Читать книгу Curso de Derecho Constitucional - Tomo II - Ángela Vivanco Martínez - Страница 10

I.

BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

1. Introducción

El capítulo que en la Constitución se ha titulado Bases de la Institucionalidad tiene por misión el tratamiento de los “ideales éticos u opciones ético-sociales básicas que el Estado propugna y decide concretar; constituyen el consenso sobre los objetivos sentidos como fundamentales y prioritarios por la sociedad dentro de un contexto cultural e histórico específico”¹. La finalidad de tales preceptos se encamina a la orientación del proceso de creación y modificación del Derecho Constitucional.

Es en esta sección en la que se encuentra la inspiración de la nueva Carta Fundamental, transformándose así en su esqueleto jurídico. La razón de ello obedece a que la Constitución expresa los valores predominantes en la sociedad sobre la que está destinada a regir.

Inicialmente, se pensó que este tema debía tener el carácter de un preámbulo de la Constitución, tal como lo señalara en su oportunidad el comisionado Evans, bajo el siguiente tenor: “Debe acompañarse de un preámbulo que sirva, a gobernantes y gobernados, como marco de referencia dentro del cual se desplace el ordenamiento jurídico o la convivencia social; y más aún, dicho preámbulo debe servir de referencia al ideal de derecho que, para un futuro previsible, se puede plantear como válido a la comunidad chilena”².

Este tema no fue resuelto en forma rápida por los miembros de la Comisión Constituyente y prueba de ello es lo dicho por el comisionado Silva Bascuñán, quien al calificar la sección dogmática de la Constitución señaló: “Es difícil encuadrar en el capítulo I todas aquellas normas que configuren el Estado de Derecho³, bajo la nomenclatura de “Estado, Gobierno y Soberanía”, por lo que propone que su título sea el de “Fundamentos Básicos de la Constitución” o “Disposiciones Comunes o Generales”, en razón de que con la actual nomenclatura se tenderá, naturalmente, a vincular el desarrollo de toda idea de derecho con los conceptos que en ella aparecen”⁴.

Sobre el contenido de este acápite, el comisionado Ortúzar indicó que “el Capítulo I debe contemplar un exordio que contenga la parte programática o declaración de principios que informarán nuestro futuro ordenamiento como, por ejemplo, el que el Estado tendrá como deber primordial la erradicación de la miseria; o que su estructura descansará en una concepción humanista y cristiana del hombre y de la sociedad; o bien, la idea de que el Estado debe lograr un desarrollo económico y social a través de una mejor utilización del territorio y de sus recursos”⁵.

Su importancia viene unida a los objetivos perseguidos por el constituyente y así es posible entender su relevancia de la siguiente manera:

a) Contiene todos los lineamientos generales de la parte dogmática, por lo que cualquier materia de derechos y principios siempre tiene su referente aquí. Tal función orientadora es importante, en especial, para los efectos de reforma constitucional, frente a lo que se debe tener presente:

a.1) Lo preceptuado en el capítulo XV, sobre reforma constitucional.

a.2) Los principios o bases establecidos en el capítulo I.

b) Algunos de los aspectos que incluye son novedosos respecto de las Constituciones anteriores y, además, parte de su texto tiene plena concordancia con tratados internacionales vigentes desde antaño.

c) Tiene importancia en lo que se refiere a la interpretación constitucional, ya que, al contener los valores y principios fundamentales que rigen el orden jurídico, constituye una innegable fuente de hermenéutica constitucional a propósito de las restantes normas de la Carta Fundamental⁶.

De acuerdo con lo señalado, se ha de tener en cuenta a la hora de definir el sentido y alcance de otros preceptos constitucionales, de manera que, en ningún caso, el intérprete de la Constitución puede determinarlos, omitiendo este capítulo: “Efectivamente, al momento de interpretar y aplicar la Carta Fundamental, siempre es y será imperativo tener en cuenta el Capítulo I, y si alguna otra norma o principio de la Constitución está en contradicción con cierta disposición del Capítulo, entonces debe primar la de este último, por su carácter básico o fundamental”⁷. Un ejemplo de ello es lo ocurrido en el tema de la dignidad humana y su invulnerabilidad, que se encuentra recogida en el capítulo I del mismo texto –pero no en forma expresa en el capítulo III–, lo que no obsta a una disminución de su resguardo, porque en el capítulo I ya se fijó el marco de acción, tanto del Estado como de los particulares.

Las Bases de la Institucionalidad tienen una función educativa e integradora. Así, el comisionado Silva Bascuñán indica que “es de opinión que el capítulo I está llamado a ser el más eficaz para la grandeza y perfección del texto constitucional y debe continuarse su estudio, incorporando sólo aquellos preceptos que se consideren de tal grado de sustancialidad generadora de normas que vendrán a continuación, que haga innecesaria su repetición a lo largo del articulado”⁸.

d) Según lo ya mencionado, queda claro que el constituyente de 1980 es partidario de una interpretación iusnaturalista del Derecho, debido a que la construcción de este capítulo, así como su historia fidedigna, indican que la Constitución recoge aquí elementos contenidos en la naturaleza humana y preexistentes al Estado. Se hará presente que “esta postura se identifica con el sentir e idiosincrasia de la comunidad nacional, donde la dignidad del ser humano, su libertad y derechos fundamentales son anteriores al ordenamiento jurídico, el cual debe prestarles una protección eficaz y segura”⁹.

Vale considerar que, respecto de tales derechos, la Constitución no opera como creadora, sino que los sistematiza y protege.

Si bien, en un comienzo, se pensó sólo en un preámbulo que incluyera los principales valores y principios que el Constituyente suscribía, finalmente se decidió elaborar un capítulo debido a su importancia, que se ha dejado ver en los párrafos anteriores, por lo que se procede a su elaboración una vez que se finalizó el estudio de la nueva Constitución.

Respecto de la importancia de este capítulo, ya está dicho lo relativo a su extensión y consagración como acápite, además, se le “rodea de una protección difícil de superar a través de una reforma constitucional. Al efecto, el artículo 116 de la Constitución dispone que, para introducir modificaciones a los preceptos contenidos en el Capítulo I, se requiere la aprobación de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio”^{10, 11}.

2. Principios consagrados en este capítulo

A) Principios sociales (artículo 1º)

A.1) Libertad e igualdad, en dignidad y derechos, de todas las personas

Al establecer la libertad como uno de los valores rectores en el ordenamiento jurídico, se está refiriendo a aquella “que se desarrolla en sus dimensiones de libre albedrío o libertad inicial para escoger entre diversas alternativas o crear alternativas nuevas frente a las ya existentes; en su dimensión de libertad –participación, es decir, la libertad para participar en el Estado y que se concreta en los derechos políticos, y de libertad– exultación, que consiste en la libertad para lograr su máximo desarrollo integral como ser humano”¹².

De la consagración anterior, viene aparejado otro principio que es la igualdad y por el cual se entiende que “todo ser humano no es superior ni inferior a cualquier otro; ninguna persona es más que cualquier otra persona en dignidad y derechos, nadie puede ser discriminado”¹³.

De las expresiones precedentes, se va dibujando la idea de la dignidad de la persona, debido a que entiende al hombre como un ser original, que se encuentra dotado de voluntad y afectividad, junto a su carácter de ser racional, consciente y perfectible.

De la consagración de este principio, en el mismo artículo es posible distinguir otros más, tales como:

A.2) La familia: núcleo fundamental de la sociedad

Sobre este principio podemos decir que no “se trata de un principio novedoso, ya que está implícito en toda la cultura y tradición cristianas y aun, si pretendemos determinar el origen mismo de este aserto, deberíamos remontarnos hasta la filosofía aristotélica. En efecto, para Aristóteles, la familia es el núcleo de la organización social y política y de ella, por asociación, surgen nuevas formas más complejas de organización social; de la agrupación de familias surgiría la aldea, y de la confederación de aldeas, en definitiva, la polis o Ciudad-Estado”¹⁴.

Como un modo de complementar lo ya señalado, se ha de indicar que la familia es un grupo presente en la sociedad en el que prevalecen los vínculos de sangre y de afectividad, que se vuelve vital para el desarrollo completo de cada hombre, recibiendo en ella los elementos básicos para su inserción en la vida social¹⁵.

El reconocimiento que hace el constituyente de la familia como núcleo fundamental de la sociedad es aplicado por el legislador. En efecto la Ley Nº 19.947 que estableció la “Nueva Ley de Matrimonio Civil”, publicada en el Diario Oficial con fecha 17 de mayo de 2004, en su artículo 1º señala: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia...”, y en su artículo 2 señala que “la facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello...”.

A.3) Reconocimiento de los grupos intermedios

Con este principio la Constitución está reconociendo que la sociedad se conforma por diferentes grupos y a medida que la comunidad se desarrolla y se hace compleja estas organizaciones se multiplican y vuelven más específicas.

La razón de esto se debe a que el hombre, en su calidad de ser imperfecto, necesita de sus pares para cubrir sus necesidades y, por ello, los diferentes grupos actúan paralelamente, de acuerdo a los intereses que a cada uno corresponden. Además de obtener, así, la satisfacción de múltiples necesidades, el ser humano deposita en estos colectivos parte de la defensa de sus derechos humanos¹⁶.

a) Referencias al Estado subsidiario: Con dicha mención, se abandona la idea de un Estado con un papel protagónico en la economía y éste adopta un papel neutro, entregando la posibilidad de una participación activa a los privados en distintos ámbitos. Su intervención procederá exclusivamente cuando la capacidad o el interés de los subsistemas sea insuficiente y se esté frente a tareas de interés general reconocidas como tales por el ordenamiento jurídico.

b) Consagración de la dignidad humana: Con las menciones anteriores se ponen límites a la acción del Estado, que se traducen en que este se encuentra al servicio de la persona humana y ello implica que se le ha confiado la protección de su dignidad.

En el tema de la dignidad, existen distintas posturas y es posible distinguir, en “la concepción del liberalismo, la dignidad del ser humano no era asunto de la incumbencia del Estado. El liberalismo partía de la creencia de que, tanta más libertad y dignidad tendría el individuo cuanto más garantizada quedara una esfera inmune al Estado, en la que el individuo pudiera, libremente, configurar su existencia. En la actualidad, esta forma de ver las cosas ha perdido validez, porque, con las condiciones de la sociedad moderna, el individuo depende de las prestaciones del Estado. Con ello se plantea al ordenamiento constitucional un problema fundamental de convivencia: hemos de poner en luz y definirnos ante la tensión entre la autosuficiencia del individuo y las necesidades, derechos y obligaciones que derivan de las circunstancias actuales de la vida en comunidad. Un orden constitucional que no consagre, sea el individualismo exacerbado, sea el colectivismo aleatorio contra la libertad, debe responder a las cuestiones que resultan de la polaridad entre la libertad y coerción, del respeto al individuo y de su articulación en el Estado. La calidad de una Constitución depende decisivamente de si brinda recursos para hacer frente con éxito a tan inevitables conflictos”¹⁷.

El fundamento de esta consagración ha de entenderse, de acuerdo a la Declaración de Principios del Gobierno de Chile, “desde el ángulo del ser, porque mientras el Hombre es un ser sustancial, la sociedad o el Estado son sólo seres accidentales de relación. Es así como puede concebirse la existencia temporal de un hombre al margen de toda sociedad, pero es, en cambio, inconcebible, siquiera por un instante, la existencia de una sociedad o Estado sin seres humanos. Y también tiene prioridad el Hombre desde el prisma del fin, porque mientras las sociedades o Estado se agotan en el tiempo y en la historia, el hombre los trasciende, ya que vive en la historia y no se agota en ella”.

B) Principios jurídico-políticos

B.1) Consagración de los emblemas de Chile (artículo 2º)

La Constitución de 1980 es la primera en consagrar tales materias, señalando que tendrán la calidad de tales: La bandera, el himno y el escudo de armas de la República. El antecedente de este precepto se encuentra en el Acta Constitucional Nº 2.

Sobre la importancia de tales emblemas, se ha indicado que ella obedece al hecho de que representan “un elemento necesario de toda estatalidad, por ello se les da forma y se les protege jurídicamente. Mediante la autorepresentación el ciudadano busca ser incorporado en la vida del Estado, despertando y fortaleciendo su reconocimiento e identificación con el Estado”¹⁸.

B.2) Consagración de la forma de Estado (artículo 3^o)

Se declara que Chile es un Estado unitario. Se añade que es administrativamente descentralizado y desconcentrado en su caso.

Este punto puede ser abordado desde una doble perspectiva:

a) Perspectiva jurídica: La Constitución indica que la forma del Estado adoptada en Chile es la de un Estado unitario. Lo dicho se refiere a que nuestra organización estatal tiene un núcleo único para efectos de su dirección política, que integra a los órganos del gobierno central.

En lo que se refiere a la organización territorial, esta opera sobre la base de regiones y otras divisiones más, para dar lugar a la articulación de la administración interior del Estado.

b) Perspectiva política: Nuestra Constitución adopta el sistema de Estado democrático y asocia la representación de él a la forma de Estado unitario, operando el principio poblacional y territorial. Este último se traduce en la vinculación de los senadores con las regiones, a través de circunscripciones senatoriales.

B.3) Consagración de la forma de Gobierno (artículo 4º)

En la Constitución se indica que el gobierno del país se organiza bajo la forma de un Estado democrático, siendo su carácter el de una República. El criterio que rige esta declaración es “la diversidad de órganos constitucionales propios del Estado contemporáneo”¹⁹.

Tal cosa no tiene tan sólo significado respecto del modelo político que la Constitución recoge y que se identifica con el desarrollo de nuestra Historia Constitucional, sino que, también, cobra relevancia a propósito de los contenidos valóricos de la democracia, haciéndose hincapié en aspectos tales como el respeto por los Derechos Humanos, el pluralismo, el principio de separación de poderes, el poder sometido al Derecho y la participación del pueblo en la toma de decisiones públicas.

“Puede sostenerse que la concepción democrática contemporánea de Estado se sustenta en dos principios básicos, que son el autogobierno del pueblo y el respeto y garantía de los Derechos Humanos, principios que se derivan de los valores de la dignidad de la persona humana, la libertad y la igualdad”²⁰ y que ya se han revisado, todos componentes del artículo 1º de la Constitución.

Además, en el caso de nuestro país, su sistema de gobierno se encuentra marcado por una fuerte impronta presidencialista, de lo que existe fuerte evidencia en la parte orgánica de la Constitución, particularmente, a propósito de las muchas atribuciones con las que cuenta el Jefe de Estado, de acuerdo al artículo 32 de la Carta Fundamental.

B.4) El principio de soberanía nacional (artículo 5º)

Conceptualmente la soberanía ha de entenderse como “el poder supremo en virtud del cual el Estado se da una organización política y jurídica y se plantea frente a otros Estados en un plano de independencia e igualdad”²¹.

En este principio se hace una clara diferencia entre la circunstancia de que la soberanía radica en la Nación y que el ejercicio es materializado por el pueblo mediante los plebiscitos –dirigidos ya sea a zanjar las diferencias entre el Presidente de la República y el Congreso Nacional durante un proceso de reforma constitucional, ya sea a permitir el pronunciamiento de la ciudadanía local sobre materias de interés municipal– y elecciones, que permite elegir a determinadas autoridades que, por efecto de tal acto, ejercerán también la soberanía.

Precisando el alcance del ejercicio, se establecen como límite los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, los que son garantizados por la Constitución y por los tratados internacionales ratificados por nuestro país y que se encuentren vigentes.

Finalmente, es ilustrativo en esta materia lo sostenido por el Comisionado Jaime Guzmán al indicar que “de esta naturaleza humana emana una serie de derechos que el hombre se limita a reconocer y que obligan tanto a los gobernados como a los gobernantes y protegen a los primeros”²².

B.5) Supremacía constitucional (artículo 6^o)

La Constitución tiene una fuerza vinculante que alcanza a todas las personas e instituciones, generando responsabilidades ante su incumplimiento.

El aspecto decisivo en lo señalado es que se está indicando que la Constitución es la norma suprema –superior– del sistema jurídico, regulando tanto la producción normativa como las fuentes del derecho.

Bajo este prisma, la Constitución ha de ser considerada “en toda labor de hermenéutica legal, que es aquella que considera que la Constitución es un todo en el que cada precepto adquiere su pleno valor y sentido, en función del conjunto, como lo ha determinado nuestro Tribunal Constitucional, como, asimismo, al emplear la interpretación teleológica, que es aquella que atiende al fin perseguido por la norma”²³.

Con lo dicho en el párrafo anterior, se está haciendo mención de las instituciones que ponen límites al poder y eso nos ubica ante la figura del Estado de Derecho, el que se caracteriza por el respeto de los derechos de los hombres²⁴.

Sus elementos distintivos, son: “1. impera la ley, definida y formulada como expresión de la voluntad general (gobierno representativo-pluralismo político-partidos políticos-sufragio); 2. se encuentra consagrada la división de poderes o funciones; 3. la administración actúa conforme a la ley y está sometida al control jurisdiccional; 4. se aplican, aseguran y respetan debidamente los derechos y garantías fundamentales (derechos humanos) reconocidos en la Carta Fundamental”²⁵.

Ahora bien, el principio de supremacía constitucional obliga tanto a los órganos del Estado como a toda persona, institución o grupo. Sin perjuicio de lo anterior, nuestro constituyente ha querido recalcar el rol de las entidades estatales en el resguardo y fortalecimiento del orden institucional de la República, por lo que se consideró oportuno modificar el texto del artículo 6 inciso 1º en tal sentido. Como contrapartida de dicha reforma, introducida por la Ley 20.050, se eliminó del actual artículo 101 la referencia a las Fuerzas Armadas como garantes del orden institucional de la República, mención contenida en el original artículo 90 inciso 2º, alusión propia de la génesis que rodea a nuestra Carta Fundamental, pues la mencionada labor no puede entenderse como privativa de estas, sino que es una tarea que recae con especial intensidad en los órganos del Estado.

B.6) Principio de legalidad en las acciones de los órganos del Estado (artículo 7º)

Este principio señala las tres condiciones copulativas de validez de los actos de los órganos del Estado, a saber, investidura regular de sus integrantes, actuar dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley.

Lo que se está señalando con esta prerrogativa es que la actuación de los órganos del Estado ha de realizarse dentro del ámbito en que este es competente, vale decir, dentro de las funciones que le haya conferido el ordenamiento jurídico. Por lo cual, a la ley se le ha confiado establecer el procedimiento y solemnidades que se deben cumplir para la validez de una determinada actuación y, de tal manera, la sanción establecida por su incumplimiento es la nulidad de derecho público.

Ha de tenerse presente que, detrás de este principio, se está haciendo referencia al antiguo principio de separación de poderes, lo que se dirige a lograr una efectiva garantía para la libertad y derechos de las personas, evitando la comisión de abusos por parte de los detentadores del poder.

B.7) Principios de probidad y transparencia (artículo 8^o)

Parte esencial en el correcto funcionamiento de todo Estado lo configura el correcto y eficaz desempeño de los órganos que le dan forma, los cuales ejercen potestades que les han sido conferidas por el ordenamiento con un fin determinado: el bien común. Los funcionarios públicos se encuentran limitados en su actuar por el marco normativo que crea y regula sus cargos, exigiéndoles, además, dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas y cada una de sus actuaciones, es decir, sobre ellos pesa el deber de observar una conducta intachable, honesta y leal.

Por otra parte, un control eficiente de los actos de los órganos del Estado hace necesario que estos sean en gran parte públicos, sin perjuicio de lo cual, en ciertos casos, el debido cumplimiento de sus funciones, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional pueden imponer reserva sobre los mismos, siempre que una ley de quórum calificado así lo establezca. Luego, tanto los actos y resoluciones, así como sus fundamentos y procedimientos, son públicos, lo cual contribuye a la transparencia de su actuar y al fortalecimiento del Estado de Derecho, al facilitar el control durante todo el proceso de la generación de sus actos tanto por parte de las mismas entidades públicas como, asimismo, por parte de los particulares, al impugnar los actos que los afecten por las vías determinadas el efecto.

No obstante lo recién señalado, la historia del contenido del artículo 8, previo a la reforma introducida por la Ley Nº 20.050, dice relación con una norma que establecía un pluralismo restringido, que operaba como un claro límite a otros derechos asegurados. Por la reforma constitucional de 30 de julio de 1989, Ley Nº 18.825, publicada en el Diario Oficial el 17 de agosto de 1989, este precepto fue derogado, siendo reemplazado por la normativa introducida en el artículo 19 Nº 15, incisos 6º y siguientes.

Lo dicho se fundamenta en que tal artículo señalaba como ilícito y contrario al orden institucional los actos de personas o grupos destinados a propagar doctrinas que atentaran contra la familia, propugnaran la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitaria o fundada en la lucha de clases.

Actualmente, el ilícito mencionado se encuentra en el artículo 19 Nº 15 incisos 6º y siguientes de la Constitución. Es aquí donde se garantiza el pluralismo político y se declaran inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos actos o conductas no respetan los principios básicos del régimen democrático y constitucional o que promuevan el establecimiento de un régimen totalitario o que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política. Las participantes en estas actividades tendrán como sanción inhabilidades específicas señaladas para cada caso, cuyo plazo de duración puede doblarse en caso de reincidencia.

Por último, la facultad para declarar esta inconstitucionalidad se encuentra en manos del Tribunal Constitucional, tal como ocurría en el caso del artículo 8º.

B.8) Sanción constitucional al terrorismo (artículo 9º)

Inicialmente, se dirá que con este principio se está efectuando una condena del terrorismo en todas sus expresiones, debido al impacto brutal que ejerce este sobre la comunidad, generando miedo y, a través de él, obtener el logro de sus metas políticas por medio de mecanismos crueles. En razón de lo indicado, “y siendo el terrorismo la negación total de los valores y principios que conforman el alma de nuestro ser nacional y las bases de la nueva institucionalidad, hemos estimado un deber contemplar una norma de jerarquía constitucional que lo condene drásticamente”²⁶.

El tratamiento de la calificación de las conductas que tienen el carácter de conducta terrorista y la penalidad a que están afectas se encuentra regulado por una ley de quórum calificado. La norma constitucional se encarga de establecer que los responsables de tales conductas quedarán sujetos a determinadas inhabilidades.

Toda esta materia fue reformada sustancialmente en el año 1991, por medio de la Ley Nº 19.055, de Reforma Constitucional publicada en el Diario Oficial el 1 de abril de 1991.

3. Análisis del Capítulo I

A) Artículo primero: los grandes principios constitucionales

Artículo 1º:

“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad

El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se estructura y organiza la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.

El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.

Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de esta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”.

Esta es la norma de la Constitución que más claramente consagra la tendencia iusnaturalista de nuestra Carta Fundamental. En efecto, tal concepción indica que los derechos no fueron creados por el Constituyente, sino que se reconocieron aquellos que ya eran parte de la naturaleza del ser humano. Tal concepción se materializa, por ejemplo, en el uso de la palabra “nacen” en el inciso primero o “está”, en referencia a la servicialidad del Estado respecto de la persona humana.

A continuación se analiza cada uno de los contenidos de este artículo por separado para su mejor comprensión.

A.1) La persona humana

En el inciso 1º se afirma: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Este inciso fue reformado por la Ley Nº 19.611, publicada en el Diario Oficial el 16 de junio de 1999, la quel sustituyó la palabra “hombres”, que encabezaba el artículo originalmente concebido, por “personas”, como aparece actualmente en el texto constitucional.

En efecto, como recordaremos, dicha modificación tuvo por objeto reemplazar la palabra “hombres” por “personas” en el inciso 1º artículo 1º de la Carta e introducir una expresa mención a la igualdad de hombres y mujeres ante la ley en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución.

El proyecto original, sin embargo, el que emanaba de un mensaje del Ejecutivo, proponía la agregación de los vocablos “y mujeres” en el mencionado inciso 1º del artículo 1º; pero, dentro del debate parlamentario, se prefirió la utilización de la palabra “personas” por corresponder “a un lenguaje técnico jurídico neutro que comprende ambos sexos y que es, precisamente, el que la Constitución utiliza, tanto en el mismo precepto como en el artículo 19”²⁷, el que, sin embargo, no transformó sustantivamente a la Constitución, ya que “la voz ‘los hombres’ siempre se ha entendido comprensiva de ambos sexos de la especie humana”²⁸.

Pese a que la señalada enmienda constitucional fue, en consecuencia, simbólica más que realmente útil, el hecho es que redundó en que, en toda la Carta Fundamental, apareciera la voz “personas” como el término utilizado para referirse al individuo de la especie humana, como se constata de la lectura de los incisos 1º, 4º y 5º del artículo 1º; artículo 12; artículo 16 Nº 2; encabezado del artículo 19 y, expresamente mencionado, además, en sus numerales 1 inciso 1º, 3 inciso 2º, 4 en sus dos incisos, 7 letras a) y c) inciso 2º, 9 inciso final, 10 inciso 2º, 12 incisos 3º, 4º y 5º, 15 incisos 5º, 7º y 8º, 16 inciso 2º; artículo 20 inciso 2º y artículo 21 en su inciso 3º.

De allí, entonces, que resulte particularmente importante dirigirnos al concepto constitucional de persona, en lo específico, cuando se refiere a “persona humana” –son los derechos de ella los protegidos constitucionalmente, son las personas las que gozan de libertad e igualdad–, ya que el concepto de “persona jurídica” no reviste dificultades, por ser directamente homologable con el que utiliza nuestro Código Civil. A contrario sensu, el concepto de “persona natural” del Código Civil no puede ser usado constitucionalmente sin realizar ciertas prevenciones, por dos razones fundamentales:

a) Porque el concepto civil de persona implica un principio de existencia aplicable al ámbito de los derechos y obligaciones civiles, pero no al constitucional. En efecto, las consideraciones sobre la protección de la persona humana, presentes en la Historia Fidedigna de la Constitución, difieren abiertamente con el concepto proporcionado por el artículo 74 del Código Civil, en cuanto a que “la existencia legal de toda persona comienza al nacer, esto es, al separarse completamente de la madre”, siempre que la criatura sobreviva a la separación “un momento siquiera”, lo que condiciona el ser persona al hecho de nacer y de hacerlo con una mínima viabilidad.

b) Sostener el criterio que, conceptualmente, sólo podemos hablar de persona desde el momento de la separación del niño nacido respecto de su madre, ha hecho afirmar, a nuestro juicio, erróneamente, a autores como Alejandro Guzmán Brito que, “por ‘personas’ se entiende, desde luego, a las naturales, en el sentido del artículo 55 CC, pero no al que está en el vientre de su madre, vale decir, el concebido, pero que no ha nacido aún, porque no ha principiado a ser legalmente persona, en los términos del artículo 74 inciso 1 CC, y porque la norma, aplica la igualdad a quienes ‘nacen’ y el ‘nasciturus’ no ha nacido todavía²⁹. Tal interpretación transforma al precepto constitucional, claramente, en discriminador respecto de la situación del que está por nacer, pues recordemos que el que nace no sólo es libre, sino también igual a los otros en dignidad y en derechos. El individuo en gestación no tendría esa igualdad fundamental³⁰.

c) La utilización del concepto civil de persona, en otros ámbitos del Derecho, tales como el Derecho Penal, tratado del modo antes expresado, ha llevado a que por mucho tiempo no se considerara persona al niño no nacido o, incluso nacido, pero no separado de su madre aún y que se estimara que la protección de su vida era una cuestión de interés social, pero no de vulneración del derecho a la vida de una persona³¹.

De esta forma, la protección constitucional del individuo de la especie humana y el reconocimiento a su dignidad intrínseca, la que es, precisamente, la que lo hace ser persona³² y considerar que el Estado está a su servicio, no se satisface con las definiciones civiles y menos con ciertas lamentables interpretaciones penales sobre ellas.

En las Actas de la Comisión Constituyente se aclaró, particularmente en lo relativo al derecho a la vida, que esta es protegida por la Carta Fundamental desde el momento de la concepción, ya que, a propósito del que está por nacer, se hizo especial énfasis en la redacción del precepto alusivo a su derecho a la vida en los términos: “al ser que está por nacer”. El vocablo “ser” supone existencia, lo que, desde luego, se traduce en, desde la vida intrauterina, este “ser” tiene vida. En otras palabras, la vida se inicia desde la concepción y no desde el nacimiento³³ y, por ello, la persona, en términos de protección constitucional, es el individuo humano desde que es concebido y hasta su muerte.

A nuestro juicio, la utilización del verbo “nacen”, en la frase que nos ocupa, no alude al hecho físico del nacimiento ni a los criterios civiles de separación de la madre, sino a la idea de principio o de inicio. En efecto, la persona, en su esencia, desde un inicio, que no está sujeto a acto de autoridad alguno, es libre e igual a las demás en dignidad y en derechos. En otras palabras, es generada con dichas características, le son intrínsecas y no adquiridas³⁴. El punto es que, a diferencia de una interpretación civilista del tema, esa generación ocurre en realidad, como de ello da cuenta sobradamente la ciencia, no cuando el individuo nace, sino cuando es concebido. Es obvio que, mientras no nazca, no puede ejercer a plenitud muchos de esos derechos ni toda su libertad, pero sí debe ser libre y preservado de las injerencias de otros y gozar de la dignidad y del respeto que merece como miembro de la especie humana, en lo que verdaderamente radica la condición de persona.

En apoyo de lo expresado, es importante recordar también que, en el momento de discutirse la reforma del artículo 1º, que ya hemos comentado, en la sesión de sala del H. Senado de la República de fecha 3 de marzo de 1999, el senador Carlos Bombal solicitó, a través del Presidente, una aclaración y acuerdo de la sala –el que se brindó en forma unánime– en el sentido siguiente:

“El señor BOMBAL. Señor Presidente, por su intermedio, quiero solicitar una aclaración previa y, con ello, pedir que se recabe el acuerdo de la Sala en orden a dejar una constancia en actas para la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional que se modifica a través del precepto que se debate.

“Mi solicitud de aclaración está destinada al señor Presidente de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, y dice relación con el hecho de que, con la enmienda propuesta en el Nº 1 del artículo único de la iniciativa –sustituye en el inciso primero del artículo 1º de la Carta Fundamental la expresión “los hombres” por “las personas”–, en lo sucesivo alguna doctrina podría pretender sostener que sólo se es persona y, con ello, sujeto de derecho el individuo que ha nacido, con lo cual la criatura concebida y no nacida no tendría la calidad de persona.

“A mi juicio, dicha declaración es esencial, porque, con la finalidad de evitar la discriminación contra el género femenino eventualmente podríamos estar dando paso a una discriminación peor y más grave”.

“…Por lo tanto, sobre la base de la aclaración pedida, solicito formalmente a la Mesa que recabe el acuerdo de esta Sala con el objeto de hacer constar en forma expresa, para la historia fidedigna del establecimiento de la norma pertinente, que, ante el hipotético caso de que este proyecto se convierta en norma constitucional, jamás se podrá desprender de él que, en conformidad a nuestro ordenamiento constitucional, se es persona y, por ello, sujeto de derecho a partir del nacimiento, pues este asunto fue zanjado por otra norma constitucional. En la especie, el artículo 19 Nº 1 de la Carta, al proteger la vida del que está por nacer, lo hace luego de que en el epígrafe de aquel precepto se dispone expresamente que “la Constitución asegura a todas las personas”: es decir, que la criatura que se encuentra por nacer es persona y sujeto de derecho desde su concepción”.

Frente a esta solicitud, se le dio la palabra al señor Presidente de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Corporación, senador Hernán Larraín, el cual expresó:

“El señor LARRAIN. Señor Presidente, si tenemos presente el objetivo del mensaje –este señala que se trata de un proyecto de reforma constitucional que establece la igualdad de oportunidades para hombres y mujeres–, observamos que no se pretende innovar el tenor del actual artículo 1º de la Constitución.

“En consecuencia, no parece posible desprender un significado distinto del que hoy tiene la expresión “Los hombres”. De manera que la interpretación del honorable senador Bombal, a mi entender, es correcta.

“Creo que si se aprueba el proyecto –parece que así va a ocurrir– la interpretación dada a la referida norma deberá seguir, porque no se modifica su sentido con la expresión “las personas”, agregada en la Comisión a sugerencia del senador señor Hamilton. Ese hecho no altera la búsqueda de la igualdad como objetivo central de la misma iniciativa y no cambia la noción del término “persona”, que, dentro de la tradición jurídica, ha incluido como sujeto de derecho al que está por nacer”³⁵.

A.2) La libertad humana

Sin duda que la gran base de sustentación de toda Carta Fundamental consiste en ser un instrumento de reconocimiento y de protección de la libertad del ser humano. Sin embargo, es menester aclarar que la libertad a la que se refiere el Constituyente, y que es parte del ser humano por ser tal, no consiste simplemente en la autodeterminación de este, es decir, en su capacidad para obrar de acuerdo a su voluntad, sino que tiene un innegable componente valórico, ya que la libertad se ejerce para el bien y el hombre puede calificarse de auténticamente libre sólo cuando utiliza sus prerrogativas para alcanzar su fin último: “La libertad humana no es absoluta, sino relativa a una verdad y a un bien independientes de ella y a los que ella debe dirigirse, aunque puede no hacerlo. Este límite de la libertad no es, en realidad, una cortapisa, sino condición de existencia y de perfección de la libertad misma, pues nuestra libertad es finita, limitada, contingente”³⁶.

Ello explica muy bien el hecho que las libertades que, posteriormente, aparecen garantizadas en forma expresa por la Constitución, como aspectos de esta libertad básica y fundamental del individuo, tengan siempre límites impuestos por el respeto a los derechos de los demás y por las necesidades del bien común, como la salvedad del “perjuicio de terceros”, a propósito de la libertad personal o el no poder desarrollar actividades económicas “contrarias al orden público”, por dar algunos ejemplos³⁷.

En este sentido, esta concepción constitucional de libertad es plenamente concordante con el Magisterio de la Iglesia: “La libertad del hombre, modelada sobre la de Dios, no sólo no es negada por su obediencia a la ley divina, sino que solamente mediante esta obediencia permanece en la verdad y es conforme a la dignidad del hombre”³⁸.

Se señala que las personas nacen libres, para reafirmar el rechazo a la esclavitud o, más bien, a cualquier tipo de dominio de una persona sobre otra o de una institución sobre un individuo. Estas libertades se encuentran consagradas expresamente en el artículo 19, donde se señalan los derechos y deberes de las personas. Adicionalmente, se busca enfatizar que no existe grupo privilegiado ni hombres ni mujeres. Todos son iguales ante la ley y a ninguno de los dos corresponde un trato diferenciado (arbitrariamente), lo que se ve claramente reflejado en al artículo 19 Nº 2.

Cabe, no obstante lo anterior, hacer presente que una de las grandes dificultades con las que se ha encontrado el sentido que el Constituyente de 1980 quiso dar a la libertad de la persona, en la clave de esta Carta Fundamental, ha consistido en que la interpretación de la libertad en el Derecho Comparado se ha identificado, cada vez en mayor medida durante las postrimerías del siglo XX y el actual siglo XXI, con la total autodeterminación del ser humano en el ámbito de lo propio y con la sujeción a reglas generales de convivencia pacífica en lo que respecta a los temas sociales. Ello implica ciertas derivaciones que pueden, sin duda, identificarse con el pensamiento liberal de un Stuart Mill³⁹ y que han importado tensiones constitucionales de envergadura.

En efecto, la sostenida tendencia a privilegiar la condición de ser libre para determinar la moral de la conducta; en otras palabras, para ordenarse de acuerdo a los propios principios, ha originado, en grandes sectores de la doctrina, una firme convicción acerca de la libertad moral individualista, es decir, aquella que busca la protección de la conciencia y la responsabilidad por la decisión propia⁴⁰, sin intervención de terceros ni siquiera de quienes esgriman como argumentos los de la protección y salvaguarda de la comunidad⁴¹. De esta forma, cada uno, actuando de acuerdo a sus propios principios e interpretaciones sobre la realidad, respetado y protegido en esa manera de vivir y de proceder, verdaderamente es capaz de aportar al ámbito en el cual se desarrolla, a través de la reflexión, la elección y la competencia de posturas, que conllevan la necesaria política de los acuerdos.

El propio sistema democrático, intencionadamente, soslaya el problema valórico, ya sea por afán de supervivencia, de integración de disidentes o de su imposición como modelo universal. En efecto, el modelo actual fuerza la contraposición de la ética pública y de la ética privada (o individual), considerando a la primera como aquel núcleo de contenidos que, por erigirse en condición de una convivencia plural pacífica, se consideraría jurídicamente exigible y a la segunda, como un conjunto de dimensiones omnicomprensivas del bien que cada ciudadano puede privadamente suscribir y que no puede extenderse a los demás ciudadanos, pues significaría una pretensión de imponer sobre estos creencias ajenas⁴². Si bien tal cosa ha generado un amplio debate, la verdad es que cada vez son más las sociedades en las que crece la exigencia de no intervención alguna del grupo humano en el campo de la ética individual o privada y en los que se deja limitada la ética pública, a lo que Andrés Ollero llama, en perfecta concordancia con las características actuales de la democracia, una ética procedimental, que no señala criterios ni establece conductas obligatorias para alcanzar el bien y que se basa en el carácter trascendente y categórico de la pura racionalidad comunicativa del Hombre⁴³.

De allí que el culto por la ética individual y privada se vuelva hacia el pluralismo, el que se eleva desde hecho sociológico a la categoría ética, como un freno a la pretensión de imponer una sola visión del mundo, haciendo uso opresivo del poder a favor de una determinada concepción ética⁴⁴. Tal cosa deriva en la consideración de una ética individual que obedece a ciertas premisas claramente identificables.

La más relevante de esas premisas consiste en que, dado que el acuerdo valórico es muy difícil de lograr, el sistema social no debe aspirar a más que un consenso procedimental⁴⁵, por lo que la búsqueda de la verdad y del bien fuera de los aspectos formales es tarea estrictamente individual. Tal cosa, sin duda, significa para el pluralismo dirigir el camino de la sociedad hacia el consenso posible en la diversidad.

En esta perspectiva, defender a ultranza que la ética sustantiva resulte patrimonio exclusivo de la individualidad del Hombre, se visualiza como un freno para el poder estatal. En efecto, la organización política se encontrará impedida de legislar respecto de las conciencias de los individuos, y no podrá perseguirlos por sus opiniones ni forzarlos a suscribir normas morales que no comparten. Se salvaguardarían así la libertad y la dignidad de las personas, ya que bajo este prisma talvez el componente más relevante de aquellos que conforman el trato digno para con el individuo de la especie humana está constituido por la igualdad en la libertad, que antes mencionábamos y que significa ser libre para pensar y actuar de acuerdo al pensamiento propio.

Sobre la base antes explicada, la Constitución y, en general, las Cartas de reconocimiento de derechos, locales o internacionales, son tratadas –entonces– no como el marco en el que el pluralismo encuentra pautas de desenvolvimiento, sino como parte de la construcción puesta allí, precisamente, para que ese pluralismo no sea vulnerado, toda vez que el respeto por la individualidad y por la ética individual no se considera un producto social, sino una prerrogativa de la que debe gozar cada individuo por ser tal, que se superpone a cualquier regulación jurídica –por más alto rango que esta tenga– a su respecto⁴⁶.

Ello, podríamos decirlo así, sitúa al Derecho positivo en un ámbito de clara subordinación respecto del postulado y de la necesidad de una ética individual y hace de la Constitución, en muchos sentidos, solamente un instrumento de convivencia y de garantía, pero no un modelo ético heterónomo que la sociedad intente que sus individuos cumplan. Tal cosa ha tenido cada vez una mayor presencia en el ámbito constitucional chileno en discusiones doctrinarias y jurisprudenciales que abordaremos al detalle en su oportunidad, tales como el caso de la píldora del día después, los recursos de protección acerca de huelguistas de hambre o testigos de Jehová, la figura del aborto terapéutico, todos los cuales han importado un fuerte cuestionamiento al modelo constitucional original, al que hacemos referencia, y una búsqueda de transformación hacia un sistema de fuerte autonomía garantizada por la Constitución sobre principios éticos mínimos y normas de procedimiento.

A.3) La dignidad de la persona. Igualdad en la dignidad y en los derechos

(a) El principio constitucional de igualdad

La base de un modelo democrático constitucional supone, mucho más que procedimientos de participación del pueblo en la toma de decisiones públicas, el reconocimiento de una igualdad básica y fundamental entre los individuos de la especie humana, la que sirve de base para la concreción de una igual participación, del reconocimiento de la igualdad en y ante la ley.

Como bien lo reconoce nuestra Carta Fundamental, por el solo hecho de ser humano, cada individuo es igual a los de su especie en dos rasgos básicos, pudiendo diferir mucho en otros: goza, con los demás hombres, de una igual dignidad y de iguales derechos fundamentales.

(b) La dignidad del ser humano

Hablar de dignidad humana corresponde a la idea de que el ser humano merece un especial respeto y cuidado, una particular consideración como tal. Para el pensamiento cristiano esta concepción proviene de la semejanza del Hombre con Dios; de haber sido creado a su imagen y semejanza⁴⁷. Para la ilustración filosófica tal dignidad deriva más bien del hecho de que el hombre es la única criatura con voluntad autónoma y, en consecuencia, libre: “La humanidad misma es una dignidad, porque el hombre no puede ser tratado por ningún hombre como un simple medio o instrumento, sino siempre, a la vez, como un fin”⁴⁸.

Si bien, la referencia a una “igual dignidad” de las personas, que efectúa la Constitución⁴⁹, se puede prestar para muy diversas interpretaciones que van desde considerar que la dignidad implica ciertos requerimientos materiales y aun económicos hasta creer que la dignidad sólo es posible en un ámbito de completa autonomía del ser humano. Lo cierto es que el concepto de dignidad que recoge la Carta Fundamental de 1980 se identifica claramente con aquella que proviene del Derecho Natural.

En efecto, la dignidad del hombre, es decir, su especial merecimiento de respetabilidad y de consideración emana, precisamente, de la calidad de tal, aquella implícitamente reconocida en el concepto de persona: “La idea de dignidad humana encuentra su fundamentación teórica y su inviolabilidad en una ontología, es decir, en una filosofía de lo absoluto… La presencia de la idea de absoluto en una sociedad es una condición necesaria –aunque no suficiente– para que sea reconocida la incondicionalidad de la dignidad de esa representación de lo absoluto que es el hombre”⁵⁰.

Así, el comisionado Silva Bascuñán se refería a la dignidad de la persona como sinónimo de naturaleza humana: “… la dignidad es, precisamente, consecuencia de la misma naturaleza. Es una cualidad inherente a lo que existe”⁵¹.

Ahora bien, en cuanto a la igualdad, se considera que todos los individuos de la especie humana tienen una igualdad esencial, en cuanto a que el ser humano, como criatura racional, tiene una respetabilidad intrínseca⁵², que no se pierde ni siquiera si la persona realiza actos indignos⁵³. Tampoco la dignidad puede ser arrebatada por otros, de tal manera que si alguien menosprecia a otro no significa que esa persona pierda dignidad, sino que la pierde el victimario. En consecuencia, la dignidad intrínseca es irrenunciable e inviolable y la extrínseca no es susceptible de violación por otros, pero sí por uno mismo. Su importancia es tal, que de la dignidad intrínseca deriva una serie de derechos que no dependen de lo bueno o malo del actuar de la persona, sino que son propios de ella y no pueden ser desconocidos. Por esta razón, hasta un culpable tiene derecho a un trato respetuoso y a una defensa, por ejemplo.

Tal concepción de la dignidad humana la dota de dos momentos o aspectos en que se traduce la eminencia de la persona humana: En primer término, “una dignidad ontológica y constitutiva, irrenunciable, que pertenece a todo hombre por el hecho de serlo y que se halla ligada a su naturaleza racional y libre; toda persona es digna de amor y respeto fundamental, todos los hombres, incluso el más depravado, tienen estricto derecho a ser tratados como personas”; y en segundo término, “no hay momentos privilegiados en el surgimiento de la dignidad personal, sin embargo, existe un momento básico y fundamental: el de la concepción de cada ser humano. Desde el punto de vista científico, parece hoy demostrado que, ya en el instante mismo de la concepción, se instaura una nueva vida, dotada de un dinamismo propio e intrínseco y, por tanto, perteneciente a sí misma”⁵⁴.

Sobre este aspecto, Varela del Solar entrega la siguiente reflexión: “Debo concluir diciendo que no hay, a mi juicio, igualdad existiendo indignidad, así como tampoco hay dignidad existiendo discriminación. De allí que el tratamiento de digno e igual sea un débito inextricable”⁵⁵.

(c) Los derechos de la persona

Como ya se ha dicho, la igualdad intrínseca de los seres humanos no se extiende sólo a su dignidad, sino también a que, en razón de esta, gozan de unos mismos derechos fundamentales, que son en realidad la base y el sustento de todo el sistema constitucional: “El aterrizaje de los derechos en el derecho constitucional no es originario del siglo XX, porque nos llegó con el primer constitucionalismo –el clásico– a fines del siglo XVIII. No se los apodaba derechos “humanos”, pero desde las denominaciones de derechos individuales o de derechos públicos subjetivos, dejaron la enseñanza de que eran propios de la persona humana y oponibles frente al Estado”⁵⁶.

Estos derechos fundamentales no se encuentran condicionados por la conducta o los méritos de las personas y constituyen el estatuto mínimo mediante el cual se protege la dignidad humana. El fundamento de ellos ha dividido a los pensadores en corrientes fuertemente antagonistas –iusnaturalismo y positivismo–, pero, sin embargo, existe consenso en las sociedades contemporáneas en cuanto a que el respeto, salvaguarda y verdadera posibilidad de hacer efectivos estos derechos son el eje en el que descansa toda la construcción social en torno a la persona humana, como libre, como digna y como poseedora de unos mismos derechos.⁵⁷

A.4) El valor de la familia ⁵⁸

En el inciso 2º se declara a la familia núcleo fundamental de la sociedad, sin definir la institución, la que, por lo tanto, debe ser entendida a la luz del pensamiento doctrinario que inspira la disposición, esto es, la doctrina cristiana. De acuerdo a las Actas de la Comisión Constituyente, “la estructura constitucional descansará en la concepción humanista y cristiana del hombre y de la sociedad, que es la que responde al íntimo sentir de nuestro pueblo …”.

El constituyente proclama a la familia como núcleo fundamental de la sociedad. Con ello, lo primero que hace es reconocer su existencia. Por lo demás, así se acordó en las sesiones de discusión: “en cuanto a la familia, el Estado, antes que desarrollarla, debe reconocer su existencia como algo necesario y consustancial a la naturaleza humana”⁵⁹.

Ahora bien, un núcleo es un elemento primordial al que se van agregando otros para formar un todo. De esta manera, la familia es un núcleo fundamental por cuanto está en el centro de la sociedad y a aquella se agregan comunidades menores⁶⁰.

De acuerdo a la Carta de los Derechos de la Familia, aprobada por la Iglesia Católica, la familia es:

1. Una institución o sociedad natural; existe antes que el Estado o cualquier otra comunidad.

2. Está fundada en el Matrimonio, que es unión íntima de vida, complemento entre un hombre y una mujer, que está constituida por el vínculo indisoluble del matrimonio, libremente contraído, públicamente afirmado y que está abierta a la transmisión de la vida.

3. Tiene derechos propios que le son inalienables.

4. La familia es insustituible para la enseñanza y transmisión de los valores culturales, éticos, sociales, espirituales y religiosos, esenciales para el desarrollo y bienestar de sus propios miembros y de la sociedad.

Así, “la familia constituye, más que un núcleo jurídico, social y económico, una comunidad de amor y de solidaridad que es apta de un modo único a enseñar y transmitir valores culturales, éticos, sociales, espirituales y religiosos, esenciales para el desarrollo y el bienestar de sus miembros y de la sociedad”⁶¹.

La noción de familia es considerada por el Constituyente –como se ha dicho– según la tradición cristiana occidental⁶², basada en el matrimonio y, por tanto, compuesta por los cónyuges y los hijos. Para la Constitución no constituyen familia, sin perjuicio de la adecuada protección civil, las uniones extramatrimoniales. Para hacer más claro el término, la definición de familia de Herrera es breve y concreta: “Aquella comunidad de vida, fundada en el parentesco, que tiene por fin el desarrollo personal y la mutua ayuda de quienes la forman”⁶³.

(a) Familia y matrimonio

La familia, como sociedad natural, está basada en el matrimonio y comprende la sociedad conyugal o unión de los esposos y la sociedad paterno-filial o unión de padres e hijos. Sus fines son la procreación, la mutua ayuda y vida común de los cónyuges y, para la tradición cristiana, son impuestos por la naturaleza no a cada hombre como individuo, necesariamente, pero sí a la humanidad en su conjunto⁶⁴. El matrimonio o sociedad conyugal es parte constitutiva de la familia y su principio, al menos en la intención de la naturaleza⁶⁵.

La familia tiene su origen en la institución del matrimonio, de tal manera que estaría incompleto un listado de derechos de la familia que no incluyera la protección del matrimonio. Es así como la Declaración Universal de Derechos Humanos señala que los hombres y mujeres tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto a contraer matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio⁶⁶.

La protección de la familia debe ir aparejada a la protección de la institución del matrimonio. Si no se otorga protección al matrimonio, difícilmente puede considerarse protegida la familia. El querer elevar relaciones de hecho, por su propia naturaleza inestables, a la calidad de matrimonio, otorgándole sus mismos derechos, atenta directamente contra la institución familiar⁶⁷.

Cabe mencionar que, con la Ley Nº 19.585 sobre Filiación, que modificó el Código Civil, estableció una redacción del artículo 815 –relativo al uso y habitación– que independiza, respecto de los hijos, el concepto de familia de la exigencia de matrimonio, estableciendo que “la familia comprende al cónyuge y a los hijos; tanto a los que existan al momento de la constitución como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o habitador no esté casado ni haya reconocido hijo alguno a la época de la constitución”. Estuvo dentro del planteamiento de la ley modificatoria acoger la idea que existen no sólo la familia sustentada en el matrimonio, sino también otros tipos o clases de familia, todas dignas de reconocimiento⁶⁸.

Entonces, surge la interrogante de que cuando la Constitución establece que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, ¿se está refiriendo únicamente a la familia matrimonial o cubre también a la no matrimonial? ¿cuál es la familia que el Estado debe proteger?⁶⁹

Parte de la doctrina⁷⁰ sostiene que la Constitución comprende a ambos, siendo deber del Estado dar protección y propender al fortalecimiento de una y otra⁷¹. Un argumento importante para afirmar lo anterior es que el Pacto de San José de Costa Rica –ratificado por Chile– establece la igualdad de todos los hijos, prevé la protección de la familia y ordena no discriminar entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio⁷². Sin embargo, otros creen que no debiera existir, desde el punto de vista jurídico, otra familia que la legítima, esto es, la fundada en el matrimonio, distinguiendo lo que, verdaderamente o idealmente, constituye una familia de otras formas de organización familiar, como las uniones de hecho, que no se constituyen sobre la base del matrimonio⁷³. Para estos autores otras formas de convivencia podrán ser más o menos admisibles jurídicamente, pero lo que la Constitución declara como núcleo fundamental de la sociedad es la familia edificada sobre la base de la unión personal de los cónyuges⁷⁴.

Corral, en su obra Familia y Derecho, ya citada, arguye las siguientes razones para llegar a tal conclusión⁷⁵:

1. La Constitución no precisó que se refería a la familia legítima, porque le pareció algo obvio que no requería explicitación. El Constituyente se quiso referir al modelo paradigmático, tradicional y clásico de familia, que no es otro que el de la familia legítima o matrimonial⁷⁶.

2. La conciencia de que se trataba de una realidad obvia y que se daba por supuesta explica el silencio que sobre el punto se tuvo en la Comisión Constituyente.

3. Los textos internacionales en ningún caso hablan de familia como una realidad abierta y de carácter descriptivo. Más bien coinciden con el texto constitucional en que la familia es una institución fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e íntimamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio.

4. Es absurdo pensar que constituya deber del Estado no sólo proteger, sino propender al fortalecimiento de las uniones de hecho o de las parejas homosexuales.

Autores y organizaciones de otro signo consideran que las transformaciones de la familia en la postmodernidad y la secularización subsecuente de la institución familiar la han distanciado del matrimonio y del esquema tradicional referido⁷⁷: En la actualidad, el modelo de “familia moderna” es el que impera en nuestra cultura. Este se caracteriza por ser una realidad secularizada. La familia ha roto su vínculo con la Iglesia y ha adoptado otro nuevo, de naturaleza puramente humana, basado en el amor y el respeto; en consecuencia, ha cambiado el concepto de matrimonio, que ahora se basa en una decisión personal y no en una obligación moral; en su estructura interna, se pone fin a la interdependencia de la que había en la “familia tradicional”. Sus miembros son más individualistas, tratan de buscar su realización personal y la satisfacción de sus necesidades afectivas, sexuales, de seguridad, etc.; los roles de los miembros son más flexibles que los de los componentes de la “familia tradicional”. Tampoco la jerarquía está tan marcada ni obedece a los mismos fundamentos (ahora son económicos). En cuanto a la ideología, la “familia moderna” es más tolerante con las opciones que eligen sus miembros y muestra, en general, un talante más democrático y dialogador.

Si bien ha resultado clara la opción constitucional por la familia matrimonial, ello no significa que las interpretaciones posteriores del texto constitucional en una perspectiva más liberal, que sistemática desatiende, objeta o directamente se contrapone con la historia de la Constitución, no cobren cierta fuerza en algunos espacios públicos y ejerzan una fuerte presión, que podría en el futuro traducirse en una discusión legislativa acerca del reconocimiento legal de las uniones de hecho o, incluso, sobre la posibilidad de uniones civiles entre personas del mismo sexo.

(b) Familia e hijos

Sin perjuicio de la visión que se tenga sobre el vínculo entre familia y matrimonio, ello no puede, de modo alguno, interpretarse como un fundamento para que la Carta Fundamental discrimine a los hijos nacidos fuera del matrimonio, los que no tienen responsabilidad alguna de las circunstancias en las cuales fueron concebidos. En efecto, la Ley de Filiación ya referida, la que reformó varias normas del Código Civil y que, en la materia que nos ocupa, no sufrió ningún reparo de constitucionalidad, estableció la igualdad de los hijos matrimoniales y no matrimoniales, respecto de las obligaciones que sus padres tienen con ellos: “el fundamento de ella (la reforma) fue la situación de injusticia de los niños ilegítimos o naturales en relación con los derechos y deberes respecto de los padres”⁷⁸.

Tal decisión legislativa responde no sólo en virtud del principio constitucional de igualdad, sino también de la propia declaración formulada por el Constituyente en este artículo: las personas tienen la misma dignidad y los mismos derechos fundamentales, sin importar su origen.

Una de las grandes justificaciones y aspectos legitimadores de la protección de la familia es, precisamente, la relevancia que esta representa en la formación, en la educación y en el desarrollo de los hijos, papel irreemplazable por el Estado u otras instituciones. Así, hay otros preceptos que consagran la relación entre padres e hijos con diversos efectos jurídicos⁷⁹. Por ejemplo, el artículo 10, que vincula la nacionalidad de los hijos a la de sus padres o a la situación de estos al momento del nacimiento. También, el artículo 19 números 10 y 11, que consagra el derecho preferente y deber de educar a sus hijos, correspondiendo al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho y el derecho a elegir el establecimiento educacional. El artículo 19 Nº 4, que protege un aspecto particular de la familia como es su honra y privacidad, cuya violación constituye un delito (generalmente cometido por medios de comunicación social) y luego se enlaza con el artículo 19 Nº 5 y la protección de la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada, exceptuándose los casos que determina la ley; el artículo 19 Nº 7 letra f) otorga una garantía procesal a los ascendientes, descendientes o cónyuge de un procesado por causas criminales en el sentido que estas personas no pueden ser obligadas a declarar en contra de este, en razón del parentesco o del matrimonio que los une. Y finalmente el recurso de protección ampara a la familia a través de las garantías mencionadas.

Actualmente, y luego de la ratificación de la Convención de Derechos del Niño, de 21 de Agosto de 1990, se han instalado ciertos criterios como principios constitucionales que determinan esta relación, sobre la Base del Interés Superior del Niño consagrado en al artículo 3 inciso 1º “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”, existe una carencia en cuanto a una definición sustantiva por parte del instrumento internacional, rol por cierto que asumido por la doctrina nacional que ha presentado un intento de definición, señalando que el interés superior del niño es “el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar”⁸⁰. También se han incorporado por medio de la Convención derechos del Niño, libertad de expresión (artículo 13 de la Convención) y el derecho a la privacidad, pensamiento, conciencia y religión (artículo 14 de la Convención).

A nivel nacional uno de los principales reconocimientos sobre la garantía de protección a los niños si dio con la ley 19.585 de 26 de octubre de 1998, que modifica el Código Civil y otros cuerpos normativos en materia de filiación, principalmente pone fin a la antigua distinción entre hijos legítimos e ilegítimos o naturales, y se reemplaza por la de hijos matrimoniales o extramatrimoniales, determinado así solo por haber nacido dentro fuera del Matrimonio. Además, se reconocen iguales derechos de unos y otros frente a sus padres, particularmente en materia sucesoria.

A modo de balance, “el principio de bienestar del menor, por ser un derecho de carácter consuetudinario, ha estado presente desde tiempos antiguos, pero ha sufrido una importante evolución, que ha permitido llegar al acabado concepto de “interés superior”, que conocemos hoy, y al cual nos hemos estado refiriendo. La aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niños constituye un hito trascendental, y el Estado ha asumido la obligación de respetarla y asegurar su aplicación, independientemente de la condición física, mental, económica, social o cultural del niño, beneficiando a aproximadamente un tercio de la población nacional, 5.110.903 de niños y niñas, quienes al lograr desarrollar el máximo de sus capacidades y potencialidades como persona, con derechos y responsabilidades, podrán ser protagonistas de su propio desarrollo y conducir al mismo tiempo al desarrollo del país.”⁸¹.

(c) Familia y divorcio

La Constitución optó directamente por la teoría de la asociación natural del hombre, estimando que este tiende por naturaleza a asociarse con otros y, en primer orden, a formar una familia.⁸² Sobre ella se edifica la sociedad, sin que ello implique una obligación del Estado para cada familia en particular, ya que se busca fortalecer la institución⁸³. Así, Jaime Guzmán expresa en la discusión de este artículo su postura contraria al divorcio por atentar directamente contra la integridad de la institución de la familia⁸⁴, lo que no se incluyó en la redacción de esta Constitución: “El profesor Guzmán, con toda razón, vinculó la integridad de la familia al problema de la indisolubilidad del matrimonio, porque el fundamento legal de la familia es el matrimonio”⁸⁵; “si el día de mañana se separa un matrimonio, es indudable que, en cierto modo, está desintegrando su familia”⁸⁶. Sin embargo, “el Estado no puede luchar contra los hechos. Si un matrimonio vive separado, el Estado no falta a su concepto fundamental si no lo obliga a juntarse. Pero la legislación sí debe tender a que marido y mujer vivan juntos, con sus hijos; esa es la integridad de la familia”⁸⁷.

Si bien el artículo 1º de la Ley Nº 19.947 que estableció la “Nueva Ley de Matrimonio Civil”, publicada en el Diario Oficial con fecha 17 de mayo de 2004, señala en su artículo 1º que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia...”; en su artículo 2º que “La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello...”, y, en el artículo 3º que “Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas, cuidando de proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil. Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en común en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada”, sin embargo, establece la posibilidad de disolver el vínculo conyugal a través del divorcio.

Ello motivó, en la discusión parlamentaria, que se argumentara que esta ley atentaba contra el vínculo matrimonial y, por ende, en contra de la institución familiar al consagrar el divorcio vincular en su artículo 54, el que expresa: “El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común”. Y el artículo 55: “Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año. En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita. Habrá lugar, también, al divorcio, cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda. La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos a que se refiere este artículo”.

Finalmente, el criterio legislativo que primó fue considerar que la ley civil debía de asumir la situación real de los matrimonios separados, dejando la indisolubilidad del vínculo matrimonial sólo para el matrimonio religioso, allí donde este lo dispone. La dificultad que tal decisión importa es que la nueva ley no admite a los contrayentes pactar indisolubilidad del vínculo civil, precisamente haciendo eco de sus creencias religiosas, lo que ha sido mirado como una imposición del modelo laico sobre la institución familiar.

A objeto de efectuar una valoración crítica de estas decisiones legislativas, es importante que recordemos que el Constituyente estableció, en el inciso 5º, como deber del Estado, el proteger a la familia, además de propender al fortalecimiento de ella, así como el antiguo artículo 8º proscribía las doctrinas que atentaran contra la familia. Pero se debe destacar que “el Estado, antes de ampararla o desarrollarla, debe reconocer su existencia como algo necesario y consustancial a la naturaleza humana”⁸⁸.

(d) Tribunales de familia

La Ley Nº 19.968, que “crea los Tribunales de Familia”, fue publicada en el Diario Oficial con fecha 30 de agosto de 2004.

Esta ley tiene como objetivo dar protección a la familia, disponiendo de medios técnicos que permitan entender, en globalidad, los problemas familiares que se pueden producir. Al efecto, dispone una especial protección para los niños y adolescentes, entendiéndose por tales: “Para los efectos de esta ley, se considera niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de edad”.

En su artículo 1º se denomina a los tribunales de Familia como una judicatura especializada y se señala que tales tribunales serán los encargados de conocer las causas que dicha ley u otras leyes especiales le encomienden. Se incorpora una innovación, cual es que tales tribunales contarán con un “consejo técnico”. La función de los profesionales de dicho consejo será la de asesorar, individual o colectivamente, a los jueces en el análisis y mejor comprensión de los asuntos sometidos a su conocimiento, en el ámbito de su especialidad. Es así que en particular, deberán asistir a las audiencias de juicio a que sean citados con el objetivo de emitir las opiniones técnicas que le sean solicitadas; asesorar al juez para la adecuada comparecencia y declaración del niño, niña o adolescente; evaluar, a requerimiento del juez, la pertinencia de derivar a mediación o aconsejar conciliación entre las partes, y sugerir los términos en que esta última pudiere llevarse a cabo, asesorar al juez, a requerimiento de éste, en la evaluación del riesgo a que se refiere el artículo 7º de la ley Nº 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, y Asesorar al juez en todas las materias relacionadas con su especialidad.

Los tribunales de familia tendrán competencia para conocer y resolver las siguientes materias:

i. Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes

ii. Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con éste una relación directa y regular;

iii. Las causas relativas al ejercicio, suspensión o pérdida de la patria potestad; a la emancipación y a las autorizaciones a que se refieren los Párrafos 2º y 3º del Título X del Libro I del Código Civil;

iv. Las causas relativas al derecho de alimentos;

v. Los disensos para contraer matrimonio;

vi. Las guardas, con excepción de aquellas relativas a pupilos mayores de edad, y aquellas que digan relación con la curaduría de la herencia yacente;

vii. Todos los asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de protección conforme al artículo 30 de la Ley de Menores;

viii. Las acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la constitución o modificación del estado civil de las personas;

ix. Todos los asuntos en que se impute la comisión de cualquier falta a adolescentes mayores de catorce y menores de dieciséis años de edad, y las que se imputen a adolescentes mayores de dieciséis y menores de dieciocho años, que no se encuentren contempladas en el inciso tercero del artículo 1º de la ley Nº 20.084. Tratándose de hechos punibles cometidos por un niño o niña, el juez de familia procederá de acuerdo a lo prescrito en el artículo 102 N;

x. La autorización para la salida de niños, niñas o adolescentes del país, en los casos en que corresponda de acuerdo con la ley;

xi. Las causas relativas al maltrato de niños, niñas o adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 62 de la ley Nº 16.618;

xii. Los procedimientos previos a la adopción, de que trata el Título II de la ley Nº 19.620;

xiii. El procedimiento de adopción a que se refiere el Título III de la ley Nº 19.620;

xiv. Los siguientes asuntos que se susciten entre cónyuges, relativos al régimen patrimonial del matrimonio y los bienes familiares: a) Separación judicial de bienes; b) Las causas sobre declaración y desafectación de bienes familiares y la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre los mismos;

xv. Las acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio Civil;

xvi. Los actos de violencia intrafamiliar;

xvii. Toda otra materia que la ley les encomiende.

Respecto del procedimiento ante estos Tribunales, señala la ley que será: “oral, concentrado y desformalizado. En él primarán los principios de la inmediación, actuación de oficio y búsqueda de soluciones colaborativas entre partes”.

Respecto de la Oralidad señala: “Todas las actuaciones procesales serán orales, salvo las excepciones expresamente contenidas en esta ley ... el juzgado deberá llevar un sistema de registro de las actuaciones orales. Dicho registro se efectuará por cualquier medio apto para producir fe, que permita garantizar la conservación y reproducción de su contenido. Asimismo, la conciliación que pudiere producirse en las audiencias orales deberá consignarse en extracto, manteniendo fielmente los términos del acuerdo que contengan”.

En cuanto a la Concentración indica:” El procedimiento se desarrollará en audiencias continuas y podrá prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusión.

En cuanto a la Inmediación expresa: Las audiencias y las diligencias de prueba se realizarán siempre con la presencia del juez, quedando prohibida, bajo sanción de nulidad, la delegación de funciones. El juez formará su convicción sobre la base de las alegaciones y pruebas que personalmente haya recibido en la audiencia de juicio y con las que se reciban por motivos justificados en la audiencia preparatoria, según el artículo 61 número 9.

En relación a la Actuación de oficio señala: “Promovido el proceso y en cualquier estado del mismo, el juez deberá adoptar de oficio todas las medidas necesarias para llevarlo a término con la mayor celeridad. Este principio deberá observarse especialmente respecto de medidas destinadas a otorgar protección a los niños, niñas y adolescentes y a las víctimas de violencia intrafamiliar. Asimismo, el juez deberá dar curso progresivo al procedimiento, salvando los errores formales y omisiones susceptibles de ser subsanados, pudiendo también solicitar a las partes los antecedentes necesarios para la debida tramitación y fallo de la causa”.

En cuanto a la Colaboración expresa: “Durante el procedimiento y en la resolución del conflicto, se buscarán alternativas orientadas a mitigar la confrontación entre las partes, privilegiando las soluciones acordadas por ellas”.

En relación a la Publicidad señala: “Todas las actuaciones jurisdiccionales y procedimientos administrativos del tribunal son públicos. Excepcionalmente y a petición de parte, cuando exista un peligro grave de afectación del derecho a la privacidad de las partes, especialmente niños, niñas y adolescentes, el juez podrá disponer una o más de las siguientes medidas: a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala donde se efectúa la audiencia. b) Impedir el acceso del público en general u ordenar su salida para la práctica de diligencias específicas”.

Es también, en este procedimiento, principio el Interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído⁸⁹. Sobre el particular la ley expresa: “Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento.

Finalmente, se establece el principio de la no autoincriminación, en virtud del cual todo testigo tendrá el derecho de negarse a responder aquellas preguntas cuya respuesta pudiere acarrearle peligro de persecución penal por un delito. Asimismo, el testigo podrá ejercer el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a su cónyuge, a su conviviente, a sus ascendientes o descendientes, a sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, a su pupilo o a su guardador, a su adoptante o su adoptado.

La ley da asimismo, ciertas reglas generales, a las que se sujeta le procedimiento, que son:

i. Acumulación necesaria. La cual implica Los jueces de familia conocerán conjuntamente, en un solo proceso, los distintos asuntos que una o ambas partes sometan a su consideración, siempre que se sustancien conforme al mismo procedimiento. La acumulación procederá incluso entre asuntos no sometidos al mismo procedimiento, si se trata de la situación regulada por el inciso final del artículo 9º de la ley Nº 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, y de las materias previstas en los números 1), 2) y 7) del artículo 8º.

ii. En relación a la comparecencia en juicio. En los procedimientos que se sigan ante los juzgados de familia, las partes deberán comparecer patrocinadas por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y representadas por persona legalmente habilitada para actuar en juicio, a menos que el juez en caso necesario las exceptúe expresamente, por motivos fundados en resolución que deberá dictar de inmediato.

La obligación no regirá tratándose de los procedimientos especiales establecidos en el Título IV. En estos casos, las partes podrán comparecer y actuar sin necesidad de mandatario judicial ni de abogado patrocinante, salvo que el juez lo estime necesario.

iii. se contempla la posibilidad de proceder a la suspensión de la audiencia, así las partes, de común acuerdo y previa autorización del juez, podrán suspender hasta por dos veces la audiencia que haya sido citada.

iv. en cuanto al abandono del procedimiento, se establece que, si llegado el día de la celebración de las audiencias fijadas, no concurriere ninguna de las partes que figuren en el proceso, y el demandante o solicitante no pidiere una nueva citación dentro de quinto día, el juez de familia procederá a declarar el abandono del procedimiento y ordenará el archivo de los antecedentes. En las causas sobre violencia intrafamiliar, de verificarse las circunstancias previstas en el inciso primero, el juez ordenará el archivo provisional de los antecedentes, pudiendo el denunciante o demandante solicitar, en cualquier momento, la reapertura del procedimiento. Transcurridos un año desde que se decrete el archivo provisional sin haberse requerido la reanudación del procedimiento, se declarará, de oficio o a petición de parte, el abandono del procedimiento, debiendo el juez dejar sin efecto las medidas cautelares que haya fijado.

v. En relación a la potestad cautelar, la ley señala que, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas últimas sólo podrán disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar. Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene expresamente. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El juez de familia podrá ampliar este plazo por motivos fundados.

vi. En relación a las notificaciones, se señala que la primera notificación a la demandada se efectuará personalmente por un funcionario que haya sido designado para cumplir esta función por el juez presidente del comité de jueces, a propuesta del administrador del tribunal. Dicho funcionario tendrá el carácter de ministro de fe para estos efectos. La parte interesada podrá siempre encargar, a su costa, la práctica de la notificación a un receptor judicial. En los casos en que no resulte posible practicar la primera notificación personalmente, por no ser habida la persona a quien se debe notificar, y siempre que el ministro de fe encargado de la diligencia establezca cual es su habitación o el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo y que se encuentra en el lugar del juicio, de lo que dejará constancia, se procederá a su notificación en el mismo acto y sin necesidad de nueva orden del tribunal, en la forma señalada en los incisos segundo y tercero del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil. Cuando la demanda deba notificarse a persona cuya individualización o domicilio sean difíciles de determinar, el juez dispondrá que se practique por cualquier medio idóneo que garantice la debida información del notificado, para el adecuado ejercicio de sus derechos. Las restantes notificaciones se practicarán por el estado diario, salvo que se trate de las sentencias definitivas y de las resoluciones en que se ordene la comparecencia personal de las partes que no hayan sido expedidas en el curso de alguna de las audiencias, las que serán notificadas por carta certificada. Excepcionalmente, y por resolución fundada, el juez podrá ordenar que la notificación se practique por personal de Carabineros o de la Policía de Investigaciones. Los patrocinantes de las partes, en la primera actuación que realicen en el proceso, deberán indicar otra forma de notificación que elijan para sí, que el juez califique como expedita y eficaz, bajo apercibimiento de serles notificadas por el estado diario todas las resoluciones que se dicten en lo sucesivo en el proceso.

vii. En cuanto a la extensión de la competencia territorial, se señala que los juzgados e familia que dependan de una misma Corte de Apelaciones podrán decretar diligencias para cumplirse directamente en cualquier comuna ubicada dentro del territorio jurisdiccional de dicha Corte. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará a los juzgados dependientes de la Corte de Apelaciones de Santiago, respecto de las actuaciones que deban practicarse en el territorio de la Corte de Apelaciones de San Miguel y a los dependientes de esta última, respecto de las actuaciones que deban practicarse en el territorio jurisdiccional de la primera.

viii. La ley señala que sólo podrá declarase la nulidad procesal cuando se invocare un vicio que hubiere ocasionado efectivo perjuicio a quien solicitare la declaración. En la solicitud correspondiente el interesado deberá señalar con precisión los derechos que no pudo ejercer como consecuencia de la infracción que denuncia. La parte que ha originado el vicio o concurrido a su materialización no podrá solicitar la declaración de nulidad. Se entenderá que existe perjuicio cuando el vicio hubiere impedido el ejercicio de derechos por el litigante que reclama. Toda nulidad queda subsanada si la parte perjudicada no reclama del vicio oportunamente; si ella ha aceptado tácitamente los efectos del acto y si, no obstante el vicio de que adolezca, el acto ha conseguido su fin respecto de todos los interesados. Los tribunales no podrán declarar de oficio las nulidades convalidadas.

ix. Los incidentes promovidos durante el transcurso de una audiencia se resolverán inmediatamente por el tribunal, previo debate. Con todo, cuando para la resolución del incidente resulte indispensable producir prueba que no hubiere sido posible prever con anterioridad, el juez determinará la forma y oportunidad de su rendición, antes de resolver. Las decisiones que recayeren sobre estos incidentes no serán susceptibles de recurso alguno. Excepcionalmente, y por motivos fundados, se podrán interponer incidentes fuera de audiencia, los que deberán ser presentados por escrito y resueltos por el juez de plano, a menos que considere necesario oír a los demás interesados. En este último caso, citará, a más tardar dentro de tercero día, a una audiencia especial, a la que concurrirán los interesados con todos sus medios de prueba, a fin de resolver en ella la incidencia planteada. Con todo, si se hubiere fijado la audiencia preparatoria o de juicio para una fecha no posterior al quinto día de interpuesto el incidente, se resolverá en ésta. Si el incidente se origina en un hecho anterior a una audiencia sólo podrá interponerse hasta la conclusión de la misma.

x. Se establece la libertad de la prueba; así todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley. La prueba será apreciada conforme a las reglas de la sana crítica.

El último aspecto que merece ser destacado especialmente, en esta materia, es el Título V de la ley que trata la mediación familiar.

La ley entiende por mediación, aquel sistema de resolver conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos. Así, da la posibilidad a las partes para designar, de común acuerdo, una persona que ejerza entre ellas sus buenos oficios para alcanzar avenimientos en las materias en que sea procedente de acuerdo a la ley.

La Ley 20.286 de 15 de septiembre de 2008 introdujo modificaciones sustanciales a la mediación estableciendo casos de mediación obligatoria para ciertas material que concentran un alto número de tramitaciones en los tribunales de Familia, las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relación directa y regular, aun cuando se deban tratar en el marco de una acción de divorcio o separación judicial, esto último tiene una excepción la obligatoriedad de la mediación con se aplica cuando estemos frente a un proceso de divorcio por culpa. En todos estos casos deberán someterse a un procedimiento de mediación previo a la interposición de la demanda.

Frente a la figura de la mediación obligatoria la ley creo casos en que las partes quedarán exentas del cumplimiento del requisito de dicha exigencia, si acreditaren que antes del inicio de la causa, sometieron el mismo conflicto a mediación ante mediadores inscritos en el registro de mediadores o si hubieren alcanzado un acuerdo privado sobre estas materias.

Las restantes materias de competencia de los juzgados de familia, podrán ser sometidas a mediación si así lo acuerdan o lo aceptan las partes.

No se someterán a mediación los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos contemplados por la Ley de Matrimonio Civil; la declaración de interdicción; las causas sobre maltrato de niños, niñas o adolescentes, y los procedimientos regulados en la ley Nº 19.620, sobre adopción.

Un caso especial se da en los asuntos a que dé lugar la aplicación de la ley Nº 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, la mediación procederá en los términos y condiciones establecidos en los artículos 96 y 97 de esta ley.

Cuando se trate de algunas de las materias de mediación obligatoria, las partes, de común acuerdo, comunicarán al tribunal el nombre del mediador que elijan de entre los mediadores, mediante una presentación que contenga la individualización de los involucrados y la mención de la o las materias incluidas. A falta de acuerdo en la persona del mediador o si las partes manifiestan su decisión de dejar entregada la designación a la resolución del juez.

El mediador se cerciorará de que los participantes se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar acuerdos. Si no fuese así, propondrá o adoptará, en su caso, las medidas necesarias para que se obtenga ese equilibrio. De no ser ello posible, declarará terminada la mediación, por el que los participantes podrán retirarse de la mediación en cualquier momento. Si en la primera sesión, o en cualquier otro momento durante el procedimiento, alguno de los participantes manifiesta su intención de no seguir adelante con la mediación, ésta se tendrá por terminada.

El mediador deberá guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de mediación y estará amparado por el secreto profesional. La violación de dicha reserva será sancionada con la pena prevista en el artículo 247 del Código Penal.

El mediador designado fijará una sesión inicial de mediación. A ésta citará, conjunta o separadamente, a los adultos involucrados en el conflicto, quienes deberán concurrir personalmente, sin perjuicio de la comparecencia de sus abogados. La primera sesión comenzará con la información a los participantes acerca de la naturaleza y objetivos de la mediación, los principios que la informan y el valor jurídico de los acuerdos a que puedan llegar.

El proceso de mediación no podrá durar más de sesenta días, contados desde que se comunica al mediador su designación por parte del juzgado de familia.

Con todo, los participantes, de común acuerdo, podrán solicitar la ampliación de este plazo hasta por sesenta días más. Durante ese plazo, podrán celebrarse todas las sesiones que el mediador y las partes estimen necesarias, en las fechas que de común acuerdo se determinen. Podrá citarse a los participantes por separado. En caso de llegar a acuerdo sobre todos o algunos de los puntos sometidos a mediación, se dejará constancia de ello en un acta de mediación, la que, luego de ser leída por los participantes, será firmada por ellos y por el mediador, quedando una copia en poder de cada una de las partes. El acta deberá ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobación en todo aquello que no fuere contrario a derecho, pudiendo el juez en todo caso, subsanar los defectos formales que tuviera, respetando en todo momento la voluntad de las partes expresada en dicha acta. Aprobada por el juez, tendrá valor de sentencia ejecutoriada.

Si la mediación se frustrare, también se levantará un acta en la que se dejará constancia del término de la mediación, sin agregar otros antecedentes. En lo posible, dicha acta será firmada por los participantes, se entregará copia de la misma a aquella parte que la solicite y se remitirá al tribunal correspondiente, con lo cual terminará la suspensión del procedimiento judicial o, en su caso, el demandante quedará habilitado para iniciarlo. Se entenderá que la mediación se frustra si alguno de los participantes, citado por dos veces, no concurriere a la sesión inicial, ni justificare causa; si, habiendo concurrido a las sesiones, manifiesta su voluntad de no perseverar en la mediación, y, en general, en cualquier momento en que el mediador adquiera la convicción de que no se alcanzará acuerdos.

A.5) El principio de subsidiariedad

El inciso 3º mencionado reconoce y ampara a los grupos intermedios y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir con sus propios fines específicos, consagrando así el principio de subsidiariedad, que es una de las grandes bases de la estructura política, social y económica que la Carta de 1980 pretende asegurar.

Los grupos intermedios son organizaciones voluntariamente creadas por el hombre, ubicadas entre el individuo y el Estado, para que cumplan sus propios fines a través de sus medios y recursos específicos. En tal categoría caben, por ejemplo, los sindicatos y gremios, los colegios profesionales, las corporaciones y fundaciones de beneficencia, los centros de padres y apoderados, las juntas vecinales, las asociaciones estudiantiles, etc.

El Estado los reconoce y ampara, los protege y colabora con ellos, pues son parte de la estructura de la sociedad, ya que el hombre, por naturaleza, tiende a formar otros vínculos diferentes a la familia, que le ayudan al desarrollo pleno de su existencia.

También se les otorga autonomía⁹⁰ y potestad o capacidad de gobierno, mediante normas y autoridades propias. En efecto, al Estado corresponde señalar el marco global donde los grupos intermedios se desenvuelven, pero les reconoce el derecho a dictar su propia normativa y a hacerla cumplir⁹¹. Mas esta autonomía debe ser “adecuada”, es decir, estar condicionada al cumplimiento de sus propios fines específicos, lo que implica que los grupos intermedios no pueden cumplir los fines propios y generales del Estado, sino que deben canalizar los intereses afines y entregarlos al gobierno y la administración. De esta manera, complementan la labor del Estado y le expresan las necesidades existentes, las deficiencias y cooperan en la proyección. Estas condiciones de respeto y amparo sólo se mantienen, si estos grupos no se alejan de sus orígenes, pues es frecuente que puedan abandonar los principios con que han sido creados para entrar en áreas que no les competen, lo que termina finalmente con su existencia.

El principio de subsidiariedad, que debe inspirar el actuar del Estado, no es un concepto nuevo. Ya Aristóteles, en su obra República, señala las relaciones de independencia y autonomía entre el hombre como individuo y la autoridad del Estado. El concepto nace de una referencia al valor ético de la persona y el respeto a su autodeterminación; se origina y relaciona directamente con el respeto hacia su dignidad, reforzando su preeminencia ante el Estado⁹².

Este tópico tiene un aspecto positivo y uno negativo. Desde el ángulo positivo, la subsidiariedad consiste en que los organismos intermedios entre el hombre y el Estado realicen plenamente funciones que, por su naturaleza, están llamados a cumplir. En el aspecto negativo, la subsidiariedad consiste en que ningún organismo superior realice tareas que el inferior sea capaz de cumplir, a menos, por cierto, que ese inferior no las realice o las ejecute imperfectamente⁹³.

Lo anterior se traduce en que el Estado subsidiario se diferencie del Estado interventor y también del Estado meramente observador del proceso económico, de modo que, respetando y fortaleciendo la libre iniciativa privada, asuma, sin embargo, aquellas tareas que, por su naturaleza, conviene que sean ejecutadas directamente por el Estado (como las materias de Defensa), las que no cuenten con suficiente iniciativa o interés de desarrollar por los particulares (como las obras públicas, en las que la participación privada se ha incentivado a través del sistema de concesiones) o donde, aun con gestión de los particulares, esta se hace insuficiente dadas las altas necesidades sobre ellas (como el caso de salud y educación).

La consagración constitucional de este principio busca que la necesidad social de distribución del poder al interior de ella sea lo más equitativa posible, sin dañar los derechos esenciales y tratando de suplir todas las necesidades de la colectividad. Este principio, además, debe darse cumpliendo dos requisitos: que existan necesidades que los individuos aisladamente no pueden solucionar y que exista capacidad del Estado para satisfacerlas, delegándose así parte de la libertad o autonomía a una institución (Estado) que actúa en pro del bien común por mandato constitucional.

En el artículo 19, entre el Nº 20 y el Nº 25, se establece el modelo de orden público económico, donde hay bastantes referencias a la materia que nos ocupa; esto significa que en materia económica es imprescindible el papel subsidiario del Estado. Las normas económicas que recoge la Constitución establecen las bases para el correcto desempeño de la función social del Estado y su interacción con los particulares y de estos entre sí. Se consagra, así, la libertad para desarrollar cualquier actividad económica, con restricciones; se regula la actividad empresarial del Estado; se garantiza la libertad para adquirir la propiedad y el derecho de propiedad; la no-discriminación en materia económica, principios tributarios y otros principios de carácter general.

Sin embargo, debemos tener presente que el reconocimiento y amparo que otorga el ordenamiento a estos grupos cuenta con límites, imponiendo la Constitución sanciones explícitas cuando actúan fuera del marco de actividades que les es propio. Ejemplos de ello son el artículo 23 de la Carta, que sanciona expresamente la indebida intervención en actividades que no son las propias de estos grupos y el artículo 19 Nº 15 inciso 5º, que prohíbe a los partidos políticos intervenir en actividades ajenas a las que les son propias. Ambas normas son una clara manifestación del objetivo del Constituyente de 1980, en orden a mantener separadas las acciones de la sociedad civil y de los partidos políticos, a fin de evitar que se pudiera volver a producir la excesiva politización vivida en los años setenta.⁹⁴

Finalmente, vale la pena señalar que el reconocimiento de la autonomía de los grupos intermedios, y específicamente del derecho de las personas a asociarse en ellos de múltiples maneras y en diversos ámbitos de interés, es, asimismo, recogido por el artículo 19 Nº 15 de la Constitución, en el sentido de que se garantiza la libre asociación, sin permiso previo y se especifica que el ingreso y la mantención de un individuo en cualquier cuerpo asociativo es, por esencia, voluntario.

A.6) Relación entre el Estado y la persona humana: el principio de servicialidad del Estado

Al sostener que “el Estado está al servicio de la persona humana”, la Constitución Política intenta descartar la socorrida concepción (entre fascistas, nazistas y estalinistas) que pone al hombre, a la persona humana, al servicio del Estado⁹⁵.

La palabra servicio, empleada en el inciso 4º del artículo 1º, es pertinente conectarla con su significado etimológico, “servitium”, “servus”⁹⁶, el servicio de esclavo, es decir, el servicio de instrumento. El Estado es un instrumento que sirve al hombre. Ontológicamente es la relación de la persona con la cosa. Invertir la relación es afectar la esencia del ser⁹⁷.

Definir al Estado como un ente al servicio de la persona humana consagra la anterioridad y superioridad de esta respecto del Estado, porque es ella quien lo produce. Dicha producción se inspira en la posibilidad que brinda el Estado de satisfacer necesidades complejas que no pueden ser alcanzadas por estructuras sociales más pequeñas y simples como las familias y los cuerpos intermedios.

Para nuestra Constitución, el fin y razón de ser del Estado es la persona humana, que posee derechos y deberes anteriores e independientes de la acción del Estado, el que deberá reconocerlos, tutelarlos y promoverlos, pero no menoscabarlos ni disminuirlos⁹⁸.

Si bien, por su naturaleza misma, el hombre está destinado a vivir en sociedad⁹⁹, ello no significa que haya sido hecho para la sociedad, sino, por el contrario, la sociedad existe para la perfección del hombre¹⁰⁰, de todos y cada uno de sus miembros que la componen, puesto que son personas¹⁰¹.

En la Declaración de Principios del Gobierno de Chile, se señala que “tanto desde el punto de vista del ser como desde el punto de vista del fin, el hombre es superior al Estado. Desde el ángulo del ser, porque mientras el hombre es un ser sustancial, la sociedad o el Estado son sólo seres accidentales de relación. Es así como puede concebirse la existencia temporal de un hombre al margen de toda sociedad; pero, en cambio, es inconcebible, siquiera por un instante, la existencia de una sociedad o Estado sin seres humanos. Y también tiene prioridad el hombre desde el prisma del fin, porque mientras las sociedades o Estados se agotan en el tiempo y en la historia, el hombre los trasciende, ya que vive en la historia, pero no se agota en ella”.

Como se expresa en Actas Constitucionales: “La misión o fin del Estado es servir a la comunidad nacional. Ello tiene un contenido filosófico y doctrinario extraordinariamente rico y de gran proyección. Inclusive aquí está la idea de la subsidiariedad del Estado”¹⁰². El Estado “no debe estar al servicio de sectores, grupos o clases, sino al servicio de la comunidad total”¹⁰³, “El Estado debe servir al hombre en dos planos esenciales: Primero, el Estado, como creación del hombre para su servicio, en su concepto, está destinado a cautelar, respecto de aquel, dos valores fundamentales que los constituyen su dignidad esencial y sus libertades; y en el segundo, la acción del Estado no juega tanto con relación al hombre-individuo sino, que, más bien, al medio social”¹⁰⁴.

Quien ejerce el poder sin entender esta idea no está “al servicio de la persona humana”; vulnera la Constitución; envilece y corrompe el Derecho y, lo que es peor aún, destruye la convivencia. Con razón, nuestros más antiguos textos fundamentales pudieron decir que “rey eres si rectamente procedes”; “si así no procedes, rey no eres”¹⁰⁵.

La primacía de la persona y la consecuencial servicialidad del Estado se manifiestan en la práctica societaria, en la primacía de la iniciativa privada en las actividades humanas¹⁰⁶: “La experiencia diaria prueba, en efecto, que cuando falta la actividad de la iniciativa particular surge la tiranía política”¹⁰⁷.

Es importante recalcar que el principio que nos ocupa no constituye un puro enunciado doctrinario respecto del Estado, sino que importa un mandato a los poderes públicos, especialmente al legislador a quien le señala que “su labor fundamental debe realizarla desde la perspectiva que los derechos de las personas están antes que los derechos del Estado y que este debe respetar y promover los derechos esenciales garantizados por ella conforme al inciso segundo del artículo quinto y, en consecuencia, toda legislación que se aparte o ponga en peligro el goce efectivo de las libertades y derechos que la propia Carta Fundamental reconoce y asegura adolece de vicios que la anulan al tenor de sus artículos sexto y séptimo”¹⁰⁸.

A.7) La finalidad del Estado: el bien común

La Constitución define como elemento teleológico o fin del Estado al bien común, el cual tiene las siguientes características:

a) Es una tarea del Estado y la comunidad; en consecuencia, constituye el nexo común entre el sistema social nacional y el sistema político.

b) Es una tarea que nunca se completa, sino que se desarrolla constantemente.

c) Se refiere a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional. Se aparta de la tendencia individualista o colectivista.

d) Busca la mayor realización espiritual y material posible de la persona humana, por lo que no se agota solamente en aspectos relativos al bienestar físico o material.

e) Nunca la tarea de bien común puede desconocer los derechos fundamentales ni servir como excusa para atentar contra ellos.

El bien común se trata del mayor bienestar posible, por lo que no es absoluto, sino que es un conjunto de condiciones que se materializan en la medida que se cuenta con las posibilidades pertinentes, las que no consisten sólo en el manejo de recursos económicos o físicos, sino también en la consideración de los aspectos que permiten la satisfacción de necesidades espirituales que componen, asimismo, el bien común.

El comisionado Jaime Guzmán define y expresa los alcances del término Bien Común que emplea la Carta y, en su opinión, el Estado no tiene, sino una finalidad, que es la de promover el bien común, cuyo sentido fundamental es el de la creación de un conjunto de condiciones que les permitan a todos y a cada uno de los miembros que componen la comunidad nacional acercarse, en la máxima medida posible, a su pleno desarrollo personal. El bien común no es una simple suma de bienes individuales o el bien de un todo colectivo, en el cual la persona humana queda disuelta o absorbida enteramente como parte del todo, sin que tenga ningún ser independiente de ese todo¹⁰⁹.

El Poder Constituyente conceptualiza el Bien Común en forma similar a la Constitución Apostólica Gaudium et Spes, la que señala al respecto que se trata “del conjunto de condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización material y espiritual posible”. He aquí el carácter dual del bien común, que lo distingue por igual del individualismo y del colectivismo, pues existe un bien común de cada miembro de la sociedad y, a la vez, de la sociedad en su globalidad o conjunto, sin que la consecución del primero se oponga a la del segundo ni del segundo a la del primero.

La búsqueda del bien común no es irrealizable o una tarea utópica. Se puede alcanzar, pero se ha de entender como una tarea que nunca acaba, pues jamás se logrará a la entera perfección. La norma constitucional se refiere al horizonte de lo posible o realizable y no a la quimera de lo fantástico. Así lo señaló en su oportunidad el comisionado Guzmán: si se entiende el bien común como una especie de concepto utópico o ideal en que todos se van a desarrollar a plenitud, sería muy fácil sostener “que en una sociedad no se está logrando el bien común”. No se puede considerar, en un momento dado que, porque no se estén desarrollando plenamente todos los seres humanos de una comunidad, ello significa que ese Estado no está cumpliendo con su finalidad y que el gobierno que lo encarna es ilegítimo. Debe quedar claro que el concepto no pierde su validez por la circunstancia que, en un momento dado, las posibilidades existentes no permitan su plenitud, ya que nunca lo van a permitir por la conducción imperfecta de la naturaleza¹¹⁰.

Es necesario destacar que la redacción de este inciso no contó con la total aceptación de los miembros de la Comisión Constituyente: “El señor Ovalle deja constancia de que, aparentemente, con los términos empleados, no se agotaría el concepto de bien común que se sugiere en la redacción recién aprobada”¹¹¹.

Asimismo, los señores Evans y Diez discutieron sobre la mención a las relaciones internacionales y la comunidad internacional dentro del concepto de bien común, pero se acordó no mencionarlo, ya que la referencia es expresa en artículos siguientes, al referirse a la adhesión de Chile a principios de Derecho Internacional universalmente aceptados¹¹².

A.8) Los deberes del Estado

Los deberes del Estado se señalan en el inciso final de este artículo, de acuerdo a lo que el Constituyente estimó más importante destacar, en una enumeración que no es taxativa, sino tan sólo la pretensión de señalar los que se consideraron más importantes de tener a la vista en las Bases de la Institucionalidad:

(a) Resguardar la seguridad nacional

La Constitución no define el concepto de seguridad nacional. Durante los debates de la Comisión de Estudio, se manifestaron dos razones para no hacerlo: a) Al definirlo, “se le da al concepto un carácter jurídico, revisable por los tribunales, lo que no debe ocurrir, pues es esencialmente política y debe mantenerse en ese carácter”¹¹³; b) El “contenido va a ir siendo fijado y modificado de acuerdo con la práctica, las costumbres, la determinación de las leyes y el pensamiento de los partidos políticos. El dato histórico, la situación social y económica, y las circunstancias políticas del país permitirán al Tribunal Constitucional, al Presidente de la República, al Congreso y al propio Consejo de Seguridad Nacional, determinar el concepto”¹¹⁴.

No obstante, la seguridad nacional, según el significado natural que puede darse a su tenor literal, implica seguridad de la Nación y seguridad del Estado, que la representa¹¹⁵. En efecto, toda nación tiene objetivos nacionales permanentes, que son fines o metas perennes que desea conservar para garantizar su sobrevivencia, tales como: libertad, soberanía, independencia o integridad territorial; o desea alcanzar para disfrutar mayores estándares de bienestar como: desarrollo, justicia, paz o seguridad pública; pero, asimismo, surgen en ella objetivos nacionales coyunturales, que se traducen en realizaciones concretas por obtener en sucesivas etapas, referidas exclusivamente a la satisfacción de las necesidades más apremiantes de la sociedad para eliminar o reducir las presiones dominantes. Para efectos de alcanzar la concreción de ambos tipos de objetivos, la nación debe implementar ciertos sistemas que integran el concepto de seguridad nacional.

De lo anterior, surgen numerosas definiciones de seguridad nacional, que se refieren tanto a las medidas necesarias para cumplir con los objetivos nacionales como a las decisiones defensivas que se han de tomar en contra de las amenazas que se puedan producir contra el sistema establecido, entendidas estas, precisamente, como acciones o situaciones internas y/o externas, que atentan en contra de la soberanía, independencia, libertad o integridad territorial de la nación.

Por ejemplo, para el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas de Estados Unidos de América, “la seguridad nacional es la condición que resulta del establecimiento y mantención de medidas de protección, que aseguren un estado de inviolabilidad contra actos o influencias antagónicas”¹¹⁶.

Explicando dicha concepción estadounidense de la Seguridad Nacional, el ex Secretario de Defensa de Estados Unidos, Harold Brown, considera que la seguridad nacional consiste en “(...) La capacidad de preservar la integridad física de la nación y de su territorio; de mantener sus relaciones económicas con el resto del mundo en términos convenientes; de proteger su naturaleza, sus instituciones y su gobierno de los ataques provenientes del exterior, y de controlar sus fronteras”¹¹⁷.

La postura histórica que Brasil tuvo en el tema de la seguridad nacional, particularmente en la conceptualización de la llamada Doctrina de la Seguridad Nacional, ha quedado de manifiesto también en la definición de ella dada por la Escuela Superior de Guerra del Brasil: “La seguridad nacional es el grado relativo de garantía que a través de acciones políticas, económicas, sicosociales y militares, un Estado puede proporcionar, en una época determinada, a la nación que jurisdicciona, para la consecución y salvaguardia de sus objetivos nacionales, a despecho de los antagonismos existentes”¹¹⁸.

Esta definición no deja de tener importancia, puesto que las conceptualizaciones brasileñas fueron especialmente consideradas en todo el proceso del gobierno militar de Chile a partir de 1973. Sobre esa base, Roberto Calvo expone que “los militares chilenos han elaborado la siguiente definición: la seguridad nacional es la estructuración de las potencialidades de un país, de manera que su desarrollo sea factible con el completo dominio de su soberanía e independencia tanto interna como externa”¹¹⁹.

De estas diversas definiciones, se pueden establecer ciertas características que se atribuían al concepto de seguridad nacional, particularmente en el momento histórico en el cual se generó la Carta de 1980: “Es una condición política, económica, social y militar; se manifiesta como proceso continuo e incesante; tiene una dinámica propia; es una función estatal; nace con la organización del Estado; se manifiesta en el pleno ejercicio de la soberanía e independencia; su meta básica es la consecución de los objetivos nacionales; representa un estado de garantía; importa la capacidad de conservación y supervivencia que posee cada Estado; existe en función del desarrollo de una nación; se manifiesta en acciones en los cuatro campos del poder; busca la estabilidad y consecución de los objetivos nacionales y está dirigida a superar los problemas nacionales”¹²⁰.

De esta forma, el deber del Estado de resguardar la seguridad nacional no se refiere sólo a la soberanía-independencia, sino también a la soberanía-autonomía (resguardar el orden interno del Estado, incluso contra personas que formen parte de este). Se busca proteger al Estado-Nación de todo peligro, riesgo o daño que atente contra la supervivencia, estabilidad o desarrollo del país y abarca la defensa exterior del Estado y también la interior respecto del llamado enemigo interno.

Precisamente en la perspectiva de la defensa del Estado contra ese enemigo interno, en los primeros años de vigencia de la Carta Fundamental, esta es interpretada, tanto por las autoridades ejecutivas como, incluso, por los tribunales de justicia, considerando que los sujetos que ponen en riesgo la estabilidad institucional del Estado han de sufrir las consecuencias, incluso, respecto del ejercicio de sus derechos fundamentales, lo que se compatibiliza perfectamente con una realidad de fuertes restricciones a las libertades de opinar y de informar, expulsiones del territorio nacional en virtud de la disposición vigésima cuarta transitoria de la Constitución, declaración de inadmisibilidad de los recursos de amparo durante los estados de excepción constitucional y desmedro de los derechos de los detenidos cuando sus delitos, precisamente, son atentatorios contra la seguridad del Estado.

El advenimiento del régimen democrático implicaría, por el contrario, un genuino esfuerzo institucional para compatibilizar el resguardo de la seguridad nacional con la protección de los derechos de las personas, aunque hubieren atentado contra esta, sobre la base de la dignidad humana y de la igualdad ante la ley.

En otro orden de materias, se debe tener presente que, si bien es deber del Estado, “resguardar la seguridad nacional”, la Constitución no entrega sólo al Estado esta responsabilidad, sino que es algo a lo que todos los chilenos deben contribuir, según lo señalado en el artículo 22 inciso 2º: “Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la Patria, defender su soberanía y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradición chilena”.

De esta forma, la seguridad nacional “constituye un valor que deben contribuir a preservar todos los chilenos y de que su protección y garantía la responsabilidad última y suprema compete al Presidente de la República”¹²¹.

En la legislación chilena existen diversas disposiciones legales que tipifican figuras delictuales, cuyo bien jurídico protegido lo constituye, en última instancia, la Seguridad Nacional. Tal es la función que le está asignada a la Ley sobre Seguridad del Estado, a las normas de los Títulos I y II del Libro II del Código Penal, a las disposiciones del Título IV Libro III del Código de Justicia Militar.

Este precepto constitucional, que establece el deber del Estado de resguardar la seguridad nacional, debe relacionarse con los capítulos X y XII de la Constitución Política de 1980 que tratan sobre las Fuerzas Armadas y sobre el Consejo de Seguridad Nacional, respectivamente.

En el inciso 1º del artículo 101 de la Constitución, se señala que las Fuerzas Armadas “son esenciales para la seguridad nacional”. Y esta función va mucho más allá que la mera defensa de la integridad territorial en caso de conflictos externos –misión que, por lo demás, tienen todos los ejércitos del mundo–, incluye también la función de defender los valores permanentes de la nación y la de preservar el orden institucional¹²².

Por su parte, el artículo 106 de al Constitución señala como atribuciones del Consejo de Seguridad Nacional “asesorar al Presidente de la República en las materias vinculadas a la seguridad nacional y de ejercer las demás funciones que esta Constitución le encomienda”.

Chile ha sido miembro del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, por el período que fue desde el 1 de enero de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2004¹²³. Conforme al Capítulo V de la Carta de las Naciones Unidas, artículo 24.1, el Consejo de Seguridad tiene la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales: “A fin de asegurar acción rápida y eficaz por parte de las Naciones Unidas, sus Miembros confieren al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales, y reconocen que el Consejo de Seguridad actúa a nombre de ellos al desempeñar las funciones que le impone aquella responsabilidad”.

El papel del Consejo de Seguridad es de suma importancia para el mantenimiento de la paz a nivel mundial, pues todos los miembros de las Naciones Unidas han acordado aceptar y cumplir con las decisiones del Consejo de Seguridad. Mientras otros órganos de las Naciones Unidas hacen recomendaciones a los gobiernos, el Consejo tiene la facultad para tomar decisiones que los Estados Miembros, conforme a la Carta, están obligados a cumplir.

Cuando existe una amenaza contra la paz, la primera medida del Consejo suele ser la de recomendar a las partes que traten de llegar a un acuerdo pacífico. En algunos casos, el propio Consejo procede a la investigación y a la mediación. Cuando una controversia conduce a la lucha armada, la preocupación primordial del Consejo es ponerle fin lo más pronto posible. En muchas ocasiones el Consejo ha dictado directivas de cesación del fuego que han impedido la extensión de hostilidades.

El Consejo también envía fuerzas de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz a las regiones donde hay disturbios. Conforme al Capítulo VII de la Carta, el Consejo puede decidir la adopción de medidas coercitivas, sanciones económicas o acciones militares colectivas.

(b) Dar protección a la población

Dar protección a la población se traduce en la misión de prevenir y reprimir la delincuencia común, mantener el orden público, que puede verse alterado por los actos delictuosos, individuales o colectivos, que vulneran la tranquilidad de la comunidad y causan alarma pública, con intención de desconocer el principio de autoridad y de garantizar la tranquilidad pública interior, reprimiendo actos que alteren el orden público, haciendo peligrar el ordenamiento jurídico general y la existencia misma del Estado.

La Fuerza Pública, integrada por Carabineros y Policía de Investigaciones, es la encargada de resguardar a la población, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 101 de la Constitución: Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están integradas sólo por Carabineros e Investigaciones, constituyen la fuerza pública y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior, en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas. Carabineros se integrará, además, con las Fuerzas Armadas en la misión de garantizar el orden institucional de la República.

La Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, Nº 18.961, publicada en el Diario Oficial el 10 de marzo de 1990, prescribe en su artículo 1º, inciso 1º, que: “Carabineros de Chile es una institución policial, técnica y de carácter militar, que integra la fuerza pública y existe para dar eficacia al Derecho; su finalidad es garantizar y mantener el orden público y la seguridad pública interior en todo el territorio de la República y cumplir las demás funciones que le encomiendan la Constitución y la Ley. Se integrará, además, con las Fuerzas Armadas en la misión de garantizar el orden institucional de la República”.

Por su parte, el Decreto Ley Nº 2460 del Ministerio de Defensa, publicado en el Diario Oficial de 24 de enero de 1979, estableció la Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile, la cual define a esta institución en su artículo 1º: “Policía de Investigaciones de Chile es una Institución Policial de carácter profesional, técnico y científico, integrante de las Fuerzas de Orden, dependiente del Ministerio de Defensa Nacional, cuyo personal estará sometido a un régimen jerárquico y disciplinario estricto. Se vinculará administrativamente con el referido Ministerio a través de la Subsecretaría de Investigaciones”.

A partir de este deber del Estado, deriva todo lo referido a la seguridad ciudadana y la protección del Estado en el ejercicio de todos y cada uno de los derechos de las personas¹²⁴.

La seguridad ciudadana es un concepto comprensivo de toda la labor policial del Estado frente a los peligros a los que se puede ver expuesta la sociedad. El orden y la seguridad públicos forman parte de la seguridad ciudadana, en cuanto involucran aspectos materiales de tranquilidad. Sin embargo, no puede limitarse únicamente a la protección de las personas, ya que se extiende a los bienes y derechos personales, identificándose con una noción más amplia que la de orden público¹²⁵.

Es de interés detenernos en dos temas de relevancia actual, en relación a la seguridad ciudadana:

b.1) Control de armas

El tema de las armas es cada vez más álgido y no se puede obviar como preocupación constitucional. Por esta razón se analizará el tema del control de armas en Chile, contrastándolo con las legislaciones española y norteamericana.

En Chile, el tema está regulado en la Ley Nº 17.798 sobre control de armas.¹²⁶ Quien está a cargo de la supervigilancia y control de las armas y otros elementos similares –especificados en el artículo 2º de esta ley–, es el Ministerio de Defensa Nacional, siendo las autoridades ejecutoras, contraloras o asesoras, las Comandancias de Guarnición de las Fuerzas Armadas, Carabineros y otros servicios especializados.

En general, existe prohibición de usar armas –el artículo 3º especifica variados tipos–¹²⁷, excepto para las Fuerzas Armadas y Carabineros respecto de cualquier arma y para la Policía, Gendarmería y Aeronáutica Civil respecto de armas automáticas livianas y semiautomáticas y gases disuasivos, por ejemplo, lacrimógenos. Sin embargo, no existe excepción respecto de armas especiales, tales como químicas, biológicas y nucleares.

En cuanto a la fabricación y comercialización de armas y de las instalaciones necesarias para ello, se requiere autorización de la Dirección General de Movilización Nacional, organismo dependiente del Ministerio de Defensa.

Ahora bien, ciertas armas –las que no se mencionan en el artículo 3º– deben ser inscritas a nombre de su poseedor o tenedor. La autoridad lleva, para el efecto, un Registro Nacional. La inscripción autoriza para mantener el arma en el bien raíz declarado como residencia, en el sitio de trabajo o lugar que se pretende proteger. Para portar armas fuera de estos lugares se requiere un permiso que dura como máximo un año y sólo autoriza a portar un arma. Esta autorización también se inscribe en el mencionado Registro. Sin embargo, por resolución de la Dirección General de Reclutamiento y Movilización de las Fuerzas Armadas se puede otorgar autorización para portar dos armas, en el caso de personas jurídicas o naturales calificadas. Con todo, están exceptuados de estas limitaciones los coleccionistas, cazadores o comerciantes autorizados.

Los coleccionistas pueden mantener sus armas declaradas, con sus características y estado original, pero deben adoptar ciertas medidas de seguridad; los cazadores pueden inscribir las armas que correspondan a la naturaleza y clase de caza que realicen, no pudiendo ser esas armas automáticas ni semiautomáticas.

La legislación española, por su parte, trata el tema en su ley orgánica de protección de la seguridad ciudadana, del 21 de febrero de 1992. El artículo 1.1 señala que “corresponde al gobierno, a través de las autoridades y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a sus órdenes, proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, crear y mantener las condiciones adecuadas a tal efecto, y remover los obstáculos que lo impidan, sin perjuicio de las facultades y deberes de otros poderes públicos”, con lo cual se desprende que el control de armas está a cargo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Con la diferencia –respecto de la legislación chilena– que el Ministerio competente en materia de armas y explosivos, es el Ministerio del Interior¹²⁸.

En lo que se refiere a la fabricación y comercialización de armas, de acuerdo al artículo 6.1 “la Administración del Estado establecerá los requisitos y condiciones de la fabricación y reparación de armas, sus imitaciones y réplicas, y de sus piezas fundamentales; explosivos, cartuchería y artificios pirotécnicos; así como los de su circulación, almacenamiento y comercio, su adquisición y enajenación; su tenencia y utilización. Del mismo modo podrá adoptar las medidas de control necesarias para el cumplimiento de aquellos requisitos y condiciones”.

Además, las autoridades pueden efectuar en cualquier momento inspecciones y comprobaciones necesarias en los diferentes locales de las fábricas, talleres, depósitos, comercios y lugares de utilización de armas y explosivos.

De acuerdo al artículo 6.1, se faculta al Gobierno para reglamentar las materias y actividades a que se refiere el artículo seis, en atención a las circunstancias que puedan concurrir en los distintos siguientes supuestos: “a) Mediante la sujeción de la apertura y funcionamiento de las fábricas, talleres, depósitos, establecimientos de venta y lugares de utilización y las actividades relacionadas con ellas a requisitos de catalogación o clasificación, autorización, información, inspección, vigilancia y control, así como a requisitos especiales de habilitación para el personal encargado de su manipulación; b) Mediante la obligatoriedad de licencias o permisos para la tenencia y uso de armas de fuego cuya expedición tendrá carácter restrictivo, especialmente cuando se trate de armas de defensa personal, en relación con las cuales la concesión de las licencias o permisos, se limitará a supuestos de estricta necesidad; c) Mediante la prohibición de ciertas armas municiones y explosivos, especialmente peligrosos, así como el depósito de los mismos”.

Por su parte, el artículo 23 establece las infracciones graves a esta ley. Respecto del control de armas, lo son: “a) La fabricación, reparación, almacenamiento, comercio, adquisición o enajenación, tenencia o utilización de armas prohibidas o explosivos no catalogados; de armas reglamentarias o explosivos catalogados careciendo de la documentación o autorización requeridos o excediéndose de los límites permitidos, cuando tales conductas no sean constitutivas de infracción penal; b) La omisión o insuficiencia en la adopción o eficacia de las medidas o precauciones obligatorias para garantizar la seguridad de las armas o de los explosivos”. De acuerdo al artículo 24, incluso pueden ser consideradas infracciones muy graves, “teniendo en cuenta la entidad del riesgo producido o del perjuicio causado, o cuando supongan atentado contra la insalubridad pública, hubieren alterado el funcionamiento de los servicios públicos, los transportes colectivos o la regularidad de los abastecimientos, o se hubieren producido con violencia o amenaza colectivas.

En Estados Unidos, por su parte, el derecho a portar armas tiene un arraigo fuertemente histórico, en el sentido que ya desde Thomas Jefferson se estimaba que “la razón más poderosa para que la gente retenga el derecho a portar armas es, como un último recurso, para protegerse contra la tiranía en gobierno”. Tal concepto se encuentra plasmado en la Segunda Enmienda de la Constitución Norteamericana, la cual dispone: “Siendo necesaria una milicia bien ordenada para la seguridad de un Estado Libre, no se violará el derecho del pueblo a poseer y portar armas”¹²⁹.

b.2) Instalación de cámaras

A raíz de la seguridad ciudadana ha proliferado la instalación de cámaras, lo que puede generar un grave problema en relación al tema de la privacidad (garantía que se analizará en el estudio del artículo 19 Nº 14 de la Constitución). A pesar de ello, se ha llegado a comprender su aplicación y se hace familiar ser filmados en cajeros automáticos, bancos, oficinas de gobierno, aeropuertos, incluso en las calles o en centros comerciales. Jardines infantiles ofrecen, como uno de sus más deseados servicios, una filmación constante de las actividades de los niños pequeños que allí se envían; empresas privadas están en condiciones, por precios bastante módicos, de instalar cámaras en las casas para poder, desde la oficina, vigilar qué sucede en ellas, cómo cumple el personal doméstico con su trabajo, cómo son tratados nuestros hijos y se anuncia la muy pronta llegada a los países iberoamericanos de teléfonos celulares capaces ya no sólo de traer la voz, sino también la imagen de los interlocutores, dondequiera que se encuentren.

En ese ámbito, no es extraño que la instalación de cámaras ocultas ya no sea una situación de laboratorio o una actividad propia de espías o de novelas de ficción, sino una acción que, crecientemente, resulta más común y que se destina a objetivos muy claros y precisos, que difieren sustancialmente de la mera curiosidad que llama a un joven a filmar lo que sucede en la casa de enfrente –como en la película Belleza Americana– o a un actor fracasado observar con un lente de alta potencia aspectos de la vida conyugal de sus vecinos, con desastrosos resultados, como en esa otra inquietante película, Doble de cuerpo.

Los objetivos a los que se hace referencia se encuentran precisamente en lo que se ha venido a llamar potestades de control, derechos o facultades con las que cuentan ciertas personas, en razón de su cargo o de ser titulares de ciertos derechos, para controlar y supervigilar un determinado ámbito de conductas de otras personas, entre las que podemos destacar las de carácter laboral, las relacionadas con el orden y la seguridad públicas y las que se identifican con la situación de garante o el deber de cuidado sobre terceros.

Sin duda que la sola existencia o reconocimiento jurídico de dichas potestades de control no implica, de suyo y, como una herramienta de ejercicio ordinario de ellas, el uso de cámaras ocultas. Sin embargo, las situaciones que pueden producirse en torno a las actividades controladas, lo difíciles que son de investigar, los riesgos asociados a que se produzcan, la búsqueda de una mayor transparencia, prevención y lucha contra la criminalidad, etc., han hecho visualizar el uso de estas cámaras como un método eficaz para darles efectividad a potestades de control que distan mucho de ser eficientes en casos en los cuales existen grandes ámbitos privados del conocimiento ordinario de quien controla, pero que, sin embargo, son de su necesaria competencia.

El desatado aumento de la criminalidad en las sociedades de masas, incluso en las más desarrolladas a lo largo del mundo, ha hecho a las autoridades plantearse seriamente la necesidad de combinar una serie de sistemas de vigilancia tradicionales –tales como la existencia de policías, de centros de denuncias de fácil acceso o de un aparato sancionador efectivo– con otros aportes tecnológicos modernos, tales como el uso de cámaras de vigilancia, tanto anunciadas como ocultas, en calles y demás lugares de acceso del público, en que se espere o se suponga que pueden producirse en mayor medida o con mayor facilidad delitos o abusos. Ello, de hecho, ha sucedido, incluso, en países con un gran desarrollo constitucional en torno a las libertades públicas, como es el caso del Reino Unido: “En una sociedad tan celosa de su intimidad como la británica, que hasta se resiste a poseer carné de identidad, la introducción de sistemas de vigilancia con cámaras de televisión a finales de los años 80 causó no poca polémica. Hoy, aunque los defensores de las libertades civiles siguen mostrándose escépticos, la policía no deja de dar las gracias al Gran Hermano. Las imágenes captadas por una de esas cámaras permitieron identificar al presunto autor de los atentados de Brixton, Brick Lane y Soho, David Copeland, que ayer compareció ante un juez de guardia. La vista duró cinco minutos: lo que tardó el magistrado en leerle los cargos (tres de asesinato y tres de atentado con explosión poniendo en peligro vidas humanas), después de que él dijera su nombre, edad y dirección”¹³⁰.

El hecho de anunciar o no la instalación de este tipo de cámaras también ha sido objeto de gran controversia. Para algunos es un requisito indispensable, propio de la certeza y seguridad jurídica (debemos saber que nuestras conductas están siendo filmadas y que de ello podrían derivarse responsabilidades legales para nosotros). Sin embargo, para otros solamente este método es realmente eficaz cuando no existe tal certeza, ya que es muy común que los delincuentes y personas expertas en la comisión de diversos ilícitos sepan muy bien eludir o contrarrestar los efectos de las cámaras de filmación que les son conocidas (v.gr. asaltos a bancos, a tiendas, cajeros automáticos, etc.).

La realidad es que cada vez son más las instituciones no sólo públicas, sino privadas las que optan por la instalación de este tipo de cámaras por razones de seguridad¹³¹, lo que se anuncia, por la prensa, pero no se especifica respecto de lugares precisos en que estas operan ni cómo lo hacen. La verdad es que la red de filmaciones a las que se somete un sujeto en el mundo moderno es mayor en la medida que el índice de peligrosidad o de clamor ciudadano sobre ella crece.

Aunque en nuestro país no se ha dado en toda la profundidad necesaria un debate acerca de la incidencia constitucional de la instalación de cámaras por razones de seguridad, cuando menos existen pronunciamientos de la Dirección del Trabajo sobre la instalación de circuitos cerrados de televisión en los lugares de trabajo, emanados a partir de consultas de los particulares, en los cuales se ha afirmado¹³²:

“Este Servicio ha señalado, en una línea de jurisprudencia administrativa uniforme, que la ley reconoce la facultad del empleador de implementar mecanismos de control de los trabajadores fundada en la “debida facultad del empleador de dirigir y disciplinar la actividad laborativa”, pero “con el respeto a los derechos subjetivos públicos que reconoce la Constitución” (dictamen Nº 8273/335, de 1995).

“Precisamente, sobre la base de la idea recién expuesta, nuestro legislador ha venido en explicitar el especial equilibrio entre los derechos fundamentales del trabajador y el poder de mando del empleador, señalando el nuevo texto del artículo 5º inciso primero que:

“El ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial, cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de estos”.

“A partir de este precepto genérico, que importa el pleno reconocimiento legal de los derechos fundamentales en el ámbito laboral, derivado del “principio de vinculación constitucional”, según el cual las garantías constitucionales son plenamente exigibles en las relaciones entre particulares, incluidas las de carácter laboral, el legislador ha venido a regular legalmente algunas de las manifestaciones propias del citado poder de mando, como ocurre con la situación prevista en el artículo 154 del Código del Trabajo, que señala que “toda medida de control sólo podrá efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador”.

“De la lectura de la nueva redacción del artículo 154 del Código del Trabajo, es posible reconocer dos ideas fundamentales: por una parte, la explicitación del poder de control de los trabajadores por parte del empleador, como una de las manifestaciones fundamentales del poder jurídico de mando, y por otro lado, la limitación de dicha facultad, mediante el cumplimiento de ciertos requisitos, que tienen por objeto último garantizar la dignidad del trabajador y sus derechos fundamentales.

“Dichos requisitos son, según la propia jurisprudencia administrativa recogida hoy en el texto legal, los siguientes (dictamen Nº 8273/335, de 1995):

“a) Las medidas de revisión y control de las personas, de sus efectos privados o de sus casilleros, al importar un límite a la privacidad de las personas, debe necesariamente incorporarse en el texto normativo que la ley establece para el efecto, esto es, Reglamento Interno de Higiene y Seguridad de la empresa, dictado en conformidad a la ley.

“b) Las medidas de revisión y control deben ser idóneas a los objetivos perseguidos, como son el mantenimiento del orden, la higiene y la seguridad de la persona y sus trabajadores, no debiendo importar actos ilegales o arbitrarios por parte del empleador, según lo señala la Constitución en su artículo 20 como, por ejemplo, la selección discrecional de las personas a revisar o la implementación de medidas extrañas e inconducentes a los objetivos ya señalados.

“c) Las medidas, además, no deben tener un carácter prepolicial, investigatorio o represivo frente a supuestos o presuntos hechos ilícitos dentro de la empresa, sino un carácter puramente preventivo y despersonalizado, siendo requisito “sine qua non” para la legalidad de estas medidas de revisión y control que sean operadas a través de un mecanismo o sistema de selección, cuyas características fundamentales son la universalidad y la despersonalización de las revisiones”.

“De este modo, y para el caso específico de un sistema televisivo de vigilancia, la exigencia del legislador son las señaladas para todo mecanismo de control de trabajadores, esto es:

a. Debe estar contemplado en el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la empresa dictado en conformidad a la ley.

b. Su operación no debe significar la vigilancia exclusiva de un trabajador, sino la de la empresa en su conjunto o de una unidad o sección dentro de ella.

c. Se deben respetar las garantías de los trabajadores, en este caso, en especial la referidad a la intimidad de los mismos, no pudiendo el sistema de televisión cerrado instalado en la empresa importar el control de vestuarios o lugares destinados al cambio de ropa de los trabajadores, o en baños ni en las puertas de acceso o salida a los lugares recién señalados”.

(c) Dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento

Revelado el ser de la familia como organismo natural, cuyas misiones le vienen establecidas por la adecuación a sus referencias ontológicas, al Estado corresponde obrar para su cuidado¹³³.

El Estado no sólo resguarda la familia ya constituida, a través de sus políticas de gobierno y la legislación, sino que, también, debe promover su permanencia futura como institución. Siendo la familia el núcleo fundamental de la sociedad, es lógico exigir este deber del Estado.

Este deber corresponde a toda la actividad estatal, sea en su función legislativa a través de leyes que la protejan y fortalezcan, como en su función administrativa a través de la aplicación de aquellas y de las medidas específicas que deba adoptar en su misión de satisfacer las necesidades públicas concretas a través de la prestación de bienes y servicios; pero también esa obligación pesa sobre todo órgano jurisdiccional y contralor, puesto que ellos también son, obviamente, órganos del Estado¹³⁴.

(d) Promover la integración armónica de todos los sectores de la nación

El evitar la discriminación se relaciona a la igualdad de derechos consagrada en el inciso 1º, exigiendo al Estado que desarrolle políticas de integración, por ejemplo, la promoción de la educación o la mejor distribución del ingreso.

Es un derecho inalienable de todas las personas, incluyendo a las minorías, integrar y formar parte de la comunidad nacional, por lo cual el Estado debe promover y velar por la participación de todos los sectores de la nación en la vida económica, política, social y cultural del país.

(e) Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional

El Constituyente determinó que esta igualdad de oportunidades en la participación significaba poner a la persona en una posición que le permitiera participar en las distintas instancias de la vida nacional, pero eso no podía significar asegurarles determinados cargos, pues ello depende de los propios méritos de cada uno. Un ejemplo de esta concepción es que no está bien que quien tiene capacidad para estudiar no pueda hacerlo por falta de recursos, pero tampoco está bien que a todos se les asegure un título profesional.

Este principio “asegura el igual y libre acceso al desarrollo integral de todos los interesados, situándolos en un mismo punto de partida –ni asegurar el de llegada– dado por el mérito, esfuerzo o contribución”¹³⁵.

La igualdad de oportunidades que la Carta garantiza es para “participar en la vida nacional”, es decir, está destinada a poner a las personas en semejantes condiciones de inicio para ello, dejando los resultados entregados a sus propios méritos.

Este principio, ya consagrado en las constituciones italiana de 1947, griega de 1975, portuguesa de 1976, sueca de 1974 y española de 1978, alude a la facultad de la persona de “tomar parte en cualquiera de las organizaciones, entidades o actividades de la vida social, cultural, política y económica”, lo que implica para la persona optar entre el aporte social y el desarrollo personal que esta posibilita y la marginalidad voluntaria, es decir, el abstenerse de participar. Pero también significa la obligación de las sociedades de permitir el acceso a ellas y habilitar los canales de participación adecuados.

Este deber social y, desde luego estatal, se dirige a evitar que por razones arbitrarias e ilegítimas las personas se vean imposibilitadas de participar. Por lo cual, cuando alguna clase de marginación se produjera por causas racionales y legítimas, ello no vulneraría la Constitución, ni significaría el incumplimiento de los deberes sociales hacia el individuo.

Este principio se debe relacionar con el artículo 19 Nº 10, pues quizá la única forma de lograr esta “igualdad de oportunidades” sea a través de la educación, pues colocaría a todos los habitantes de la República en un mismo punto de partida.

El Tribunal Constitucional afirma la relevancia de este precepto en los procesos electorales, aunque no se agota en ellos: “El inciso final de este artículo señala como uno de los deberes fundamentales del Estado ‘asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional’. Esta norma es de vastas proyecciones, pero sin duda adquiere especial relevancia en los procesos electorales y plebiscitarios, ya que, a través de ellos, el pueblo ejerce la soberanía nacional, manifestando su parecer sobre las personas que estarán a cargo de llevar adelante las funciones básicas del Estado en procura de obtener su finalidad primordial: ‘contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece’”¹³⁶, lo que ha quedado especialmente de manifiesto en los proyectos de reforma constitucional en reciente tramitación, que aluden a la participación de distintas etnias en la vida nacional¹³⁷.

B) Artículo segundo: los emblemas nacionales

Artículo 2º:

“Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la República y el himno nacional”.

La Carta de 1980 es la primera Constitución chilena en contemplar una referencia a los emblemas nacionales, la cual fue incluida, porque se consideró necesario que los símbolos que identifican al país formen parte de la institucionalidad nacional, pues representan a Chile.

El comisionado Ovalle, al respecto, sostiene: “...los Emblemas Nacionales están tan incorporados al espíritu y a la manera de ser y a la esencia del chileno, que ellos deben estar consagrados en la Constitución, y deben vincularse, además, con nuestra propia manera de trabajar, de vivir y de desarrollarse política y socialmente”¹³⁸.

Lo que persiguió la Comisión Constituyente, al redactar este artículo, fue cumplir con uno de los objetivos que la Junta de Gobierno tuvo a la vista al momento de asumir el gobierno del país: “reafirmar los valores permanentes de la nacionalidad chilena”¹³⁹.

Al respecto, se discutió si era necesario que dicha consagración constitucional estableciera una rigidez para la reforma de los emblemas nacionales, a objeto de darles una mayor posibilidad de permanencia a dichos elementos. Finalmente, se resolvió que su mención en la Constitución tenía por objeto el reconocimiento de ellos como elementos de unidad entre los chilenos, pero que, en cuanto a sus características específicas, debía darse mayor flexibilidad, por cuanto lo importante es su carácter representativo y unificador.

Así, si se quisiera agregar, quitar o reemplazar emblemas nacionales, tendría que recurrirse a una reforma constitucional. Sin embargo, si se quisiera modificar la forma o características de ellos sería materia de rango legal, de acuerdo al artículo 63 Nº 6, estableciéndose por la Constitución que será materia de ley “la que modifique la forma o características de los emblemas nacionales”, como señala dicho artículo.

Hacemos nuestra la apreciación del profesor Cea, en el sentido que la bandera nacional, el escudo de armas y el himno nacional no son genéricamente emblemas, sino símbolos, o sea, signos sensibles con los que la nación se identifica, pues representan su pasado, presente y futuro. Un emblema es, por el contrario, la representación simbólica de la nación, significado que calza con el pabellón y el escudo, pero que no parece coincidir con el himno nacional¹⁴⁰.

Por su carácter de símbolos de general identificación entre los chilenos y su patria, en el artículo 22 inciso 1º se establece que todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus emblemas, ya que todo atropello o vejamen proferido a un emblema nacional es un acto que ofende a todos los chilenos¹⁴¹. Así, la legislación complementaria sanciona penalmente el ultraje, ofensa o violación de los símbolos patrios¹⁴², con lo que se pretende evitar cualquier intento de grupos o personas, en orden a denigrar los símbolos nacionales¹⁴³: “Cometen delito contra el orden público los que ultrajaran públicamente la bandera, el escudo o el nombre de la patria...”. Las personas que incurran en estas conductas podrán ser sancionadas con las penas de presidio, relegación o extrañamiento menores en sus grados medio a máximo, y si se ejecutaren en tiempo de guerra, serán sancionados con presidio, relegación o extrañamiento mayores en su grado medio¹⁴⁴.

El despliegue público del pabellón nacional es regulado, en detalle, en el artículo 80 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 22, Ley de Régimen Interior, del 19 de noviembre de 1959: “Ninguna persona ni reunión de personas podrá usar en público ni enarbolar en los edificios públicos o particulares la Bandera Nacional, sin la correspondiente autorización...”.

Siendo los emblemas nacionales símbolos representativos de la soberanía nacional y no estando facultado “ningún sector del pueblo ni individuo alguno para atribuirse el ejercicio de dicha soberanía”, parece lógico que la Ley Nº 18.603 de Partidos Políticos prohíba a estos adjudicarse como propios los símbolos patrios que por su naturaleza pertenecen a todos los chilenos¹⁴⁵.

Los símbolos o emblemas nacionales fueron establecidos por normas diferentes en el tiempo y jerarquía:

a) La bandera nacional quedó fijada definitivamente¹⁴⁶ por la Ley Nº 2.597, del 12 de enero de 1912. De acuerdo a su artículo 1º: “La Bandera de la República de Chile se compondrá de los colores azul turquí, blanco y rojo, combinados del modo siguiente: la bandera se dividirá en dos fajas horizontales de igual anchura; la faja inferior será roja y la faja superior será azul en su tercera parte inmediata a la vaina, y blanca en los dos tercios de su vuelo, con una estrella blanca de cinco picos en el medio del cuadro azul. El diámetro de la estrella será igual a la mitad de un costado del cuadro azul. Las proporciones de la bandera son: en la vaina, dos tercios de su vuelo”.

Esta ley también se refiere a otros dos símbolos patrios no reconocidos en la Constitución: la bandera presidencial¹⁴⁷ y las escarapelas.

b) El escudo de armas fue establecido por el Decreto Supremo del 26 de junio de 1932. El lema del escudo fue fijado mediante el Decreto Supremo del 4 de septiembre de 1920¹⁴⁸.

El escudo está formado por un campo dividido en dos esmaltes, azul y rojo, que en un comienzo aludía al antiguo territorio colonial de Chile y al territorio de Arauco; lleva una estrella de plata de cinco puntas en el centro, inspirada en la que nuestros indígenas ostentaban en sus pendones, según don José Ignacio Zenteno.

Tiene por timbre un plumaje tricolor azul turquí, blanco y rojo, símbolo de la autoridad suprema que originariamente usaba el Presidente de la República en el sombrero. Por soportes, un huemul rampante a la derecha, ciervo propio de nuestra tierra y a la izquierda un cóndor, ave rapaz representativa de nuestras montañas. Cada animal lleva sobre su cabeza una corona naval de oro; en la base, un encaracolado cruzado por una cinta con el lema Por la razón o la fuerza¹⁴⁹.

c) Las características del Himno Nacional se hallan en los Decretos Supremos números 3.482, del 12 de agosto de 1909, y 6.470, del 21 de julio de 1980.

Se debe advertir que, por el artículo 63 Nº 6 de la Constitución, los Decretos Supremos antes citados deben ser modificados mediante una ley, por haberse elevado esta materia a rango legal.

A este respecto, el actual Gobierno de Chile usa como emblema nacional oficial el escudo de Chile, pero omitiendo su lema, o una especie de logo con los colores del escudo, pero compuesto de pequeños cuadrados. Según algunos¹⁵⁰ esto constituiría un ultraje a los símbolos patrios, sancionado en el artículo 284 del Código de Justicia Militar; sin embargo, no han notado que este artículo fue modificado –suprimiendo el ultraje– por la Ley Nº 18.342, del 26 de septiembre de 1984. Debe, pese a lo anterior, insistirse en que, como se ha mencionado en el párrafo anterior, la modificación de los emblemas nacionales es actualmente materia de ley, de acuerdo a lo dispuesto en el Nº 6 del artículo 60 de la Constitución Política y, por consiguiente, no puede hacerse administrativamente.

El Uso de los emblemas nacionales se encuentra regulado para el caso de las ceremonias públicas y protocolares en su respectivo reglamento aprobado por el decreto 537 de 2002 por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Así en el artículo 74, en caso de Fallecimiento de una Personalidad Extranjera señala “Tan pronto como se reciba la noticia del fallecimiento del Jefe de Estado de un país con el cual Chile mantenga relaciones diplomáticas y en el evento que se declare duelo nacional u oficial, se izará a media asta el Pabellón Nacional en la Sede de Gobierno y el edificio del Ministerio de Relaciones Exteriores”.

En el caso de Fallecimiento de un Jefe de Misión Extranjero el artículo 80 establece “El día de los funerales, la Bandera Nacional se izará a media asta en el Ministerio de Relaciones Exteriores.”

También existen disposiciones para la Declaración de Duelo Nacional o Duelo Oficial en el Artículo 82 señala “Si falleciere una alta personalidad chilena o extranjera deberá determinarse, en mérito de circunstancias especiales, si corresponde la Declaración de Duelo Nacional o Duelo Oficial”. En el artículo 83 materializa el uso de la bandera nacional: “El Duelo Nacional se establece mediante un decreto supremo del Ministerio del Interior, que fijará el izamiento de la bandera a media asta durante el término de tres días o más en la sede de Gobierno y en las oficinas y reparticiones públicas, así como en las unidades de las Fuerza Armadas y Carabineros y la suspensión tanto de los actos como ceremonias de Gobierno que revistan el carácter de festejo”. En el caso de declaración de Duelo Oficial se declarará por uno o dos días por un Decreto Supremo que dicta el Ministerio del Interior y dispondrá las mismas medidas señaladas en el artículo precedente.

C) Artículo tercero: la forma de Estado de Chile

Artículo 3^o: ¹⁵¹

“El Estado chileno es unitario.

La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.

Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorionacional”.

C.1) Un Estado unitario y regional

La forma de Estado que tiene Chile se establece como estado unitario con una organización geográfica de modalidad regional.

Chile, desde su independencia, ha sido unitario, salvo el intento federalista que fracasó, por lo que la unidad territorial de los órganos del Estado se ha mantenido como la modalidad por emplear, toda vez que este modo de gobernar es una costumbre enraizada en nuestro país.

En Actas, se vislumbra la intención del Constituyente: “...no es exacto que el Estado se administrará en forma funcional y territorialmente descentralizada, en atención a que, en definitiva, el Presidente de la República continuará siendo el Administrador Supremo de la Nación, sin perjuicio de que las regiones gocen de cierta autonomía para promover su desarrollo”¹⁵². El comisionado Alejandro Silva Bascuñán aclara la verdadera intención: “... lo que se quiere es una descentralización administrativa en el contexto de un Estado unitario y no se la proyecte de manera de que se pueda llegar a concluir que con ella se pretende la implantación del Estado federal. De manera entonces que, al consagrar la idea de que el Estado de Chile es unitario, que está estructurado en regiones y que se administra descentralizadamente, se están vinculando conceptos que, en verdad, también están profundamente relacionados en el orden intelectual y doctrinario”¹⁵³.

La modalidad regional se adoptó por los Decretos Leyes Nº 573 y 574 de 1974, que establecieron la división de Chile en doce regiones más un área metropolitana, que luego se reemplazó por Región Metropolitana, quedando así trece regiones. Ahora bien, con el fin de profundizar el proceso descentralizador, el año 2007 fueron creadas dos nuevas regiones: la XIV Región de los Ríos (ley 20.174) y la XV Región de Arica y Parinacota (ley 20.175)¹⁵⁴.

Pero esta división territorial en regiones no tiene por objeto cambiar la forma del Estado, pues las normas dictadas siguen teniendo vigencia en todo el país y la división de la jurisdicción, que produce la división regional, es no sólo administrativa, sino también de otros aspectos que la ley determine, sin existir, por ello, nuevos centros de poder que creen, en la práctica, nuevos Estados, como ocurre en los Estados federales.

La región es un área geográfica dotada de recursos políticos, socioeconómicos y culturales suficientes como para lograr, con autonomía, su adecuado desarrollo. La región se presenta como una división geográfica del territorio nacional cuya población es, en cierta medida, autárquica o con capacidad de desenvolvimiento propia, es decir, autónoma respecto de las demás regiones¹⁵⁵.

La modalidad regional no tiene sólo influencia en la Administración del Estado, sino también en la representación política. Por ejemplo, el ser representada en el Senado no implica federalismo, sino sólo el modo en que el Estado unitario se estructura, ya que las regiones, las que no son, integran el territorio de Chile, sino que, el territorio de Chile se divide en regiones.

En todo caso, vale decir, que se atiende a un criterio regional a propósito de la determinación de los senadores (dos por cada circunscripción senatorial, existiendo, a su vez, una por región, salvo seis de ellas divididas en dos en virtud de criterios, esta vez, poblacionales). Con anterioridad a la reforma introducida por la Ley Nº 20.050, la Constitución hacía expresa mención al número de regiones, lo que incide directamente sobre la cantidad de senadores, no obstante, el texto vigente ha entregado la creación, supresión y denominación de las mismas a una ley orgánica constitucional. En consecuencia, es posible que la composición del Senado varíe de crearse nuevas regiones.

C.2) La administración del Estado

La administración del Estado será determinada en conformidad con la ley. También la Constitución hace un llamado para que dicha administración sea descentralizada en lo funcional y territorial o, cuando menos, desconcentrada de acuerdo al caso.

El texto original de la Constitución de 1980 incluía el término propenderá, que fue considerado como una manera de dar al legislador un margen de discrecionalidad en cuanto a la tendencia descentralizadora que el Constituyente del año 80 pretendió dar a la Administración del Estado. Por ello, se reformó este artículo 3º por medio de la Ley Nº 19.097 de 1991, la que tuvo por objeto establecer un mandato al legislador, en cuanto a la orientación que debe inspirarlo en la organización legal de la administración del Estado. Con esta intención se cambió el texto de la Constitución en su artículo 3º por el siguiente: “(...) será descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley.”

Ahora bien, la administración puede descentralizarse¹⁵⁶ o desconcentrarse. Da la impresión que hubieran sido establecidas como alternativas, pero no es así. La Constitución impone al legislador el deber de hacer que la administración sea descentralizada, pero reconoce que hay ciertas áreas de ella que, por su propia naturaleza, no pueden ser separadas de la gestión del poder central, por ejemplo, el manejo de las relaciones internacionales. De este modo, en toda materia que no requiera mantenerse centralizada, sino por su propia esencia, debe descentralizarse la Administración del Estado.

En el seno de la Comisión Constituyente, se debatió largamente acerca de los alcances de este artículo, concluyéndose que era muy importante, para una correcta aplicación del precepto constitucional, establecer el modo en que se llevaría a cabo, pues puede tenerse un concepto de lo que es el Estado unitario; pero, si no se establece el modo de llevarlo a cabo, la definición de lo que es Estado unitario no podrá ser aplicada.

Respecto de la descentralización y de la desconcentración, como mandato constitucional al legislador, la Comisión Constituyente discutió también, si era o no procedente establecer, como mandato constitucional, un modelo que fuera informado por ambos principios. Consideraron, en una primera etapa, que la descentralización era un modelo de administración intermedio entre el Estado unitario y el federal, por cuanto tendía, por naturaleza, a la autonomía. Sin embargo, decidieron finalmente que era posible que el Estado chileno fuese unitario, con determinadas áreas de su función o de su territorio descentralizadas o desconcentradas en su caso. Es decir, autónomas, en cuanto su patrimonio y capacidad de resolución; estén adscritos, a una tarea o territorio determinado o desconcentradas en su caso, cuando donde la toma de decisiones en cuanto a las políticas generales de la administración esté radicada en la autoridad central, pero que la decisión de ejecutarlas está en manos del órgano que directamente ejecutará la acción.¹⁵⁷

Este mandato del Constituyente se ha realizado sólo parcialmente, pues aún la descentralización es muy baja. Su aplicación más exitosa es el modelo de descentralización concretado en el sistema municipal, el que llegó a su plenitud cuando los alcaldes fueron elegidos por votación popular. Respecto de la desconcentración, esta ha sido más utilizada, pues no quita dominio al poder central. Por ejemplo, los ministerios se desconcentran territorialmente a través de las Secretarías Ministeriales Regionales.

Cabe hacer notar que en Chile no hay descentralización ni desconcentración política ni judicial. El mero traslado del recinto del Congreso a Valparaíso es sólo una deslocalización física del edificio del Parlamento; hecho decorativo de una voluntad regionalizadora, pero carente de significado sustancial¹⁵⁸.

Para no confundir los conceptos de órganos descentralizados y desconcentrados, se señalan las principales características de cada uno:

(a) Órganos descentralizados

i) Personalidad jurídica de derecho público; funciones, atribuciones y patrimonio propios.

ii) Sus integrantes son elegidos o designados de un modo previsto en Derecho y, en ocasiones, con una gran cantidad de formalidades, dado el grado de autonomía de estos órganos.

iii) Régimen estatutario propio, que implica una cierta posibilidad de autorregulación, dentro de su competencia.

iv) Sistema de control propio, sin perjuicio de la revisión de ciertas decisiones o actuaciones por los órganos centrales.

(b) Órganos desconcentrados

Teniendo una naturaleza local, la ley radica en ellos el ejercicio de determinadas competencias, pero sin reunir los rasgos de la descentralización.

En Actas Constitucionales, el comisionado Silva Bascuñán precisa los términos concentración, desconcentración y descentralización:

“Entiende por concentración administrativa aquel sistema en el cual la ejecución de las leyes y la determinación de los actos que corresponden al ejercicio de las distintas autoridades están entregadas a órganos que, fundamentalmente, son designados y removidos por la autoridad central, son responsables ante ella y se sujetan a las directivas precisas que les imparte. En cambio, señala que en la desconcentración administrativa los órganos a los que se refiere el proceso administrativo tienen designación, remoción y responsabilidad ante la autoridad central, pero disponen de un apreciable grado de autonomía para decidir en los problemas que surgen en la administración, vale decir, existe independencia en la solución concreta de los problemas; pero, en todo caso, se trata de funcionarios que tienen un estatuto y realizan una voluntad propia del órgano central.

Respecto a la descentralización administrativa explica que, en ella, la administración se realiza mediante el establecimiento de órganos que no sólo tienen autonomía en la conducción de los actos, sino que deben obedecer, en aspectos esenciales, a la voluntad del sector o grupo social sobre el cual se proyecta la acción administrativa.

Expresa que, en suma, mientras la esencia del proceso de concentración o desconcentración administrativa apunta, fundamentalmente, al manejo más o menos autónomo de los distintos órganos jerárquicos de la función administrativa, en el proceso de descentralización se advierte un nuevo factor, cual es la voluntad autónoma de los gobernados, que debe ser satisfecha por el organismo correspondiente”¹⁵⁹.

C.3) Promoción del fortalecimiento de la regionalización y el desarrollo equitativo y solidario

Si bien la mención a que el Estado de Chile se divide en regiones fue eliminada de este artículo, luego de la reforma del año 2005, el Constituyente incorporó, como contrapartida, el deber activo de los órganos del Estado de promover el fortalecimiento de la regionalización del país.

Sumado a ello, sobre estas entidades también recae la promoción de un desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional, todo lo cual pretende concretar un crecimiento armónico dentro del país. La utilización de estos términos pretende enriquecer la interacción entre estas unidades, recalcando el compromiso el Estado en el proceso de regionalización, orientando en este sentido la acción de sus órganos.

Para el cumplimiento de este deber la Ley Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional establece:

El gobierno interior de la región reside en el intendente, representante natural e inmediato del Presidente de la República en el territorio de su jurisdicción. Sus facultades y atribuciones derivan tanto de su calidad de intendente como de representante del Presidente.

Además establece que dentro de cada provincia existirá una Gobernación a cargo de un gobernador, quien es nombrado y removido libremente por el Presidente de la República. Este último es un órgano territorialmente desconcentrado del intendente. Sus facultades y atribuciones derivan tanto de su calidad de gobernador como de aquellas que le sean delegadas por el intendente.

El Gobierno Regional, el cual está constituido por el intendente y el consejo regional tiene como objetivos principales los contenidos en el artículo 13, que se refieren principalmente al desarrollo social, cultural y económico de la región.

Para poder realizar sus funciones los gobiernos regionales gozan de personalidad jurídica de derecho público y tienen patrimonio propio.

Destaca dentro de las funciones del intendente como órgano ejecutivo del gobierno regional la contenida en el artículo 24 letra a): Formular políticas de desarrollo de la región, considerando las políticas y planes comunales respectivos, en armonía con las políticas y planes nacionales.

El Consejo Regional es un órgano de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, está encargado de hacer efectiva la participación de la ciudadanía regional. A demás después de la reforma constitucional del año 2009 (Ley 20.390), los miembros de este órgano serán elegidos por sufragio universal, por votación directa y durarán 4 años en sus cargos con posibilidad de reelección.

D) Artículo cuarto: la forma de gobierno de Chile

Artículo 4º:

“Chile es una república democrática”.

Es el artículo más corto de la Constitución, pero ello no evita que sea uno de los que presentan un mayor contenido sustantivo.

La Constitución de 1925 establecía que la forma de gobierno de Chile era republicana con modalidad democrática representativa¹⁶⁰. El Constituyente de 1980 consideró conveniente eliminar el término representativo, porque se querían incluir elementos de una democracia semidirecta, como el plebiscito¹⁶¹.

La eliminación final de este término se debió a la consideración del Comisionado Guzmán, en el seno de la Comisión Constituyente, quien consideraba que mantener la representatividad del sistema democrático era peligroso pues podía prestarse para interpretaciones erróneas que llevaran a considerar a las autoridades como mandatarios de quienes los habían elegido, lo cual limitaría notablemente el accionar de ellos pues no podrían realizar otra cosa que no fuera la voluntad popular, cosa que no siempre puede cumplirse en orden a promover el bien común al cual está adscrito el Estado¹⁶².

En opinión del comisionado Bertelsen, “Chile es una República democrática, no sólo en lo atinente a los Poderes Públicos, sino en cuanto a la sociedad toda, a la que se está dando mayor participación”¹⁶³.

El establecimiento, de este modo, de un modelo que, al menos fundacionalmente, se considera como semidirecto más que representativo, hace armónica la relación entre este artículo 4º y el resto del texto de la Constitución original en los siguientes sentidos:

i) Como se explica enseguida, la descripción gubernamental de lo que se considera como democracia dada a la Comisión de Estudios de la Constitución, decididamente no configura una democracia representativa en términos clásicos, sino una democracia sui generis, en la que los rasgos democráticos conviven con otros claramente autoritarios.

ii) El artículo 5º de la Constitución parece establecer una doble fuente de ejercicio de la soberanía, apartándose de la univocidad propia de los modelos representativos.

iii) La propia estructura de autoridades, que el Constituyente de 1980 originalmente propuso, no puede calificarse de representativa, en instituciones tales como los senadores no electivos¹⁶⁴, los Consejos Comunales¹⁶⁵ o Regionales de Desarrollo¹⁶⁶; la existencia de alcaldes designados¹⁶⁷, el nombramiento por el Presidente de la República de los miembros de los Tribunales de Justicia¹⁶⁸, etc. Se trataba, más bien, de fórmulas corporativas.

Lo señalado, sin duda. se alteró sustancialmente con las modificaciones constitucionales y legales posteriores; pero, de algún modo, subyace en algunas fórmulas aún vigentes y en un planteamiento general de la Constitución en torno a la relación gobernante-gobernados.

D.1) Sistema republicano

La República implica, en el plano de las formas de gobierno, un grado más intenso de racionalización y responsabilidad en la organización y ejercicio del poder político. La legitimidad republicana atiende más a la participación popular, a la libertad y a la igualdad¹⁶⁹.

De esta forma, el sistema republicano es el opuesto a la monarquía¹⁷⁰ y se caracteriza por los principios de la electividad, la periodicidad y la responsabilidad que alcanza a las autoridades que existen en el país.

(a) Principio de electividad

Una democracia republicana contemporánea exige la designación de los gobernantes, en elecciones libres¹⁷¹, pluripartidistas, secretas, sinceras e informadas y, para ello, se perfeccionarán los mecanismos constitucionales y legales pertinentes¹⁷². La elección tiene por función la elección, establecer la representación de los ciudadanos y legitimar las relaciones de poder entre gobernantes y gobernados¹⁷³.

Existen dos procedimientos de elección, uno directo y otro indirecto, según se haga por el pueblo en forma de plebiscito, o por las cámaras o compromisarios especiales designados por sufragio¹⁷⁴.

Se manifiesta en Chile en la elección popular del Presidente de al República, de los diputados, concejales, alcaldes y senadores. En lo relativo a estos últimos, conviene recordar que con anterioridad a la reforma introducida por la Ley Nº 20.050, de 26 de agosto de 2005, existía un grupo de senadores cuya generación no correspondía a votación popular, sino a designación, los que eran llamados senadores institucionales o designados. Asimismo, existían aquellos con carácter de vitalicios, correspondiendo este cargo a los ex Presidentes de la República que hubieran gobernado, cuando menos, durante seis años la Nación.

(b) Principio de periodicidad

Las autoridades son elegidas para un período de tiempo determinado y sólo se eligen de modo personal, no pudiendo ceder o transmitir el cargo para el cual fueron elegidos. Sin embargo, se mantiene la continuidad del cargo, renovando las personas que lo ejercen¹⁷⁵.

La duración de los cargos no debe ser ni muy larga ni muy breve, lo primero puede dar lugar al abuso y a la arbitrariedad y lo segundo, impediría desenvolver los principios y sistema de gobierno, dependiendo del cargo¹⁷⁶.

Al respecto, debemos tener presente que, de acuerdo al artículo 25 de la Constitución, el Presidente de la República¹⁷⁷ dura cuatro años en su cargo, no pudiendo ser reelegido para el período siguiente. En el caso de los diputados, concejales y alcaldes, estos gozan de un mandato de cuatro años, según consta en los artículos 47 y 119 de la Carta Fundamental, pudiendo ser reelegidos. Finalmente, los senadores duran ocho años en sus cargos, pudiendo, asimismo, ser reelegidos, y teniendo presente que la renovación se realizará por mitades cada cuatro años. Todo lo anterior en conformidad con el artículo 49 de la Constitución.

(c) Principio de responsabilidad

Jurídicamente, la responsabilidad es un concepto que pertenece al ámbito subjetivo obligacional, esto es, se refiere a una de las grandes clases de deberes que pesan sobre las personas¹⁷⁸.

En efecto, la responsabilidad consiste en la obligación que tiene una persona de soportar una sanción, por haber controvertido el ordenamiento jurídico o de indemnizar un daño, por haber causado perjuicios a la persona o propiedad de otro sujeto de derecho¹⁷⁹.

La responsabilidad es el reverso de la autoridad¹⁸⁰. La impuesta a los gobernantes es la base del Estado de Derecho, traducida en el respeto, protección y garantía de los derechos humanos. Los gobernantes deben estar sometidos al derecho, no hay Estado de Derecho cuando el Gobierno y la Administración no son justificables¹⁸¹.

Las elecciones constituyen, en este sentido, un control vertical del poder, los gobernados controlan y hacen efectiva la responsabilidad de los gobernantes¹⁸².

El Presidente de la República, máxima autoridad del Estado, responde de sus actos, por lo tanto, no se podría comprender que otros órganos –porciones nominadas y definidas de ese Estado– pudiesen alegar irresponsabilidad por sus actos u omisiones a pretexto de su autonomía¹⁸³.

El hecho de que Chile sea una República democrática, de conformidad a lo indicado en el artículo 4º de la Carta Fundamental, tiene como necesaria consecuencia que todos los sujetos que habitan en esa República son responsables, y el derecho obliga a todos por igual, gobernantes y gobernados¹⁸⁴.

En consecuencia, la responsabilidad se demarca atendiendo al cargo o función pública en cuyo ejercicio se contrae. En los actos de la función de gobernar, cabe cometer trasgresión merecedora de sanciones: la responsabilidad política supone abuso en la utilización o retención del poder y se castiga con la privación de esta; la responsabilidad administrativa importa una vulneración de preceptos estatutarios que puede causar daño a la Administración o a los particulares y se sanciona de acuerdo a las regulaciones administrativas correspondientes; la responsabilidad civil implica lesión en el patrimonio del Estado o de los particulares y se corrige, obligando a indemnizar proporcionadamente; y la responsabilidad penal entraña una infracción punible de las normas y se sanciona con la privación de bienes jurídicos en que consiste la pena. La responsabilidad, entonces, puede ser política o jurídica, y esta última desdoblarse en las vertientes civil y penal antes indicadas.

Así, en nuestro país pueden perseguirse de las autoridades las responsabilidades que a continuación se explican:

c.1) Responsabilidad civil

Se genera a partir de los perjuicios que causen, en el desempeño de sus cargos, los distintos funcionarios o autoridades, sea por culpa, dolo o ignorancia inexcusable.

Al funcionario o autoridad se le imputa un hecho dañoso sufrido injustamente por un sujeto, mediante la aplicación de determinado criterio normativo en virtud del cual el declarado responsable está obligado al resarcimiento patrimonial del dañado.

Así, por ejemplo, la autoridad de policía no puede adoptar la primera medida que se le ocurra para salvaguardar el orden público, sino la que menos daño produzca a los ciudadanos¹⁸⁵.

Es importante señalar que, a través de las consideraciones tanto doctrinarias como jurisprudenciales primero¹⁸⁶ y, luego, a través de modificaciones legales acerca de la responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio, se ha establecido crecientemente en Chile, un sistema más efectivo para que los particulares sean indemnizados, evitando acciones de largo tiempo y de escasos resultados contra los funcionarios responsables. En efecto, el artículo 44 de la Ley Bases Generales de la Administración del Estado, Ley Nº 18.575, publicada en el Diario Oficial de 5 de diciembre de 1986, se dispone: “Los órganos de la Administración son responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en la falta personal”.

La norma legal que inicialmente admitió la responsabilidad por falta de servicio en Chile fue el artículo 62-3 del Decreto Ley Nº 1.289 del año 1976 (antigua Ley Orgánica de Municipalidades): “La responsabilidad extracontractual procederá, principalmente, para indemnizar los perjuicios que sufran uno o más usuarios de los servicios municipales cuando estos no funcionen, debiendo hacerlo, o lo hagan en forma deficiente”. El carácter objetivo de la responsabilidad municipal, fundado en el Decreto Ley Nº 1.289, fue declarado, sin rodeos, en un importante fallo de casación pronunciado por la Excma. Corte Suprema el 24 de marzo de 1981, en la causa “María Tirado con Municipalidad de la Reina”¹⁸⁷.

c.2) Responsabilidad penal

Es aquella que asume toda autoridad por los actos delictuosos, previstos en el Código Penal y en leyes especiales, que cometan en el ejercicio o con ocasión del desempeño de su cargo o función oficial. Es decir, pueden tener responsabilidad penal como funcionario y también como particular, dependiendo del ámbito dentro del cual se realice el acto punible.

Al respecto, el Código Penal vigente, en el parágrafo 4º, del Título III, del Libro II, trata el tema bajo el título: De los agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución. Y por otra parte, el Título V del mismo Libro trata de Los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de su cargo, donde se tipifican delitos tales como: nombramientos ilegales, usurpación de atribuciones, prevaricación, malversación de caudales públicos, cohecho, entre otros.

c.3) Responsabilidad administrativa

La responsabilidad administrativa es aquella que la Administración exige internamente a los funcionarios, con el propósito de conseguir el respeto a la organización jerárquica, el mantenimiento de la disciplina y el desarrollo eficiente de las tareas encomendadas. Por ello, fundamentalmente, lo que se persigue de la autoridad es la falta de servicio.

La responsabilidad administrativa es tratada en el Título V del Estatuto Administrativo¹⁸⁸. Su artículo 119 señala que “el empleado que infringiere sus obligaciones o deberes funcionarios podrá ser objeto de anotaciones de demérito en su hoja de vida o de medidas disciplinarias. Los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa cuando la infracción a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser acreditada mediante investigación sumaria o sumario administrativo”.

Además, si la infracción administrativa genera una situación injusta sufrida por una víctima, el funcionario será, en lo personal, civilmente responsable; pero, al mismo tiempo, se genera una responsabilidad extracontractual por parte del Estado. Que el Estado tenga que responder por la culpa de su funcionario, sigue la lógica del derecho común en el orden de “tener que responder no sólo de sus propios actos, sino también de otros sujetos que estén a nuestro cuidado o guardia o bajo nuestra dependencia”¹⁸⁹.

c.4) Responsabilidad constitucional

Nuestra Constitución no contempla un sistema de responsabilidad política propiamente tal, pero sí un modelo de responsabilidad constitucional, fundamentalmente materializable a través del procedimiento de acusación constitucional, que se inicia en la Cámara de Diputados y se resuelve en el Senado de la República, en el que se persigue hacer valer las responsabilidades de altas autoridades del país por aspectos de su gestión que impliquen un grave atentado contra la Constitución, las leyes y los valores patrios¹⁹⁰.

Respecto de este procedimiento, podemos señalar, en líneas generales, que sus características son las siguientes:

i) Procede contra ciertas y determinadas autoridades, señaladas en la Constitución, v. gr. Presidente de la República, Ministros, Generales y Almirantes de las Fuerzas Armadas, Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia.

ii) Sus causales de procedencia son muy estrictas y están configuradas por la comisión de muy graves conductas, la mayoría de ellas delictuales, tales como la malversación, la concusión, etc., que importan un atentado directo contra la Constitución, mucho más que una simple demostración de ineptitud para el cargo o falta de manejo político, lo que costaría, probablemente, un voto de censura en un régimen parlamentario.

iii) Lo que recae sobre la autoridad, que en definitiva es considerada responsable de la acusación constitucional, no sólo es la destitución del cargo, sino una sanción de inhabilidad aparejada con ella y un muy probable juzgamiento frente a los tribunales de justicia por las figuras comprobadas a su respecto, que sean constitutivas de delito o fuente de responsabilidad civil.

La Constitución en el artículo 52 letra c) a demás contempla la denominada interpelación parlamentaria. Esta es una facultad exclusiva de la Cámara de Diputados para cumplir con su función de fiscalización de los actos de gobierno.

Este procedimiento a grandes rasgos se caracteriza por:

i) A petición de a lo menos dos quintos de los diputados en ejercicio se forman comisiones especiales investigadoras cuyo objeto es reunir información sobre determinado actos de Gobierno.

ii) A petición de un tercio de los miembros de las comisiones pueden despachar citaciones a Ministros de Estado, funcionarios de la Administración, personal de las empresas del Estado y de aquellas empresas en que el Estado tenga participación mayoritaria.

Las personas citadas tienen obligación de comparecer y entregar antecedentes e información que se les soliciten.

iii) Los Ministros de Estado solo podrán ser citados hasta tres veces por la misma comisión investigadora, a no ser que se aprueben más citaciones por la mayoría absoluta de los miembros de dicha comisión.

Es importante la distinción entre la acusación constitucional y la interpelación parlamentaria, siendo la primera un mecanismo para responsabilizar a ciertas autoridades, de conductas en su mayoría delictuales, mientras que la segunda es un mecanismo para recopilar antecedentes e información, y es en virtud de este objeto que se cita a ciertas personas relacionadas con el acto de gobierno que la comisión investigadora se encarga de fiscalizar.

De la interpelación realizada pueden conocerse responsabilidades para la persona citada.

D.2) Democracia

Sumado al hecho de que el Constituyente de 1980 quiso establecer un modelo más bien semidirecto de democracia, es importante recordar que, en su planteamiento original del tema, no tuvo precisamente a la vista el concepto clásico de democracia, sino que configuró un modelo con ciertas características sui generis sugeridas por el Presidente de la República. En efecto:

(a) Autoritaria: La democracia debe contar con autoridades fuertes para que sea estable: “una democracia vigorosa supone necesariamente darle al gobierno los instrumentos jurídicos para preservar la seguridad nacional”¹⁹¹.

Importa una autoridad fuerte al servicio de los más débiles: el gobierno autoritario debe respaldar a quienes más apoyo y ayuda necesitan, porque se encuentran desvalidos¹⁹².

(b) Integradora: La nueva institucionalidad debe estructurarse de modo que reúna y agrupe a todos los chilenos en torno a valores y principios que se consideran universalmente válidos para la Patria. Es necesario, como lo señala el Objetivo Nacional de Gobierno de Chile, que “los problemas nacionales puedan resolverse por encima de intereses de grupos que se opongan al bien común”¹⁹³.

La democracia no debe justificar la pugna o separación social, sino colaborar a la unidad nacional¹⁹⁴: “debe robustecer los grandes objetivos nacionales, para que por encima de las legítimas divergencias en otros aspectos más circunstanciales, los sucesivos gobiernos tengan en el futuro la continuidad esencial que les ha faltado en el pasado”¹⁹⁵.

(c) Tecnificada: Los distintos cargos deben ser ocupados por los más preparados: “indispensable que se incorpore la voz de los que saben al estudio de las decisiones, ya que sólo ello permitirá colocar la discusión en el grado y nivel adecuado, reducir el margen del debate ideológico a sus justas proporciones, aprovechar el aporte de los más capaces y dar estabilidad al sistema”¹⁹⁶.

(d) De auténtica participación nacional: La democracia no debe significar la politización del sistema social: “la nueva democracia estimula una amplia participación de todos los sectores de la comunidad, tanto en el proceso político como económico, social, cultural y otros”¹⁹⁷.

No es lógico que sólo unos pocos se incorporen al quehacer del país, pues, en tal caso, el resto de los ciudadanos tendrán una actitud absolutamente pasiva¹⁹⁸.

El concepto de democracia participativa debe entenderse en relación con el llamado principio de subsidiariedad¹⁹⁹.

(e) Protectora: La democracia no puede ser un sistema débil, que admita ser destruido por quienes no creen en él: “una democracia moderna y vigorosa debe estar capacitada para defenderse eficazmente de la demagogia y de los poderosos adversarios que están al acecho prestos a destruirla…

No se trata que la democracia tenga un tutor o protector, sino de que se proteja a sí misma mediante adecuados instrumentos jurídicos que le den vigor”²⁰⁰.

Estimamos que esta democracia sui generis de la Constitución original significó el procurar adaptar la idea de democracia a una serie de objetivos que eran muy difíciles de lograr en una democracia clásica, pues, naturalmente, iban a chocar con rasgos propios de ella tales como el equilibrio y separación de poderes, el concepto de Fuerzas Armadas supeditadas al poder civil, el amplio pluralismo y protección de los derechos humanos y la consideración de los partidos políticos como entes fundamentales de articulación del sistema político.

Sin duda, el Constituyente compartía el criterio de la Corte Suprema, la que en una de sus sentencias definió la democracia como el sistema de gobierno que emana de la comunidad política: “Como este último concepto (democracia) no lo ha definido el legislador, debe entenderse conforme al significado que le da la ciencia del Derecho Público, que es el sistema en que el gobierno emana del pueblo, o sea, de todos los ciudadanos que forman la comunidad política o nación”²⁰¹, pero, puesto que el poder emanaba del pueblo –al menos de quienes se habían sentido legítimamente llamados a ostentarlo en representación de este–, la diferencia sustancial de la democracia sui generis con una democracia en términos clásicos consistía en que no siempre su ejercicio se traducía en el bien de la colectividad toda, puesto que ciertos objetivos que se pretendía buscar estaban fuertemente reñidos con los intereses y aun con los derechos de parte de sus miembros.

Sólo por dar algunos ejemplos de lo anterior: es manifiesto que la Constitución original no contempla un total pluralismo o tolerancia, por el contrario, sostiene la conveniencia de un pluralismo fuertemente restringido a través de su artículo 8º; las extraordinarias funciones del Presidente de la República frente a los demás poderes del Estado lo hacen, durante mucho tiempo, más un autócrata que un presidente en términos sustantivos; el papel de las Fuerzas Armadas se llega a superponer al poder civil a través de su gran participación en órganos estatales; la creación del Consejo de Seguridad Nacional con vastas atribuciones y su papel de garantes de la institucionalidad; las normas sobre estados de excepción, particularmente el artículo 24 transitorio y las severas restricciones a la acción de los tribunales durante su vigencia, implican una dualidad de regímenes, de los cuales uno presenta escasas fórmulas del Estado de Derecho.

Todo lo anterior significicaba que la interpretación del Constituyente de 1980 sobre la democracia distaba mucho de ser la del constitucionalismo contemporáneo y ello quedó de manifiesto en la aplicación de la Carta Fundamental durante sus primeros nueve años de vigencia. Sin embargo, el gran mérito de los creadores de la Constitución fue establecer ciertos pilares que sí eran compatibles con una democracia plena y permitieron, sustentaron y orientaron reformas fuertemente democratizadoras a partir de 1989 y que hicieron desaparecer o que atenuaron ostensiblemente los rasgos sui generis a los que nos hemos referido, transformando el modelo en menos autoritario, más libre y más abierto a la acción política de entes netamente destinados a ese objetivo.

La democracia que se vive en el siglo XXI en Chile bajo el alero de la Constitución de 1980 tras sus numerosas reformas, sin duda, importa participación social y política; respeto estricto del Estado de Derecho; un gran desarrollo de las garantías y de las herramientas para materializarlas; idea clara de bien común, separación de funciones, pluralismo y tolerancia.

Algunos de estos aspectos se han consolidado en mayor medida, en estos años y otros no, lo cual significa que aún exista mucho debate frente a las reformas pendientes a la Carta de 1980, pero es innegable que esta ha tenido una extraordinaria capacidad de adaptación a la apertura social y política que se ha producido, crecientemente, durante sus más de veinte años de vigencia²⁰².

E) Artículo quinto: la soberanía nacional

Artículo 5º:

“La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

E.1) Modelo de soberanía nacional

El inciso 1º de este artículo se refiere al titular y al modo de ejercicio de la soberanía, estableciendo un sistema de soberanía nacional, al señalar que el poder político reside en la nación, entendida como lo hacen los autores de la Escuela Francesa, es decir, tomando en cuenta a los presentes, a los que ya no están y a los del futuro²⁰³.

Este sistema se opone a la soberanía popular, en la cual todo está sometido al pueblo y, entonces sólo a los presentes hoy: “Se entenderá por soberanía política el poder de decisión en el Gobierno del Estado, y su ejercicio estará entregado a los órganos o Poderes estatales, generados por medio del sufragio universal, el cual se canalizará a través de los partidos políticos y corrientes independientes de opinión”²⁰⁴.

Así, el modelo establecido por la Constitución de 1980 es muy similar al establecido en la Constitución española de 1931: “La unidad de la Nación española se constituye en Estado social y democrático de Derecho, cuyos poderes emanan del pueblo español en el que reside la soberanía nacional. Esta unidad se traduce así en una organización el Estado para todo el territorio nacional. Pero los órganos generales del Estado no ejercen la totalidad del poder público, porque la Constitución prevé con arreglo a una distribución vertical de poderes, la participación en el ejercicio del poder de entidades territoriales de distinto rango”²⁰⁵.

E.2) Soberanía: titular y ejercicio

La Constitución distingue entre el titular de la soberanía y quien la ejerce, porque un ente abstracto como la nación no puede actuar directamente, sino que debe hacerlo a través de agentes. Así, la soberanía reside en la nación, pero se aclara que su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas, así como también por las autoridades que esta Constitución establece.

En definitiva, la soberanía corresponde únicamente a la nación; pero, una vez establecida su configuración política como Estado nacional no es conveniente un constante ejercicio del poder soberano. Este debe permanecer latente, para ser ejercido por la nación cuando lo considere oportuno, por lo que la acción diaria debe ser impulsada por los poderes del Estado dentro del marco trazado por la Constitución.

Detrás de estas afirmaciones laten dos problemas íntimamente ligados: en primer lugar, las dificultades existentes para hacer posible que sea la propia nación la que manifieste su voluntad soberana; en segundo lugar y como consecuencia de ello, es necesario que la nación sea representada, incluso cuando no se manifiesta de forma soberana: el ejercicio de los poderes del Estado tiene que encontrar su fundamento en una concesión de la nación, la que debe elegir a sus representantes²⁰⁶.

Sin perjuicio de lo expresado, la redacción de esta norma ha sido también criticada, porque, a su luz, se restringe el ejercicio directo de la soberanía solamente a los actos electorales, lo que margina al pueblo de otra participación pública y, además, porque parece depositar en una segunda fuente el ejercicio de la soberanía, llegando a insinuar que las autoridades son tan soberanas como el pueblo, aunque muchas de ellas no son elegidas por él, desvinculándolo de la soberanía.

En las Actas de la Comisión Constituyente, se señala qué significa que la soberanía sea ejercida por el pueblo:

“En este precepto se debe precisar quien, dentro de la colectividad nacional, tiene la soberanía, en el sentido de cuál es la voluntad que decide la marcha del poder (...) En nuestra sociedad política, quien define su orientación esencial hacia el fin común, es el pueblo (...) Quiere decir que él tiene que expresar una voluntad que determine la acción del poder estatal (...) El electorado es capaz de formular una decisión para orientar el poder, mediante las elecciones, en el caso que la Constitución llame a elecciones; mediante consultas, en los casos en que, según la Carta Fundamental, correspondan. Y en cuanto no es elección ni consulta, mediante la delegación permanente que hace de esta soberanía en las autoridades que la Constitución establece”.²⁰⁷

El comisionado Guzmán advierte que el debate sobre la soberanía nacional y la soberanía popular ha perdido importancia, inclusive dentro del derecho político, en razón de que la soberanía ha sido perfilada como una cualidad del Estado cuyo ejercicio compete a las autoridades estatales establecidas en la Constitución. Expone que, básicamente, esta cualidad del Estado consiste en que las normas dictadas por la autoridad estatal no derivan su fuerza obligatoria de ninguna norma jurídica superior, en el orden del derecho positivo y, al mismo tiempo, no están subordinadas a ninguna norma superior, en el campo del mismo derecho positivo, sino que están subordinadas a las normas del derecho natural.

Reconoce, sin embargo, que, siempre se ha tratado de determinar en qué sujeto o titular reside la soberanía “esencialmente”, como lo expresa la Constitución de 1925. En este terreno, prefiere la expresión “la nación”, que considera más amplia y profunda que “el pueblo”, puesto que, la nación corresponde a un cuerpo moral bastante más extenso que el cuerpo elector.

Se resuelve colocar en el anteproyecto que “la soberanía reside esencialmente en la Nación”²⁰⁸. La fórmula descrita tiene ciertos efectos que resulta útil destacar:

a) Quien concretamente ejerce la soberanía es una fracción del pueblo: el cuerpo electoral. Puede ejercerla de manera directa e indirecta o por vía de delegación:

a.1) Plebiscito: De acuerdo con la Constitución, la única posibilidad de plebiscito efectuado nacionalmente²⁰⁹ se produce cuando existen divergencias entre el Presidente de la República y el Congreso, a propósito de las reformas constitucionales, de acuerdo al artículo 128, inciso 4º, en relación con el artículo 129. En este caso, en realidad, estamos frente a un referéndum, pues este es el acto por medio del cual se somete al voto popular directo una ley o acto administrativo, para la ratificación del pueblo de lo que votaron sus representantes²¹⁰. En cambio, en el plebiscito, es el pueblo quien por votación directa adopta una resolución o confiere unos poderes excepcionales.

Un caso distinto de plebiscito –que sí corresponde al concepto de tal técnicamente hablando– se encuentra dentro del ámbito comunal, según lo dispuesto en el artículo 118 inciso 5º de la Constitución. Estos plebiscitos comunales se encuentran regulados por los artículos 99 a 104 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial el 26 de Julio de 2006, el que fija el texto refundido de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

En consecuencia, el plebiscito es la consulta del cuerpo electoral sobre un acto de naturaleza gubernamental o constitucional, es decir, política, en el genuino sentido de la palabra. No gira en torno a un acto legislativo, sino a una decisión política, aunque susceptible, quizá, de tomar forma jurídica²¹¹.

a.2) Elecciones periódicas: Cuando elige a sus representantes, los que, en la actualidad son: Presidente de la República, artículo 26 y siguientes; Diputados, artículo 47 y siguientes; Senadores, artículo 49 y Concejales y Alcaldes de los municipios, artículo 119.

b) Para el ejercicio de la soberanía se presentan las siguientes opciones:

b.1) Por medio de un mandato, en cuyo caso el poder es ejercido por las autoridades que la Constitución establece, cuya investidura arranca del voto popular.

b.2) Y también aquellas que actúan por mandato de la misma Constitución, aunque no hayan sido elegidas por el pueblo, como el Poder Judicial, las Fuerzas Armadas y Carabineros, entre otras.

Lo complejo, sobre todo si lo relacionamos con lo ya dicho sobre la democracia sui generis algunas páginas atrás, residía, en el primer caso, en que estas autoridades gozan de un mandato libre y no imperativo, pues el pueblo no tiene capacidad de revocación de él y las autoridades sólo pueden ser destituidas de acuerdo a los procedimientos señalados en la Constitución, los que exigen situaciones gravísimas para estimar su procedencia: “en realidad, no son mandatarios sino gobernantes, a diferencia de los representantes de las comunidades intermedias, que sí son mandatarios, como los dirigentes gremiales y otros”²¹²; y en el segundo, en que la Constitución original contemplaba una significativa mayoría de autoridades que el pueblo no elegía, por lo cual el ejercicio de este en calidad de soberano era enormemente restringido, en contraposición a un amplio ejercicio que era otorgado directamente por la Carta a las autoridades.

De este modo, la democracia de auténtica participación social más bien parecía residir en las funciones propias de los cuerpos intermedios que en las decisiones políticas estatales, lo que implica, evidentemente, ciertos rasgos corporativistas de la Constitución original.

E.3) Límites de la soberanía

El inciso 1º termina con una frase literalmente recogida del artículo 3º de la Constitución francesa de 1958: “Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio”, lo cual evidencia que la soberanía no es un bien susceptible de ser apropiado por los individuos.

Luego, en el inciso 2º, se expresa que la soberanía encuentra límite “en los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”.

El sentido y alcance de la soberanía, de esta forma, se discute en el seno de la Comisión: “La soberanía tiene un solo límite fundamental que es el derecho natural”. Concuerda en no decirlo como tal, porque es una expresión vaga, para muchos, doctrinaria y talvez innecesariamente conflictiva. Pero sí se podría hablar del respeto a “los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana”²¹³.

a) Esta idea se debe relacionar con la servicialidad del Estado respecto de la persona humana y constituye el freno a un poder que podría, de otro modo, haberse transformado en absoluto. Dicho límite está representado, en todo tiempo y circunstancia, por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, redacción que también ha sido objeto de muchas críticas.

b) En efecto, se entiende, por derechos que emanan de la naturaleza humana aquellos inherentes a la persona, reconocidos por el ordenamiento jurídico²¹⁴ y que permiten a su titular exigir su cumplimiento con los deberes correlativos. Si tenemos presente que todo derecho que emana de la naturaleza humana es esencial, frente a la redacción antedicha, hay dos posibilidades: que esté de más la palabra “esenciales” o que el Constituyente hubiera considerado, erróneamente por cierto, que hay derechos “no esenciales” que emanan de la naturaleza humana. En actas se lee al respecto: “No es necesario decir “fundamentales”, porque se refiere a todos los derechos que arrancan de la naturaleza humana; y no sólo a algunos. (...) porque si no se podría decir que un derecho emana de la naturaleza humana, pero que no es fundamental”²¹⁵.

Sin embargo, de la discusión del anteproyecto constitucional en el Consejo de Estado, se decidió agregarle el adjetivo esenciales: “(...) qué derechos deben ser protegidos por la Constitución, a cuyo respecto no puede caerse en exageraciones ni menos aún dar la idea de que los no mencionados explícitamente quedan fuera de tal amparo. El señor Philippi sugiere agregar después de la palabra “derechos”, el término “esenciales”, a fin de evitar que eventualmente se abuse de la interpretación del recurso de inaplicabilidad. Se aprueba esta indicación”²¹⁶.

Son derechos esenciales o indispensables, los que aparecen consagrados en el artículo 19 de la Constitución Política, como también son tales derechos los consignados en los Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes en nuestra Patria.

c) Existe un específico deber del Estado que consiste en el respeto y promoción de tales derechos, o sea, incentivar su mejoría en cuanto a su contenido y cantidad. No debe caer en una actitud pasiva o de omisión, sino que debe asumir una actitud positiva, constructiva o dinámica, lo que se debe relacionar con el inciso quinto del artículo 1º.

El primer sujeto llamado a respetar los Derechos Humanos es el Estado, pero no es el único, pues es una obligación que recae sobre todos los miembros de la sociedad política, la que debe tomarlo como un deber propio.

d) Finalmente, producto de la reforma constitucional de 1989, contenida en la Ley Nº 18.825, de 17 de agosto de 1989, que modificó este inciso 2º, se agrega que los derechos que constituyen el límite a la soberanía están garantizados, tanto en la Constitución como en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Es decir, la defensa de los derechos humanos no sólo tiene como base la legislación nacional, sino también los tratados internacionales.

Los requisitos copulativos para que un tratado se incluya en lo expresado en este artículo son:

d.1) Ser un tratado internacional. Al tenor del artículo 1º de la Convención de Viena de 1967, que es ley en Chile desde 1981, “un acto internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya sea que conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos, cualquiera sea su denominación particular”.

d.2) Versar sobre derechos que emanan de la naturaleza humana. A los derechos humanos se refieren documentos internacionales como la Carta de Naciones Unidas, los Pactos Internacionales de Derechos Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales; la Convención Interamericana de Derechos Humanos, entre otros²¹⁷.

d.3) Ratificado por Chile. Según el artículo 2º letra b) de la Convención de Viena, se entiende por ratificación, aceptación, aprobación y adhesión, según sea el caso, “el acto internacional así denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado”.

d.4) Vigente en nuestro ordenamiento jurídico. Ello ocurre cuando cumple las tres siguientes condiciones: Que esté sancionado, es decir, que el Presidente de la República haya aprobado un texto sobre el cual ya existe acuerdo de aprobación en el Congreso Nacional; promulgado, esto es, firmado por el Presidente de la República en señal de aceptación y ordenado este su publicación, y publicado en el Diario Oficial, sea íntegramente o en una versión oficial resumida.

E.4) Rango de los tratados internacionales de acuerdo a esta norma

La relación entre soberanía y derechos humanos no consiste en el enfrentamiento de absolutos con no-absolutos, sino en una delimitación de unos y otros, en aras del bien común.

En la medida que los países van siendo, en mayor medida, partícipes de la comunidad internacional y que se suscriben tratados, algunos de ellos relativos directa o indirectamente a los derechos humanos, empieza, sin embargo, a surgir la duda acerca de si el tenor de dichos tratados, que a veces afecta o impone límites adicionales a la soberanía del Estado, es admisible y hasta dónde puede llegar.

Una forma de interpretación de lo anterior ha sido lo que denomina “bloque de constitucionalidad”. El profesor Zúñiga señala que “…el bloque de constitucionalidad alude a un plexo de normas que contiene “disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, fuera del texto de la Constitución documental”. En el fondo la doctrina del bloque de constitucionalidad nos reconduce a la vieja distinción entre Constitución formal y material y a la determinación del sujeto o parámetro de control de constitucionalidad de la ley o de los actos estatales que deben utilizar los tribunales en el sistema de Jurisdicción Constitucional. En cuanto al sujeto o parámetro del control de constitucionalidad éste nos remite a un cuerpo de normas iusfundamentales empleada como extremo en el juicio de legitimidad de constitucionalidad”²¹⁸. Esta tendencia, que surge en Francia en los años 70, ha sido imitada en países como España, Italia, en algunos países de América Latina como Costa Rica, Panamá o Colombia.

Sobre la posibilidad de aplicación de esta doctrina en nuestro ordenamiento jurídico, el profesor Zúñiga se muestra mas bien crítico respecto de esta posibilidad, señalando que “en un sistema normativo marcado por la unidad jurídica y política como el nuestro podemos establecer las dimensiones antes anotadas acerca del ordenamiento jurídico o sistema normativo, pero también se observa nítidamente la prevalencia del principio de jerarquía normativa y de la forma constitucional, que aglutina las normas iusfundamentales, es decir, las normas del primer estadio del ordenamiento jurídico y que son lógicamente condicionantes –y por ende superiores– de la producción de normas, normas que le están subordinadas. Desde esta perspectiva la constitución es norma fundante del sistema y además la fuente de los poderes normativos, por lo que es el único subsistema normativo que puede cumplir el rol o función de sujeto o parámetro del control de constitucionalidad de la ley y de los actos estatales. En consecuencia, ni los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados y vigentes al amparo del inciso 2º del artículo 5º de la Constitución ni las leyes orgánicas constitucionales al amparo del artículo 66 de la Constitución, podrían integrar un bloque de constitucionalidad.”²¹⁹.

No hay duda que en la Constitución original los tratados fueron considerados de inferior rango a la Constitución. Esa es la razón por la cual y, a propósito de la reforma constitucional de 1989, precisamente al tenor de la tendencia actual del derecho comparado, un sector de la doctrina consideró que se le pretendió dar rango constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos y, en los años siguientes, se han producido bastantes debates en torno a las diversas posturas sobre el tema, que podemos sintetizar como sigue:

(a) Tesis tradicional: rango de ley

Dicha tesis sostiene que la mención que se hace de ellos en el artículo 5º de la Constitución no les da mayor rango que el de ley y, con ese rango, son capaces de garantizar los derechos humanos contenidos en ellos.

Una parte importante de la doctrina nacional es partidaria de esta tesis, dándoles el estatus de ley incluso a los tratados que versan sobre derechos humanos²²⁰, lo que significaría suponer que los tratados internacionales, en nuestro ordenamiento jurídico interno, tienen el rango de leyes de la República y que la enmienda de 1989 no supuso un cambio de jerarquía de los mismos²²¹.

Esta postura se explica al tener presente que el autor orgánico de los tratados está integrado por el Presidente de la República y el Congreso Nacional, es decir, el mismo órgano que interviene en la generación de la ley. Considerando que entre el autor de los tratados y el de las leyes no existe relación de jerarquía orgánica, mal podría afirmarse que los tratados tienen prevalencia normativa respecto de la ley²²².

La respuesta, de acuerdo a tal tesis, que debe darse al problema de la ubicación jerárquica de los tratados dentro de nuestro ordenamiento jurídico, no difiere, en absoluto, de la que se ha dado respecto de las leyes orgánicas constitucionales y de quórum calificado, en cuanto estas no constituyen una jerarquía superior a la de la ley común, sino ámbitos de competencias paralelas frente a un mismo legislador²²³.

En el seno de la Comisión Constituyente se planteó derechamente la cuestión de si los tratados tendrían valor jerárquico superior. Al respecto, se aprueba por la Comisión que los tratados tendrán fuerza de ley. Fundamentando el acuerdo, la señora Bulnes destaca “que durante la vigencia del sistema establecido en la Constitución de 1925 los tratados se aprobaban con un acuerdo que invariablemente la jurisprudencia estimó que tenían fuerza de ley, y tanto es así que, a su respecto, podría interponerse el recurso de inaplicabilidad”²²⁴.

El comisionado don Raúl Bertelsen estima que los tratados internacionales están subordinados, como las leyes, a la Constitución, por lo tanto, pueden desarrollar los derechos humanos, pero sin afectar su esencia²²⁵. Perfectamente, las normas de los tratados pueden ser contrastadas con la Constitución para ser declaradas inaplicables.

Tal postura tiene como efecto que los tratados internacionales, incluso sobre derechos humanos, no pueden apartarse de las normas de la Carta Fundamental y no puede interpretarse el precepto en estudio, entendiendo a dichos tratados como equivalentes a la Constitución²²⁶. Así los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen un control previo y un control a posteriori de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, ejerciendo este último por la vía de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 93 Nº 6²²⁷.

De acuerdo a tal interpretación, la Constitución de 1980, lo mismo que antes la Constitución de 1925, englobarían al tratado y a la ley dentro de la expresión genérica “precepto legal”, cuando individualiza el tipo de fuente formal de Derecho contra la cual procede el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artículo 80). Por su parte, el artículo 93 Nº 3 extiende el control de constitucionalidad que realiza el Tribunal Constitucional a los proyectos de ley, proyectos de reforma constitucional y a los tratados internacionales sometidos a la aprobación del Congreso²²⁸. Parece desprenderse que tanto la ley como el tratado son preceptos de rango legal y que, por tanto, poseen una jerarquía sustancialmente similar. Por otra parte, resulta claro que ambos instrumentos jurídicos son susceptibles del control constitucional preventivo y represivo, según sea el caso y que, en consecuencia, revisten una jerarquía inferior a la de la Constitución, idea que refuerzan las disposiciones de los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental²²⁹.

En consecuencia, normalmente, las disposiciones de un tratado prevalecen sobre las de una ley, si cronológicamente se ha dictado con posterioridad a ella y los preceptos de una ley sobre los de un tratado anterior, cuando todas estas normas confluyen sobre una misma materia, independientemente de la problemática que esto pueda generar en el plano del Derecho Internacional²³⁰.

Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema se ha pronunciado del mismo modo al expresar que “la exigencia constitucional de que intervengan en la aprobación de los tratados los cuerpos legislativos, hace que sean verdaderas leyes, ya que en su generación, desarrollo y promulgación oficial se reúnen todos y cada uno de los elementos constitutivos de la ley”²³¹.

No sería procedente afirmar, entonces, que los tratados sobre derechos humanos tengan rango o jerarquía de norma constitucional. En efecto, si se observa con atención, la Constitución, en el artículo 5º inciso 2º, no ha hecho más que ratificar en forma expresa la imposibilidad jurídica de que el poder normativo interno derogue o reforme el contenido de los tratados internacionales, lo que, según se ha explicado, es aplicable respecto de cualquier tratado internacional por efecto del principio de competencia²³².

(b) Los derechos que contienen los tratados internacionales tienen rango constitucional

Una segunda interpretación es que, si bien los tratados internacionales tienen rango de ley, los derechos que contienen tienen rango constitucional y, por ello, serían preeminentes a la ley²³³.

Quienes postulan esta tesis precisan que la discusión no debe centrarse en la jerarquía de los tratados, sino en la jerarquía de las normas que consagran derechos humanos, incluyendo en ellas no sólo aquellos que las formulan, sino también los que determinan su alcance o contenido. De este modo, son los derechos esenciales que se encuentran garantizados en un tratado los que podrían tener un rango constitucional y no el tratado mismo²³⁴.

A juicio de Francisco Cumplido, con la reforma de 1989 del artículo 5º de la Constitución, se quisieron incorporar, con rango constitucional, los derechos sustantivos contenidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos. En todo tratado es posible distinguir las normas sustantivas del derecho humano de las organizacionales y las de procedimiento. La intención no fue darle rango constitucional a todo el tratado, sino exclusivamente a los derechos humanos del tratado²³⁵.

Como son los derechos garantidos en los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, los que tienen un rango constitucional, perfectamente podría darse el caso de incompatibilidad entre derechos garantidos en tratados y los garantidos en la Constitución. En este conflicto, quienes deben interpretar la solución correcta son los Tribunales de Justicia, al estar los derechos garantizados en un mismo plano.

Incorporar los tratados internacionales al artículo 5º de la Constitución debe tener algún sentido, puesto que siempre se ha tenido como obligación internacional respetar los tratados internacionales que Chile ha ratificado y estén vigentes. De esta manera, se espera que, en caso de conflicto entre estos tipos de normas, la interpretación de la Justicia dé preferencia a la norma sustantiva que mejor asegure el derecho humano. En cambio, en las normas organizacionales o de procedimiento podría prevalecer la Constitución de 1980²³⁶.

(c) Los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen rango constitucional

Otra postura es que los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen rango constitucional y deben entenderse incorporados a la Constitución. Por ello son preeminentes a la ley y a otra norma constitucional cuando hay que utilizar la interpretación por especialidad y temporalidad.

Por encontrarse el artículo 5º dentro del Capítulo I, relativo a las Bases de la Institucionalidad, se considera, de acuerdo a esta tesis, que, por dicho medio, los tratados sobre Derechos Humanos se elevaron al rango de constitucional, pudiendo actualmente distinguir dos clases de tratados: los que adquirieron jerarquía constitucional por referirse a los Derechos Humanos y los que tienen rango de ley, por no tratar de dicha materia²³⁷. Ello significaría que si bien los tratados internacionales tendrían ordinariamente rango legal, los relativos a derechos humanos “son, afirmativamente dicho, Derecho Constitucional Material, pues se trata de principios y normas que la Constitución declara, en el artículo 5º inciso 2º, incorporadas a ella, con tanto o más supremacía que cualquier otro artículo de la Carta Fundamental”²³⁸.

Como argumento, los autores que apoyan esta postura señalan que, antes de la enmienda de 1989, Chile no estaba al margen de la comunidad internacional y se había celebrado una serie de tratados con otros Estados, procediendo a través del Derecho consuetudinario y sus principios. Por consiguiente, el sentido de la reforma fue “clarificar que las normas internacionales sobre Derechos Humanos contenidos en tratados internacionales tenían rango constitucional y que cumplían el mismo, por lo menos, teórico, papel principal que los derechos humanos ya establecidos en la propia Constitución”²³⁹.

El eventual conflicto entre normas constitucionales y las contenidas en un tratado sobre derechos humanos se resuelve, de acuerdo a Francisco Cumplido, sobre la base del principio de temporalidad, pero hace algunas precisiones al respecto: “Si en un tratado ratificado y vigente a la fecha de la reforma constitucional de 1989 se contiene un derecho humano contradictorio con alguno del artículo 19 de la Constitución, este último debe entenderse derogado tácitamente. Respecto a los tratados que se ratifiquen con posterioridad a la reforma de 1989 y entren en vigencia después de ella, sólo derogarán los derechos del artículo 19 si el tratado ha sido ratificado con el quórum de reforma constitucional respectivo en cada Cámara”²⁴⁰.

Ahora bien, faltaría dilucidar en esta tesis qué se entiende por tratado sobre derechos humanos, pues se podría pensar, por ejemplo, que los tratados que fijan instancias jurisdiccionales sobre derechos humanos²⁴¹ son tratados sobre derechos humanos, o bien, que no lo son.

(d) Los tratados sobre derechos humanos tienen rango supraconstitucional

Una cuarta interpretación considera que los tratados internacionales sobre derechos humanos son supraconstitucionales y que, entonces, preferirían a la Constitución en caso de conflicto²⁴².

Esta postura se basa en la idea producida por una toma de posición del hombre frente al Estado, en su lucha por acotar y racionalizar el poder. A partir de la Segunda Guerra Mundial, se produce la universalización e internacionalización de los derechos humanos, por lo que este tema salta las fronteras y deja de ser cuestión exclusiva de las jurisdicciones locales²⁴³.

Se fundamenta en la dimensión transnacional del derecho y de la justicia con el preciso objeto de que el respeto de las prerrogativas del ser humano obtenga un nivel internacional, mediante organismos, situados fuera de las fronteras de cada Estado.

(e) Jurisprudencia

Este es un tema que no ha obtenido consenso en los tribunales ordinarios de justicia²⁴⁴, ya que se han encontrado fallos en los que se consideran a los tratados internacionales sobre derechos humanos como de rango constitucional y otros en que se les dan rango legal. Desde el punto de vista de la idiosincrasia chilena, hay un privilegio hacia la legislación nacional.

A modo de ejemplo, se cita jurisprudencia que reconoce que los derechos de las personas garantizados en tratados internacionales ratificados por Chile, y que se encuentren vigentes, se ubican por sobre las leyes de la República:

“(...) en la doctrina más contemporánea acerca de la preeminencia del derecho internacional sobre los derechos humanos, respecto a las legislaciones internas –aún de carácter constitucional– de tal manera que la tutela de los derechos de la persona humana quede en definitiva entregada a la humanidad o comunidad universal, más allá de lo que cada Estado nacional haya establecido como normativa, aún de carácter básico”²⁴⁵.

“...para la doctrina nacional los Tratados o Convenios Internacionales están ubicados necesariamente en una jerarquía superior a la ley, en la medida que el Estado al incorporar el tratado a su ordenamiento interno, de acuerdo al procedimiento previsto en la Constitución, quiere que sus órganos cumplan los tratados mientras no exista voluntad de denunciarlos; que en tal sentido, se expresaron en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución en su sesión el 20 de junio de 1974, los comisionados Alejandro Silva Bascuñán y Jaime Guzmán Errázuriz, sin que la Comisión llegara a establecer una norma expresa que determinara la jerarquía de los tratados en la Constitución”²⁴⁶.

“La Corte Permanente de Justicia Internacional ha resuelto que ‘es un principio de Derecho de Gentes, generalmente reconocido que en las relaciones entre potencias contratantes las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las de un tratado’ y que ‘un Estado no puede invocar frente a otro Estado su propia Constitución para sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho Internacional a los Tratados vigentes’, criterios interpretativos que esta Corte comparte ampliamente”²⁴⁷.

Sobre la no aplicación de los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos por parte de la Corte Suprema y el Decreto Ley Nº 2191, que concede amnistía, la Corte se ha pronunciado, adjudicándole a aquellos tratados el valor de ley simple:

“...mediante el Decreto Supremo Nº 778, de 1976, del Ministerio de Relaciones, se promulgó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el año 1966, instrumento que debe entenderse incorporado a la legislación interna a partir del 29 de abril del año pasado (1989), fecha de su publicación en el Diario Oficial, y el cual contempla diversas disposiciones que tienden a cautelar y promover la efectiva protección y respeto de los más esenciales derechos humanos, en conformidad con los compromisos internacionales adoptados por los países suscriptores de la Carta de las Naciones Unidas y de la Declaración de los Derechos Humanos.

La disposición contenida en el artículo 15, punto 2 de este punto, resulta de interés para la materia en estudio en cuanto expresa que: “Nada se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos, según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”.

Que esta disposición que se advierte en aparente contradicción con el precepto tachado de inconstitucional, pues impide el juzgamiento y eventual condena por los hechos delictuosos que perdona, precisamente no lo está en virtud del principio de la irretroactividad de la ley penal consagrado en la propia Carta Fundamental y que complementa el artículo 18 del Código Penal, impiden que tenga aplicación a situaciones y hechos acaecidos con anterioridad a su incorporación a la legislación interna, es decir, al 29 de abril de 1989”²⁴⁸.

Jurisprudencia más reciente en materia de derechos humanos ha ido cambiando los criterios que habían prevalecido:

“...los disidentes estiman que si los tribunales aplican la amnistía que concede el Decreto Ley 2.191, de 1978, a lo menos deben establecer las circunstancias en que ocurrieron los hechos y determinar la persona del responsable, con el fin de no burlar el espíritu de la Convención Internacional antes referida (Convenio de Ginebra)...”²⁴⁹

Sobre los fundamentos de la no aplicación de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de 1948, la Corte Suprema ha sentenciado:

“...la invocada Convención para la Prevención y Sanción de Genocidio, aprobada en la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, de 1948, se encuentra incorporada como ley interna en virtud del Decreto Supremo promulgatorio de 5 de junio de 1953. Sin embargo, las disposiciones de dicha Convención no tienen actual aplicación por cuanto no se han establecido en la legislación nacional sanciones específicas para castigar esa figura penal”²⁵⁰.

La Ministro del Tribunal Constitucional, Marisol Peña, en su voto concurrente en la Causa Rol nº 1415-09 que aprueba el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional señala que:

“…el proceso de aprobación en Chile del Estatuto de Roma, posibilitado por la reforma constitucional operada por la ley Nº 20.352, que incorporó la Disposición Vigesimocuarta Transitoria a la Ley Suprema, ha debido realizarse conforme a las reglas generales de incorporación de un tratado internacional al ordenamiento jurídico interno que, luego de su firma por el Presidente de la República (Art. 32 Nº 15 de la Constitución), exige que sea aprobado o desechado por el Congreso Nacional (Art. 54 Nº 1) de la Constitución) y sometido, antes de su promulgación, al control preventivo y obligatorio de constitucionalidad que ejerce el Tribunal Constitucional (Art. 93, inciso primero, Nº 1, de la Constitución);

OCTAVO.- Que, a juicio de esta Ministra previniente, no es posible extraer otra conclusión de lo preceptuado por la aludida Disposición Vigesimocuarta Transitoria de la Constitución, cuyo inciso primero, establece que: “El Estado de Chile podrá reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, en los términos previstos en el tratado aprobado en la ciudad de Roma, el 17 de julio de 1998, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de dicha Corte”.

La utilización de la voz “podrá” denota la intención del Constituyente de dejar la decisión de aprobar el Estatuto de Roma confiada a los órganos pertinentes del Estado cuya intervención resulta necesaria para que éste tenga vigencia en el orden interno.

Asimismo, debe recordarse que esta misma fórmula preceptiva ha sido la utilizada por los demás Estados que, al igual que Chile, han debido modificar su ordenamiento constitucional para posibilitar la ratificación del Estatuto de Roma. (…)

DECIMOCUARTO.- Que las disposiciones del Estatuto de Roma que tienen carácter de ley orgánica constitucional y a que se ha hecho alusión no son contrarias a la Constitución Política de la República, teniendo presente, especialmente, el texto de la reforma incorporada a la Disposición Vigesimocuarta Transitoria 9 de la Constitución y el Informe de la Excma. Corte Suprema, de 19 de junio de 2009, que afirma que “con la reforma constitucional antes citada se resguarda suficientemente la jurisdicción nacional en lo que se refiere al carácter subsidiario de las normas del tratado en relación a esta potestad, y atendida la irretroactividad que asegura dicho cuerpo normativo, éste puede ser informado positivamente(...)”;”²⁵¹