato social; esta debe aprobarse por unanimidad, siempre que la transformación de la sociedad implique una responsabilidad mayor para los socios o una desmejora de sus derechos. Se entiende que existe desmejora de los derechos patrimoniales de los socios en los siguientes casos:
•Cuando se disminuya el porcentaje de participación del socio en el capital de la sociedad.
•Cuando se disminuya el valor patrimonial de la acción, cuota o parte de interés o se reduzca el valor nominal de la acción o cuota, siempre que se produzca una disminución del capital.
•Cuando se limite o disminuya la negociabilidad de la acción.
Los asociados disidentes o ausentes podrán ejercer el derecho de retiro, dentro de los 8 días siguientes a la fecha en que se adoptó la respectiva decisión. Esta debe comunicarse por escrito al representante legal y produce efectos frente a la sociedad desde el momento en el que se reciba la comunicación escrita del socio; frente a terceros, desde su inscripción en el registro mercantil.
Si en virtud de la transformación se modifica la responsabilidad de los socios frente a terceros, dicha modificación no afectará las obligaciones contraídas por la sociedad con anterioridad a la inscripción del acuerdo de transformación en el registro mercantil.
Para que sea válida la transformación será necesario que la sociedad reúna los requisitos exigidos por la ley para la nueva forma de sociedad. La transformación de un club social (entidad sin ánimo de lucro) en una sociedad anónima (comercial) no es viable; en efecto, esta transformación solo es posible si se trata de dos sociedades comerciales (SSC, Concepto 220-006076, 2005).
Por otro lado, habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La nueva sociedad, o la sociedad creada, adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión. Las juntas de socios o las asambleas aprobarán, con el quórum previsto en sus estatutos para la fusión o, en su defecto, para la disolución anticipada, el compromiso respectivo que deberá contener:
•Los motivos de la proyectada fusión y las condiciones en que se realizará.
•Los datos y cifras, tomados de los libros de contabilidad de las sociedades interesadas, que sirvieron de base para establecer las condiciones en que se realizará la fusión.
•La discriminación y valoración de los activos y pasivos de las sociedades que serán absorbidas, así como de la sociedad absorbente.
•Un anexo explicativo de los métodos de evaluación utilizados y del intercambio de partes de interés, cuotas o acciones que implicará la operación.
•Copias certificadas de los balances generales de las sociedades participantes.
Los representantes legales de las sociedades interesadas darán a conocer al público la aprobación del compromiso, mediante un aviso publicado en un diario de amplia circulación nacional. Dicho aviso deberá contener:
•Los nombres de las compañías participantes, sus domicilios y el capital social o el suscrito y el pagado, según el caso.
•El valor de los activos y pasivos de las sociedades que serán absorbidas, así como de la sociedad absorbente.
•La síntesis del anexo explicativo de los métodos de evaluación utilizados y del intercambio de partes de interés, cuotas o acciones que implicará la operación, certificada por el revisor fiscal, si existe, o en su defecto por un contador público.
Cuando la fusión imponga a los asociados una responsabilidad mayor que la contraída bajo la forma anterior, esta deberá ser aprobada por unanimidad.
El ejercicio del derecho de retiro lo establece la ley para los eventos de transformación, fusión o escisión de sociedades, cuando estas reformas imponen a los socios una mayor responsabilidad o implican una desmejora de sus derechos patrimoniales.
La SSC expresó que el proyecto de escisión, fusión o las bases de la transformación deberán mantenerse a disposición de los socios, en las oficinas de la administración de la sociedad, por lo menos con 15 días hábiles de antelación a la reunión en la que se vaya a considerar la propuesta (SSC, Circular Externa 004, 2005).
El retiro surtirá efectos frente a la sociedad desde el momento en que se reciba la comunicación del socio; frente a terceros, desde la inscripción de su manifestación en el libro de registro de accionistas o en el registro mercantil, según el caso. La circular en mención aclara las condiciones de la opción de compra, el reembolso de acciones no adquiridas, la disminución de capital y la responsabilidad del socio que ejerce el derecho de retiro.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 378 del Código de Comercio (2017), las acciones son indivisibles; en ese orden de ideas, no puede haber fraccionamiento. Si por cualquier causa legal o convencional una acción llega a pertenecer a varias personas, estas deberán designar un representante común y único que ejerza los derechos inherentes a la calidad de accionistas, es decir, no puede haber ningún accionista propietario de una fracción de acción, tal como indicó la SSC (Oficio 220-142239, 2015). Teniendo en cuenta que el intercambio de acciones es un proceso de fusión que se efectúa en razón de la contraprestación que deben recibir los accionistas de la sociedad absorbente a cambio de acciones que poseían en la sociedad absorbida, para obviar el fraccionamiento a que hubiere lugar los accionistas titulares tendrían que negociar las fracciones de acciones, con el fin de completar la unidad. En este evento, también es posible que la sociedad absorbente efectúe una nueva emisión de acciones, con la finalidad de permitir que los accionistas poseedores de fracciones de acciones suscriban las que sean necesarias para obtener la unidad en todas aquellas que resultaron ser de su propiedad, como producto del proceso de fusión (SSC, Oficio 220-142239, 2015).
En otro pronunciamiento, la SSC expresó que el fraccionamiento del voto, es decir, el hecho de que un accionista vote en sentido diferente frente a una misma decisión del máximo órgano social, solo con las acciones que le pertenecen, no está permitido legalmente en ninguno de los tipos societarios, excepto en las sociedades por acciones simplificadas, en ciertos casos (SSC, Oficio 220-081578, 2015).
Las facultades atribuidas a la SIC en materia de integraciones empresariales se encuentran encaminadas, exclusivamente, a prevenir eventuales restricciones a la libre competencia. Para ello, tiene la posibilidad legal de verificar que se cumplan en realidad los supuestos legales establecidos para que se configure un grupo, contenidos tanto en el régimen de autorización general como en el de información particular (SIC, Concepto 1010245, 2001).
Tras 1 mes de haberse colocado el aviso que anuncia la fusión, podrá formalizarse el acuerdo de fusión mediante la escritura pública. El representante legal de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente asumirá la representación de la sociedad disuelta hasta la total ejecución de las bases de la operación, con las responsabilidades propias de un liquidador. Habrá escisión cuando:
1. Una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades.
2. Una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinen a la creación de nuevas sociedades. (Ley 222 de 1995)
Los demás aspectos de esta figura jurídica se encuentran regulados por la Ley 222 de 1995.
2.14. Asamblea de accionistas o junta de socios
La persona jurídica manifiesta su voluntad a través de sus órganos; así, el órgano de deliberación y decisión por excelencia es la junta de socios o asamblea general de accionistas. Los socios de toda compañía se reunirán en junta de socios o asamblea general ordinaria, por lo menos, una vez al año en la época fijada en los estatutos. También se reunirán en forma extraordinaria cuando sean convocados por los administradores, el revisor fiscal o la entidad oficial que ejerza control permanente sobre la sociedad.
En la convocatoria para reuniones extraordinarias se especificarán los asuntos sobre los que se deliberará y decidirá. En las reuniones ordinarias, la asamblea podrá ocuparse de temas no indicados en la convocatoria, a propuesta de los directores o de cualquier asociado. El artículo 425 del Código de Comercio (2017) dispone que la asamblea extraordinaria no podrá tomar decisiones sobre temas no incluidos en el orden del día, pero puede desarrollar otros una vez agotado este. El incumplimiento de tal normativa genera la ineficacia de las decisiones adoptadas de manera irregular (SSC, Sentencia 800-37, 2016). La junta de socios o la asamblea se reunirá válidamente cualquier día y en cualquier lugar sin previa convocación, cuando se halle representada la totalidad de los asociados (Código de Comercio, 2017, art. 426).
Los administradores, el revisor fiscal o la entidad encargada de ejercer control podrán convocar a asamblea general o junta de socios, cuando se lo solicite un número de asociados que represente una cuarta parte o más del capital social. Una sociedad puede utilizar su página de internet para convocar la asamblea general de accionistas si está previsto en sus estatutos, siempre y cuando se cumplan los requisitos legales exigidos (SSC, Concepto 220-072767, 2005).
La representación de los socios menores de edad en la sociedad la adelantan conjuntamente los padres, a menos que alguno de ellos no detente la patria potestad o haya delegado en forma expresa la facultad en el otro. Por lo tanto, la convocatoria a reuniones del máximo órgano social debe remitirse a ambos, quienes determinarán si asisten juntos en representación del menor, el uno la delega en el otro o juntos, de común acuerdo, deciden delegarla en un tercero (SSC, Concepto 220-152497, 2015). Si la patria potestad recae sobre ambos y solo uno de ellos acude a la reunión en representación del menor, sin que le haya sido delegada, este carece de facultad para adoptar cualquier determinación. Dadas las circunstancias, pueden adelantarse las acciones respectivas ante la justicia ordinaria contra el progenitor o el representante legal que aproveche la situación para causar perjuicios a la sociedad o a los intereses de los asociados (SSC, Concepto 220-152497, 2015).
Las sociedades sometidas a inspección y vigilancia deberán comunicar a la SIC la fecha, la hora y el lugar en el que se verificará toda reunión de la junta de socios o de la asamblea, con el fin de que se designe un delegado, si se estima pertinente. No obstante, la SIC, retomando la Resolución Única 400 de 1995, ha puntualizado que, a menos de que esta entidad solicite en cada caso particular el envío de la información relativa a la celebración de la reunión ordinaria del máximo órgano social de una sociedad sometida a su inspección, vigilancia o control, no se debe informar al respecto.
Todo asociado puede hacerse representar en las reuniones de la junta de socios o de la asamblea mediante poder otorgado por escrito, en el que se indique el nombre del apoderado —la persona que pueda sustituirlo—, si es el caso, la fecha o época de la reunión o reuniones para las que se confiere y los demás requisitos señalados en los estatutos. Los poderes otorgados en el exterior solo requerirán las formalidades aquí previstas.
Los derechos políticos de los asociados pueden ser ejercidos directamente o no, teniendo en cuenta que esto depende de su fuero interno, por lo que no se les puede sancionar por actuar a través de un apoderado. Igualmente, los socios de cualquier compañía pueden ser representados por cualquier persona natural o jurídica (SSC, Oficio 220-082201, 2017).
El poder para hacerse representar en las reuniones del máximo órgano social no debe especificar necesariamente la época para la cual se confiere; en efecto, puede otorgarse para tanto una fecha o época determinada como para un periodo o lapso, desde que los términos sean claros y se permita conocer la voluntad del poderdante, para inferir la validez y vigencia del documento. Teniendo en cuenta que la ley no consagró requisitos adicionales a los previstos en el artículo 184 del Código de Comercio (2017), entre ellos, que conste por escrito y que se indique de manera clara el nombre del apoderado y el de la persona que lo pudiere sustituir, si es el caso, no es jurídicamente viable exigir a los asociados que deseen otorgar poder que el apoderado detente la calidad de abogado y que se realice presentación personal del documento, por lo que la administración no puede hacer obligatorias dichas exigencias (SSC, Oficio 220-034525, 2016).
La titularidad de los derechos que tienen los accionistas, los cuales son personalísimos y no deben tener en cuenta el monto del aporte o la participación porcentual que tenga cada uno dentro de la composición del capital social, indica como no viable jurídicamente establecer en los estatutos la obligación de los accionistas minoritarios de ser representados por un apoderado previamente postulado por ellos. Una situación distinta es que uno o varios accionistas, de manera individual o conjunta, decidan voluntariamente nombrar un apoderado que los represente en sus actuaciones frente a la sociedad. Los accionistas pueden disponer de los mencionados derechos, de manera individual y concreta, teniendo en cuenta que la administración respectiva les debe brindar a los asociados un tratamiento equitativo que los cobije a todos por igual (SSC, Oficio 220-022296, 2016).
La asistencia del asociado supone la revocatoria tácita del poder otorgado. Por ello, en principio, no deben asistir en forma concurrente a las reuniones del máximo órgano social el poderdante y el apoderado social.
En lo que a reuniones no presenciales se refiere, siempre que ello se pueda probar, habrá reunión de la junta de socios, de asamblea general de accionistas o de junta directiva cuando por cualquier medio todos los socios o miembros puedan deliberar y decidir por comunicación simultánea o sucesiva. En este último caso, la sucesión de comunicaciones deberá ocurrir de manera inmediata, de acuerdo con el medio empleado. Para evitar que se vean atropelladas las mayorías accionarias en las asambleas y juntas directivas donde se va a utilizar este nuevo mecanismo, es obligatorio tener la presencia de un delegado de la SSC, que deberá solicitarse con 8 días de anticipación (SSC, Oficio 220-000817, 2005).
Para adoptar válidamente las decisiones del máximo órgano social o de la junta directiva, al amparo del artículo 20 de la Ley 222 de 1995, relativo a otro mecanismo para la toma de decisiones, es requisito sine qua non que todos y cada uno de los accionistas expresen de manera inequívoca el sentido del voto, sin que el silencio pueda entenderse como voto positivo, ya que la norma, cuyo carácter es imperativo, no lo permite, so pena de resultar viciadas de ineficaces las decisiones cuando alguno no se manifieste expresamente o se exceda del término legal exigido. Al modificar el libro segundo del Código de Comercio, la disposición mencionada estableció la posibilidad tanto de celebrar reuniones no presenciales como de adoptar decisiones por escrito, sin la necesidad de convocatoria o concurrencia a un lugar específico en el domicilio del ente social, ni la premura de reuniones concertadas y rígidas, las cuales, actualmente, son más difíciles de lograr (SSC, Oficio 220-042770, 2016).
Los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o de la junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confieran. Según la SSC, el término empleado no se restringe al trabajador de la compañía, sino a cualquier persona que preste servicios. Además, como el contador guarda estrecha relación con la información reflejada en los estados financieros, no puede aprobar o improbar aquello en cuya creación participó (Oficio 220-038772, 2012).
El socio que tenga carácter de administrador (representante legal o miembro de la junta directiva) está impedido para representar cuotas o acciones diferentes a las propias en las reuniones del máximo órgano, así como para votar en los balances. De esta manera, si en la votación el socio no ostenta tal calidad, no será sujeto de la restricción (SSC, Oficio 220-083324, 2017). Esta prohibición, prevista en el artículo 185 del Código de Comercio (2017), no aplica en los casos de curaduría, pues esta figura comporta la representación del pupilo por disposición de la ley, precisó la Superintendencia. Conforme al Código General del Proceso, incumbe al tutor o curador representar o autorizar al pupilo en los actos judiciales y extrajudiciales que le conciernan y puedan menoscabar sus derechos e imponerle obligaciones. La entidad recordó que la norma solo aplica para los casos expresamente contemplados en esta (representación legal), por lo que no es posible extenderla por analogía (SSC, Oficio 220-152722, 2015).
Las reuniones se realizarán en el domicilio principal de la sociedad, según lo dispuesto en los estatutos en cuanto a convocación y quórum. En caso de que la asamblea o junta de socios no se pueda llevar a cabo por falta de quórum, se citará a una nueva reunión que sesionará y decidirá válidamente con un número plural de personas, cualquiera sea la cantidad de acciones representada. La nueva reunión debe efectuarse no antes de 10 días ni después de treinta, contados desde la fecha fijada para la primera reunión (Código de Comercio, 2017, art. 429).
Una vez reunida la junta de socios o la asamblea general, las decisiones que se tomen, de acuerdo con los estatutos o la ley, obligarán a todos los socios —aun a los ausentes o disidentes—, siempre y cuando tengan un carácter general. A su turno, el artículo 430 del Código de Comercio (2017) prescribe que:
[…] las deliberaciones de la asamblea podrán suspenderse para reanudarse luego, cuantas veces lo decida cualquier número plural de asistentes que represente el cincuenta y uno por ciento, por lo menos, de las acciones representadas en la reunión. Pero las deliberaciones no podrán prolongarse por más de tres días, si no está representada la totalidad de las acciones suscritas. Sin embargo, las reformas estatutarias y la creación de acciones privilegiadas requerirán siempre el quórum previsto en la ley o en los estatutos.
Según la SSC, las deliberaciones de la asamblea deben reanudarse dentro de los 3 días siguientes a su suspensión, de acuerdo con el artículo 430 del Código de Comercio (2017). Esta continuación no requiere una nueva convocatoria, ya que esta se considera el restablecimiento de la reunión inicial (SSC, Oficio 220-096440, 2017).
Los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar dentro de los 2 meses siguientes a la fecha de la realización de la asamblea general o de la junta de socios las decisiones que se tomaron en ella, cuando no se ajusten a las prescripciones legales o los estatutos. Si la decisión debe ser inscrita en el registro mercantil, los 2 meses se contarán a partir de la fecha de inscripción.
La Ley 1563 del 2012, al derogar de manera expresa el artículo 194 del Código de Comercio (2017), permitió que la cláusula compromisoria fuera válida para someter a la justicia arbitral las acciones de impugnación contra actos de asambleas, juntas de socios y juntas directivas. Por consiguiente, salvo estipulación contraria, los conflictos societarios se pueden resolver por vía arbitral (SSC, Oficio 220-039887, 2014).
Dentro de los derechos por la calidad de accionista o socio está el de impugnar las decisiones del máximo órgano social; no obstante, omitir el trámite de sucesión tras el fallecimiento de un socio o accionista impide ejercer el derecho a designar un representante de las partes alícuotas del capital que formen parte de la sucesión ilíquida (SSC, Oficio 220-188226, 2016).
La sociedad deberá llevar un libro debidamente registrado, en el que se anotarán por orden cronológico las actas de las reuniones de la asamblea o de la junta de socios, las cuales serán firmadas por el presidente, o quien haga sus veces, y el secretario de la asamblea o de la junta de socios. El representante legal de la sociedad y cualquier persona designada por los asistentes a la reunión del máximo órgano social para desempeñarse como presidente o secretario está obligado a firmar el acta de la reunión en la que obró como tal. Si esta no es firmada, podrá suscribirla el revisor fiscal (SSC, Oficio 220-013664, 2012).
Cuando no se levanta el acta de la asamblea o cuando aquella carece de las formalidades exigidas, pueden usarse los medios de prueba previstos en la legislación civil para acreditar las decisiones adoptadas o los hechos ocurridos en la reunión (SSC, Concepto 006265, 2006).
La asamblea o junta de socios es autónoma en decidir si autoriza o no el uso de los sistemas o herramientas que considere idóneos para documentar las reuniones, ya que no existe ninguna restricción legal. Aun así, se tiene que elaborar el acta correspondiente, la cual debe ser aprobada y suscrita por los miembros competentes y cumplir con las exigencias legales (SSC, Oficio 220-122882, 2017).
2.15. Funciones de la asamblea o junta de socios
•Estudiar y aprobar las reformas de los estatutos.
•Examinar, aprobar o improbar los balances de fin de ejercicio y las cuentas que deban rendir los administradores.
•Disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes.
•Hacer las elecciones que corresponda, según los estatutos o las leyes, fijar las asignaciones de las personas así elegidas y removerlas libremente.
•Considerar los informes de los administradores o del representante legal sobre el estado de los negocios sociales y el informe del revisor fiscal, según el caso.
•Adoptar, en general, todas las medidas que reclamen el cumplimiento de los estatutos y el interés común de los asociados.
•Constituir las reservas ocasionales.
•Las demás que se señale en los estatutos o las leyes.
2.16. Los administradores de la sociedad
La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad. A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. Las limitaciones y restricciones deben constar expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil (Código de Comercio, 2017, art. 196)
Si bien en los estatutos se debe fijar el periodo durante el cual el administrador ejercerá sus funciones, el órgano competente para su designación no está imposibilitado para removerlo en cualquier momento. Esta persona, que rige los destinos de la sociedad, debe contar con el apoyo de quienes efectúan su designación. (SSC, Oficio 220-153738, 2016)
Las personas jurídicas, entre las que se encuentran las sociedades comerciales, pueden comparecer directamente dentro de los procesos judiciales, por conducto de su representante o representantes legales, independientemente de si estos tienen o no la calidad de abogado, pues el Código General del Proceso les reconoce y concede capacidad para comparecer y asumir la representación y la defensa judicial del ente societario, indicó la Superintendencia de Sociedades. Sin embargo, el representante legal puede conferir poder a un tercero para que, en nombre y representación de la sociedad, asuma la defensa judicial de los intereses de la misma, si lo considera apropiado, teniendo en cuenta lo establecido tanto en la ley como en los estatutos. En este evento, el tercero sí debe ser abogado legalmente autorizado. (SSC, Oficio 220-049065, 2016)
También de acuerdo con esta entidad de vigilancia y control, ninguna norma prohíbe ejercer simultáneamente el cargo de representante legal y contador de una compañía, siempre y cuando no exista confusión de funciones que genere traumatismos para la misma o terceros y que los estatutos no establezcan lo contrario. (SSC, Oficio 220-108782, 2014)
En ese mismo sentido, el Consejo Técnico de la Contaduría Pública (CTCP) señaló que en la Ley 43 de 1990 no existe impedimento expreso para que el contador de una entidad pueda ser el representante legal de esta; situación distinta si pretende avalar con su firma los estados financieros en calidad de revisor fiscal, ya que el artículo 50 sí lo prohíbe expresamente (Ley 43 de 1990). Sin embargo, de acuerdo con los principios básicos de la ética profesional, el contador público no debe prestar sus servicios profesionales si alguna situación afecta su imparcialidad e influye indebidamente en su juicio profesional. Por un principio de control interno relacionado con la segregación de funciones, la existencia de dicha situación podría resultar inconveniente, dado que las funciones de aprobación y registro recaerían sobre la misma persona. En dichas circunstancias, el profesional debería decidir si ejerce como representante legal o como contador, so pena de incurrir eventualmente en riesgo de sanción por comportamiento ético inapropiado (CTCP, Concepto 868, 2015).
En concepto de la SIC, no es necesario que el suplente del representante legal demuestre ante terceros la ausencia o incapacidad del principal para ejercer el cargo, pues se presume su aptitud jurídica para actuar, según el principio de buena fe y el artículo 74 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (SIC, Concepto 79411, 2013).
Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente frente a los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal. El administrador que incurra en conductas que impliquen conflicto de interés o competencia con la sociedad, en violación de la ley y sin autorización de la asamblea general de accionistas o junta de socios, responde solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que les cause a los asociados, a la sociedad o a terceros. Así lo dispuso el Decreto 1925 del 2009, el cual reglamentó el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 sobre los deberes de los administradores.
Cuando el administrador de la sociedad quiera participar en actividades que impliquen competencia con la entidad o en actos en los cuales exista conflicto de intereses, debe obtener autorización de la junta de socios o de la asamblea general de accionistas (SSC, Concepto 220-008695, 2007). En ese sentido, la celebración de contratos con los accionistas mayoritarios de la compañía representa un manifiesto conflicto de interés a los administradores que participen en el respectivo negocio, teniendo en cuenta la relación de dependencia que existe entre estos últimos y los primeros, la cual es de suficiente entidad como para comprometer el juicio objetivo de aquellos funcionarios en el curso de una determinada operación. Dicho conflicto de interés se concreta en la potestad de los controlantes de remover a los administradores en cualquier momento, por lo que estos, al proponer participar en operaciones con los controlantes, deberán surtir el trámite previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. El incumplimiento puede acarrear la nulidad absoluta del respectivo negocio jurídico, tal y como lo prevé el Decreto 1925 del 2009, según el cual las cosas se restituyen a su estado anterior (SSC, Sentencia 800-142, 2015).
El administrador de una compañía no puede escudarse en la simple intención de proteger el interés social para incumplir las normas legales y estatutarias que rigen las actuaciones de su cargo, especialmente lo consagrado en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 (SSC, Sentencia 800-12, 2015).
Los administradores que sin motivo impidan el ejercicio del derecho de inspección incurren en causal de remoción, medida que ejercerá la entidad encargada de la inspección, vigilancia o control del ente jurídico, previa verificación del hecho a través de la investigación que se desarrolle. Según la SSC, el artículo 369 del Código de Comercio (2017) contempla que los socios tienen derecho a examinar en cualquier tiempo, por sí mismos o por medio de un representante, la contabilidad de la sociedad, los libros de registro de socios y de actas y, en general, todos los documentos de la compañía, contrario a lo que ocurre en las sociedades anónimas; sin embargo, los asociados que pretendan llevar a cabo este ejercicio deben someterse a las pautas que en este tipo de sociedades se fijen, toda vez que no puede convertirse en un hecho perturbador del funcionamiento de la compañía, ni mucho menos en un obstáculo que dificulte su ejercicio a los demás asociados (SSC, Oficio 220-064400, 2015).
Es deber del administrador, en virtud del principio de lealtad, solicitar autorización al órgano competente cuando quiera adelantar una enajenación o adquisición de acciones de la misma compañía, sin que necesariamente deba manifestar que la operación respectiva no obedece a motivos de especulación, ya que tal valoración corresponde hacerla única y exclusivamente a la junta directiva o a la asamblea general de accionistas, independientemente de que quien solicita la autorización indique o no tal circunstancia. El hecho de que el administrador considere, en su fuero interno, que el acto de enajenación o adquisición de acciones no comporta fines especulativos, no lo exonera del deber de requerir al órgano social competente para que este le otorgue el permiso correspondiente (SSC, Oficio 220-152907, 2016).
Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas o limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos. Las atribuciones de la junta directiva se expresarán en los estatutos. Dicha junta se integrará con no menos de tres miembros, y cada uno de ellos tendrá un suplente; los suplentes serán numéricos a falta de estipulación expresa. La ley no exige que el número de miembros de la junta directiva de una sociedad sea impar, solo se exige un mínimo de tres miembros; a partir de ahí los socios pueden establecer cualquier número superior, sea par o impar (SSC, Oficio 220-033563, 2005).
Los principales y los suplentes de la junta serán elegidos por la asamblea general, para periodos determinados y por cociente electoral, sin perjuicio de que puedan ser reelegidos o removidos libremente por la misma asamblea. El sistema de cociente electoral tiene por finalidad asegurar la representación proporcional de grupos que suelen formarse en el seno de las compañías (Código de Comercio, 2017, art. 197).
Aunque no exista norma estatutaria, los miembros suplentes pueden asistir, así no actúen, junto con los principales a las reuniones de junta directiva. Lo importante es que el máximo órgano social lo determine de manera expresa, pues ninguna disposición lo prohíbe (SSC, Oficio 220-206964, 2016).
La junta directiva de la sociedad debe llenar las vacantes que se produzcan a raíz de la renuncia de alguno de sus miembros, conservando la conformación pactada en el contrato, aunque los estatutos no digan nada al respecto. La SSC precisó que los miembros suplentes reemplazan a los principales en las faltas definitivas, pero solo mientras se elige al nuevo miembro principal (Oficio 220-003208, 2009).
Los artículos 163 y 164 del Código de Comercio (2017) facultan a los miembros de la junta directiva para sesionar válidamente como administradores sociales a partir de la aceptación del cargo, aunque el acta de designación no esté inscrita en el registro mercantil (SSC, Oficio 220-233490, 2014).
Salvo que se trate de sociedades de familia, no se pueden nombrar juntas directivas con una mayoría cualquiera formada por personas ligadas entre sí por matrimonio o por parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, según lo establece el artículo 435 del Código de Comercio (2017). De elegirse una junta en esas circunstancias, la nueva no podrá ejercer sus funciones, ya que sus decisiones serán ineficaces; en consecuencia, continuará en su cargo la anterior junta, la cual tendrá que convocar inmediatamente a la asamblea para que haga una nueva elección con sujeción a las normas legales (SSC, Concepto 17932, 2001).
Si el capital de una sociedad cobijada por la regulación mercantil no está conformado en su mayoría por personas de una misma familia, aplica la prohibición prevista en el artículo 435 del Código de Comercio (2017), indicó la SSC. Aunque la definición de sociedad de familia aplicable es la consagrada en la legislación tributaria, es decir, conformada por dos o más socios con parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado, único civil o estar unidos entre sí por matrimonio, siempre y cuando los otros socios así relacionados ejerzan sobre la sociedad control económico, financiero y administrativo, resulta inadecuada a la hora de analizar la realidad de este tipo de organizaciones, precisó la entidad.
En efecto, las sociedades de familia, independientemente del tipo societario, son aquellas controladas por miembros de una misma familia, que bien pueden ser hermanos, primos, sobrinos, tíos, abuelos, nietos, etc. En las sociedades de segunda y tercera generación es lógico que aparezcan vinculados miembros de la familia que tienen un parentesco más distante que el señalado, sin que ello desnaturalice la esencia de control que ejercen los miembros. De esta manera, si la junta directiva está conformada por tres miembros, dos de ellos tío y sobrino, estarían dentro del tercer grado de consanguinidad y, por ende, en contravención del artículo mencionado; por el contrario, si el número de miembros es superior a cinco, los dos integrantes con grado de consanguinidad no tendrían una mayoría decisoria y, en tal virtud, no habría contravención (SSC, Oficio 220-132136, 2015).
La junta directiva deliberará y decidirá válidamente con la presencia y los votos de la mayoría de sus miembros, salvo que se estipule un quórum superior. La junta directiva es un órgano social obligatorio únicamente en las sociedades anónimas.
Según lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los miembros de las juntas directivas, en su calidad de administradores, deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. El modelo de conducta del buen hombre de negocios implica el cumplimiento de deberes, como informarse antes de tomar decisiones, participar en las deliberaciones, vigilar el desarrollo de la empresa y tener confidencialidad con los asuntos que se someten a su consideración. Esta confidencialidad también se exige frente a la información a la que se tiene acceso, además de la prudencia para no poner en riesgo el patrimonio social.
Así mismo, la Ley 222 de 1995 establece deberes específicos para los administradores, como realizar los esfuerzos que conduzcan al adecuado desarrollo del objeto social, velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias y guardar y proteger la reserva comercial e industrial. Este deber implica abstenerse de utilizar indebidamente la información privilegiada, respetar el derecho de inspección de todos los socios y abstenerse de participar en actos que sean competencia de la sociedad.
Las juntas directivas son las encargadas de apoyar al gerente en la orientación que debe dársele a la sociedad; por tal motivo, es importante que sus miembros tengan algún grado de profesionalización y que su conformación sea diversa y complementaria, con el fin de afrontar mejor los desafíos del entorno. Un aspecto de gran trascendencia hoy en día es que las juntas directivas deben tener en cuenta la sostenibilidad, buscando que la empresa sea perdurable, para lo cual es fundamental gestionar su impacto social y ambiental.
En las sociedades por acciones, ninguna persona podrá ser designada ni ejercer en forma simultánea un cargo directivo en más de cinco juntas, siempre que las haya aceptado. La sociedad tendrá por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes designados por la junta directiva para periodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea. Su designación debe inscribirse en el registro mercantil, mediante copia de la parte pertinente del acta de la junta directiva o de la asamblea, una vez firmada por el presidente y el secretario o, en su defecto, por el revisor fiscal.
La remoción del representante legal de una sociedad está regida por el principio de libre revocabilidad de los administradores. No es jurídicamente viable supeditar la desvinculación del representante legal a las justas causas de terminación del contrato laboral ni a las irregularidades o inconsistencias administrativas derivadas del ejercicio del cargo.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 164 del Código de Comercio (2017), las personas inscritas en la cámara de comercio como representantes de una sociedad, así como sus revisores fiscales, conservarán dicho carácter para efectos legales, mientras no se cancele la inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento o elección, es decir, no es posible relevarse de las responsabilidades del cargo. No obstante, la Corte Constitucional estableció una excepción a la regla (Sentencia C-621 del 2003) en los eventos en que el órgano competente para efectuar la designación del remplazo de quien ha renunciado no lo haga, con la consecuencia de permanecer inscrito y continuar respondiendo sin tener la condición de tal, señaló la SSC; según el fallo, el interesado deberá solicitar personalmente ante la cámara de comercio la inscripción de su renuncia al cargo, acreditando los correspondientes requisitos, entre ellos, el documento en el que conste la notificación a la empresa sobre la renuncia debidamente presentada (SSC, Oficio 220-002209, 2016).
Si el recurso de reposición o de apelación debida y oportunamente presentado contra la inscripción del acto relacionado con la designación de un representante legal o de un nuevo administrador tiene como consecuencia la suspensión del acto, tal evento, de acuerdo con lo previsto en el artículo 164 del Código de Comercio (2017), continuará como representante legal de la compañía quien venía desempeñándose como tal hasta el momento de la nueva designación, cuyo acto de inscripción está legalmente suspendido, indicó la SSC. Así, para que sea pública la decisión de acción social de responsabilidad, que tiene como consecuencia la remoción del administrador, es necesario que sea inscrita el acta contentiva de esta. Si fue inscrita, su efecto queda pendiente de la ejecutoriedad de la inscripción, mientras se deciden todos los recursos que contra ella puedan interponerse. Hasta tanto no quede en firme la inscripción, la remoción no tiene efectos para terceros (SSC, Oficio 220-110051, 2016).
A las sociedades de familia se aplican las normas que regulan las sociedades comerciales y, por lo tanto, se pueden constituir como anónimas, limitadas o de otro tipo societario. Este tipo de sociedades carece de una normativa especial que reglamente su constitución, conformación y funcionamiento (SSC, Concepto 220-005619, 2005).
Conforme con el parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, es obligatorio tener revisor fiscal en todas las sociedades comerciales de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de 5000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV) o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de 3000 SMMLV.
La elección será determinada por la mayoría absoluta de la asamblea o de la junta de socios; el artículo 207 del Código de Comercio (2017) señala como funciones, entre otras: a) cerciorarse de que las operaciones que celebre la sociedad se ciñan a la ley y a las decisiones del máximo órgano social; b) dar oportuna cuenta por escrito al máximo órgano de las irregularidades que se evidencien en la sociedad comercial; c) rendir los informes al ente de control; d) velar para que se lleve regularmente la contabilidad de la sociedad; e) inspeccionar los bienes de la sociedad; f) autorizar con su firma cualquier balance que se haga, con su dictamen o informe correspondiente; g) convocar a asambleas extraordinarias cuando se requiera; y h) reportar a la unidad de información y análisis financiero las operaciones catalogadas sospechosas como consecuencia de actividades ilícitas.
En las sociedades comerciales, no se puede subsanar el cargo de revisor fiscal con la figura de auditor externo, sostuvo el CTCP (Concepto 135, 2005). En efecto, el revisor fiscal depende únicamente de la asamblea o junta de socios.
En oficio reciente, la SSC (Oficio 220-142203, 2016) señaló que el revisor fiscal no puede suministrar a ningún accionista, de manera individual o particular, informes, datos o explicaciones relacionadas con sus funciones, ya que solo puede y debe hacerlo ante la asamblea general de accionistas, junta de socios o junta directiva.
La ley no establece una manera predeterminada a través de la cual las sociedades deban vincular a los revisores fiscales, por lo que puede hacerse indistintamente y según convenga a ambas partes, bien sea mediante un contrato laboral o de manera independiente por prestación de servicios —en este caso, a ellos les corresponde el pago de la seguridad social—. En efecto, la normativa sobre ese órgano dispone que el revisor fiscal estará bajo la dependencia de la asamblea o junta de socios y podrá tener colaboradores o auxiliares nombrados y removidos libremente por él, con la remuneración que fije el máximo órgano social. Así, toda vinculación del revisor fiscal con la sociedad no lo convierte necesariamente en empleado de esta, ya que puede prestar sus servicios de manera independiente; no obstante, en el marco de la Ley 50 de 1990, puede existir un contrato laboral, con todos los derechos que prevé el Código Sustantivo del Trabajo (SSC, Oficio 220-101042, 2017).
De acuerdo con lo previsto en el artículo 50 de la Ley 43 de 1990, según el cual cuando un contador público sea requerido para actuar como auditor externo, revisor fiscal, interventor de cuentas o árbitro en controversias de orden contable, se abstendrá de aceptar tal designación si tiene parentesco con alguna de las partes, dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero civil o segundo de afinidad, o si median vínculos económicos, amistad íntima o enemistad grave, intereses comunes o cualquier otra circunstancia que pueda restarle independencia u objetividad a sus conceptos o actuaciones (CTC, Concepto 330, 2017). Por otro lado, la sociedad comercial se disolverá por:
•Vencimiento del término previsto para su duración en el contrato, si no se prorroga válidamente antes de su expiración.
•La imposibilidad de desarrollar la empresa social, debido a la terminación de esta o la extinción de la cosa o cosas cuya explotación constituye su objeto.
•Reducción del número de asociados a menos del requerido en la ley para su formación o funcionamiento o por aumento que exceda el límite máximo fijado en la misma ley.
•Las causales que exprese y, claramente, se estipulen en el contrato.
•Decisión de los asociados, adoptada conforme a las leyes y el contrato social.
•Decisión de autoridad competente, en los casos expresamente previstos en las leyes.
•Las demás causales establecidas en las leyes, en relación con todas o algunas de las formas de sociedad que regula el Código de Comercio (2017).
Cuando se trate de pérdidas de capital social, y por disposición del artículo 24 de la Ley 1429 del 2010, que reformó el artículo 220 del Código de Comercio (2017), los socios tienen un plazo de 18 meses para enervar la causal de disolución por pérdidas; del mismo modo, si se trata de una capitalización, en la cual un accionista adquiere una participación superior al 95 % de las acciones suscritas. Además, no es necesario observar las formalidades propias de las reformas estatutarias, sino que bastará con inscribir en el registro mercantil el acta que contenga el acuerdo respectivo. Si en este tiempo no se han adoptado los correctivos para restablecer el patrimonio, deben declarar disuelta la sociedad e inscribir el acta respectiva (SSC, Oficio 220-127554, 2011; Oficio 220-123868, 2017).
Las diferencias entre los socios, si bien dificultan la toma de decisiones, no implican la obligación de cesar las actividades de la compañía, por lo que se podría continuar desarrollando el objeto social. No obstante, cuando la parálisis del máximo órgano social entorpezca el desarrollo de las acciones, se podrá configurar la causal de disolución (SSC, Oficio 220-071402, 2016). Aunque la ausencia del ánimo societario no esté consagrada expresamente como una causal de disolución de una compañía, sí puede llevar a que la sociedad no pueda operar; de esta forma, sería imposible desarrollar la empresa social (SSC, Oficio 220-142812, 2016).
Una vez se reduzca el número de asociados a menos del requerido, estos deben declarar disuelta la sociedad y dar cumplimiento a las formalidades exigidas para la reforma del contrato social; sin embargo, podrán evitar la disolución al adoptar las modificaciones que sean del caso y según la causal ocurrida, siempre que se formalice dentro de los 6 meses siguientes a su ocurrencia. Si no se opta por esta alternativa, el socio único debe reconocer la causal y proceder con las formalidades exigidas para la reforma. En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, en los términos el artículo 360 del Código de Comercio (2017), la decisión se aprobará con el voto favorable de un número plural de asociados de no menos del 70 % del capital social, decisión que podrá contener el nombramiento del liquidador. De esta manera, tanto la decisión de reconocer la causal de disolución como la adopción de medidas se defieren al único socio. De esta manera, deberá reconocer la causal y declarar disuelta la compañía o dejar sentado tal particular y realizar la cesión de las cuotas que se requieran, respectivamente. El acta deberá elevarse a escritura pública (SSC, Concepto 220-016511, 2017).
Disuelta la sociedad, se procederá de inmediato a su liquidación; en consecuencia, esta no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. El nombre de la sociedad disuelta deberá adicionarse siempre con la expresión “en liquidación”. Los encargados de realizarla responderán de los daños y perjuicios que se deriven por dicha omisión.
Las sociedades en liquidación no pueden arrendar sus bienes. El liquidador y el revisor fiscal que no se opongan a su celebración serán responsables frente a la sociedad, los asociados y los terceros, en forma ilimitada y solidaria (SSC, Concepto 220-12669, 2005). No obstante, las sociedades en liquidación pueden conservar su establecimiento de comercio si prueban que es necesario que opere para cumplir los fines de la liquidación y mantener su integridad económica, con el objeto de que sea enajenado. En todo caso, el establecimiento debe transferirse cuando llegue la fecha de extinción de la sociedad (SSC, Oficio 220-126592, 2011). La liquidación del patrimonio social se hará por un liquidador especial, nombrado conforme a los estatutos o la ley.
Quien fue representante legal de una sociedad puede ser su liquidador siempre que los socios aprueben previamente las cuentas de su gestión (Código de Comercio, 2017, art. 230; SSC, Concepto 220-001773, 2007). La persona designada frente a una sociedad para adelantar el trámite de liquidación judicial funge en su múltiple condición de auxiliar de justicia, administrador, representante legal y liquidador, cuya capacidad jurídica le permite formar parte y, por supuesto, actuar en representación de la empresa en liquidación. De esta manera, puede asumir legalmente la defensa ante cualquier acción legal en contra de la compañía; por lo tanto, el liquidador, como representante legal de la sociedad en liquidación, es la persona facultada para ser notificada de cualquier acción jurisdiccional o administrativa en contra de esta (SSC, Oficio 220-004640, 2016).
Las personas que entren a actuar como liquidadores deberán informar a los acreedores sociales el estado de liquidación en el que se encuentra la sociedad. Una vez disuelta, deberá anunciarlo mediante un aviso que se publicará en un periódico que circule regularmente en el lugar del domicilio social y que se fijará en un lugar visible de las oficinas y establecimientos de comercio de la sociedad (Código de Comercio, 2017, art. 232).
El inventario que servirá de base para la liquidación de la sociedad incluye, además de la relación pormenorizada de los distintos activos sociales, todas las obligaciones, con especificación de prelación y orden legal para su pago, incluso de aquellas cuyo cumplimiento está pendiente, al igual que las condicionales o litigiosas, respecto de las cuales deberá constituirse una reserva adecuada en poder de los liquidadores, si llegan a hacerse exigibles, que se distribuirá entre los asociados en caso contrario. La SSS (Oficio 220-037109, 2016) afirmó que, si termina la liquidación sin que se haya definido la suerte de las obligaciones pendientes, la reserva tendrá que depositarse en un establecimiento bancario, según lo dispone el artículo 245 del Código de Comercio (2017).
Si se omite relacionar una acreencia en la elaboración del inventario que sirve como base para la liquidación privada de una sociedad, se incurre en un error que puede generar la nulidad de lo actuado, porque el proceso liquidatorio no se da por cumplido hasta tanto el crédito no esté recaudado o castigado (SSC, Concepto 220-51819, 2004).
Los liquidadores deben elaborar un inventario en el que se incluya, además de la relación de los activos sociales, todas las obligaciones de la sociedad. Por ello, si se omite indicar las obligaciones existentes a cargo de su administración, se le podrá exigir judicialmente el reconocimiento de indemnizaciones (SSC, Oficio 220-158516, 2016).
Por otro lado, la muerte del usufructuario, que trae como consecuencia la extinción del usufructo, implica la terminación de la existencia de la persona natural o la persona jurídica, si es el caso. La terminación de esta última se lleva a cabo a través de la culminación del proceso de liquidación, por lo que es posible equiparar la muerte de las personas naturales con la liquidación de las personas jurídicas. Por lo tanto, si la sociedad receptora del derecho de usufructo se liquida, este no es susceptible de repartirse entre sus accionistas como un derecho que forma parte del activo social. La consecuencia de la liquidación, que trae aparejada la terminación de la existencia de la persona jurídica, es la extinción del usufructo. En todo caso, las utilidades pendientes de ser repartidas, es decir, aquellas que se generaron y que no hayan sido percibidas por el usufructuario durante el proceso de liquidación, le pertenecerán a este, de acuerdo con lo establecido en el artículo 849 del Código de Comercio (2017), como frutos civiles, día por día (SSC, Oficio 220-201132, 2016). Dentro de las funciones de los liquidadores están:
•Continuar y concluir las operaciones sociales pendientes al momento de la disolución.
•Cobrar los créditos activos de la sociedad, incluidos los que correspondan a capital suscrito y no pagado en su integridad.
•Obtener la restitución de los bienes sociales que estén en poder de los asociados o de terceros, a medida que se haga exigible su entrega, así como restituir las cosas de las que la sociedad no sea propietaria.
•Vender los bienes sociales, con excepción de aquellos que por razón del contrato o disposición expresa de los asociados deban distribuirse en especie.
•Llevar y custodiar los libros y la correspondencia de la sociedad y velar por la integridad de su patrimonio.
•Liquidar y cancelar las cuentas de los terceros y de los socios.
•Rendir cuentas o presentar estados de la liquidación, cuando lo considere conveniente o se lo exijan los asociados.
•Pagar las obligaciones sociales, de acuerdo con las disposiciones legales sobre prelación de créditos.
Pagado el pasivo externo de la sociedad, se distribuirá el remanente de los activos sociales entre los asociados, conforme a lo estipulado en el contrato o a lo que ellos acuerden. La distribución se hará constar en un acta, la cual se protocolizará en una notaría. Hecha la liquidación de lo que a cada asociado corresponda en los activos sociales, los liquidadores convocarán a la asamblea o a la junta de socios para que aprueben las cuentas finales de la liquidación.
Es pertinente advertir que ante la cámara de comercio se debe presentar el paz y salvo de pago de los impuestos a cargo de la empresa, para que aquella cancele la inscripción de la sociedad en el registro mercantil.
Cuando la sociedad se encuentre liquidada, esto es, con la inscripción en el registro mercantil del acta contentiva de la cuenta final de la liquidación, solo subsisten acciones de los asociados y de los terceros contra el liquidador. Como lo prevé el artículo 255 del Código de Comercio (2017), ya no se trata de acciones contra la sociedad que puedan seguirse contra el liquidador como administrador de ese patrimonio social, sino de acciones derivadas de sus funciones; adicionalmente, la providencia recordó que las acciones contra los liquidadores prescriben en 5 años, a partir de la fecha de aprobación de la cuenta final de la liquidación. Así mismo, la efectividad de los derechos de los terceros contra el liquidador por actos de la sociedad solo puede intentarse durante el periodo de liquidación, pues desde entonces deja de existir el patrimonio social (Sentencia 20120004001 del 2015).
El artículo 26 de la Ley 222 de 1995, mediante el Decreto 1925 del 2009, estipula que:
Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial, o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.
Las presunciones de subordinación se mencionan en el artículo 27 de la referida disposición; en el primer caso, se refiere a que más del 50 % del capital pertenezca a la matriz, directamente o a través de sus subordinadas, cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de asocios o la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere; o cuando la matriz, directamente o través de sus subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.
Por otro lado, “Las sociedades subordinadas no podrán tener a ningún título, partes de interés, cuota o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen. Serán ineficaces los negocios que se celebren contrariando lo dispuesto en este artículo” (Ley 222 de 1995, art. 32).
El hecho de que la sociedad subordinada deba presentar información individual a la matriz sobre el desarrollo de sus actividades, incluida la concerniente a los estados financieros individuales e informe de gestión, y a su vez la matriz proceda a su consolidación, para posteriormente poner toda la información a disposición de los accionistas, permite que estos conozcan la información básica de lo que sucede en la sociedad subordinada, sin que ello implique que les asista el derecho a inspeccionar directamente los estados financieros individuales e informes de gestión, pues no existe soporte legal que avale dicho proceder. El ejercicio del derecho de inspección adquiere mayor relevancia cuando la sociedad matriz es propietaria de la totalidad del capital de la sociedad subordinada, por lo que debe velar directamente por sus intereses económicos y financieros, propendiendo a su logro. De esta manera, no hay medio más adecuado que poder ejercer a cabalidad el derecho que facilita la ley (SSC, Oficio 220-64195, 2016).
2.17. Inspección y vigilancia de las sociedades
Conforme al Decreto 4350 del 2006, quedarán sometidas a la vigilancia de la SSC, siempre y cuando no estén sujetas al control de otra superintendencia, las sociedades mercantiles y las empresas unipersonales que, a 31 de diciembre del 2006, o al cierre de los ejercicios sociales posteriores, registren:
•Un total de activos, incluidos los ajustes integrales por inflación, superior al equivalente a 30 000 SMMLV.
•Ingresos totales, incluidos los ajustes integrales por inflación, superiores al valor de 30 000 SMMLV.
•Las sociedades que actualmente tramiten o sean admitidas o convocadas por la SSC a un proceso concursal, en los términos de la Ley 222 de 1995, o que adelanten o sean admitidas a un acuerdo de reestructuración de conformidad con la Ley 550 de 1999, o las normas que las modifiquen o sustituyan (en la actualidad está vigente la Ley 1116 del 2006).
•Aquellas sociedades que incurran en irregularidades, con base en el análisis de la situación jurídica, contable o administrativa que realice la SSC, con ocasión de una investigación administrativa de oficio o a petición de parte.
•Las sociedades administradoras de planes de autofinanciamiento comercial.
•Las sociedades prestadoras de servicios técnicos o administrativos a las instituciones financieras, de acuerdo con el estatuto financiero (Decreto 663 de 1993).
•Los fondos ganaderos, conforme a la Ley 363 de 1997.
•Las empresas multinacionales andinas, conforme a la Decisión 292 de 1991, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena.
Aunque el derecho de inspección es inherente a todos los socios, este no es absoluto, y, por ende, no se extiende a documentos que versen sobre secretos industriales o datos que, de ser divulgados, puedan utilizarse en detrimento de la sociedad (SSC, Oficio 220-063210, 2016).
El 31 de marzo del 2017 venció el plazo para que las compañías definidas por la SSC pongan en marcha programas de transparencia y ética internacional para prevenir el soborno trasnacional. Las firmas que deberán cumplir con la regulación están en los sectores identificados por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) como los de mayor riesgo de conductas de corrupción transfronteriza: farmacéutico, infraestructura y construcción, manufactura, minero-energético y tecnologías de la información y la comunicación (TIC). El actual superintendente aseguró que la entidad está empeñada en desplegar un equipo técnico y humano que permita la lucha contra esta clase de conductas. En ese sentido, la SSC compró una serie de computadores de alta tecnología y software especializado de soporte lógico que no solo fortalecerán el laboratorio forense, sino que además permitirán garantizar la cadena de custodia de la información. De acuerdo con la Ley 1778 del 2016, los responsables de soborno a servidores públicos en el extranjero podrán ser sancionados con cárcel hasta por 15 años, inhabilidad para contratar con el Estado hasta por 20 años y multas de hasta 50 000 SMMLV. Esta ley establece un régimen administrativo sancionatorio para las personas naturales y jurídicas que participen en la conducta de soborno trasnacional y complementa el tipo penal de cohecho, contenido en el Código Penal.
2.18. Algunas estructuras societarias
Si bien en nuestro ordenamiento jurídico mercantil aparece una gran variedad de formas societarias (colectivas, comanditarias, de responsabilidad limitada, anónimas, de economía mixta, extranjeras, de hecho y por acciones simplificadas), este apartado se referirá a algunas de las formas sociales más utilizadas por los empresarios colombianos para el desarrollo de las diversas actividades mercantiles.
2.18.1. Sociedades en comandita
Los orígenes de la sociedad en comandita datan de hace más de nueve siglos; su nombre se deriva de commendare, que significa confiar, depositar, encomendar o conferir un mandato. En Florencia, a fines del siglo XVI, se exigía que dicho contrato fuera registrado para que se conociera claramente la posición y las aportaciones de los comanditarios y los gestores. De allí pasó al régimen francés y de este a las Ordenanzas de Bilbao, llegando a la legislación mercantil, con la expedición del primer Código de Comercio de 1853.
La necesidad de combinar de manera estable el capital con el trabajo en la realización de una actividad lucrativa, como era el ejercicio habitual del comercio, impulsó la evolución del contrato de commenda hacia la creación de un verdadero vínculo entre los contratantes: un socio que lleva a cabo los negocios en su propio nombre y bajo su exclusiva responsabilidad, con otro u otros socios ocultos que suministraban capital, limitaban su riesgo a la suma aportada y todos participaban de las utilidades en la forma convenida.
En lo que respecta a la categoría de socios, el Código de Comercio (2017) expresa que esta sociedad se configura entre uno o más socios que comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales y otro o varios socios que limitan la responsabilidad a sus respectivos aportes. Los primeros se denominan socios gestores o colectivos y los segundos, socios comanditarios (art. 323).
Los socios gestores o colectivos administran la sociedad, la representan y tienen responsabilidad por las operaciones sociales. Los socios comanditarios son los que hacen los aportes, no intervienen en la administración de la sociedad y responden por las obligaciones sociales hasta el monto de sus respectivos aportes.
La razón social de las sociedades comanditarias se formará con el nombre completo o el solo apellido de uno o más socios colectivos y se agregará la expresión “y compañía” o la abreviatura “& Cía”, seguida en todo caso de la indicación abreviada “S. en C.” o de las palabras “sociedad comanditaria por acciones” o su abreviatura “S. C. A.”, si es por acciones, so pena de que para todos los efectos legales se presuma de derecho que la sociedad es colectiva. Ejemplo: Pérez y Rodríguez y Cía. S. en C./S.C.A.
El socio comanditario o la persona extraña a la sociedad que tolere la inclusión de su nombre en la razón social responderá como socio colectivo. El capital se forma con los aportes de los socios comanditarios o con los de estos y los de los socios colectivos simultáneamente. Cuando los socios colectivos hagan aportaciones de capital, en la respectiva escritura se relacionarán por su valor, sin perjuicio de la responsabilidad inherente a la categoría de tales socios.
El socio comanditario en ningún caso podrá ser socio gestor o industrial. La administración de la sociedad estará a cargo de los socios colectivos, quienes podrán ejercerla directamente o por sus delegados.
Recientemente, la SSC aclaró que la delegación transitoria o definitiva de la administración de una sociedad en comandita por parte del socio gestor en un tercero o en un socio comanditario no tiene la condición de una reforma estatutaria (Oficio 220-013657, 2012). Sin embargo, pretender que quien ha sido delegado delegue a su vez sus facultades, conllevaría indiscutiblemente a producir unos efectos cuyas consecuencias no serían más que desnaturalizar en toda su extensión la figura que con tanto celo guardan las disposiciones legales (Concepto 2862, 2001). Los comanditarios no podrán ejercer funciones de representación de la sociedad sino como delegados de los socios colectivos y para negocios determinados; en estos casos, deberán indicar que obran por poder, so pena de responder solidariamente con los gestores por las operaciones sociales que celebren o ejecuten.
Así mismo, el comanditario tendrá la facultad de inspeccionar en cualquier tiempo, por sí mismo o por medio de un representante, los libros y documentos de la sociedad. Si el comanditario tiene un establecimiento dedicado a las mismas actividades del establecimiento de la sociedad o si forma parte de una compañía dedicada a las mismas actividades, perderá el derecho a examinar los libros sociales.
Los socios gestores solo podrán ceder su interés social siempre y cuando para ello tengan autorización expresa de sus consocios, hecho que implica una reforma del contrato social, por escritura pública. Los socios comanditarios podrán ceder sus cuotas, lo que implica que debe hacerse una reforma estatutaria, por escritura pública, que otorga el representante legal de la sociedad, el cedente y el cesionario. El socio que pretenda ceder cuotas deberá ofrecerlas a los socios de la sociedad o compañía por intermedio del representante legal.
Las acciones que un socio gestor tenga en la sociedad podrán cederse separadamente de las partes de interés que tenga como gestor y viceversa, pero con sujeción a lo previsto en los requisitos anteriores. Las utilidades sociales se distribuirán entre los socios gestores y comanditarios en la forma estipulada en el contrato; cuando no se estipule en el contrato, se repartirán proporcionalmente las cuotas o acciones, pagando previamente el beneficio de los socios gestores.
En las decisiones de la junta de socios cada gestor tendrá un voto. Para el caso de los comanditarios, los votos se computarán de acuerdo con el número de cuotas o acciones de cada uno. En caso de duda sobre la calidad de un socio, se presumirá que es colectivo; cuando se presente sobre la especie o tipo de la sociedad, se reputará colectiva. Las decisiones relativas a la administración solamente podrán tomarlas los gestores, en la forma prevista en los estatutos.
La sociedad comanditaria se disuelve por las causales expresadas en el artículo 218 del Código de Comercio (2017), por las causas especiales de la sociedad colectiva, cuando ocurran respecto de los socios gestores, y por desaparición de una de las dos categorías de socios. La SSC precisó que cuando confluyen en la misma persona la calidad de gestor y comanditario en una sociedad en comandita, se configura la causal de disolución prevista en el numeral 3 del artículo 333 del Código de Comercio (2017), por desaparición de una categoría de socios (SSC, Concepto 220-00244, 2017).
El liquidador de una sociedad comanditaria será designado con el voto de la mayoría absoluta, tanto de los socios colectivos como de las cuotas de los comanditarios, si otra cosa no se hubiere previsto en los estatutos.
Existen dos clases de sociedades en comandita. La sociedad en comandita simple es aquella, constituida por escritura pública, en la que aparecen dos clases de socios: los colectivos o gestores, que son quienes realizan toda la actividad social, y los comanditarios, quienes aportan el capital. La escritura pública la otorgan todos los socios colectivos, con o sin intervención de los comanditarios; sin embargo, siempre se expresará el nombre, el domicilio y la nacionalidad de estos, así como las aportaciones que haga cada uno de los asociados.
