Читать книгу Curso de Derecho Constitucional - Tomo II - Ángela Vivanco Martínez - Страница 11
ОглавлениеEl Tribunal Constitucional, al resolver sobre la constitucionalidad del acuerdo aprobatorio de la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas, señaló que:
“SEXTO.- Que tal como tuvo oportunidad de señalarlo este Tribunal en sentencia de 4 de agosto de 2000, dictada en los autos Rol Nº 309, los tratados internacionales “pueden contener dos tipos de cláusulas, denominadas por la doctrina “self executing” y “non self executing”. Las primeras, son las que tienen el contenido y precisión necesarias que las habilita para ser aplicadas sin otro trámite como fuente del derecho interno. En otros términos, son autosuficientes, y entran a la legislación nacional cuando el tratado que las contiene se incorpora al derecho vigente. Las segundas, son aquéllas que requieren para su entrada en vigencia de la dictación de leyes, reglamentos o decretos que las implementen y, en tal evento, las haga aplicables como fuente del derecho interno. En otras palabras, imponen la obligación al Estado, para que en uso de sus potestades públicas, sancione la normativa necesaria para que por esa vía les dé vigencia efectiva.” [Considerando cuadragesimoctavo, letra a)];
SEPTIMO.- Que en el artículo noveno de la Convención en análisis se indica:
“1. Cada Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos de desaparición forzada” en los casos que señala.
“2. Cada Estado Parte tomará asimismo las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre los delitos de desaparición forzada” en la situación que menciona (énfasis agregado);
OCTAVO.- Que del tenor de la disposición se desprende que se trata de un precepto no autoejecutable, esto es, que impone a cada Estado Parte la obligación previa de hacer uso de su propia potestad pública para sancionar las normas que sean necesarias para darle a ésta efectiva vigencia. En consecuencia, por sí sola no le otorga jurisdicción alguna a ninguno de ellos, los cuáles deben adecuar al efecto su propio ordenamiento jurídico interno con tal objeto;
NOVENO.- Que, de este modo, el artículo noveno de la Convención en estudio no regula por si mismo una materia que sea propia de la ley orgánica constitucional a que se refiere el artículo 77 de la Constitución Política y, por lo tanto, no le corresponde a esta Magistratura pronunciarse sobre dicho precepto;”252
(f) Consecuencias jurídicas de sostener una u otra tesis
Si se analizan las consecuencias jurídicas de dar rango constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos, pueden encontrarse argumentos para desechar dicha postura, algunos de los cuales son:
a) Salvo que los derechos contenidos en tratados se relacionen con los de la Constitución, ellos no cuentan con herramientas de protección directa que los haga justiciables, ya que el listado de garantías protegidas por los recursos de protección y de amparo es taxativo.
b) Los sistemas de control represivo y preventivo sufrirían trastornos severos, toda vez que los controles de constitucionalidad los equiparan a leyes. Por otra parte, los controles a los cuales se someten comúnmente las leyes no tienen como referencia los tratados internacionales. Al no existir seguridad respecto de qué es lo controlado y qué es lo controlable, se vulnera el principio general de certeza jurídica.
c) Si el tratado es capaz de reformar la Constitución, resulta muy grave que la decisión le corresponda al Presidente de la República y al Congreso le reste sólo aprobar o desechar, porque toda reforma a la Constitución requiere discusión parlamentaria, control adecuado o incluso, en caso de controversia, la posibilidad del referéndum, para someterlo a la aprobación de la Nación. En consecuencia, existirían dos tipos de reforma constitucional: el regular, que contempla nuestra Constitución y, por vía tratado internacional, que, al ser de mucha mayor facilidad, constituye un absurdo para nuestro ordenamiento jurídico.
Si bien hay autores que sostienen que tal dualidad es perfectamente aceptable en la perspectiva jurídica, pues “no existe un dogma que establezca que las constituciones deben tener un determinado procedimiento de enmienda o que impida que una constitución establezca procedimientos diferentes de enmienda, atendido el carácter o naturaleza de lo que se enmienda. En este caso, existen razones poderosas para sostener que es explicable que una constitución disponga un procedimiento de enmienda diferente cuando dicha enmienda se refiere a la incorporación de nuevos derechos humanos o a una ampliación de los derechos humanos ya existentes. Por lo demás, si el límite al ejercicio del poder son “los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, los únicos tratados que podrían ser ratificados por Chile serían aquellos que perfeccionen y refinen lo ya existente y si hay acuerdo de la comunidad internacional, del Presidente de la República y del Congreso, no parece que el Estado corra peligro alguno al adicionarlos a la Constitución con un procedimiento que sea más flexible que aquel que se utiliza para el resto de las normas constitucionales”253. Debemos tener presente que en sus prevenciones no resuelven, particularmente, las graves dificultades planteadas en la letra b) precedente.
d) Si se revisan las Actas de la Comisión Constituyente, se puede observar que su intención era darle sólo carácter legal. Según el señor Ovalle, el inciso 2º del artículo 5º debería expresar lo siguiente: “En el orden interno, la soberanía no reconoce otras limitaciones que las que impone esta Constitución, especialmente en lo relativo a las garantías fundamentales. Toda delegación de soberanía en organismos supranacionales que tengan como finalidad asegurar la paz y la justicia será materia de ley”. Evidentemente, ella tiene que sufrir modificaciones de redacción, pues sólo contiene ideas; pero cree que la delegación de la soberanía en organismos supranacionales debe estar considerada, estableciendo expresamente que ella será materia de ley, para evitar situaciones como las que se han vivido”254.
La superioridad de los tratados frente a la ley, pero su subordinación a la Constitución, fue expuesta por Alejandro Silva Bascuñán en 1974, sosteniendo que “los tratados constituyen una jerarquía de normas que están por debajo de la Constitución, pero antes de la ley común y de todas las demás normas jurídicas que se dicten dentro del Estado, de manera, entonces, que debe prevalecer, en el derecho interno, todo el contenido de los tratados que regularmente se hayan tramitado y siempre que tal contenido esté dentro de los preceptos constitucionales, porque le parece evidente que es preciso mantener la constitucionalidad de tratados tal como la de la ley”255.
El profesor Cristóbal Orrego coincide en que la reforma constitucional de 1989 no supuso un cambio de la jerarquía normativa de los tratados internacionales ni siquiera en cuanto a garantía de los derechos esenciales. Apoya tal conclusión en diversos argumentos, tales como: la referencia de la Constitución a otras normas nunca ha significado asumirlas o incorporarlas; las contradicciones entre la Constitución y los tratados no tendrían solución coherente; se alteraría todo el sistema de interpretación y reforma de la Constitución, de control constitucional de las leyes, etc.256.
Como ya lo hemos expuesto en otro trabajo, consideramos, en virtud de lo aquí explicado, que la reforma del artículo 5º de la Constitución no tuvo la capacidad de zanjar vinculantemente y de modo definitivo estas controversias, fijando, de un modo claro e indubitado, el rango de los tratados internacionales, cosa que urge hacer para superar las muchas dudas que el caso presenta. A modo ejemplar: Si se busca que los tratados internacionales se constituyan en real límite de la soberanía del Estado, ¿cómo puede garantizarse ello, si el Estado dicta su propia legislación interna en términos diversos y atenido, no a dichos tratados, sino a su Constitución? Y, finalmente, ¿cómo podría declararse una ley inaplicable, por no concordar con un tratado internacional, si este, a su vez, puede ser declarado inaplicable por no concordar con la Constitución?257.
Si bien, a diferencia de los fallos de los tribunales ordinarios, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional había sido clara en señalar que a los tratados internacionales les daba rango de ley: “La prevalencia, en el orden interno, de los preceptos constitucionales sobre las disposiciones de un tratado resulta del todo consecuente con el sistema jurídico, ya que la interpretación contraria significaría permitir la reforma de la Carta Fundamental por un modo distinto al establecido”258, el fallo que resultó realmente trascendente fue el dictado por dicho Tribunal con fecha 8 de abril de 2002, relativo al requerimiento de inconstitucionalidad presentado por diputados de la República en contra del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional259.
En dicho fallo se sostiene, sustantivamente, lo siguiente, respecto de la reforma del artículo 5º de la Constitución en su voto de mayoría:
“62º. Que, en este aspecto, es relevante recordar que, aunque aparezca obvio, la norma constitucional reformada no consagró que los tratados internacionales sobre derechos esenciales tuvieran una jerarquía igual o superior a la Ley Fundamental;
63º. Que, la historia fidedigna de la norma corrobora el aserto anterior. En el Informe de la Comisión Conjunta de la Junta de Gobierno, de 12 de junio de 1989, se dejó expresa constancia que: “En virtud de este número se agrega una oración final al inciso segundo del artículo 5º de la Constitución, que dice: ‘Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Esta disposición reafirma el concepto de que el Estado está al servicio de la persona humana y que, por tanto, el ejercicio de la soberanía no puede vulnerar los derechos esenciales que emanan de su naturaleza. A la autoridad le corresponde, también, la promoción de los derechos humanos, los que, emanando de la naturaleza de la persona, no son establecidos por la Constitución, sino que esta se limita a reconocerlos y a describirlos, pudiendo las leyes y los tratados desarrollarlos sin afectar su esencia. En relación con los tratados a que se refiere esta norma, cabe señalar que su vigencia no obsta a la procedencia del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad conforme a las reglas generales.’ Lo anterior nos permite afirmar que no estuvo en la mente del Constituyente que los tratados no quedaran sujetos a la supremacía de la Constitución ni menos que su jerarquía permitiera enmendar normas de la Ley Fundamental, ya que si así no fuere carece de toda explicación lógica y jurídica que se hubiere afirmado que era procedente el recurso de inaplicabilidad de una norma de un tratado por ser contraria a la Constitución, habida consideración que dicho recurso reconoce como causa inmediata, precisamente, la prevalencia de la Constitución sobre la ley o el tratado. Comentando este Informe, el profesor Raúl Bertelsen, en su trabajo “Rango Jurídico de los Tratados Internacionales en el Derecho Chileno” (Revista Chilena de Derecho, Vol. 23, Nos 2 y 3, Tomo I, p. 219), dice: “¿Cabe, entonces, alguna duda que las normas de los tratados internacionales sobre derechos humanos están subordinadas a la Constitución si pueden ser contrastadas con los preceptos de esta para ser declaradas inaplicables? Nada se innovó en 1989, por consiguiente, en la solución tradicional chilena sobre la superioridad de las normas constitucionales sobre las de los tratados internacionales”;
64º. Que, con anterioridad a la reforma de 1989 este Tribunal, en sentencia de 21 de diciembre de 1987, Rol Nº 46, señaló expresamente que las normas constitucionales, en el orden interno, prevalecen sobre las disposiciones contenidas en tratados internacionales;
65º. Que, este criterio fue confirmado en acuerdo de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, sobre Reforma a la Constitución Política de la República de 1980, de noviembre de 2001, en el que se hizo expresa mención al contenido del Rol Nº 46, antes citado, y expresó: “En relación a la propuesta referida a tratados que modifiquen materias reguladas por la Constitución, se acordó, sin embargo, dejar constancia que la Comisión confirma el criterio ya definido en un informe evacuado en el año 1963, en el cual, respondiendo a una consulta de la Sala (Boletín Nº S 139-10), señaló, coincidiendo con lo sostenido por el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 21 de diciembre de 1987, que no procede enmendar la Constitución por la vía de un tratado internacional” (pp. 349 y 350);
66º. Que, para la interpretación de la reforma constitucional en análisis, tiene gran importancia esta afirmación de la Comisión, pues para determinar el sentido del artículo 5º, inciso segundo, utiliza el mismo criterio de un informe del año 1963, y deja constancia, en esta forma, que la Constitución prevalece sobre los tratados que se refieran a derechos humanos;
67º. Que, con posterioridad a la reforma de 1989, este propio Tribunal en sentencia de 4 de agosto del año 2000, Rol Nº 309, señaló que “si un tratado internacional contiene normas propias de ley orgánica constitucional, el acuerdo del Congreso para su aprobación o rechazo exige el quórum establecido por la Constitución para esa clase de leyes” (considerando 17º). Si las distintas materias del tratado deben respetar los quórums de aprobación o rechazo que indica el artículo 63 de la Constitución Política, resulta que es indudable la absoluta sujeción de los tratados internacionales a la Carta Política;
68º. Que, sobre el particular, el profesor Lautaro Ríos, señala: “Ninguna constitución contempla el logro automático de la jerarquía constitucional mediante un simple proceso semántico como el que se pretende hacer con la oración agregada al inc. 2º del art. 5º de nuestra Carta, que tiene manifiestamente otro alcance, como ya vimos. La desmesurada pretensión de identificar el rango de los tratados internacionales sobre DD.HH. con la suprema jerarquía normativa de la Constitución, choca abruptamente con el sistema mixto de control de constitucionalidad de la ley, tanto preventivo como represivo, entregados al Tribunal Constitucional y a la Corte Suprema, según el caso, los que no serían operables si los tratados sobre DD.HH. tuvieran rango constitucional per se. Dicha pretensión también atenta contra el delicado mecanismo de reforma de la Carta Fundamental, contenido en un capítulo especial, el Capítulo XIV, y que se caracteriza por su notable rigidez, especialmente tratándose de la reforma del capítulo relativo a los derechos y deberes constitucionales, cuya estabilidad y preservación el constituyente aseguró exigiendo un quórum reforzado de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. Tanto este quórum especial como los trámites propios de una ley y de reforma quedarían reemplazados por el quórum y los trámites de una ley ordinaria que, además, tendría el efecto de reformar la Constitución si aceptáramos el rango constitucional de los tratados sobre DD.HH. y su eventual carácter modificatorio de la Constitución. Una interpretación semejante, para ser armónica con el resto de la preceptiva constitucional, debiera haberse plasmado en un texto diferente y debiera haber venido acompañada de la modificación de los arts. 80, 82, Nº 2, y del Capítulo XIV de la Constitución”. (“Jerarquía Normativa de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos” en Gaceta Jurídica Nº 215, 1998, p. 13);
69º. Que, sostener que los tratados internacionales sobre derechos humanos puedan modificar la Constitución, conduce a que pierdan eficacia las disposiciones que permiten el control previo de constitucionalidad de los tratados (artículo 82, Nº 2, de la Constitución) en virtud de la Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050 de 2005, el control previo de constitucionalidad de los tratados se encuentra regulado en el artículo 93 Nº 3, el control. El control a posteriori se halla hoy en el artículo 93 Nº 6 y el control a posteriori (artículo 80, de la Constitución), ¿pues qué sentido tendrían estos controles si las normas del tratado sobre derechos humanos tuvieren el mismo rango jerárquico que la Constitución?;
70º. Que, igualmente quedaría sin sentido, parcialmente, el Capítulo XIV de la Ley Fundamental sobre Reforma de la Constitución, si por la vía de los tratados internacionales sobre derechos humanos se pudiera enmendar su texto. Llegaríamos al absurdo que mediante el quórum simple podría modificarse la Carta Política que exige el quórum de tres quintos o de dos tercios de los miembros en ejercicio de cada Cámara, según sea la materia que se reforma…”.
“…74º. Que, en suma, por lo expuesto y analizadas las normas constitucionales pertinentes con un criterio armónico, sistemático y coherente, no es posible sostener que un tratado que verse sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana enmiende la Constitución en lo que sea contraria a ella o tenga igual jerarquía. De este modo, si dicho tratado contiene normas contrarias a la Carta Fundamental, sólo podrá, válidamente, incorporarse al ordenamiento jurídico interno, previa reforma constitucional”.
Por su parte, en voto en contra de este fallo redactado por el ministro Marcos Libedinsky, el cual estuvo por rechazar el requerimiento de inconstitucionalidad presentado en contra del Estatuto de Roma, se sostuvo sustancialmente lo siguiente en la específica materia que nos ocupa260:
“Que, como es sabido, el inciso 2º del artículo 5º de la Constitución Política establece que: ‘El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.’ ¿Frente al tenor categórico de esta cláusula podría el intérprete sostener que son contrarias a la Constitución disposiciones contenidas en el Tratado de Roma que posibilitan la intervención de una Corte Penal Internacional que permita el castigo efectivo de quienes han atropellado ‘derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana’? ¿En otras palabras, es concebible que la Constitución, por una parte, imponga a todos los órganos del Estado el deber de respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y, por otro lado, ella misma considere que mecanismos dirigidos, inequívocamente, a cumplir su mandato y obtener el respeto que ella exige sean declarados inconstitucionales?”
Si bien la reflexión del disidente es, evidentemente, interesante, no consigue, sin embargo, resolver, a nuestro juicio, las interrogantes planteadas a lo largo de estas páginas, en orden a que los que postulan el rango constitucional de los tratados sobre derechos humanos no ofrecen, a la vez, un diseño operativo acerca de los procesos de reforma constitucional ni de control de constitucionalidad ni han podido ofrecer una sistemática efectiva del modo en que han de protegerse los derechos que la Constitución no contempla o que, incluso, se alejan del marco constitucional. Por ello el fallo de mayoría aparece evidentemente más práctico y demanda, como parte de la responsabilidad del Estado de Chile, promover reformas constitucionales en aquellas materias en que pretenda aprobar tratados internacionales que no se ajustan a la Carta Fundamental, a menos que se introduzca, en la Constitución, una norma de incorporación inmediata de la que hoy carecemos.
El Estatuto de Roma fue firmado por Chile el 11 de septiembre de 1998 y el año siguiente ingresa a la Cámara de Diputados a través de un mensaje presidencial para ser aprobado y ratificado.
En enero del año 2002 fue aprobado el Estatuto de Roma, sin embargo se requirió al Tribunal Constitucional para que declarara su inconstitucionalidad debido a su carácter supranacional y no complementario a la jurisdicción nacional. En abril del año 2002 el tribunal declara la inconstitucionalidad, en el fallo recientemente citado, y establece que para su posterior aprobación y ratificación es necesaria una reforma a la Constitución.
El 26 de mayo de 2009, se introduce en la Constitución la Vigesimocuarta disposición transitoria que establece: “El Estado de Chile podrá reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el tratado aprobado en la ciudad de Roma… Chile reafirma su facultad preferente para ejercer su jurisdicción penal en relación con la jurisdicción de la Corte. Esta última será subsidiaria de la primera… sólo se podrá ejercer respecto de los crímenes de su competencia cuyo principio de ejecución sea posterior a la entrada en vigor en Chile del Estatuto de Roma.” En junio del mismo año el Estatuto de Roma fue aprobada el acta de ratificación, convirtiendo a Chile en el último Estado Sudamericano en incorporarse al sistema.
La Corte Penal Internacional, cuya sede se encuentra en la Haya, tiene competencia para conocer, según el artículo 5 del Estatuto de Roma sobre: a) crimen de genocidio; b) crímenes de lesa humanidad; c) crímenes de guerra; d) crimen de agresión. La Corte se compone de:
i) Presidencia: constituida por el Presidente, el Primer y Segundo Vicepresidente. Duran en sus cargos 3 años con posibilidad de reelección.
ii) Salas: compuestas por la Sala Preliminar, la Sala de Primera Instancia y la Sala de Apelaciones.
iii) Fiscalía: es un órgano independiente de la Corte, están dentro de sus funciones la de recibir información, corroborarla e investigar sobre crímenes de competencia de la Corte y tiene la facultad de ejercitar la acción penal ante la corte.
iv) Secretaría: encargada de la administración de la Corte.
F) Artículos sexto y séptimo: Protección constitucional al Estado de Derecho
Estos artículos postulan la protección del Estado de Derecho como sistema jurídico objetivo, impersonal y justo261, igualmente aplicable a gobernantes y gobernados y en el que ninguna arbitrariedad pública o privada queda impune.
El constituyente aseveró que en Chile hay Estado de Derecho. Por lo tanto, “las potestades estatales y todas las autoridades públicas someten su acción al imperio de la Constitución y de las leyes”262.
En las Actas Oficiales de la Comisión, opinan al respecto sus integrantes:
Señor Evans: “En el Estado de Derecho se distinguen dos elementos: las potestades estatales y el sometimiento de todas las autoridades al imperio de una institucionalidad, respetándose en ese estado los derechos humanos fundamentales, los que se respetan y ejercen realmente”263.
Señor Silva Bascuñán: “Hay Estado de Derecho cuando, desde la base, el ordenamiento jurídico no sólo establece reglas, crea órganos y permite que las reglas y los órganos se ajusten a esas bases, sino que cuando el ordenamiento jurídico básico tiene como fundamento esencial los derechos del ser humano y de los grupos intermedios que existen dentro de la colectividad, y si no existe ese respeto a tales bases, por perfecto que sea el ordenamiento jurídico, como técnica al servicio de su propio movimiento, por respetuosos que sean los órganos de mantenerse dentro de esos límites, no hay tal Estado de Derecho, porque no se ha considerado lo fundamental: que todo esté establecido y se mueva no para cualquiera voluntad que se exprese dentro del Estado, sino para una voluntad estatal, en la cual el elemento básico sea el respeto de los derechos fundamentales del ser humano”264.
Todos aquellos que, de alguna manera, ejercen el poder estatal –sea el ejecutivo, el judicial o el legislativo– tienen la obligación de esforzarse por realizar constantemente y sin titubeos la justicia material o de contenido. En el Estado de Derecho no se establecen dispensas temporales ni espaciales de esa obligación265.
En consecuencia, los aspectos formales del ejercicio de las potestades públicas se subordinan a sus fines materiales266.
Veamos ahora cómo se configuran estos principios dentro de nuestra Carta.
F.1) Artículo sexto: La supremacía de la Constitución
Artículo 6o:
“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República”.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.
En este artículo se consagra el principio de supremacía constitucional, el cual contiene tres elementos importantes:
(a) Principio de supremacía constitucional
El jurista inglés Edward Coke fue el creador de la doctrina de la supremacía de la Constitución, al considerar que “las cortes de derecho común eran superiores en autoridad al rey y al Parlamento”. Pero en Inglaterra esta doctrina carece de significación, pues su sistema constitucional no distingue entre poder constituyente y poderes ordinarios. Desde fines del siglo XVIII, el derecho político pugna por que las Constituciones respondan a la teoría de la supremacía, siendo Estados Unidos de Norteamérica el primer país que la consagra267.
Al declarar a la Constitución Política chilena como norma suprema, el Constituyente no sólo busca que su mandato revista un carácter normativo (jerarquía de las normas), sino que, directamente, se establece que la acción de las autoridades está subordinada a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. En consecuencia, la Constitución también es una herramienta de control de la gestión pública en su conjunto y, entonces, esta sólo es validada en la medida que cumple, formal y sustantivamente, tanto con la Constitución como con toda otra norma dictada conforme a ella.
En actas se especifica el concepto de jerarquía relativa a los poderes públicos: “En este artículo está claramente especificada la jerarquía constitucional, porque todos los órganos de autoridad o titulares integrantes de los entes generadores de la ley tienen que someter su acción a la Constitución. De manera que este es el artículo de donde se va a inferir toda la jerarquía y la supremacía de la Constitución”268.
Si hay conflicto entre la Constitución, por un lado, y las normas dictadas conforme a ella, por otro, debe aplicarse primero la Constitución, porque es formal y sustantivamente suprema. La conformidad de la Constitución con las demás normas jurídicas debe ser, por ende, tanto de forma como de fondo.
La Constitución es, ante todo, la norma jurídica básica y, en consecuencia, dejó de constituir una mera declaración de principios, pasando a ser una norma de aplicación directa e inmediata269.
Así, el recurso de inaplicabilidad es un arbitrio de carácter constitucional que tiene por objeto resolver la controversia entre la Carta Fundamental y preceptos legales vigentes, con el objeto que aquella y no estos sean los que imperen en caso de contradicción, pues todas las normas –incluso las leyes– deben dictarse conforme a la Constitución270.
“El Estado de Derecho de una nación consiste en que todas las autoridades públicas y todos los particulares deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. De manera que en esta escala gradual si la norma inferior no se ajusta a la norma jurídica de mayor rango carecerá de valor, fuerza y eficacia jurídica”271.
No olvidemos, sin embargo, que en epígrafe anterior hemos tratado detenidamente el significado que tiene para la Constitución la interpretación que se adopte acerca del valor y rango que tienen los tratados internacionales en nuestro Derecho interno, ya que, de acuerdo a esa definición, podríamos llamar o no, suprema a nuestra Constitución. De lo contrario, podríamos estar en presencia de un documento marcadamente disminuido frente al Derecho Internacional.
Sobre los órganos del Estado recae el deber positivo de garantizar el orden institucional de la República, es decir, deben cuidar constantemente el respeto y cumplimiento de las distintas normas que configuran la compleja estructura que es el Estado.
Dado que es el Derecho el que crea, organiza y determina a las distintas entidades públicas, es este su fuente de existencia y validez, por tanto, el estricto sometimiento de su actuar al ordenamiento jurídico surge como requisito esencial en todo Estado de Derecho. La Constitución y las normas dictadas conforme a ella edifican un sistema que día a día se confronta con la realidad. Si bien las circunstancias históricas y sociales pueden poner a prueba este engranaje, perfectible como toda obra humana, es dentro de este mismo sistema donde deben buscarse las herramientas para afrontar estas situaciones. Todo órgano debe actuar constantemente en este sentido no sólo cumpliendo con la ley, sino que a la vez velando por un respeto en todos los ámbitos de la institucionalidad que sustenta a la nación.
Cabe mencionar, que previo a la reforma introducida por la Ley de Reforma Constitucional Nº 20.050, el papel de garantes se le asignaba a las Fuerzas Armadas, lo cual se explica por las especiales circunstancias que rodearon la génesis de la Carta de 1980. Sin embargo, la mención a esta misión fue eliminada del artículo correspondiente, pasando a formar, en la actualidad, un deber expreso de todos los organismos públicos.
(b) Principio de obligatoriedad
Se establece la obligatoriedad de los preceptos constitucionales, tanto en lo referido a los titulares e integrantes de los órganos del Estado, como a toda persona, institución o grupo. Por ello, no sólo el sistema político está enmarcado en la Constitución, sino también el sistema social nacional.
En la Comisión de Estudios se indicó que, con esta norma, se quiere “poner de relieve que toda la preceptiva de la Constitución debe ser respetada, tanto por las autoridades que la establecen como por los gobernados, porque hay gente que estima que sus preceptos rigen sólo para determinados sujetos”272.
El Tribunal Constitucional así lo ha reconocido, señalando que este artículo establece un principio vital: “el de vinculación directa de los preceptos constitucionales a las autoridades públicas y a todos los ciudadanos, siendo, por ende, tales preceptos obligatorios tanto para gobernantes como para los gobernados”273.
En este artículo, al usar la voz “preceptos”, el Constituyente no sólo se refiere a las normas positivas de la Carta Fundamental, sino que también a los principios, o sea, a los enunciados generales que no están establecidos como normas. En el sentido de la Dogmática Jurídica o ciencia del derecho positivo, la Constitución toda, en su completa e integral concepción, es un sistema armónico de principios y normas, siendo más importantes los principios, porque tienen una aplicación mayor y de más larga duración. Por ejemplo, son principios la justicia, la seguridad, la igualdad, la libertad y el bien común. De este modo, el vocablo precepto, aludido en la Constitución, abarca tanto principios como normas jurídicas.
En Actas, se expresa sobre el tema:
“La obligación de respetar los preceptos de la Constitución alcanza ‘a toda persona institución o grupo’ (...) se está refiriendo a las personas que de alguna manera están sometidas al ordenamiento jurídico chileno”274.
“El artículo 6º de la Constitución comprende dos conceptos fundamentales. En sus incisos 1º y 2º consagra principios vitales en los cuales descansa la nueva institucionalidad como lo son: el de la ‘supremacía constitucional’ sobre todas las otras normas jurídicas que integran nuestro ordenamiento positivo y el de la ‘vinculación directa de los preceptos constitucionales’ a las autoridades públicas y a todos los ciudadanos, siendo, por ende, tales preceptos obligatorios tanto para los gobernantes como para los gobernados”275.
(c) Principio de responsabilidad
Existe un sistema de responsabilidades y sanciones para aquellos que no cumplan con los mandatos de la Constitución. Por ejemplo, en el artículo 9º, que sanciona el terrorismo, el procedimiento de acusación constitucional de los artículos 52 y 53 o el artículo 19 Nº 15 en lo relativo a conductas que atentan contra el régimen constitucional de gobierno.
En la Comisión Constituyente, se propuso contemplar una disposición que estableciera que “el abuso de derecho generará siempre responsabilidad para el gobernante que incurre en él. Esta responsabilidad tiene diversos aspectos: si es delictuoso, se sanciona el delito; si siendo delictuoso o no, causa daño o perjuicio a los particulares, nace para estos el derecho de resarcirse de los perjuicios sufridos. Y de esto se trata precisamente: primero, que la sanción sea la nulidad; segundo, castigo para su autor, porque no será el Estado el que tenga que responder, ya que, desde el momento que se está hablando de responsabilidad gubernamental, es el autor la persona que abusó de su facultad, la que debe responder frente a aquellos a quienes ha irrogado perjuicios, indemnizándoles los daños causados…”276.
En consecuencia, la responsabilidad se demarca atendiendo al cargo o función pública en cuyo ejercicio se contrae. En los actos de la función de gobernar, cabe cometer trasgresión merecedora de sanciones: la responsabilidad política supone abuso en la utilización o retención del poder y se castiga con la privación de ésta. La responsabilidad civil implica lesión en el patrimonio del Estado o de los particulares y se corrige, obligando a indemnizar proporcionadamente. La responsabilidad penal entraña una infracción punible de las normas y se sanciona con la privación de bienes jurídicos en que consiste la pena. La responsabilidad, entonces, puede ser política o jurídica, pudiendo esta última desdoblarse en las vertientes civil y penal antes indicadas277.
El sistema chileno entrega a la ley la mayor parte de las sanciones por incumplimiento de la Constitución, las que, en definitiva, derivan de incumplir la ley por lo que, sólo por excepción, la Constitución prevé sanciones en forma directa y, por lo general, hay que esperar a la determinación legal para conocer la sanción aplicable a la conducta que vulnera la Constitución.
F.2) Artículo séptimo: el principio de juridicidad
Artículo 7º:
“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”278.
En el Estado de Derecho, tanto las autoridades como los gobernados deben actuar dentro del marco de potestades y atribuciones fijadas de antemano por el Derecho y con sujeción a él. Aunque en la práctica y doctrinariamente, se hace referencia a los órganos estatales, este principio rige también a los particulares, aunque respecto de estos sea mayor el margen de libertad en su actuar.
Una noción breve, de fácil retención y manejo y, al mismo tiempo, exacta, de lo que es el principio de juridicidad, en palabras del profesor Soto Kloss, es: “La sujeción integral a Derecho de los órganos del Estado tanto en su ser como en su obrar”279.
El principio de juridicidad comprende también elementos complementarios imprescindibles: la responsabilidad y el sistema nacional de control, sin los cuales este principio se convertiría en una simple declaración de buenos propósitos e intenciones, en una declaración de carácter programático280, respecto a los cuales nos referiremos en su oportunidad.
Cuando se habla de juridicidad, se evoca “Derecho” y en una neta y clara superación del término “legalidad”, utilizado antiguamente, puesto que se hace referencia al Derecho en toda su máxima amplitud de fuentes normativas no sólo fuentes legislativas, sino sobre todo de la Constitución, que es el Estatuto Fundamental de la sociedad política de una nación, y todas las normas dictadas en su conformidad, incluidas sentencias, actos y contratos administrativos, actos contralores, etc.281
Podemos concluir, entonces, que la expresión “ley” que se emplea en los artículos 6º y 7º se refiere a ella como norma general, abarcando desde la Constitución hasta un reglamento: “El señor Guzmán añade que la idea es siempre referirse a la ley como norma general y no como uno de los escalones de la jerarquía de las normas, porque, de lo contrario, habría que decir en todas partes: la Constitución, las leyes y también los reglamentos”282.
Así, la Constitución de 1980, lo mismo que antes la Constitución de 1925, se refieren a la expresión genérica “precepto legal” cuando individualiza el tipo de fuente formal de Derecho contra la cual procede el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artículo 93 Nº 6). Sin embargo, en este caso puntual, no se aplica la interpretación que hace el comisionado Guzmán. El artículo 93 Nº 6 utiliza un concepto amplio, pero no comprensivo de todo tipo de precepto, sino sólo de aquellos de rango legal. De no ser así, procedería el recurso de inaplicabilidad también contra decretos y reglamentos, lo que no ocurre.
La legitimidad dice relación con el fundamento político que sirve de base a la autoridad llamada a ejercer las potestades públicas. En este sentido, será legítima la autoridad cuya investidura derive del ordenamiento constitucional, a condición de que su instalación en el poder se haya verificado en conformidad con los requisitos y con el procedimiento establecido en aquel. La investidura regular que la Constitución exige en el inciso 1º artículo 7º toca directamente el problema de la legitimidad, al decir que: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”283.
El órgano con investidura regular será legítimo por el solo hecho de haber accedido al poder previa investidura, es decir, cumpliendo con todas las exigencias establecidas en la Constitución para su instalación en el cargo284.
Ahora bien, el precepto transcrito hace referencia a los requisitos que deben cumplirse para que los órganos del Estado generen los efectos jurídicos que buscan sus actuaciones, es decir, las actuaciones de los órganos del Estados serán válidas cuando cumplan las condiciones formales de procedimiento y competencia, además de la validez sustancial que se refiere a su sentido.
Entonces, para que las actuaciones de los órganos del Estado sean válidas, además de la legitimidad, se requerirá que el ejercicio de las potestades sea realizada “dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”285. En otras palabras, la legitimidad por sí sola no valida los actos o disposiciones ordenados por la magistratura; para que las actuaciones emanadas del ejercicio del poder público sean válidas, esto es, regulares, se requiere que las órdenes impartidas estén, a su vez, sustentadas en normas de derecho constitucionales o legales286.
En consecuencia, es posible que una magistratura cuya investidura sea legítima dé lugar a actos ilegales o antijurídicos287. Sin embargo, el ordenamiento jurídico ha previsto medios jurídicos para restablecer la juridicidad atropellada, sin que se cuestione el derecho de mando del magistrado, cuyo origen es constitucional. La estabilidad del Estado y el mantenimiento del orden público así lo requieren288.
De este modo, el Constituyente de 1925 ya entendía que “el gobernante estaba afecto a las responsabilidades gubernamentales no sólo cuando violaba formalmente las disposiciones que le señalaban su competencia, sino que también lo estaba cuando, sin violarlas formalmente, abusaba del poder que se le había conferido”289.
Por el Derecho y en el Derecho es que el Estado y cada uno de sus órganos es, se mueve y existe. De allí aquello de que “en Derecho Público sólo se puede hacer lo que está permitido”, en contraposición al Derecho Privado, en donde “se puede hacer todo aquello que no está prohibido”. Y es, por cuanto, en este último el Derecho tiene una finalidad de “límite” del actuar de las personas naturales. En tanto, en el Derecho Público, el Derecho asume una función de “condición de existencia” de los sujetos jurídicos que en él actúan, creando y determinando tanto su ser como precisando su modo de existencia y su forma de actuación290.
Los requisitos copulativos de validez, necesarios en el actuar del Estado son tres y lo son para la validez del acto. En consecuencia, la infracción de cualquiera de ellos hace que el acto sea inválido o nulo, como se verá al analizar el inciso 3º. Así, desde el punto de vista jurídico, lo válido se opone a lo nulo, siendo la nulidad una sanción que impide que un acto produzca sus efectos jurídicos.
a.1) Previa investidura regular de los órganos
Se refiere a que la persona que actúa como agente del órgano del Estado que, en consecuencia, va a ejecutar el acto, debe gozar de nombramiento adecuado para el cargo; debe incorporarse válidamente al órgano. Es el hecho de conferir a una persona, por el órgano que corresponda y conforme a derecho, la calidad de representante del poder público291.
Esta investidura es un procedimiento formal que da origen a lo que se conoce como legitimación, es decir, el reconocimiento que la ciudadanía presta a la investidura constitucional o legal que posee un personero o funcionario público292.
La investidura es diferente según la fuente de la cual emana. Así, en los cargos de elección popular, la investidura se reconoce a los formalmente electos mediante procedimientos específicamente regulados por la Constitución o la ley293. Por ejemplo, la investidura del Presidente de la República, de acuerdo al artículo 27, inciso final de la Constitución, consiste en el juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo, conservar la independencia de la Nación, guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes. En el caso de los diputados y senadores, el artículo 5º, inciso 3º de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, señala que la investidura se hace mediante promesa o juramento, de acuerdo con el procedimiento que establezcan los reglamentos de las Cámaras. En cambio, por lo general, para los funcionarios públicos, su forma de investidura es un decreto de nombramiento del cual la Contraloría General de la República toma razón y, posteriormente, se notifica o publica, según el caso, y entonces nace a la vida del derecho.
A propósito de la investidura, se presenta un problema del Derecho Administrativo, que se conoce en doctrina como la Teoría del funcionario de hecho y que corresponde a una situación de los servicios públicos. La persona que es nombrada para un cargo debe asumir funciones de inmediato, mientras se tramita su decreto de nombramiento, por razones de buen servicio. El Estado debe hacerse cargo de los riesgos que puedan derivar de que dicho decreto pueda ser representado, lo que significa que el Estado es responsable por los efectos de los actos realizados por el funcionario de hecho. Si es definitivamente nombrado, se entiende que siempre actuó válidamente; por el contrario, si no lo es, se configuraría un caso de responsabilidad extracontractual del Estado.
En principio se sostenía que la calidad de funcionario de hecho no podría ser jurídicamente posible, pues, si las normas que regulan la relación entre el Estado y el funcionario se encuentran específicamente señaladas, sus actos carecerían de validez294. Pero, a menudo, quien así actúa lo hace con plena potestad, afectando a terceros que tienen la convicción de que sus actos son válidos. De allí que la doctrina ha concluido que, respecto de terceros, sus actos no podrían producir ineficacia jurídica, aplicando la teoría del error común295.
En el Derecho chileno, esta posibilidad del funcionario de hecho se encuentra reconocida bajo ciertas circunstancias. Así lo señala el artículo 16 del Estatuto Administrativo, ley ya citada:
“El nombramiento regirá desde la fecha indicada en el respectivo decreto o resolución o desde cuando este quede totalmente tramitado por la Contraloría General de la República.
”Si el decreto o resolución ordenare la asunción de funciones en una fecha anterior a la de su total tramitación, el interesado deberá hacerlo en la oportunidad que aquel señale. En este caso y si el interesado hubiere asumido sus funciones, el decreto o resolución no podrá ser retirado de tramitación ante la Contraloría General de la República. Si este organismo observare el decreto o resolución, esta determinación será comunicada al interesado, quien deberá cesar en sus funciones. Las actuaciones del interesado efectuadas durante ese período serán válidas y darán derecho a la remuneración que corresponda”.
Nuestro máximo Tribunal de Justicia ha señalado un principio en el que se funda el reconocimiento de efectos a lo obrado por el funcionario de hecho: “Por principio, los errores de la Administración sólo son imputables a ella y no pueden afectar a terceros que hayan adquirido de buena fe los derechos en razón de actos administrativos viciados”296.
Los funcionarios deben actuar dentro de su competencia, es decir, en virtud del conjunto de atribuciones que la Constitución y la ley les otorgan297.
La competencia de los órganos públicos es la suma de funciones y atribuciones que está definida siempre por la ley, y esta es su fuente, sin perjuicio de que existan normas constitucionales al respecto. Como estamos hablando de normas de Derecho Público, estas deben ser interpretadas en sentido estricto y, entonces, sólo puede hacerse aquello que la ley permite, por lo que no cabe ninguna clase de analogía o extensión de funciones. De este modo, la competencia es el círculo de atribuciones que la Constitución o la ley fija como propio del ejercicio de la autoridad, para el conocimiento y resolución de determinados asuntos298.
Para que haya validez, es indispensable que la persona cuente con su calidad de agente de un determinado órgano, investido para ello y que la facultad que ejerce esté dentro de la competencia del órgano. La delegación de funciones no es excepción a este principio pues debe ser autorizada por ley. Así, para Silva Bascuñán, el requisito de competencia envuelve dos aspectos que deben reunirse en la actuación: “1. La decisión debe recaer en la esfera, ámbito, campo o materia que haya sido confiada a la resolución del órgano, 2. La decisión debe adoptarse ejerciendo las atribuciones que, para la materia de que se trate, hayan sido conferidas al órgano”299.
No hay justificación alguna para que algún órgano del Estado pretenda estar fuera o por sobre el Derecho y que este no sea aplicable ni rija en plenitud en su actuación. Si tal cosa se pretendiese, su actuación carecería, en ese mismo instante, de toda validez jurídica, por nula, ya que violaría tanto los artículos 6º y 7º de la Constitución como la igualdad ante y en el Derecho, principio de isonomía fundamental300.
a.3) Formalidades que prescribe la ley
En Derecho Público, los actos que se ejecutan deben cumplir siempre con ciertas formalidades que la ley o, incluso la Constitución establecen y que aseguran que la función pública se ejerza de manera regular y ordenada y que haya control de los actos realizados por la Administración del Estado.
La expresión “forma” indica, nada menos, que el “procedimiento” en cuya virtud los órganos del Estado, en cualquiera de las funciones que la Constitución les asigna (legislativa, judicial, administrativa y contralora), realizan su actividad tan multifacética301.
Así, por ejemplo, en la promulgación de un decreto supremo, es esencial la firma del ministro de Estado del área respectiva, pues, sin ella, el decreto carece de carácter vinculante.
Por lo tanto, los actos de los órganos estatales son siempre solemnes, al menos deben constar por escrito y ser firmados por quienes los expiden.
No parece ocioso recordar que, en el Derecho Público, la “forma” deviene sustancia, y de la más relevante importancia, por cuanto implica “garantía” tanto de la sujeción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella como de respeto a los derechos de las personas302. Su misión es garantizar el máximo de seguridad con el mínimo de error. De la debida observancia de las formas impuestas normativamente, depende el mayor acierto y eficacia de las resoluciones y la seguridad jurídica de las mismas303.
La vulneración de la forma que prescriba la ley o la Constitución en su caso304 se produce, sea porque se omiten actos o trámites, se exigen o realizan trámites no previstos en la ley, que alteran el procedimiento legal previsto o se utiliza un procedimiento previsto en la ley para un determinado objetivo o finalidad en otra finalidad distinta no prevista en la ley o que exige otro procedimiento y que es el típico vicio de desviación de procedimiento305.
Sin embargo, las formas no son un fin en sí mismo. Debe excusarse la inobservancia de aquellas exigencias formales no esenciales o que puedan ser cumplidas posteriormente o que sean saneables306.
(b) La regla de oro del Derecho Público chileno
El inciso 2º, que tiene tradición en el constitucionalismo chileno, emana del artículo 160 de la Constitución de 1833 y del artículo 4º de la Constitución de 1925. Se incorporó a la Carta Fundamental de 1980 con un solo cambio, en el sentido que se reemplaza la palabra “reunión” por “grupo de personas”. En consecuencia, confirma que, en lo relativo al ejercicio de potestades públicas, nadie se puede atribuir derechos o facultades que la ley no le haya otorgado. Dice la Constitución que ni siquiera a pretexto de circunstancias extraordinarias puede hacerse tal cosa, porque, incluso dichas circunstancias, están previstas en los artículos 39 al 45, en los estados de excepción constitucional, los que tienen su propia normativa y no posibilitan escapar o ignorar el mandato de la Constitución.
El precepto alude a “ninguna magistratura”. Esta palabra no debe entenderse en el sentido único de aplicarse a los jueces en calidad de magistrados de justicia, pues en esta norma la palabra “magistratura” se refiere a todos los órganos estatales, a cualquier autoridad pública en él307.
Respecto del ejercicio de competencias, este puede realizarse por distintas categorías de funcionarios, según lo señala el artículo 4º del Estatuto Administrativo, ya citado: “Las personas que desempeñen cargos de planta podrán tener la calidad de titulares, suplentes o subrogantes”.
1) Titular: Es quien tiene la investidura regular para ejercer el cargo en propiedad.
El inciso 2º del artículo 4º del citado Estatuto define a los titulares como “aquellos funcionarios que se nombran para ocupar en propiedad un cargo vacante”.
Por su parte, el artículo 44 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, Nº 18.575, publicada en el Diario Oficial el 5 de diciembre de 1986, refundido por el Decreto con Fuerza de Ley 1-19653 publicado el 17 de noviembre de 2001, agrega que “el ingreso en calidad de titular se hará por concurso público y la selección de los postulantes se efectuará mediante procedimientos técnicos, imparciales e idóneos que aseguren una apreciación objetiva de sus aptitudes y méritos”.
2) Suplente: Es quien ha sido nombrado para ejercer transitoriamente un cargo vacante, hasta que se designe a su titular. De acuerdo a los incisos 3º a 7º del mismo artículo en análisis:
“Son suplentes aquellos funcionarios designados en esa calidad en los cargos que se encuentren vacantes y en aquellos que por cualquier circunstancia no sean desempeñados por el titular, durante un lapso no inferior a 15 días.
“El suplente tendrá derecho a percibir la remuneración asignada al cargo que sirva en tal calidad en el caso que este se encontrare vacante; cuando el titular del mismo por cualquier motivo no goce de dicha remuneración o cuando el titular haga uso de licencia médica. Con todo, en el caso de licencias maternales y licencias médicas que excedan de 30 días, la designación podrá efectuarse con la remuneración correspondiente a un grado inferior al del cargo que se suple.
“En el caso que la suplencia corresponda a un cargo vacante, esta no podrá extenderse a más de seis meses, al término de los cuales deberá necesariamente proveerse con un titular.
“El nombramiento del suplente sólo estará sujeto a las normas de este Título308.
“Siempre que el financiamiento se enmarque dentro de los recursos presupuestarios asignados al respectivo Servicio, no regirán las limitaciones que establecen los incisos tercero y cuarto de este artículo, respecto de las suplencias que se dispongan en unidades unipersonales ni en aquellos servicios que realizan sus actividades ininterrumpidamente durante las 24 horas del día, incluso sábados, domingos y festivos”.
3) Subrogante: Ejerce un cargo jerárquicamente inferior al titular, pero que reemplaza a este transitoriamente por encontrarse impedido para ejercer el cargo.
El inciso final del artículo 4º del Estatuto Administrativo define a los funcionarios subrogantes como aquellos que “entran a desempeñar el empleo del titular o suplente por el solo ministerio de la ley, cuando estos se encuentren impedidos de desempeñarlo por cualquier causa”.
(c) Nulidad de Derecho Público
La Nulidad de Derecho Público es la sanción que recibe todo acto309 que contraviene uno o más de los requisitos de validez contemplados en este artículo. Es el efecto del incumplimiento o infracción del principio de juridicidad, junto con la responsabilidad del Estado.
La acción constitucional de nulidad tiene sus fundamentos en el artículo 7º y 19 Nº 3 de la Carta Fundamental y es aplicable a todos los actos de cualquier órgano del Estado310.
Su creación correspondió a Mariano Egaña y su texto, introducido en el artículo 160 de la Constitución de 1833, buscó salvar dificultades de las cartas fundamentales anteriores: “De allí, pues, que se impusiera de modo rotundo y tajante la nulidad de todo acto (y nulidad de pleno derecho, ipso iure y ab initio) que contraviniere el principio de juridicidad. Sustentador del orden de las potestades públicas (legislativas, gubernativas y judiciales), valledar de los intentos sediciosos de las propias autoridades públicas y norma autosuficiente –ya que es operativa por sí misma– esta creación de Mariano Egaña es la piedra angular en sus aspectos técnico-jurídicos del ordenamiento constitucional de la República y base de sustentación primigenia del Estado de Derecho”311.
Su finalidad fue terminar con las contiendas de competencia entre autoridades administrativas y entre estas y las judiciales, recién salido el país del régimen indiano y estructurándose la República, situación en la que la legislación aplicable no tenía la precisión deseada. También tuvo por objeto terminar con los alzamientos de algún cuerpo o grupo militar, precisándose al efecto aquello de “ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias”312.
La nulidad de derecho público es la “piedra fundamental” para hacer efectiva la supremacía constitucional y hacer posible la sujeción a Derecho de los órganos del Estado, única manera de concretar el pleno respeto que ellos deben a los derechos de las personas. Jamás puede olvidarse que el principio rector y base fundamental de toda la institucionalidad no es otro que el de la primacía de la persona humana y la consecuencial servicialidad del Estado, de cada uno de sus órganos, cualquiera que sea su función o jerarquía; servicialidad que implica respetar los derechos de las personas y, además, promover su ejercicio (artículos 1º, inciso 1º y 4º; 5º, inciso 2º; 6º y 7º de la Constitución)313.
Constituye la primera acción constitucional que surge en su texto, en el orden de aparición de los artículos.
La Constitución consagra diversas acciones (en general de amparo o de nulidad) para impugnar actos administrativos e incluso legislativos. Amparos que establece como garantías de los derechos fundamentales que ella misma reconoce y asegura: Habeas corpus, amparo general/protección y nacionalidad. Y tres acciones de nulidad: nulidad general de los actos estatales, nulidad del acto expropiatorio y nulidad de algún precepto de ley314.
Esta característica alude a que opera de pleno derecho, esto es, sin necesidad que nadie la declare, pero se declara judicialmente para que se haga conocida por todos y para usar las acciones civiles y penales que de ella deriven.
Se sostiene que la nulidad de derecho público equivale a la inexistencia y no requeriría declaración. Esta nulidad opera de pleno derecho en el momento en que el acto viciado se ejecuta y el acto no debe ser obedecido, porque los individuos tienen derecho a resistir los actos contrarios al principio de jerarquía normativa y contrarios al principio de la habilitación legal de los órganos del Estado, principios derivados del de juridicidad315.
La propia Constitución dispone la nulidad del acto que la vulnera, viola o contraviene. No reenvía al juez para que sea este el que la declare, como ocurre en la legislación civil (artículos 1683 y 1684 del Código Civil) en que el acto es válido hasta que el juez lo declare nulo. El mismo artículo 7º declara la nulidad de ese acto de órgano estatal, y es nulo desde el mismo instante en que se incurrió en el vicio de la inconstitucionalidad, al vulnerar la Constitución316.
Sin embargo, la regularidad jurídica exige que, si bien la nulidad opera de pleno derecho, alguien deba constatarla y esto lo harán la propia Administración, los tribunales de justicia, la Contraloría General de la República o el Tribunal Constitucional317.
Debemos, sin embargo, consignar que autores como Jorge Reyes318 consideran que la nulidad de derecho público no opera de pleno derecho, principalmente porque no hubo acuerdo de la Comisión de Estudios darle esa característica y porque la nulidad de pleno derecho sería una norma de excepcionalidad que no operaría siempre, sino cuando así el Constituyente lo dispone de modo expreso: “Si el Constituyente previó para dos situaciones precisas la nulidad ipso iure, es porque en otros casos la sanción puede ser distinta. O bien, podrá propugnarse que el constituyente del artículo 83, inciso 2º, ha sido consecuente con lo dispuesto en el artículo 6º –porque determinó una sanción que tal precepto prevé– como asimismo, ha sido coherente con las normas de los artículos 12, 21, 35 y 80 de la Carta Política y aun ha estimado, puesto que no podría ignorar lo prescrito en el inciso 3º del artículo 7º que la nulidad a que se refiere el artículo 7º no es siempre nulidad de pleno derecho”319.
Es imprescriptible, por lo que no hay plazo para poderla hacer valer: “el juez puede declararla de oficio y siempre sin que obste a ello el transcurso del plazo de prescripción”320.
El principal autor que sustenta esta tesis en nuestro medio, don Eduardo Soto Kloss, la fundamenta en que la propia Constitución declara nulo todo acto dictado en su contravención y “nulo” significa que “no es”. Al no ser acto, es inexistente; la nulidad de derecho público es verdaderamente inexistencia. Si es inexistente, y lo es desde el momento mismo en que se viola la Constitución, esto es, desde que se ha incurrido en el vicio, es obvio que la nulidad de derecho público es imprescriptible321. Además, si el acto no existe, es imposible sanearlo por el transcurso del tiempo; jamás el tiempo y su transcurso podrán darle validez o sustento jurídico a algo que carece de ser, que no existe como realidad jurídica, como algo real en el ordenamiento jurídico. Lo que no existe no puede existir y nacer por el simple transcurso del tiempo. El tiempo carece de poder de creación; lo que no es, no es aunque transcurran mil años322.
Sin embargo, esta no es una tesis sostenida por todos los autores, ya que hay parte de la doctrina administrativa que considera que esta imprescriptibilidad, en la práctica, puede llevar a situaciones de abuso, al prolongar ciertas reivindicaciones o acusaciones de ilegitimidad de actos de autoridad en el tiempo, al punto de mantener estatutos jurídicos enteros en entredicho durante un excesivo plazo, llevando a la anarquía dentro de la Administración del Estado.
Así, estos autores señalan que el ordenamiento jurídico administrativo no está exento de la aplicación de la institución de la prescripción, pues la seguridad jurídica es el objetivo central del Derecho: “En todos los ordenamientos jurídicos que la contemplan, ella no es una acción de corto tiempo, sino de cortísimo tiempo. Una acción que dura dos meses en el derecho francés, ¿por qué? Porque hay un principio en el derecho administrativo que es imprescindible mantener, que es la certeza de los actos administrativos. No puede estar un acto administrativo eternamente, o por mucho tiempo, sometido a tela de juicio o con posibilidades de ser dejado sin efecto”323. No hay precepto de la Constitución Política que atribuya expresamente a la acción de nulidad de derecho público carácter de imprescriptible, por ende, en defecto de norma constitucional, es necesario prestar atención al artículo 2497 del Código Civil, según el cual “las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado…”324.
El vicio no es saneable ni la intención del acto ratificable por las partes: “respecto de ella no proceden ni la conversión ni la convalidación del acto administrativo”325.
Lo que es nulo de nulidad de derecho público no produce efecto y ello por la expresa previsión de la propia Constitución. Un acto que no produce efectos no existe para el Derecho (a lo sumo existirá como hecho, pero no como acto jurídico) y de allí, es obvio que no puede sanearse, ratificarse, convalidarse o convertirse. Se sanea o valida o ratifica algo que ya tiene existencia, pero irregular; algo que es, pero de un modo imperfecto. Pero lo que no existe no es y lo que no es, es la nada: nullus, nullitas, ausencia de ser y la nada no cabe que sea objeto de saneamiento326.
No cabe distinción entre nulidad absoluta y relativa, porque es siempre absoluta, a diferencia de lo que rige en el derecho privado.
“El señor Ovalle propone contemplar una disposición que establezca que el abuso de derecho generará siempre responsabilidad para el gobernante que incurre en él. Los señores Ortúzar y Evans estiman que la desviación de poder genera la nulidad del acto y éste no puede producir efecto alguno. El señor Ovalle manifiesta que es indiscutible que el abuso del derecho implica la nulidad del acto.
En seguida, afirma que la responsabilidad nace para su autor cuando el acto es nulo, y esta responsabilidad tiene diversos aspectos: si es delictuoso, se sanciona el delito; si siendo delictuoso o no, causa daño o perjuicio a los particulares, nace para estos el derecho de resarcirse de los perjuicios sufridos. Y de esto se trata precisamente: 1. Que la sanción sea la nulidad; 2. Castigo para su autor, porque no será el Estado el que tenga que responder, ya que, desde el momento que se está hablando de responsabilidad gubernamental es el autor la persona que abusó de su facultad, la que debe responder frente a aquellos a quienes ha irrogado perjuicios, indemnizándoles los daños causados”327.
Una vez estudiadas las características de la Nulidad de Derecho Público, corresponde ahora detenerse en los efectos que produce su declaración.328
En primer lugar, lo que hace la declaración de Nulidad es reconocer la existencia de un vicio que afecta la validez del acto. Recuérdese que cuando se vieron las características de esta acción constitucional, se dijo que una de ellas era que operaba de pleno derecho. En este sentido, al operar de pleno derecho el acto es nulo, no por la declaración de nulidad, sino por haber violado los requisitos establecidos en el artículo 7º de la Carta Fundamental y lo único que hace la resolución judicial es reconocer eso. Pero jamás será necesaria la declaración judicial para que exista (si es que puede decirse así) la Nulidad.
En segundo lugar, y como consecuencia obvia de la nulidad, las partes deben volver al estado anterior en que se encontraban antes de la dictación de ese acto viciado. Lo anterior es de toda lógica por cuanto el acto viciado nunca entró al ordenamiento jurídico, o sea, desde el punto de vista del derecho nunca existió.
Por último, y por disposición del artículo 7º inciso 3, la declaración de Nulidad permite al afectado por dicho acto nulo, perseguir la responsabilidad de quienes le hubiesen causado un daño al dictar ese acto viciado. Lo anterior aparece evidente si se considera que el principio fundante de nuestro ordenamiento jurídico es la primacía de la persona humana y, si ésta sufre algún daño no estando jurídicamente obligado a soportarlo por la dictación de un acto viciado, lo más justo parece ser que sea reparada.”
(d) Principio institucional de responsabilidad
Ya en el artículo 6º de la Constitución, que hemos revisado, como en el inciso final de este artículo 7º, se hace referencia a la responsabilidad del Estado, ya sea al “no someter su acción a la Constitución o a las normas dictadas conforme a ella”, como al incurrir en conductas que representan actos nulos. Asimismo, ya mencionamos que uno de los pilares del modelo republicano de gobierno que consagra el artículo 4º de la Carta Fundamental es, precisamente, la responsabilidad de los gobernantes por sus acciones.
Hay normas en la propia Constitución que autorizan a afectar ciertos derechos de las personas, como ocurre en los casos de estados de excepción y en el caso de la expropiación, pero estos se encuentran consagrados expresamente, por lo que “sólo en los casos previstos en la propia Constitución, en las condiciones que ella prevé, es posible que alguien sea privado de un bien; toda otra causal que no sea la que la Constitución ha previsto no se encuentra amparada por esta y, por tanto, infringe su texto y es inconstitucional, y todo acto en contravención a la Constitución genera las responsabilidades y sanciones que la ley señala”329.
A lo anterior ha de agregarse la materialización de este principio, consagrado en el artículo 38 inciso 2º de la Constitución: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales de justicia que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”, norma que constituye, a juicio de autores como Gustavo Fiamma, una verdadera acción constitucional de responsabilidad330.
Respecto de la responsabilidad que, en estos casos, cabe al Estado, se discute por nuestra doctrina si ha de considerarse o no una responsabilidad objetiva. Un importante grupo de autores sostiene que, en aras del principio de servicialidad del Estado y para proteger efectivamente a los individuos afectados, debe centrarse en “la víctima y en la lesión de sus derechos y no en la culpa o en el dolo causante del daño”331, considerando que “el texto constitucional sólo se refiere al resultado de la acción, “la lesión de los derechos”, sin distinguir si ella proviene de actos, hechos y omisiones, de actuaciones regulares o ilegales”332, lo que no atiende tanto a la redacción de los artículos 6º y 7º, que sí aluden a la ilicitud, sino más bien a la redacción del artículo 38 Nº 2 ya citado.
Por el contrario, la teoría de la responsabilidad subjetiva del Estado se centra en el concepto de responsabilidad por el hecho propio del Código Civil en su artículo 2314, en virtud del cual las personas jurídicas son responsables de delitos y cuasidelitos civiles y, por ello, se encuentran obligadas a indemnizar los daños causados por su dolo o culpa333.
Se sostenga, sin embargo, una u otra teoría, compartimos el criterio del profesor Nogueira en torno a la idea que la responsabilidad del Estado frente a las lesiones que pueda causar a los derechos de los administrados, constituye un principio o garantía institucional, definido este tipo de garantías como aquellas que son “factores determinados material y jurídicamente por la Constitución y dotados de una ordenación en el seno del Estado y la sociedad”334.
Considerando que la garantía institucional importa el desarrollo, por la vía legal, de principios puramente mencionados en la Constitución, pero no completamente explicitados por esta, acudir al compromiso valórico de la Constitución explica la necesidad de contar con un modelo de responsabilidad del Estado que responda precisamente a la idea que este ha de servir a la persona humana, lo cual significa, sin duda, la adaptación legislativa en la materia y no la dependencia respecto de la ley para obtener dicho resultado.
G) El principio de transparencia y probidad
Artículo 8º:
“El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquellos o de estos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”.
G.1) Concepto de Derecho a Información Pública
En sentido amplio, el derecho de acceso a la información pública se entiende como el derecho que tienen todos los ciudadanos de acceder a la información sobre hechos que tenga relevancia o interés público, permitiendo la formación de una opinión razonable y fundamentada.
El nuevo artículo 8º incorpora el derecho a información pública con el objetivo de que sea conocida toda información que se encuentre en manos del Estado, salvo ciertas excepciones que deberán estar consagradas en una ley de quórum calificado.
Esta reforma establece un paso decisivo de cara a la constitucionalización del derecho de acceso a la información. Sin embargo, e incluso teniendo este artículo a la vista, se ha sostenido que el acceso a la información sería una mera consecuencia del principio de transparencia o un reconocimiento implícito de un derecho y que la reforma constitucional del año 2005 no habría reconocido propiamente tal un derecho fundamental. Sobre la condición de derecho fundamental del derecho de acceso a la información debe considerarse una serie de elementos, pero entre ellos la interpretación de la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte o CIDH) que, interpretando la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante, la Convención o CADH) ha sido perentoria en el punto: el derecho de acceso a la información es un derecho fundamental recogido por la CADH en su artículo 13, que reconoce la libertad de buscar y recibir información.335
Para garantizar el ejercicio de este derecho no existe la obligación de identificarse ni explicar las razones en que se fundamenta la solicitud de información. Esta solicitud se basa en su carácter gratuito asegurando, de esta manera, el acceso a la información, no obstante poder cobrar el valor de las fotocopias, en el caso que quiera tener copias de la documentación.
G.2) Importancia del Acceso a la Información Pública
Este derecho permite poner en práctica los mecanismos básicos de la democracia moderna, como son la participación ciudadana, transparencia, publicidad, rendición de cuentas y el control social de las autoridades. Colabora, asimismo, con la eliminación de la corrupción y la arbitrariedad.
De este modo, desde 1990 ha ido dictándose en Chile una serie de normas que tienen por objetivo fortalecer la aplicación del acceso a la información pública en todos sus ámbitos, particularmente como derecho que busca la disminución de la corrupción en los organismos públicos. Dentro de este marco encontramos, incluso un ámbito de aplicación de la Reforma Procesal Penal. Y ahora, especialmente, con la inclusión de este nuevo artículo en nuestra Carta Fundamental.
Por otro lado, el derecho de acceso a la información pública sirve de apoyo a los medios de comunicación social, de modo que estos resulten más efectivos y verídicos, basándose en hechos fundamentados contribuyendo, de esta forma, a la formación de una opinión más profundamente informada y razonable por parte de los ciudadanos acerca del quehacer nacional, con una información oportuna, suficiente y veraz.
G.3) Legislación Aplicable en Chile
La importancia y preocupación de nuestro país por esta materia surge inicialmente hace unos 50 años atrás como consecuencia del avance legislativo a nivel mundial en razón de considerar el derecho a la información como un derecho esencial humano, indispensable para poder ejercer la libertad de expresión y de opinión.
El sistema chileno adoptó este tema dentro de su regulación mediante la ratificación de varios tratados internacionales. Entre ellos:
1. Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966): Garantiza, en su artículo 19 el establecimiento de la libertad de expresión, comprendiendo aquélla la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas. Este tratado fue ratificado por Chile en 1954.
2. Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969): Lo establece en su artículo 13. Fue ratificado por Chile en 1990.
La regulación de este derecho en Chile se ha desarrollado en los diez últimos años, a través de distintas disposiciones legales que preceden la inclusión del mismo en la Constitución:
b.1) Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado
El párrafo 3º del título III señala una serie de autoridades –entre ellas el Presidente de la República, Ministros, Subsecretarios, Intendentes, Gobernadores, Contralor General– que se encuentran en la obligación de realizar una declaración de intereses, dentro del plazo de treinta días desde la asunción de su cargo. Dicha declaración debe contener la individualización de las actividades profesionales y económicas en que participe el funcionario, además, será pública y deberá actualizarse cada cuatro años y cada vez que ocurra un hecho relevante que la modifique.336
La Ley Nº 19.880, de 28 de mayo de 2003, Ley Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, señala en su artículo 4 como principios del procedimiento el de escrituración, gratuidad, celeridad, conclusivo, economía procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstención, no formalización, inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad. Como consecuencia de estos dos últimos, son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo o esencial.
Estos actos administrativos están basados en el principio de transparencia y publicidad, consagrados en la Ley Orgánica Constitucional Nº 19.880 que establece bases de los procedimientos administrativos, en su artículo 17 establece que son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo o esencial, salvo las excepciones establecidas por la ley o el reglamento.
De acuerdo al artículo 48 deben publicarse los siguientes actos administrativos en el Diario Oficial:
1. Los que contengan normas de aplicación general o que miren el interés general;
2. Los que interesen a un número indeterminado de personas;
3. Los que afecten a personas cuyo paradero fuere ignorado;
4. Los que ordene publicar el Presidente de la República, y
5. En los casos en que la ley lo ordene.
Respecto a los actos con efectos individuales, su texto íntegro deberá notificarse por medio de carta certificada, a más tardar en los cinco días siguientes a aquel en que haya quedado totalmente tramitado. También podrán realizarse notificaciones de forma personal, por medio de un empleado del órgano; asimismo, podrán llevarse a cabo en la oficina o servicio involucrado, si el afectado se apersonare a recibirla. A pesar de no haberse efectuado notificación alguna, o si de existir esta se encontrare viciada, se entenderá debidamente notificado al interesado, si este hiciere cualquier gestión en el procedimiento con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber antes reclamado de su falta o nulidad.
Cabe señalar que, conforme al artículo 17, las personas en su relación con la Administración tienen derecho a:
1. Conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente y la devolución de los originales, salvo que por mandato legal o reglamentario estos deban ser acompañados a los autos, a su costa;
2. Identificar a las autoridades y al personal al servicio de la Administración, bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos;
3. Eximirse de presentar documentos que no correspondan al procedimiento, o que ya se encuentren en poder de la Administración;
4. Acceder a los actos administrativos y sus documentos, en los términos previstos en la ley;
5. Ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y funcionarios, que habrán de facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Los actos de instrucción que requieran la intervención de los interesados habrán de practicarse en la forma que resulte más cómoda para ellos y sea compatible, en la medida de lo posible, con sus obligaciones laborales o profesionales;
6. Formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución;
7. Exigir las responsabilidades de la Administración Pública y del personal a su servicio cuando así corresponda legalmente;
8. Obtener información acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar, y
9. Cualesquiera otros que les reconozcan la Constitución y las leyes.
b.3) Ley sobre Acceso a la Información Pública Nº 20.285
El 20 de agosto de 2008 se publicó la Ley sobre Acceso a la Información Pública Nº 20.285 y entró en vigencia el 20 de abril de 2009. Dicha ley vino a complementar de un modo más directo y concreto los principios de transparencia y probidad establecidos en el artículo 8º en comento. En efecto “la situación legislativa del país demandaba hacer ajuste para poder dar aplicación al referido precepto constitucional, el cual si bien podía invocarse directamente en sede de inaplicabilidad, por ejemplo, encontraba ciertas cortapisas materiales para su plena materialización, ya que no solo se trataba de sostener filosóficamente estos principios o de pretender cumplir con ellos, sino de la asignación de recursos y del establecimiento de una orgánica y de unos procedimientos para cautelar que la mecánica del acceso a la información pública efectivamente se concretara”337.
Sin perjuicio de la riqueza conceptual que introduce esta norma en nuestro ordenamiento jurídico, para efectos de este Libro haremos solamente los siguientes comentarios:
Con respecto a quiénes se les aplica esta ley, el artículo 2º dispone que: “Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.
La Contraloría General de la República y el Banco Central se ajustarán a las disposiciones de esta ley que expresamente ésta señale, y a las de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente.
También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio.
Los demás órganos del Estado se ajustarán a las disposiciones de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente.”
El artículo 4º, inciso 2º da una definición de lo que es el principio de transparencia de la función pública al decir que éste “respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley. Siguiendo a la misma autora “El interés de esta definición de transparencia, radica a nuestro entender en que se ha recogido expresamente el mandato del Constituyente, en el sentido que no se trata solo de hacer público aquello que los órganos del Estado deciden, sino la forma y los antecedentes de estas decisiones, elementos en los que más comúnmente debemos afrontar la opacidad de ciertos organismos y, como consecuencia, las dificultades de escrutinio de su actuar por parte de los destinatarios de sus resoluciones o actos.”338
Y como complemente de lo anterior, encontramos el artículo 5º, que dispone: “En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado.
Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.”
En el artículo 7º encontramos ciertas obligaciones para los órganos mencionados en el artículo 2º, a través de las cuales se configura la “transparencia activa”. Así, el artículo 7º establece que: “Los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 2º, deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los siguientes antecedentes actualizados, al menos, una vez al mes:
a) Su estructura orgánica.
b) Las facultades, funciones y atribuciones de cada una de sus unidades u órganos internos.
c) El marco normativo que les sea aplicable.
d) La planta del personal y el personal a contrata y a honorarios, con las correspondientes remuneraciones.
e) Las contrataciones para el suministro de bienes muebles, para la prestación de servicios, para la ejecución de acciones de apoyo y para la ejecución de obras, y las contrataciones de estudios, asesorías y consultorías relacionadas con proyectos de inversión, con indicación de los contratistas e identificación de los socios y accionistas principales de las sociedades o empresas prestadoras, en su caso.
f) Las transferencias de fondos públicos que efectúen, incluyendo todo aporte económico entregado a personas jurídicas o naturales, directamente o mediante procedimientos concursales, sin que éstas o aquéllas realicen una contraprestación recíproca en bienes o servicios.
g) Los actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros.
h) Los trámites y requisitos que debe cumplir el interesado para tener acceso a los servicios que preste el respectivo órgano.
i) El diseño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios y otros beneficios que entregue el respectivo órgano, además de las nóminas de beneficiarios de los programas sociales en ejecución.
No se incluirán en estos antecedentes los datos sensibles, esto es, los datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen social, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual.
j) Los mecanismos de participación ciudadana, en su caso.
k) La información sobre el presupuesto asignado, así como los informes sobre su ejecución, en los términos previstos en la respectiva Ley de Presupuestos de cada año.
l) Los resultados de las auditorías al ejercicio presupuestario del respectivo órgano y, en su caso, las aclaraciones que procedan.
m) Todas las entidades en que tengan participación, representación e intervención, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que la justifica.
La información anterior deberá incorporarse en los sitios electrónicos en forma completa y actualizada, y de un modo que permita su fácil identificación y un acceso expedito. Aquellos órganos y servicios que no cuenten con sitios electrónicos propios, mantendrán esta información en el medio electrónico del ministerio del cual dependen o se relacionen con el Ejecutivo, sin perjuicio de lo cual serán responsables de preparar la automatización, presentación y contenido de la información que les corresponda.”
Como se advierte de la simple lectura de este artículo, mantener toda esta información disponible en la forma que acá se exige importa una tarea gigantesca para los obligados. Por lo mismo, y aunque se dio un plazo de seis meses desde la publicación de la ley hasta su entrada en vigencia, es entendible que hayan algunos órganos que debido a su falta de capacidad técnica o humana y a límites presupuestarios todavía no logren cumplir con la obligación establecida acá. Es de esperar, eso si, que cada vez sean menos y que, finalmente, este artículo 7º sea una realidad más que un deseo.
Por otro lado, en el artículo 10 queda consagrado el derecho de toda persona a solicitar y a recibir información en los términos establecidos en esta ley. Ahora bien, dicho derecho no es absoluto por cuanto tiene limitaciones establecidas en la misma ley (artículo 21) y además el Tribunal Constitucional, en el considerando 24º del fallo relativo a esta ley (proyecto de ley en ese caso) que no resulta aplicable al Ministerio Público, al Tribunal Constitucional, ni al Tribunal Calificador de Elecciones lo dispuesto en el artículo 8º del Título III de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, por cuanto la autonomía que la Constitución ha asignado a ciertos órganos del Estado, como los recién mencionados, y que se proyecta en una triple dimensión –organizativa, institucional y normativa– implica, precisamente, que cada uno de estos ámbitos de acción no puede estar supeditado, en su ejercicio, a órganos que se relacionen, aunque sea en forma indirecta, con las labores de gobierno y administración propias de la función ejecutiva”
Con respecto a los principios que importan el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, el artículo 11 señala, a modo ejemplar y no excluyente:
a) Principio de la relevancia, conforme al cual se presume relevante toda información que posean los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento.
b) Principio de la libertad de información, de acuerdo al que toda persona goza del derecho a acceder a la información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, con las solas excepciones o limitaciones establecidas por leyes de quórum calificado.
c) Principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.
d) Principio de máxima divulgación, de acuerdo al que los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar información en los términos más amplios posibles, excluyendo sólo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales o legales.
e) Principio de la divisibilidad, conforme al cual si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda.
f) Principio de facilitación, conforme al cual los mecanismos y procedimientos para el acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado deben facilitar el ejercicio del derecho, excluyendo exigencias o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo.
g) Principio de la no discriminación, de acuerdo al que los órganos de la Administración del Estado deberán entregar información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud.
h) Principio de la oportunidad, conforme al cual los órganos de la Administración del Estado deben proporcionar respuesta a las solicitudes de información dentro de los plazos legales, con la máxima celeridad posible y evitando todo tipo de trámites dilatorios.
i) Principio del control, de acuerdo al que el cumplimiento de las normas que regulan el derecho de acceso a la información será objeto de fiscalización permanente, y las resoluciones que recaigan en solicitudes de acceso a la información son reclamables ante un órgano externo.
j) Principio de la responsabilidad, conforme al cual el incumplimiento de las obligaciones que esta ley impone a los órganos de la Administración del Estado, origina responsabilidades y da lugar a las sanciones que establece esta ley.
k) Principio de gratuidad, de acuerdo al cual el acceso a la información de los órganos de la Administración es gratuito, sin perjuicio de lo establecido en esta ley.
Con respecto a las causales de reserva en virtud de las cuales se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, éstas quedaron establecidas taxativamente en el artículo 21, el que dispone:
1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente:
a) Si es en desmedro de la prevención, investigación y persecución de un crimen o imple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurídicas y judiciales.
b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas.
c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.
2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.
3. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad pública.
4. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional, en especial si se refieren a la salud pública o las relaciones internacionales y los intereses económicos o comerciales del país.
5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política.
Como se desprende “…muchos de los conceptos vertidos son de manifiesta indeterminación y aluden a una numerosa cantidad de preceptos legales, sino también reglamentarios, por lo cual las excepciones a la entrega de información serán harto más amplias que las pretensiones del artículo 8º de la Constitución, en referencia con las leyes de quórum calificado que declaren documentos secretos o reservados.”339
Por último, la ley en comento creó un organismo totalmente novedoso y clave para asegurar el acceso a la información: el Consejo para la Transparencia. Dicho Consejo “…será absolutamente clave en la determinación real de la normativa que nos ocupa y en su verdadera aplicabilidad, entidad que será constituida como una corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio y que tendrá, según el Artículo 32, “por objeto promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información”.340
Sin perjuicio de la relativamente corta vida del Consejo, se le han presentado numerosos amparos y reclamos para que conozca. Sólo a modo ejemplar se pondrán algunos acentos que el Consejo ha ido dejando en claro y que, por lo tanto, van formando parte de una línea jurisprudencial marcada:
a) Con respecto a la causal de secreto o reserva establecida en el artículo 21, es decir, que el conocimiento por terceros de esta información afectaría el debido cumplimiento de las funciones, el Consejo ha dicho en reiteradas oportunidades que: a) El acceso a la información pública es un derecho fundamental implícitamente reconocido en nuestra Constitución (...) b) La Ley de Transparencia busca facilitar el control social de la autoridad y promover la rendición de cuentas de las autoridades, por lo que las autoridades no pueden reservar el conocimiento de esta información. c) Atendido el notorio interés público comprometido en la solicitud de acceso a la información formulada por el reclamante, se hace necesario realizar una ponderación entre el interés de retener la información requerida y el interés de divulgarla para determinar, luego, si el beneficio público resultante de conocerla es mayor que el daño que podría causar su revelación. (Ver, por ejemplo Decisiones de Amparo Rol A43–09, Rol A44–09 y Rol A46–09)
b) Respecto de solicitudes empresas públicas, el Consejo se ha declarado incompetente para conocer de las reclamaciones de amparo al derecho de acceso a la información en contra de dichas empresas. (A modo de ejemplo, Decisiones de Amparo Rol A4-09, Rol A69-09, Rol A106-09 y Rol A202-09)
c) Respecto de reclamos contra Contraloría, el Consejo ha sostenido constantemente que es incompetente para conocerlos. (Por ejemplo, Decisiones de Amparo Rol A70-09, Rol A72–09, Rol A98–09 y Rol A123–09)
b.4) Acción de Amparo del Derecho de Acceso a la Información Pública
Ante la negativa infundada o retardo en la entrega de información solicitada, dispone el artículo 24 que “…el requirente tendrá derecho ante el Consejo establecido en el Título V (Consejo para la Transparencia), solicitando amparo en su derecho de acceso a la información”.
El plazo para interponer la acción es de 15 días desde la negativa o desde el vencimiento del plazo para entregar la información y, una vez interpuesta la acción, se dará un plazo de 10 días para que el órgano requerido presente sus descargos. Vencido ese plazo, el Consejo podrá, de oficio o a petición de parte, fijar audiencia para recibir antecedentes o medios de prueba. Transcurrido los plazos anteriores, el Consejo dictará resolución, la cual podrá aceptar o denegar la solicitud, y si ésta fuera negativa sólo podrá impugnarse dicha resolución a través de un recurso de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante.”
G.4) La normativa sobre pluralismo limitado en la Constitución
Originalmente, esta norma expresaba lo siguiente:
Artículo 8o:
“Todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la República.
“Las organizaciones y los movimientos o partidos políticos, que por sus fines o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos, son inconstitucionales.
Corresponderá al Tribunal Constitucional conocer de lo dispuesto en los incisos anteriores.
Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la Constitución o en la ley, las personas que incurran o hayan incurrido en las contravenciones señaladas precedentemente no podrán optar a funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, por el término de diez años contado desde la fecha de resolución del Tribunal. Tampoco podrán ser rectores o directores de establecimientos de educación ni ejercer en ellos funciones de enseñanza ni explotar un medio de comunicación social o ser directores o administradores del mismo ni desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo.
Si las personas referidas anteriormente estuvieran a la fecha de la declaración del Tribunal en posesión de un empleo o cargo público, sea o no de elección popular, lo perderán, además, de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objeto de rehabilitación durante el plazo señalado en el inciso cuarto.
La duración de las inhabilidades contempladas en este artículo se elevará al doble en caso de reincidencia”.
G.5) El concepto de pluralismo 341
El gran tema, tanto de la filosofía política como del Derecho Constitucional del siglo XX, es el Pluralismo, como doctrina de acuerdo a la cual el mundo está compuesto de realidades independientes y mutuamente irreductibles. En efecto, tan pronto como analizamos la naturaleza del universo, debemos hacernos la pregunta acerca de la unidad o multiplicidad, simplicidad o composición de tal realidad. La respuesta que sostiene la multiplicidad de lo real es, desde luego, un pluralismo342.
Desde el punto de vista constitucional y político, el pluralismo consiste en el respeto a la variedad, es decir, a una multiplicidad de opiniones, ideas, formas de pensar, comportamientos, intereses de grupo, etc. Significa, sin duda, un pronunciamiento efectivo a favor de la tolerancia por las distintas ideas, opiniones, doctrinas e ideologías políticas que las personas esgriman y una garantía de que estas podrán expresarse libremente a través de los mecanismos institucionales establecidos por la democracia. Debemos, entre estos, destacar sin duda, a la libertad de comunicar a otros el pensamiento propio y de poder asociarse en torno a las corrientes que a cada uno mejor representen.
Tanta relevancia tiene el tema del pluralismo que, para muchos autores, es este uno de los brazos esenciales de la democracia no sólo procedimental, sino sustantiva, al punto de estimar que la genuina participación del pueblo en la cosa pública necesariamente se materializa en un ambiente en el que la contribución de cada uno venga dada por lo que piense en libertad y exprese en las mismas condiciones, de tal manera que la diversidad y la individualidad se transforman en el verdadero aporte al sistema. El dar de sí sólo alcanza una genuina entidad en la medida que lo que se dé sea efectivamente el contenido de uno mismo.
De esta forma, se asocia inextricablemente al modelo democrático con un deseo de buscar la verdad no a partir de imposiciones de la autoridad, sino teniendo como fundamento la inteligencia de hombres libres343. El pluralismo reconoce, por ello, a cada individuo como un ser independiente, capaz de hacer elaboraciones mentales propias sobre diversas materias, las que pueden resultar diferentes o iguales a las de los demás y no son por ello menos merecedoras de respeto.
Sin duda, el empleo del pluralismo como fundamento de un régimen de gobierno refleja una madurez social necesaria para que esta se sostenga en virtud del consenso y no de la fuerza y su adopción por el grupo social es un reconocimiento a la cooperación mutua para alcanzar las metas propuestas, entre las que, sin duda, se encuentran las que, material y espiritualmente, constituyen el bien común. Ello aleja, desde luego, la idea de pluralismo de la idea de conflicto, ya que la construcción efectiva de una democracia es, por el contrario, un procesamiento dinámico del consenso basado en el principio, según el cual cualquier cosa que pretenda presentarse como legítima o verdadera debe defenderse contra la crítica y la discrepancia y revitalizarse mediante ellas344.
G.6) La paradoja de la tolerancia
Las sociedades en las que prima el pluralismo, consideradas por ello sociedades abiertas, examinan como elemento humano propio de ellas a aquel ciudadano que no sólo tolera las diferencias de opinión en cuestiones de estricto interés privado, sino que también tolera convicciones, en cuestiones de política, con las cuales disiente abiertamente, ya que la actitud del individuo tolerante es exactamente opuesta a la del fanático, quien no sólo condena las creencias diferentes a la suya categóricamente, sino que también se propone abolirlas345. Precisamente, este último produce sociedades cerradas que, por contraposición, se caracterizan por el confinamiento dentro de los límites propios, la negación de la idea de humanidad, la tendencia a la autarquía, el aristocratismo en materia ideológica, el belicismo integral y el temor a la expansión de los miembros de la sociedad.346
Pasada la primera mitad del siglo XX, quedó de manifiesto, sin embargo, que las diferencias entre sociedades cerradas y abiertas no eran un problema que pudiera abordarse como si se tratara de Estados autónomos, de fronteras bien delimitadas, en el sentido de decir: este es el mundo de la tolerancia, este no lo es. La verdad –que quedó bien demostrada a propósito de la llegada al poder del totalitarismo en ciertos países europeos– es que las sociedades cerradas también buscan su proyección desde dentro de las sociedades abiertas, de tal manera que estas últimas contienen elementos que son directamente contrarios al modelo, pero que se abastecen de las libertades y prerrogativas que este proporciona.
Este es el tema que magistralmente aborda Karl Popper con su célebre Paradoja de la Tolerancia347, en la cual se considera que, dentro de una sociedad pluralista sin limitaciones, existe una minoría intolerante que exige de la mayoría tolerante el respeto de sus ideas, según los principios que esa propia mayoría sustenta. En tal posición, hace uso, a su beneficio, de las libertades y derechos que el pluralismo le ofrece. Sin embargo, cuando la situación política se revierte y es el intolerante el que goza de una situación de poder, niega al resto de los ciudadanos aun la posibilidad de expresarse, y no respeta sus ideas, negándoles las libertades mínimas, porque los principios que él esgrime son intolerantes y monistas.
La convicción de existir precisamente ese foco de intolerancia dentro de las propias sociedades abiertas, aprovechándose de ellas manifiestamente, hizo que el mundo occidental, de alguna manera, comenzara a reflexionar sobre el pluralismo, con el fin de que tan alto valor no pudiera ser mirado como un sinónimo de ingenuidad. En otras palabras, como la señal clara de debilidad frente al ataque del enemigo interno, que usufructúa de la democracia con el afán de destruirla. Tal reflexión dio origen a las posturas que se esgrimieron durante los años sesenta y setenta y que dieron origen a las concepciones propias de la doctrina de la seguridad nacional y del modelo de las democracias protegidas348.
Sobre tales posturas, sin embargo, se deben efectuar algunas precisiones para su correcta comprensión.
a) Su construcción se basó en la consideración que el atentado a las sociedades abiertas proviene de una voluntad específicamente política, es decir, se trataba de abordar el problema de que el modelo democrático albergaba en sí el germen de otros modelos contrarios, particularmente de totalitarismos. Por ello, se trataba de la lucha entre la democracia y sus naturales enemigos, y de cómo defender a la primera.
b) El resultado de estas concepciones se tradujo en la creación de modelos democráticos de apertura restringida, en los que las prerrogativas del sistema se convirtieron en un feudo destinado en forma exclusiva a quienes fueran precisamente respetuosos de este, de tal manera que, si bien se presumía buena fe, la prueba de lo contrario hacía al individuo o al grupo descender a un nivel de tratamiento jurídico diferente, en el que no se podía gozar de los mismos derechos.
c) Se consideró que era un papel irrenunciable de la autoridad el hacer uso de todas sus potestades para defender el modelo, lo que da origen incluso, a la creación de vocablos altamente contradictorios, como el de democracia autoritaria.
d) Teniendo presente que los recursos de los grupos intolerantes podían ser muy abundantes, particularmente cuando se encontraban apoyados por sociedades ya francamente cerradas y en pleno apogeo349, se estimó que también era necesario que el Estado democrático contara con facultades extraordinarias para el combate de sus acciones, lo que justificó la aplicación de estados de excepción constitucional; la creación de legislaciones especiales para perseguir ciertas conductas, la rigidización de las leyes penales y el aumento de las penas; la creación de delitos de carácter ideológico; el aumento de las restricciones a la libertad de expresión, y el uso creciente de conceptos jurídicos indeterminados.
Obviamente esta “Defensa de la Democracia” abrió un nuevo frente controversial no sólo porque, de alguna manera, el propio pluralismo aparecía, renunciando hasta cierto punto a ser tal, en aras de protegerse, sino porque de inmediato surgió –en círculos más liberales– la crítica a sociedades abiertas que parecían erigirse en poseedoras de una verdad absoluta y excluyente, respecto de la cual eran considerados verdaderos herejes políticos350 quienes disintieran de ella, al punto de parecerse peligrosamente a las ya definidas como sociedades cerradas. ¿Cómo salvaguardar, entonces, la democracia, sin destruirla por un exceso de miramientos?
Para muchos, salvaguardarla de caer en la Paradoja de Popper significó trazar una línea –des-graciadamente, no siempre clara– entre el mundo de las ideas y el mundo de las conductas materiales, al punto de considerar que lo que el régimen democrático estaba facultado para perseguir sin dejar de ser tal, eran estas últimas, cuando significaran su destrucción, teniendo por tales al terrorismo, la utilización de la violencia política, la subversión, la apología de la comisión de delitos, porque estas no podían ampararse en pluralismo alguno ni tenían diversidad legítima respecto del sistema. A contrario sensu, estaba vedado a la sociedad perseguir las simples opiniones o ideas, por muy manifiestamente contrarias que fueran al ideario democrático, porque mientras no llegaran a materializarse gozaban de la libertad que se garantiza al hombre respecto de su propia conciencia, de la formación de juicios de valor y de su derecho de expresarlos en público. De tal manera, lo ilícito no era pensar distinto, sino conducirse expresamente en contravención a ciertas reglas básicas de la democracia, que se consideraban un mínimo irrenunciable o intransable por esta.
Sin embargo, frente a tal postura habría de plantearse una importante contra postura doctrinaria: ¿Podía en realidad distinguirse claramente una idea de una conducta? ¿No era una evidencia clara que ciertas ideas conllevaban necesariamente un plan de acción, por lo que difundirlas significaba también presentar al público un modelo muy concreto para llevarlas a cabo?351 Lo cierto es que, en la época, se cuestionó, a su vez, tal presunta distinción sobre la base de pensar que no era posible, por ejemplo, separar a las ideas marxistas, nacionalsocialistas o fascistas de la pretensión de llevarlas a la práctica y de la realización de actos materiales inspirados precisamente en ellas. En síntesis, las personas actúan como piensan, luego, influir en su pensamiento –se deducía– implica influir en su acción.
El Constituyente de 1980 fue, precisamente, un producto cultural de las ideas propias de la segunda mitad del siglo XX sobre pluralismo y, particularmente, se vio influenciado por la experiencia histórica inmediata del gobierno de la Unidad Popular, es decir, por la realidad de ver al marxismo ascendido a ideología dominante no por la fuerza, sino por el peso de los mecanismos institucionales preestablecidos. Se culpó a una Constitución de 1925 excesivamente neutra y permisiva y al pluralismo político352 de prácticamente todas las falencias que se podían encontrar en los tres años de presidencia de Salvador Allende. Desde la politización de la sociedad civil, hasta el quebrantamiento del Estado de Derecho, pasando, sin duda, por la importación constante de ideologías y de conductas inspiradas en ellas, que proponían incluso la vía armada como herramienta política, desde países tales como Cuba y la Unión Soviética353.
Al respecto, cabe mencionar ciertos textos antecedentes de la Carta Fundamental de 1980, en los que ya se presencia en forma clara la voluntad del nuevo gobierno de tomar una postura más clara y enérgica en esta materia:
a) En el Decreto Ley Nº 1, publicado en el Diario Oficial de 18 de septiembre de 1973, se hace referencia a que “Chile se encuentra en un proceso de destrucción sistemática e integral de estos elementos constitutivos de su ser, por efectos de la intromisión de una ideología dogmática y excluyente, basada en los principios foráneos del marxismo-leninismo”, por lo cual la Junta de Gobierno se constituye y asume el Mando Supremo de la Nación, “con el patriótico compromiso de restaurar la chilenidad, la justicia y la institucionalidad quebrantadas”354.
b) En la Declaración de Principios de la Junta de Gobierno de marzo de 1974, podemos destacar el objetivo de crear “un orden jurídico respetuoso de los derechos humanos. De ello se desprende que Chile no es neutral frente al marxismo. Se lo impide su concepción del hombre y de la sociedad, fundamentalmente opuesta a la del marxismo”355.
c) En el Acta Constitucional Nº 2, contenida en el Decreto Ley Nº 1.551, de 13 de septiembre de 1976, se señala, como valor esencial de las bases de la institucionalidad: “La concepción de una nueva y sólida democracia que haga posible la participación de los integrantes de la comunidad en el conocimiento y solución de los grandes problemas nacionales y dotada de mecanismos que la defiendan de los enemigos de la libertad, los que, al amparo de un pluralismo mal entendido, sólo pretenden su destrucción”356.
d) En el Acta Constitucional Nº 3, contenida en el Decreto Ley Nº 1.552, de 13 de septiembre de 1976, se considera que “como una manera de proteger los valores fundamentales en que se basa la sociedad chilena, debe declararse ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la República todo acto de personas o grupos destinado a difundir doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad fundada en la lucha de clases o que sean contrarias al régimen constituido”357.
e) En el Oficio de 15 de noviembre de 1977 del Presidente de la República sobre orientaciones fundamentales para el estudio de la nueva Constitución, se señala como una de las ideas básicas para plasmar los criterios político-institucionales que guían al gobierno la de “proscripción legal de la difusión y acción de doctrinas, grupos y personas de inspiración totalitaria. En este sentido, considero de gran utilidad que la Carta Fundamental, entre otras cosas, mantenga la consagración explícita de los principios básicos de la institucionalidad chilena y sancione su trasgresión como actos ilícitos y contrarios al ordenamiento institucional de la República, en términos similares a los que hoy se contienen en las Actas Constitucionales a este respecto”358.
Cuando la Comisión Constituyente, sobre la base de los antecedentes anteriores, discutió el tema del pluralismo limitado, que daría origen al famoso artículo 8º de la Carta Fundamental, se tuvieron presentes las siguientes ideas matrices para la configuración del precepto:
Primero, el presidente de la Comisión, Enrique Ortúzar, señaló que, para afianzar cualquier sistema de gobierno democrático, era indispensable el establecimiento de un precepto constitucional, similar al contemplado en la Carta de Alemania Federal, que declare contrarios a la Constitución a los partidos o movimientos que sustenten ideas o doctrinas marxistas y la prohibición que las personas que profesen dichas ideologías puedan ocupar cargos de elección popular, sancionando a los infractores con la destitución de tales cargos359. En el debate subsiguiente, la pura mención al marxismo fue ampliada a una estimación de ilicitud de ideas totalitarias, ya que resultaba inconveniente hacer exclusiva mención de una de ellas y hacer aparecer a las restantes como lícitas.
En segundo lugar, varios miembros de la Comisión manifestaron su preocupación respecto al hecho que las propias garantías constitucionales fueran utilizadas por los individuos de ideas totalitarias, para –como lo dijo Enrique Evans– “asilarse en el precepto constitucional y rasgar vestiduras seudodemocráticas para sostener que cualquiera posición que ellos estén adoptando la están tomando, por ejemplo, en el ejercicio del legítimo derecho a discrepar del hecho de que la Constitución asegura un Estado de Derecho, un régimen republicano y democrático, de que se garantiza la libertad de opinión, de comunicación, etc.360
Como consecuencia de tales puntos de vista, la elaboración del artículo 8º buscó, por una parte, la sanción de quien operara en contra del sistema y, a la vez, el evitar que para tal efecto se llegara a esgrimir la libertad de conciencia, de pensamiento o cualquier otra garantía constitucional361.
El resultado final de tales prevenciones consistió en una norma novedosa en las Constituciones chilenas, si bien tenía clara relación con intentos legales anteriores, tales como la Ley de Defensa Permanente de la Democracia362, la cual consideraba ilícito constitucional a “todo acto de persona o grupo destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases”, estableciendo la declaración de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional para “las organizaciones, movimientos o partidos que por sus fines o por la actividad de sus adherentes tiendan a esos objetivos”.
El artículo 8º establecía muy duras sanciones de inhabilidad para las personas que “incurran o hayan incurrido” en dichas conductas, las que se vinieron a agravar bastante al dictarse la Ley Nº 18.662, de 29 de octubre de 1987, la que agregaba para los sancionados existencia o actividad de alguna de esas entidades bajo idéntica o distinta denominación”, a los que “con relación a un proceso electoral o a cualquier elección en un grupo intermedio de la sociedad soliciten o acepten, a través de una declaración expresa o conducta que denoten aceptación, el apoyo a organizaciones, movimientos o partidos políticos declarados inconstitucionales o de quienes actúen en representación o a nombre de dichas entidades”, y con altas multas a los que por cualquier medio de difusión “hagan apología de las organizaciones, movimientos o partidos políticos declarados inconstitucionales o continuadores de estos, o hagan propaganda de sus actividades” o “difundan opiniones o consignas provenientes de las entidades referidas”.
El modelo creado por el artículo 8º y por su ley complementaria generaron un profundo debate jurídico entre constitucionalistas y una serie de dudas interpretativas, algunas de las cuales fueron zanjadas gracias a importantes fallos del Tribunal Constitucional, órgano competente en la materia, tanto para conocer de la responsabilidad de las personas involucradas como para declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones, movimientos o partidos.
Podemos sintetizar de la siguiente manera los puntos de discusión o de debate que generaron estas normas:
a) Respecto del verbo “propagar”: Quedando claro que la norma constitucional se ocupa de sancionar “actos” y no “ideas”, la utilización de este verbo abrió una suerte de duda, respecto a si, por su construcción, no hacía más que volverse a la sanción directamente ideológica. En efecto, si bien por “propagar” se entendió por la doctrina dominante la “difusión con ánimo proselitista o de captar adeptos, con exclusión de los análisis científicos o académicos y de la sustentación de una idea con fines o alcances distintos a los que engloba el verbo propagar”363, no es menos cierto que el significado que daba a este verbo el Diccionario de la Real Academia Española era harto más amplio: “Extender el conocimiento de una cosa o la afición a ella”, lo que, claramente, se identificaba con el transmitir una determinada información y no sólo ganar adeptos.
Por esta razón, opositores al modelo constitucional referido llegaron a calificar al artículo 8º como una norma que sancionaba “el delito de opinión, al castigar cualquier acto tendiente a difundir concepciones ideológicas que pudieran ser contrarias a las que se encontraban explícitamente consagradas en él” y también numerosos constitucionalistas estimaron que se estaba en presencia de una forma verbal puesta allí expresamente, para inducir a la falta de interpretación clara en la materia364. Dicha postura, no debemos negarlo, se vio, además, avalada por las declaraciones de comisionados de la propia Comisión Constituyente, que consideraron que una idea expresada constituía un acto que podía sancionarse como, por ejemplo, Jaime Guzmán, que expresaba sobre la materia: “En todos los países del mundo existen opiniones que están sancionadas como delito, a lo menos bajo la figura del delito de injuria. Ahora, si pasamos al terreno de lo político, veremos que la lógica también indica que, el llamado a ejercitar actividades terroristas debe estimarse punible por el derecho… Si podemos sancionar al que propaga el terrorismo, aunque no lo lleve a la práctica, ya estamos colocados frente a una aceptación de que se puede sancionar la propagación de una idea política y todo queda reducido a determinar cuáles ideas políticas son aquellas cuya propagación debe sancionarse; cómo se las sanciona y quién las sanciona. Pero el fondo del problema queda ya dilucidado: se puede sancionar legítimamente a quien propaga una idea política en determinados casos, en razón del contenido de esa idea”365.
b) Inclusión de conceptos amplios o indeterminados en la conducta sancionada: las doctrinas cuya propagación se sancionaba estaban construidas con conceptos amplios o indeterminados, tales como “atentar contra la familia” o “fundarse en la lucha de clases”. Ya desde las Actas de la Comisión Constituyente, algunos comisionados habían criticado esta situación, considerando que se podía prestar para que fueran perseguidos planteamientos legítimos366 o, derechamente, para que los destinatarios de la norma no tuvieran claro cuál era su sentido y alcance y, por consiguiente, con qué tipo de doctrinas exactamente se podía llegar a infringirla, lo que se criticó en forma muy dura después.
Quienes estimaban que la construcción del artículo 8º era correcta, sin embargo, creyeron conveniente dejarle un margen a la jurisprudencia para que interpretara la norma, aclarando que el hecho que la jurisprudencia lo haga bien o mal es, naturalmente, el riesgo al que siempre estará expuesta la aplicación del derecho, entregada a los Tribunales formados por seres humanos367. De esta forma, consideraban que el artículo 8º iba a encontrar su justa aplicación no gracias a su lenguaje claro, sino a la claridad que le imprimiera la interpretación judicial que de él se hiciera.
Algunas de las doctrinas incluidas en el precepto fueron definidas jurisprudencialmente, como fue el caso de la propugnación de la violencia, pero otras, como el atentar contra la familia, nunca quedaron claras desde el punto de vista de su extensión y ello motivó numerosas críticas368, las que contribuirían en gran medida a transformar a la norma en un elemento políticamente odioso y duramente objetado, sobre todo, por los penalistas chilenos.
c) La extensión de la sanción de inconstitucionalidad a colectividades cuando “la actividad de sus adherentes tienda a esos objetivos”: sancionar a las colectividades por actividad de sus adherentes que tendiera a los objetivos sancionados y no sólo por sus fines también generó críticas, toda vez que hacía posible que, por culpa de personas que fueran prácticamente simpatizantes o que se proclamaran parte de un determinado grupo, ya podía este transformarse en un ente que estuviera afecto a la sanción de inconstitucionalidad. Una vez más, el vocabulario empleado en esta parte del precepto no era el más adecuado no sólo por la utilización de la palabra “adherentes” en vez de “militantes”, “afiliados” o “miembros”, sino por la “tendencia a esos objetivos”, en otras palabras, por sancionar “la tendencia a propagar una doctrina”.
Algunos interpretaron esta técnica como expresión de sentimiento del Constituyente en cuanto a evitar que la actividad de los adherentes de organizaciones no políticas pudieran tender a objetivos inconstitucionales, lo que se deduciría de la referencia a fuerzas políticas que en otros países se encuentran proscritas y que, para actuar organizadamente y en la legalidad, se encubren en organizaciones que nada tienen que ver con la política. Pero la verdad es que la prevención resultó harto excesiva, al poder sancionarse a partidos o a movimientos políticos sólo por la actitud de uno o varios de sus adherentes, por actividades que nada tienen que ver con sus objetivos propios ni con sus programas o a una organización no política por la actividad de una persona que en ella tenga algún cargo relevante y que sustente este tipo de ideas369.
d) Sobre la eventual retroactividad del precepto: la fórmula “incurran o hayan incurrido” en esas conductas –la que concordaba plenamente con lo previsto en el artículo 82 Nº 8, actualmente derogado de la Carta Fundamental, que utilizaba las palabras “atenten o hayan atentado”– motivó que, a propósito del inciso 2º, se considerara por algún sector de la doctrina que el artículo 8º tenía efecto retroactivo.
Quienes consideraron tal cosa, justificaron tal interpretación, entre otras argumentaciones, en la constancia expresa que se dejó por la Comisión Constituyente, en orden a que el artículo 8º no era una norma penal, sino una de distinta naturaleza, la que debía ser ampliada para que comprendiera “los actos que vulneraban la institucionalidad con anterioridad a la vigencia de la nueva normativa constitucional”, a lo que se opuso el ya mencionado comisionado Guzmán, ya que “a la conducta de una persona que tuvo con anterioridad a 1973 actuaciones condenables, pero que con posterioridad a la vigencia del Acta Constitucional Nº 3 no ha tenido ninguna actuación contraria a sus preceptos, debe concedérsele, por lo menos, el beneficio de la duda”370.
Sin embargo, esta no fue la única razón que se invocó para considerar tal cosa, la que, sin duda, iba en contra del principio de reserva y legalidad garantizado en el propio artículo 19 Nº 3 de la Constitución, sino también el tener presente que “esta disposición tiene una explicación política y no jurídica”, ya que se pretendía “lograr que importantes personajes que hoy detentan ideologías totalitarias puedan ser sancionados por un actuar pasado, aun cuando hoy no hayan incurrido en ilicitud alguna, e impedir así que puedan participar en la vida política nacional”371. Por esto la retroactividad de la norma es consecuencia de su misma naturaleza “puesto que “no es un precepto penal, sino una norma de seguridad”372.
Afortunadamente, primó la cordura sobre este acápite por parte de la jurisprudencia dictada en la materia, la que consideró que el artículo 8º no podía sustraerse del marco de garantías que regulan al sistema penal chileno, ya que, si bien no era una norma que en sí configurara un delito, compartía con las normas penales su carácter sancionatorio y, por ello, debía seguir la misma suerte que estas. De este modo le sería aplicable la prohibición de retroactividad del citado artículo 19 Nº 3, “ya que, si bien es cierto que dicho precepto se refiere sólo a los delitos penales, no lo es menos que él debe estar presente para determinar el alcance del artículo 8º, ya que difícilmente, en una interpretación razonable, puedan sustraerse al concepto de pena las graves sanciones que el precepto impone a quien incurre en el ilícito constitucional que contempla. Este principio, universalmente reconocido, surge como suprema protección de los derechos del individuo, ya que asegura al hombre la facultad de actuar en la sociedad con pleno conocimiento de las consecuencias jurídicas de sus actos”373. De allí que el Tribunal estima que hace fuerza concluir que “la voluntad de la Carta Fundamental es sólo sancionar aquellas conductas que se hayan cometido con posterioridad al 11 de marzo de 1981, no dando a dicho precepto un efecto retroactivo, porque esta es la interpretación que mejor se aviene con los principios contenidos en las normas constitucionales citadas. La tesis contraria induce a aceptar un estado de inseguridad jurídica que impide a los individuos un desarrollo integral de su personalidad frente al temor que naturalmente conlleva el no saber con certeza las consecuencias jurídicas de sus actos por la eventual aplicación de las penas o sanciones constitucionales que se asemejan a ellas. En consecuencia, este tribunal resuelve que el artículo 8º de la Constitución no tiene efecto retroactivo y sólo puede aplicarse a aquellas personas que incurran o hayan incurrido con posterioridad al 11 de marzo de 1981 en el ilícito constitucional que describe”374.
Lo notable de este fallo fue no sólo oponerse a cierta parte de la Historia Fidedigna del precepto, sino también significar un importante precedente sobre los ilícitos constitucionales, en cuanto a que, si bien no importan en sí delitos, al incluir sanciones deben atenerse a la normativa constitucional que otorga ciertas garantías a quienes sean acusados de incurrir en ellos. Entre otras se debe encontrar, sin duda, el no ser condenados por contravención de normas que no existían cuando la conducta se cometió o por atentados contra valores institucionalmente considerados como tales con posterioridad al hecho375.
e) La extrema dureza de las sanciones que se imponía a personas jurídicas y personas naturales: es importante tener presente que la sanción a las personas jurídicas que preveía el artículo 8º no sólo significaba para ellas la inconstitucionalidad y subsecuente pérdida de la personalidad jurídica, sino también una serie de sanciones anexas a quienes pretendieran revivir estas organizaciones por cualquier causa, como ya se ha descrito a propósito de la Ley Nº 18.662 y el traspaso de la totalidad de sus bienes a dominio fiscal, como lo establecía, precisamente, dicho cuerpo legal y luego fue incluido en el artículo 45 en relación con el artículo 42 Nº 7 de la Ley Nº 18.603, Orgánica Constitucional de Partidos Políticos.
Por otra parte, las sanciones a las personas naturales eran de tal envergadura, no sólo en el mismo artículo 8º y en su ley complementaria, sino en el agregado que significaba el artículo 16 Nº 3 de la misma Constitución, que fueron calificadas, por más de un autor, como una suerte de muerte civil para el sancionado, por significar, para este quedarse prácticamente privado de garantías constitucionales de gran importancia (libertad para emitir opinión y para informar, libertad de enseñanza, libertad de asociación, derechos políticos, etc.) por un prolongado espacio de tiempo –diez años, aumentables al doble en caso de reincidencia–, lo que parecía excesivo y rayano en el olvido de la tolerancia que se pretendía esgrimir376.
Si bien todas estas sanciones habían encontrado justificación en las Actas Constitucionales377, como una suerte de retribución directa al sancionado –es decir, privarlo del derecho o de la libertad de la cual usaba para el mal social–, no fue menos cierto que, para un amplio sector de la ciudadanía, estas sanciones aparecieron más como herramientas de persecución política contra disidentes. En efecto superaban largamente los propios principios en los que estaban inspiradas, ya que, en definitiva, aplicaban tal rigor a quienes no compartieran el ideario constitucional, que conseguían hacerlo parecer como una sociedad francamente cerrada y orgullosa de ser tal.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como ya antes se ha explicado, si bien contribuyó a aclarar ciertos conceptos e interpretaciones erradas de estos, sin embargo, contribuyó también, incluso por razones altamente subjetivas, a marcar más la animosidad ya existente en algunas personas en contra del artículo 8º, por varias causas: Primeramente, porque sólo prosperaron frente a él las acciones iniciadas en contra de opositores al régimen imperante378. En segundo lugar, porque tanto en el caso del “Movimiento Democrático Popular” (MDP) como en el caso de don Clodomiro Almeyda, la propia atribución constitucional del Tribunal fue puesta en duda, al negarse los responsables a reconocerlo como competente y al considerar a la norma por la cual se les juzgaba como en sí ilegítima379. Y, en tercero, porque muchos estimaron que los fallos estaban dirigidos a la sanción de una doctrina determinada, la marxista-leninista, al verter conceptos específicamente sobre ella y al mencionar expresamente que lo que pretendía la norma invocada era sancionar, entre otras, a esta doctrina como una de las expresiones más relevantes, en la realidad contemporánea, de las doctrinas que atentan contra la familia, propugnan la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundado en la lucha de clases380.
Lo cierto es que, aun dejando totalmente de lado las objeciones y acusaciones puramente políticas contra este precepto, objetivamente presentaba más dificultades e inconsistencias jurídicas que bondades. Significaba, al menos, un frente muy difícil para la certeza y seguridad jurídica de sus eventuales infractores y parecía representar, en el marco valórico de la Carta de 1980, una norma que más ponía en jaque al pluralismo que protegerlo, probablemente porque se había insistido tanto en este último punto, que se había olvidado que no podían destruirse las bases del pluralismo mismo –a veces en extremo delicadas– para salvaguardarlo.
G.9) La Reforma Constitucional del año 1989 en materia de pluralismo
Gracias a importantes diálogos políticos que fueron posibles hacia el final del régimen de transición, comenzó a gestarse la reforma constitucional consistente en cincuenta y cuatro modificaciones a la Carta de 1980 que se plebiscitó exitosamente –con votación favorable de más del 80% de la ciudadanía– en 1989 y que se tradujo en la dictación de la Ley de Reforma Constitucional Nº 18.825, publicada en el Diario Oficial de 17 de agosto de 1989.
Dentro de estas reformas, se encontraba, precisamente, la derogación del artículo 8º y su reemplazo por los actuales incisos 6º, 7º y 8º del artículo 19 Nº 15 de la Constitución Política.
a) Dentro de los antecedentes de la reforma mencionada, sin duda se da especial importancia a los cambios constitucionales que se consideraba importante introducir al tema del pluralismo, por varias causas, que conviene sintetizar para estos efectos381:
a.1) La Comisión Técnica de los Partidos por la Democracia manifestó su voluntad en orden a introducir un artículo destinado a la defensa del pluralismo político y de las reglas del consenso democrático, garantizando la expresión y organización de quienes respeten los principios básicos de toda democracia y proponiendo, derechamente, la derogación del artículo 8º por apartarse de tales objetivos.
a.2) Por su parte, la Comisión Técnica de Renovación Nacional compartía la idea del Constituyente de 1980 respecto de prevenir la acción de las doctrinas totalitarias, pero modificando la redacción original del artículo 8º por ser una norma confusa que podía prestarse a interpretaciones del todo inconvenientes e, incluso, alejadas del espíritu de quienes redactaron el precepto382. Se agregaba que una norma de este tipo en ningún caso podía significar la persecución del pensamiento ni tampoco obstaculizar la libre expresión de las ideas.
a.3) Estas ideas confluyeron en la Comisión Técnica Mixta que consideró importante la derogación del artículo 8º y su reemplazo por un precepto que cumpliera mejor con los objetivos propuestos, el que precisamente se materializó con la introducción de los incisos mencionadas en el artículo 19 Nº 15 de la Constitución.
b) La norma que vino a reemplazar al derogado artículo 8º tuvo con él algunas semejanzas y también diferencias. En efecto:
b.1) La reforma mantuvo la misma idea del Constituyente de 1980 original, en cuanto a que la Carta Fundamental no podía mantenerse al margen de una determinación clara por un modelo valórico, por lo cual, más allá de lo que algunos esperaban, no devolvió la neutralidad a la Constitución383, sino que reemplazó el énfasis que el artículo 8º había hecho en los detractores del pluralismo, destacando más bien las garantías de quienes sí suscriben el modelo democrático constitucional de gobierno.
b.2) Los incisos agregados al artículo 19 Nº 15 introducen derechamente la garantía constitucional al pluralismo político, como principio general, con lo que el marco general de desenvolvimiento de las asociaciones –particularmente de aquellas que tienen rasgos políticos– es este pluralismo. Lo excepcional es el ilícito constitucional que se crea a este respecto y que constituye la única fuente de restricción o de limitación al pluralismo, con lo que se garantiza un pluralismo limitado sólo frente a aquellos responsables de conductas que lo trasgredan en forma dolosa y material.
b.3) Si bien el ilícito no sólo alcanza a los partidos, sino también a los movimientos u otras formas de organización, gocen o no de personalidad jurídica, se produce, en relación con el artículo 8º, una diferencia sustancial en la prosecución en contra de personas naturales, pues, si bien en dicha norma se permitía que esta operara directamente –bajo requerimiento de acción pública–, la normativa actual exige para ello que tales personas hayan tenido participación en los hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad de un partido, movimiento u otras formas de organización. Por ello, entonces, la responsabilidad de personas naturales no puede perseguirse bajo el régimen posterior a 1989, sino que debe ser la consecuencia de una declaración de inconstitucionalidad previa de personas jurídicas o, al menos, de entidades de hecho.
b.4) En la conducta que se persigue también se presentan diferencias sustanciales con el original artículo 8º:
i) Ya no se trata de “propagación de doctrinas”, sobre lo que ya se ha explicado bastante las dificultades interpretativas y acusaciones de persecución ideológica que motivaba, sino que se dirige a partidos, movimientos u otras formas de organización “cuyos objetivos, actos o conductas” no respeten o se vuelvan derechamente en contra de ciertos aspectos valóricos que la Constitución quiere proteger. De allí, entonces, que lo que el orden constitucional ataca no es buscar adherentes para ciertas doctrinas o ideas contrarias a él, sino dirigirse, con acciones concretas, con objetivos, a dañarlo o a menoscabarlo. Por esto se requiere una voluntad expresa de desconocerlo materialmente y no sólo en teoría. De allí que la actual normativa no pueda, bajo supuesto alguno, ser acusada de persecución ideológica o de herramienta construida en contra de la disidencia política, sino que se traduce en defenderse eficazmente de quienes luchan u operan para socavar el sistema.
ii) En los aspectos o valores de los que se ocupa el sistema, se omite referirse a figuras que, si bien son de la mayor importancia, cuesta en extremo definir, de cara a un régimen sancionatorio, cuyo es el caso de “atentar contra la familia”. Asimismo, se evita la utilización de conceptos que, por una parte, aluden de manera demasiado evidente a una doctrina determinada o que pueden ser utilizados en forma excesiva de acuerdo a la interpretación que se les dé, tales como “la lucha de clases”. Con ello se ha buscado evitar extender la acción de la norma a aspectos suprapolíticos de geometría variable o a la de transformarse en fuerza de combate contra doctrinas o ideologías con nombre y apellido. Se prefiere entonces abordar la materia bajo el prisma de conceptos identificables de forma más clara y que, a la vez, respondan a una consideración más general dentro del mundo de las acciones políticas.
iii) Los valores correspondientes a conductas prohibidas que se pretende proteger son: el régimen democrático y constitucional (no respetar los principios básicos de este régimen); la figura de un Estado al servicio de la persona humana (procurar el establecimiento de un sistema totalitario) y la solución pacífica de toda controversia o competencia política (hacer uso de la violencia, propugnar o incitar a ella como método de acción política)384. En tales figuras, de esta manera no sólo puede entenderse al marxismo-leninismo, sino a muchas otras tendencias políticas, por ejemplo, de corte nacionalsocialista o fascista que son también totalitarias, que tienen un importante arraigo en el tema de la violencia y que, sin duda, no respetan las bases señaladas como propias del régimen democrático y constitucional de gobierno.
c) En lo que respecta a las sanciones, sin duda, hubo transformaciones profundas en el sistema no sólo porque la duración de ellas se redujo a cinco años, al igual que la suspensión del derecho a sufragio del artículo 16 Nº 3, sino porque, además, las inhabilidades dejaron de extenderse hacia ámbitos extrapolíticos, como la libertad de enseñanza o la libertad de información, y se circunscribieron a la prohibición de formar otros partidos, movimientos u otras formas de organización política, ni optar a cargos públicos de elección popular ni desempeñar los cargos señalados en los Nos 1 al 6 del artículo 54 de la Constitución385, perdiendo, además, estos cargos de pleno derecho, en caso de estar en posesión de ellos a la fecha de sentencia del tribunal. De esta forma, quien atenta contra el sistema de la manera referida pierde sus principales derechos ciudadanos por el período señalado y no puede participar en órganos públicos que, si bien no son de elección popular, revisten especial importancia por las materias de las que conocen y su vinculación con principios constitucionales relacionados, ya sea con el gasto público, la emisión de moneda, el control de constitucionalidad, la administración de justicia, la fiscalización de la Administración o la calificación de los procesos electorales.
d) Finalmente, sigue siendo competente el Tribunal Constitucional en la materia, aunque debemos decir que la nueva norma no ha tenido aplicación práctica desde que entró en vigencia, por lo que no podemos aventurar sus resultados interpretativos.
Lo que sí puede quedarnos en claro, hecha la comparación antes mencionada, es que la nueva conceptualización de limitación del pluralismo se ajusta mucho más al proyecto que originalmente se ha tenido en el mundo occidental sobre la creación de medios de protección de los modelos abiertos y democráticos que, sin embargo, sean capaces de no destruirlos386. En otras palabras, fijar marcos de acción de las asociaciones y de las personas que, si bien respeten el derecho a pensar distinto, protejan el sistema de las posibles canalizaciones viciadas de ese pensamiento, tales como la pretensión de instaurar regímenes totalitarios, hacer imperar la violencia como método de acción política o derechamente dirigirse en contra de las bases del régimen democrático y constitucional de gobierno. Ha sido necesario, al efecto, tener claro que la sustentación de una idea no constituye necesariamente una conducta dañosa para el sistema, ya que existe un número importante de personas que, si bien pueden no compartir ciertos principios, los cumplen en toda circunstancia por el peso de la fuerza que, legítimamente ejercida, respalda al derecho (peligro de ser castigado, de incurrir en delitos, de perder ciertas prerrogativas, de no poder accionar en ciertos ámbitos que cuentan con reglas del juego estrictas) y otras personas que se limitan a objetar un modelo político en teoría, pero que se resignan a la fuerza de las mayorías que lo impone, lo que no es más ni menos que la configuración definitiva –para muchos– de una democracia puramente procedimental, muy propia de los tiempos en que se vive.
Si volvemos a la paradoja de la tolerancia de la que hablábamos antes, dichas personas, si bien ostentan rasgos ideológicos de intolerancia, no tienen la capacidad física de imponer materialmente sus ideas no sólo porque existe un sistema punitivo o sancionador que les impide la materialización de ellas, sino porque tal democracia procedimental se ha transformado en una regla de juego generalmente aceptada, que va de la mano con el desarrollo económico y con la superación de ideologías intolerantes después de la caída del muro de Berlín. De esta manera, quien no tolera el sistema se dirige a otros ámbitos de él y no al régimen de gobierno, ya que, por mucho que este no se comparta, se transforma en el único camino de subsistencia política y de participación aceptada, herramienta que, en una sociedad moderna altamente pragmática –y mucho menos soñadora que la de hace treinta años–, ya no se desecha tan fácilmente.
Lo anterior hace que el fin de siglo, al menos en lo que a la política respecta –de lo cual en absoluto nuestro país resulta ajeno–, se caracterice por una democracia de consensos, en la que la idea compartida de bien común no es un pilar sustantivo en verdad, sino un procedimiento en el que el bien común es un proceso de conciliación de distintos componentes o grupos que conforman el Estado. Lo que “no es un adhesivo externo, intangible y espiritual (…), los diversos grupos se mantienen juntos, en primer lugar, debido a su común interés en la supervivencia y, luego, porque practican la política no por estar de acuerdo en “valores esenciales” (…) El consenso moral en un Estado libre no es algo misterioso anterior o superior a la política: es la actividad (la actividad civilizadora) de la propia política”387.
De esta forma, la superación de la intolerancia política no ha provenido de una batalla ganada en lo sustantivo –para muchos autores–, sino de decisiones pragmáticas de las sociedades modernas, las que se basan en vigorizar y extender el compromiso en torno a reglas del juego básicas, en las que participan cada vez más actores, incluso aquellos procedentes de ideologías políticas clásicamente intolerantes, Y ello no a causa de haberse vuelto repentinamente distintos, sino a la convicción de que su propia postura no resulta viable, al menos como modelo de gobierno presentado en forma desnuda y combatiente. De esta forma, el conflicto, dentro de límites razonables, se “acepta” como parte del juego de la democracia, en la medida que no afecte a las bases de este juego y no haga peligrar la mantención del modelo y en eso es, precisamente, en lo que se ha logrado un conveniente consenso, el que probablemente sea el consenso posible de alcanzar.
G.10) Cuadro comparativo entre el artículo 8º y su norma sucesora en el actual artículo 19 N° 15
| Artículo 8º de la Constitución original | Artículo 19 N° 15 | |
| Hechos que motivan la Inconstitucionalidad | Todo acto destinado a propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases. | Los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario como, asimismo, aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política. |
| Sanciones | • No podrán optar a funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, por el término de diez años contado desde la fecha de resolución del Tribunal. • No podrán ser rectores o directores de establecimientos de educación ni ejercer en ellos funciones de enseñanza ni explotar un medio de comunicación social o ser directores o administradores del mismo ni desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. | • No podrán participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos u otras formas de organización política. • No podrán optar a cargos públicos de elección popular ni desempeñar los cargos que se mencionan en los números 1) a 6) del artículo 54, por el término de cinco años, contados desde la resolución del Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en posesión de las funciones o cargos indicados, los perderán de pleno derecho. |
| Rehabilitación | Si las personas referidas anteriormente estuvieran a la fecha de la declaración del Tribunal en posesión de un empleo o cargo público, sea o no de elección popular, lo perderán, además, de pleno derecho. Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objeto de rehabilitación durante el plazo señalado en el inciso cuarto. La duración de las inhabilidades contempladas en este artículo se elevará al doble en caso de reincidencia. | Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrán ser objeto de rehabilitación durante el plazo señalado en el inciso anterior. La duración de las inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevará al doble en caso de reincidencia. |
H) Artículo noveno: La sanción constitucional al terrorismo
Artículo 9o:
“El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos.
Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad. Los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular o de rector o director de establecimiento de educación o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo o para desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que, por mayor tiempo, establezca la ley.
Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre comunes y no políticos para todos los efectos legales y no procederá respecto de ellos el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo”.
Es la primera vez que se trata en Chile, en un texto constitucional, al terrorismo como tal. No se había hecho ante porque, en primer lugar, si bien el uso de la violencia y el temor es un método muy antiguo para presionar a la autoridad o a los gobernados, el uso del terrorismo como fenómeno político-social es un problema del siglo XX, a causa de la relación entre los actos terroristas y la difusión que de ellos se hace por los medios de comunicación de masas, que es lo que busca el terrorismo388. En segundo lugar, esta Constitución fue precedida por un espíritu de protección al sistema democrático, dentro del que se consideró que el terrorismo era un elemento que debía ser combatido. Por eso lo trató, inicialmente, con extrema dureza, limitando los beneficios que tienen todos los que son sometidos a proceso. Sin embargo, esta situación se modificó por la Ley Nº 19.055 de abril de 1991, que suavizó bastante el tratamiento constitucional del terrorismo.
La Comisión de Estudio entregó los siguientes alcances sobre el terrorismo:
“El terrorismo es, sin duda, la lacra más atroz que afecta hoy a la humanidad, ya que generalmente sus autores, en el afán de infundir miedo y pánico a la sociedad con el fin de atentar contra la autoridad o lograr otros objetivos políticos, cobran sus víctimas, valiéndose de los procedimientos más crueles y salvajes. Otra característica del terrorismo moderno es su organización internacional, pues, por lo general, responde a la inspiración ideológica totalitaria que desea aplastar al mundo libre.
Por estas consideraciones, y siendo el terrorismo la negación total de los principios y valores que conforman el alma de nuestro ser nacional y las bases de la nueva institucionalidad, hemos estimado un deber contemplar una norma de jerarquía constitucional que lo condene drásticamente”.389
El terrorismo, como concepto, plantea muchas controversias y una de ellas es el problema de su definición. Se han intentado muchas, pero ninguna ha sido satisfactoria, lo que se explica por los múltiples y variados elementos que involucra un acto terrorista y porque, en la actualidad, existen numerosas ideologías y diferentes posiciones al respecto. Cada una de ellas enfocará el problema del terrorismo desde su propio ángulo, dándole importancia a los factores que ella considere, según sus propios valores. Quizás por ello la Constitución no definió lo que ha de entenderse por terrorismo.
Doctrinariamente el terrorismo es el empleo de métodos ostensiblemente crueles para cometer ciertos delitos comunes muy graves, con el propósito de crear un estado de alarma generalizada en la población390. Ello nos permite construir el concepto a partir de los siguientes factores esenciales:
a) Todos los actos terroristas son delitos, constituyendo incluso violaciones a las leyes de guerra, si el estado de guerra existe.
b) Todos involucran uso de violencia o amenaza de violencia, siempre aparejadas con demandas específicas.
Como medio para obtener su fin, los terroristas procuran crear una atmósfera de terror, desesperación y abatimiento en las personas o grupos de personas que constituyen su objetivo, con el propósito de intimidarlos y hacerlos sucumbir a sus demandas391.
c) Los blancos son principalmente civiles, los motivos, casi siempre, políticos.
El terrorismo produce en sus efectos un daño indiscriminado, estos se extienden a la totalidad de la población, involucrando víctimas inocentes392. Ello es, parcialmente, consecuencia de la naturaleza de muchas de las armas que utiliza (bombas, granadas, bazucas) y de sus frecuentes y deliberados ataques a la población civil y a las instalaciones públicas. Pero también lo es su propósito de propagar el terror393. La falta de discriminación ayuda a propagar el terror, puesto que, si nadie en particular es su objeto, nadie puede estar seguro394.
Los terroristas no reconocen ninguna norma o convención de guerra ni ninguna distinción entre combatientes y no combatientes, consideran a todas sus víctimas como eliminables para servir sus intereses y objetivos. Para el terrorista nadie tiene derecho a considerarse neutral: o se está con ellos o contra ellos395. Es decir, el sujeto pasivo inmediato es indiferenciado. El hecho que se hayan incluido, modernamente, en las legislaciones a sujetos diferenciados –Jefe de Estado, persona con derecho a una protección internacional, etc.–, no excluye que pueda ser cualquiera396.
d) Las acciones terroristas están programadas para producir el máximo de publicidad, transformando su móvil en un estado de alarma397.
e) Los perpetradores son generalmente miembros de un grupo organizado; pero, a diferencia de los criminales comunes, los terroristas, a menudo, claman justicia por su acción.
f) Es intrínseco a un acto terrorista el que deba producir efectos sicológicos más allá del daño físico inmediato.
Una acción violenta se clasifica como terrorista cuando sus efectos psicológicos son desproporcionados respecto a su simple resultado físico398. La acción terrorista produce sufrimiento innecesario, incluyendo uso de armas inhumanas largamente repudiadas por la comunidad internacional399.
En el inciso 1º, se alude al terrorismo sin definirlo. Entonces, para entender lo que dice el Constituyente hay que acudir a las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución y a las leyes complementarias. La Constitución no sólo prohíbe el terrorismo, sino que, además, establece que, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos. Esto quiere decir que cualquiera sea el método que utilice o quien lo realice es contrario a la dignidad, la libertad y los derechos del hombre. Por la gravedad de su objeto, vulnerar los principios que la Constitución establece como esenciales para la convivencia nacional, es que está considerada su sanción dentro de las Bases de la Institucionalidad.
H.1) Bienes jurídicos atentados
El terrorista es algo más que un criminal común, pues no sólo infringe los derechos particulares, sino que también rechaza los principios en los que estos se fundan y se propone destruir la capacidad del gobierno de protegerlos400.
Todo tipo delictivo viene importado por la necesidad de defender un bien jurídico frente a una forma de agresión que se considera socialmente intolerable401. Entre los principales derechos que vulnera el terrorismo, pueden citarse los siguientes:
(a) El derecho a la vida: Los terroristas no trepidan en dar muerte a sus víctimas, ya sea en atentados individuales o colectivos, violando un derecho inherente a la persona humana. Por ende, no pueden escapar de sanción, ya que nuestra legislación castiga el homicidio y las lesiones, entre otros atentados contra el derecho a la vida.
(b) El derecho a la libertad: El secuestro o plagio de personas es un delito que, frecuentemente, perpetran los terroristas con el fin de extorsionar a gobiernos o particulares. Se sanciona a todo aquel que, sin estar revestido de competencia suficiente o que incumpliendo las formalidades que señalan la Constitución y la ley, priva de libertad a cualquier persona.
(c) La seguridad personal: El delincuente crea un peligro, atentando contra la seguridad común o particular. El Estado debe garantizar a sus ciudadanos su legítima aspiración a la seguridad, la que está satisfecha en el orden nacional.
(d) El derecho de propiedad: El terrorismo destruye cosas corporales de dominio público y privado, afectando la propiedad individual o colectiva, lo que es castigado a través de figuras tales como el delito de incendios, estragos, robo, hurto, etc.
(e) La seguridad del Estado: En cuanto este aparece como sujeto pasivo y, por la naturaleza internacional del delito, que pasa a poner en juego los intereses de más de un Estado402.
Cabe hacer notar que, pese a que la Ley de Seguridad del Estado sanciona conductas muchas veces similares a las terroristas, el Constituyente no se conformó con ella y prefirió crear una normativa propia y diferente. En primer lugar, porque el bien jurídico tutelado por la “ley antiterrorista” no sólo es la seguridad del Estado, sino también varios otros mencionados en la enumeración anterior. Además, era preferible crear una norma propia que definiese las conductas terroristas y les fijase una penalidad acorde con la naturaleza de estos delitos.
H.2) Tratamiento legal del terrorismo
La Constitución establece, respecto del terrorismo, cuáles son las bases del tratamiento de éste, dejando entregado a la ley la determinación de las conductas terroristas como también, las sanciones que les corresponda. El inciso 2º exige que sea dictada una ley de quórum calificado para los efectos señalados, por lo cual se trata de una ley que, para su aprobación, derogación o modificación, requiere de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio, de acuerdo a lo que la Constitución exige. Esta ley determina las conductas terroristas y fija su penalidad.
La ley complementaria que fue dictada de acuerdo a estos preceptos es la Nº 18.314, publicada en el Diario Oficial el 17 de mayo de 1984, dictada en virtud del inciso 2º del artículo 9º ya señalado. Esta ley ha sido modificada por las leyes números 19.027, publicada en el Diario Oficial el 24 de enero de 1991, y 19.906, publicada a su vez el 13 de noviembre de 2003. La última modificación es la Ley Nº 20.467 de fecha 8 de octubre de 2010.403
El señalado cuerpo legal no define lo que es el terrorismo, sólo señala qué conductas constituyen delitos terroristas. De este modo, lo destacable de la norma es que configura los objetivos del acto terrorista como los auténticamente relevantes, asociables con delitos que, de otro modo, serían comunes y que cualquiera puede cometer.
En efecto, en su artículo 1º, se indica lo que ha de entenderse por ánimo u objetivo terrorista: “Constituirán delitos terroristas los enumerados en el artículo 2º, cuando en ellos concurriere alguna de las circunstancias siguientes: 1. Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctimas de delitos de la misma especie, sea por su naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinados de personas; 2. Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias”.
Por su parte, el artículo 2º enumera las conductas delictivas que, combinadas con los objetivos anteriores, serán perseguidas como terroristas: “Constituirán delitos terroristas, cuando reunieren algunas de las características señaladas en el número anterior…”:
1) Los de homicidio (artículos 390 y 391).
2) Los de lesiones gravísimas (artículos 395, 396, 397 y 399).
3) Los de secuestro. En forma de encierro o detención, sea de retención de una persona como rehén (artículos 141 y 142).
4) Sustracción de menores (artículos 141 y 142).
5) Envío de efectos explosivos o bombas (artículo 403 bis).
6) Incendio y otros estragos (artículos 474, 473, 476 y 480).
7) Infracciones contra la salud pública (artículos 313, 315 y 316).
8) Descarrilamiento (artículos 323, 324, 325 y 326).
9) Secuestro de nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte público en servicio o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de sus pasajeros y tripulantes (presidio mayor en cualquiera de sus grados y, si una de las víctimas muere, se aplican los artículos 474 y 475).
10) Atentado en contra de la vida o la integridad corporal del Jefe de Estado, lo que se denomina magnicidio, u otra autoridad política, judicial, militar, policial, religiosa o de personas internacionalmente protegidas por sus cargos (rigen el Código Penal y las penas de la Ley Nº 12.972 en sus respectivos casos, aumentada en 1, 2 ó 3 grados).
11) Colocar, lanzar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios, de cualquier tipo, que afecten o puedan afectar la integridad física de personas o causar daño (presidio mayor en cualquiera de sus grados).
12) Asociación ilícita, cuando tenga por objeto la comisión de delitos terroristas conforme a los enumerados anteriormente y al artículo 1º de la presente ley (artículo 293, se aumenta en 2 grados; artículo 294, se aumenta en un grado y es aplicable, además, el artículo 294 bis).
En síntesis, la ley de conductas terroristas, para perseguir estas conductas, requiere de una conjunción de elementos: uno de los objetivos señalados en el artículo 1º de la ley, sumado a una o más de las conductas enumeradas en su artículo 2º. De otro modo, estaremos en presencia de conductas que podrán ser igualmente delictivas, según el caso, pero que no constituirán delitos terroristas.
(b) Calificación del delito terrorista
Es importante la distinción entre delito político y terrorismo, porque de ello se derivan fundamentales consecuencias jurídicas.
Para distinguir entre delito político y común, los penalistas han desarrollado tres teorías: las objetivas, basadas en la naturaleza del bien jurídico; las subjetivas, basadas en el móvil, y las mixtas404, basadas en una interacción recíproca entre el elemento objetivo (bien jurídico) y el elemento subjetivo (móvil-fin)405.
Desde el punto de vista subjetivo, es delito político todo aquel que obedece al propósito de alterar, modificar o sustituir la institucionalidad política imperante en un Estado determinado406; mientras que el criterio objetivo considera que es delito político aquel que, por la índole misma del injusto correspondiente, lesiona fundamentalmente la organización institucional del respectivo Estado o los derechos políticos de los ciudadanos407. Por su parte, la teoría mixta señala que ninguno de los criterios anteriores es apto, por sí solo, para fijar el concepto del delito, debiendo estar presentes ambos. Por ende, la infracción política, para ser tal, debe serlo objetiva y subjetivamente408, 409.
El delito político sólo afecta a los intereses de cada Estado; es considerado como altruista y, su represión debe verificarse con la máxima benignidad y, por lo tanto, no da lugar a la extradición410 de sus autores411. Sin embargo, “los crímenes complejos, los que reúnen un crimen político y un crimen común, deben ser castigados con penas ordinarias. En efecto, no se puede permitir que los atentados contra las personas o las propiedades sean castigados con penas menos rigurosas, cuando ellos han sido cometidos con un fin político, porque sería reconocer este fin como una circunstancia atenuante. No importa que sean la venganza, la avaricia o el fanatismo político los que hayan armado el brazo del asesino, su acción no deja por esto de ser una asesinato”412. Así, por ejemplo, el artículo 357 del Código de Bustamante señala que “no será reputado delito político ni hecho conexo, el de homicidio o asesinato del Jefe de un Estado contratante o de cualquiera persona que en él ejerza autoridad”.
La Constitución, expresamente, califica a los delitos terroristas como comunes y no políticos para todos los efectos legales. La razón de esta declaración es que, desde el punto de vista del derecho internacional, los delitos políticos son los que se configuran cuando la persona sustenta una ideología contraria a la del Estado o porque es adversaria política del régimen imperante y, en consecuencia, es perseguida. Como esto se considera injusto, los acuerdos internacionales le conceden al perseguido político dos prerrogativas: el asilo, si está en una embajada o legación extranjera, y la negación de extradición a su país de origen413.
Como el terrorista recurre a lo consagrado anteriormente, la Constitución trata al terrorismo como un delito común y, en consecuencia, lo que se declara es que esa persona no es susceptible de asilo y que debe ser extraditada, si Chile lo requiere y se cumplen los requisitos.
El asilo territorial es el privilegio de un individuo de refugiarse en un país extranjero para no ser extradito, sino en ciertos casos. Tiene por finalidad la protección de los justamente perseguidos por causas políticas, para salvarles la vida o protegerles414 su libertad415.
En la Convención sobre Asilo Territorial416, se acuerda la extradición de los delincuentes comunes, pero no se la otorga a personas perseguidas por delitos políticos o por delitos comunes cometidos con fines políticos ni cuando la extradición se solicita obedeciendo a móviles predominantemente políticos417. En consecuencia, el asilo sirve para proteger a los perseguidos políticos sin discriminación alguna y esta gracia no debe extenderse a los delincuentes del derecho común418. Por este motivo, dado que en el aspecto internacional el problema viene determinado por el principio de la no extradición de los delitos políticos, es necesario en los acuerdos, proyectos y leyes sobre terrorismo, el uso de la fórmula “no serán considerados como delitos políticos”419.
La extradición420 consiste en la entrega que se hace por un país a otro de un individuo al que, a causa de un delito o que ha sido ya condenado por él, a fin de que el último lo juzgue o proceda al cumplimiento de la sentencia en el caso respectivo421.
La extradición sólo se concede a los delitos comunes y no a los políticos. En su origen estaba destinada, precisamente, a obtener la entrega de los enemigos políticos, pero se le ha colocado esta limitación, pues el delito político, de preferencia, en sus formas más puras, obedece, por lo general, a móviles ideológicos elevados y apunta a propósitos altruistas determinados por valoraciones contrastantes con las del orden establecido, pero no por eso menos respetables. Además, cuando el delincuente político deja su país, decrece considerablemente la posibilidad de que ponga en peligro la estabilidad de este y rara vez constituirá un riesgo para la nación en la cual se refugió, pues, incluso, es posible que simpatice con los ideales y concepciones de sus dirigentes422.
La extradición puede negarse también en otros casos:
1) Cuando el delito por el cual es perseguido no es delito, de acuerdo a la ley del país que lo asila.
Se exige como requisito para que proceda la extradición la doble incriminación del hecho, es decir, que sea constitutivo de delito, tanto en el Estado requirente como en el requerido. Sería absurdo que el Estado requerido entregara a un individuo para que fuere juzgado y castigado por haber ejecutado una conducta que, con arreglo a su ordenamiento, es lícita o, en todo caso, no generaría responsabilidad penal423.
Así, el artículo 351 del Código de Bustamante señala que “para conceder la extradición es necesario que el delito se haya cometido en el territorio del Estado que la pida o que le sean aplicables sus leyes penales”.
El artículo 353 del Código Bustamante supone que la doble incriminación exista al momento de realizarse el acto punible y subsista hasta aquel en que se lleva a cabo la entrega, pues señala que “es necesario que el hecho que motive la extradición tenga carácter de delito en la legislación del Estado requirente y en la del requerido”.
Por su parte, la Convención sobre Extradición de Montevideo424 demanda en su artículo 1º letra b) que “el hecho por el cual se reclama la extradición tenga el carácter de delito y sea punible por las leyes del Estado requerido con la pena mínima de un año de privación de la libertad”425.
2) Porque la persona se arriesga a pena de muerte en el país que solicita la extradición.
El artículo 378 del Código de Bustamante426 establece que, concedida la extradición, la entrega se condiciona a que no se ejecute la pena de muerte por el delito en razón del cual se la otorgó. Tal criterio es aceptado universalmente427.
Por su parte, el artículo 17 letra c) de la Convención de Extradición de Montevideo señala que, “concedida la extradición, el Estado requirente se obliga: a aplicar al individuo la pena inmediatamente inferior a la pena de muerte, si, según la legislación del país de refugio, no correspondiera aplicarle la pena de muerte”.
3) Cuando el país que la solicita no es capaz de ofrecer garantías internacionales de seguridad y debido proceso a la persona; aquí, también, se incluyen las razones humanitarias.
La idea de que no debe concederse la extradición del nacional, se funda en el temor de que los tribunales extranjeros no lo traten con la debida imparcialidad. Sin embargo, el artículo 345 del Código Bustamante dispone que “los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales. La nación que se niegue a entregar a uno de sus ciudadanos estará obligada a juzgarlo”.
(c) Delitos comunes que se convierten en delitos terroristas
El artículo 2º menciona los delitos comunes que se convierten en terroristas cuando concurren una o ambas de las características mencionadas anteriormente y contenidas en el artículo 1º. De esta manera, la diferencia sustancial entre un delito común y uno terrorista no es la acción misma que se comete, sino el objetivo que busca, a qué se dirige.
Ello queda corroborado por la introducción en la ley de un nuevo artículo 8º 428, en el que se dispone que: “El que por cualquier medio, directa o indirectamente, solicite, recaude o provea fondos con la finalidad de que se utilicen en la comisión de cualquiera de los delitos terroristas señalados en el artículo 2º será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio, a menos que en virtud de la provisión de fondos le quepa responsabilidad en un delito determinado, caso en el cual se le sancionará por este último título, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 294 bis del Código Penal”.
La gente puede perder el ejercicio de algunos de sus derechos por haber obrado mal. El caso del terrorista presenta de la manera más acentuada los problemas implicados en esta idea, debido a que el propio terrorista actúa, de lleno, dentro de la ilegalidad. El terrorista no sólo viola los derechos de los demás por medio de la violencia, sino que lo hace con el propósito de poner en peligro los derechos de todos ellos. El terrorista busca destruir la comunidad basada en la comprensión mutua y la moderación, de lo que depende la existencia de los derechos. Dada, de este modo, su situación de profunda desvinculación con el sistema y con el respeto a los derechos que este garantiza a las personas, constituye un verdadero desafío jurídico establecer sanciones lo suficientemente fuertes contra el terrorismo, algunas de las cuales implican la inhabilidad de ejercicio de ciertos derechos por mucho tiempo pero, por otra parte, no reproducir las mismas conductas del terrorista, al negarle sus derechos básicos a un trato digno, a un debido proceso, etc.
Este comentario tiene asidero en las muchas dificultades políticas que ha significado para el mundo occidental el uso de la llamada guerra sucia en contra del terrorismo, esto es, la opción de ciertos Estados en tiempos en los cuales ha recrudecido el terrorismo dentro de ellos, por combatir a los terroristas con sus propias armas, recurriendo al homicidio, la tortura, el secuestro, las detenciones ilegales y las represalias tomadas contra inocentes.
Desde ya, cabe puntualizar que el régimen constitucional no puede mimetizarse con los criminales para combatirlos, rechazándose de forma clara y rotunda, cualquier tipo de terrorismo, incluido el terrorismo de Estado429 y la guerra sucia: No se combate el terror con la guerra, sino con la Justicia. Siempre se ha manifestado que no se puede responder a la violencia con violencia, sobre todo, si esta última debe ser una respuesta a una acción deliberada de crear terror y pánico entre los ciudadanos de un país. La gran diferencia entre quienes usan la violencia indiscriminada para fines políticos y el Estado, se halla en la consideración ético-moral que determina un límite al uso de la fuerza por parte del gobierno y de sus instituciones.
Uno de los más trágicos ejemplos del terrorismo actual en Europa lo constituye el protagonizado en España por la banda armada ETA, la que, con sus constantes atentados, secuestros, asesinatos y coacciones, ha teñido de sangre el pacífico proceso español de consolidación de los valores democráticos. Tal cosa ha llevado al Gobierno español, en algunas oportunidades, ha enfrentar el terrorismo de una forma que cae dentro de la calificación de guerra sucia: tortura, secuestro y detenciones ilegales, entre otras conductas atentatorias de los derechos humanos430.
En otras latitudes del globo terráqueo, Sendero Luminoso es una organización terrorista marxistaleninista, en contra del gobierno de Perú y Estados Unidos, que sigue las enseñanzas clásicas de Mao Tse-Tung y la ideología de Pol Pot’s Khmer Rouge. A diferencia de las guerrillas peruanas de los años sesenta, que imitaban a Fidel Castro y el Che Guevara, estos terroristas proclaman que los líderes, por derecho, de Perú son los indios.
El gobierno peruano ha impulsado un combate al terrorismo –calificado de guerra sucia– para exterminar a todos los disidentes, luchadores sociales y organizaciones democráticas populares, lo que ha generado que, actualmente, vivan en cárceles de Perú más de 2.100 presos políticos, haya más de 5.000 desaparecidos políticos, 700.000 desplazados (gente que es obligada a huir de sus casas por amenazas del gobierno peruano) y más de 25.000 asesinados por motivos políticos. Todo esto en los últimos quince años. Para enfrentar a sus opositores, los gobernantes han promulgado leyes “antiterroristas”. Por realizar acciones armadas contra el gobierno, la condena es de cadena perpetua; por colaborar con terroristas (darles de comer, alojarlos, etc.) la condena es de 20 años de prisión, y por hacer “Apología del Terrorismo”431, la condena es cadena perpetua.
Actualmente, por la presión ejercida al gobierno peruano, se ha creado una Comisión de la Verdad para que investigue la situación a fondo. Pero esta comisión, en manos del mismo gobierno, ha declarado que servirá no para encontrar y castigar a los ejecutores físicos e intelectuales de la guerra sucia, sino, por el contrario, para “investigar las atrocidades que cometieron el terrorismo y algunos agentes del Estado”.
Por su parte, en México, el Presidente Vicente Fox creó una fiscalía especial para investigar los crímenes políticos cometidos en el pasado, confirmando su interés en aclarar hechos que no deben quedar impunes. Así, pueden ser consultados, previa solicitud, unos 80 millones de documentos redactados por los servicios de inteligencia y mantenidos en secreto por los gobiernos del Partido Revolucionario Institucional (PRI), a los que se acusa de múltiples abusos y delitos contra adversarios y guerrilleros personas desaparecidas y luego asesinadas432.
Actualmente el caso más debatido al respecto es el de Estados Unidos. Si bien el atentado a las Torres Gemelas significó una gran pérdida para el mundo occidental, en cuanto a la demostración habida de un terrorismo de gran poder expansivo, iniciar una guerra contra un país entero generaría grandes violaciones a los derechos humanos. Desde esta perspectiva, la simple decisión de bombardear Afganistán resultaba ya cuestionable, a lo que se suma luego una severa reprobación internacional por la invasión de Irak433.
La legitimación de las medidas de excepción para combatir al terrorismo se dio con la aprobación de la llamada Ley Patriota, que prevé flexibilidades como la interferencia de telecomunicaciones, detenciones y allanamientos sin orden previa, prisión preventiva de inmigrantes sospechosos, incomunicación, escucha de las conversaciones entre los detenidos y sus abogados, congelamiento de cuentas y transacciones dudosas, etc., todas violatorias de los procedimientos judiciales convencionales434.
Para el vicepresidente Dick Cheney, los terroristas (extranjeros) no merecen ni siquiera ser tratados como prisioneros de guerra, mucho menos acogerse a los beneficios que la ley otorga a cualquier ciudadano estadounidense. Los terroristas, considera, no deben contar con protecciones legales. De ahí, a la guerra sucia con torturados, desaparecidos y ejecuciones extrajudiciales435.
d.2) Sanciones impuestas a los terroristas por el ordenamiento jurídico chileno
En nuestro sistema las sanciones que recibe un terrorista deben tener un distingo, ya que él recibe algunas que dependen del proceso penal en su contra y otras, de pleno derecho, al ser condenado por mandato de la Constitución.
d.2.1) Sanciones impuestas en el proceso penal
Penas corporales o privativas de libertad, que son las que merecen las conductas enumeradas en el artículo 1º de la Ley Nº 18.314 (artículos 2º a 9º de dicha ley), las que tienen una duración variable, de acuerdo a cada caso y al juego de atenuantes y de agravantes que se presente en la especie.
d.2.2) Sanciones impuestas por la Constitución
i) Inhabilidades generales de carácter constitucional
Estas inhabilidades436 se encuentran en el inciso 2º del artículo 9º y duran quince años desde que la sentencia condenatoria ha quedado a firme, sin perjuicio de las penalidades establecidas en la ley. Estas inhabilidades no son afectadas por la duración de las penas corporales que al individuo se hayan impuesto y afectan diversas materias, tales como: ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular; desempeñar los cargos de rector o director de establecimiento de educación o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; explotar medios de comunicación social o ser director o administrador del mismo o para desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones; ser dirigente de organizaciones políticas o relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en general.
ii) Inhabilidades especiales o complementarias
Se encuentran en otras disposiciones de la Constitución.
ii.1) Artículo 16 No 2: el derecho a sufragio se suspende por hallarse la persona acusada por delito que la ley califique como conducta terrorista.
En la actualidad, gracias a la reforma constitucional del año 2005, no existe discusión sobre esta norma sin embargo, con anterioridad a ella se discutía el alcance de la misma, pues la disposición utilizaba el término “procesada”, propio del sistema de procedimiento penal vigente previo a la Ley Nº 19.696, publicada el 12 de octubre de 2000, norma cuya vigencia fue paulatina, según la región en cuestión, conforme a los plazos señalados en la misma.
Conforme al artículo 259 del Código Procesal Penal, la acusación es un acto formal y fundado, en el cual el fiscal requiere la apertura del juicio, calificando el hecho y señalando los medios de prueba; deberá contener en forma clara y precisa: “a) La individualización de el o los acusados y de su defensor; b) La relación circunstanciada de el o los hechos atribuidos y de su calificación jurídica; c) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurrieren aun subsidiariamente de la petición principal; d) La participación que se atribuyere al acusado; e) La expresión de los preceptos legales aplicables; f) El señalamiento de los medios de prueba de que el ministerio público pensare valerse en el juicio; g) La pena cuya aplicación se solicitare, y h) En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al procedimiento abreviado”. Una vez cerrada la investigación por el fiscal, este dentro de los 10 días siguientes debe solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa, formular la acusación o comunicar su decisión de no perseverar en el proceso. Presentada la acusación, el juez de garantía ordenará su notificación a todos los intervinientes y, citará, dentro de las 24 horas siguientes, a la audiencia de preparación del juicio oral.
“En el proyecto de leyes adecuatorias pendiente en la Comisión de Legislación del Senado hace dos años, se está reemplazando la referencia del procesamiento por la acusación en el Código Penal y en leyes varias.
“Como conclusión se puede sostener que entre ambos conceptos, procesamiento y acusación, existen marcadas diferencias jurídicas, pero que si la tendencia legislativa es propender a la utilización de la acusación como término de referencia para muchos efectos legales, lo lógico es también hacer la adecuación en la Constitución Política del Estado”437.
ii.2) Artículo 17 No 3: el individuo condenado por delito terrorista pierde la calidad de ciudadano de modo permanente, pero puede ser rehabilitado por acuerdo del Senado una vez cumplida la condena. Es la sanción más grave, pues su revocación es la más engorrosa y depende de la voluntad de los parlamentarios.
H.3) Detención de un terrorista
La detención consiste en una privación de libertad transitoria, que tiene por objeto poner a disposición del juez a una persona que ha sido inculpada de un delito. Ninguna persona podrá ser detenida sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley, después que dicha orden le fuere intimada en forma legal, a menos que fuere sorprendida en delito flagrante y, en este caso, para el único fin de ser conducida ante la autoridad que correspondiere dentro de las veinticuatro horas siguientes. Si la autoridad hace detener a una personas debe dar aviso al juez dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, poniendo a su disposición al afectado. Por resolución fundada puede el juez ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez días, si se investigan hechos calificados como conductas terroristas.
1) Se ha cometido un hecho punible.
2) Existen fundadas sospechas respecto de la participación de la persona detenida en la perpetración del hecho punible.
Es importante recordar que el caso del terrorismo es uno de aquellos que, de acuerdo a la normativa procesal penal antigua, autorizan a despachar una orden de detención no sólo al juez de la causa, sino, en casos urgentes y graves, también a los intendentes y gobernadores. En este último caso, la autoridad que cumple la orden tiene la obligación legal y constitucional de dar aviso al juez competente y poner a su disposición al afectado dentro de 48 horas. El juez puede, por resolución fundada, en tal evento y también cuando el terrorista es sorprendido por la autoridad en delito flagrante y detenido –aunque entonces debe ponerlo a disposición dentro de las veinticuatro horas siguientes– ampliar tal plazo (de 48 o de 24 horas) hasta cinco días, pero tratándose de conductas terroristas se podrá ampliar hasta 10 días, todo ello en conformidad al artículo 19 Nº 7 letra c) de la Constitución. Posteriormente el juez, con la persona a su disposición, tendrá cinco días para determinar si la somete a proceso o no.
Cabe señalar que luego de la dictación del Código Procesal Penal, Ley Nº 19.696 del año 2000, el que vino a reemplazar al antiguo Código de Procedimiento Penal, surgieron dudas respecto al alcance de sus normas en materias de plazos de detención; toda vez que según su artículo 131 el detenido será conducido inmediatamente a presencia del juez, y si ello no fuera posible permanecerá detenido hasta la primera audiencia judicial, por un período que en caso alguno excederá las veinticuatro horas. En el caso de los detenidos en delito flagrante, el agente policial o el encargado del recinto deberá informar de ella al Ministerio Público dentro de un plazo máximo de doce horas. El fiscal podrá dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas desde que esta medida se hubiere practicado. Además, conforme al artículo 132, en la primera audiencia judicial del detenido el fiscal procederá a formalizar la investigación y a solicitar las medidas cautelares que procedan, siempre que contare con los antecedentes necesarios y se encontrare presente el defensor del imputado. En caso de que no pudiere procederse de esta manera, el fiscal podrá solicitar una ampliación del plazo de detención hasta por tres días.
Ahora bien, los plazos que la Constitución señalaba en aquella época eran idénticos a los hoy contenidos, luego de la reforma introducida por la Ley Nº 20.050, lo que tanto en aquella época como hoy no son congruentes con la norma procedimental penal. Lo anterior puesto que la Carta Fundamental otorga cuarenta y ocho horas para dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado, pudiendo el tribunal ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez, en el caso de hechos calificados por la ley como conductas terroristas.
Producto de esta primera disconformidad, antes de la reforma del año 2005, se señalaba que:
“Es indudable que en los procesos antiguos, que son regidos por el Código de Procedimiento Penal, será posible que el Juez del Crimen autorice la prórroga del plazo de la detención del inculpado y en estos casos no habrá ninguna contradicción con la Constitución Política del Estado.
“La duda comienza cuando se trate de casos regidos por el nuevo Código Procesal Penal en que es obligatorio poner al detenido a disposición de los tribunales en el plazo de veinticuatro horas, sin considerar ninguna circunstancia que permita excepcionalmente aumentar este plazo en la forma que establece la Constitución Política. Aun más, dentro del contexto claramente garantista del nuevo Código, el juez de garantía tiene facultades para cautelar los derechos constitucionales, en especial, los relativos a las condiciones y legalidad de las detenciones de imputados y terceros.
“Algunos sostienen que si el nuevo Código es más garantista que la Constitución, hay que ceñirse a los padrones del nuevo sistema procesal penal y que, por tanto, no podrá ampliarse en caso alguno el plazo de la detención de las personas.
“Otros juristas invocando el principio de la supremacía constitucional, que es esencial en todo Estado de derecho, sostendrán, por el contrario, de que los jueces tienen las atribuciones para aumentar los plazos de detención en los casos previstos en la Constitución”438.
H.4) Procedimiento penal en contra de terroristas
Una vez presentada por el fiscal la acusación hay dos situaciones que revisar:
1) De acuerdo al artículo 16 No 2 de la Constitución, la persona, desde ese mismo momento ve suspendido su derecho a sufragio y solamente lo recuperará cuando a su respecto se dicte sobreseimiento definitivo o sentencia firme absolutoria, ya que, en caso de ser condenado, regirá la sanción del artículo 17 Nº 3, por lo cual la persona no será ciudadana.
2) En la Constitución original, las personas que fueron procesadas por delitos terroristas no tenían derecho a libertad provisional. Esto fue modificado por la Ley Nº 19.055, de 1 de abril de 1991, que reformó las leyes constitucionales de terrorismo y estableció que sí podían tener acceso a libertad provisional, pero, según las condiciones del artículo19 Nº 7 letra e) inciso 2º.
La libertad del imputado procederá salvo que su detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para la investigación, la seguridad del ofendido o de la sociedad. Para que proceda la prisión preventiva es necesario que las demás medidas cautelares hayan sido estimadas como insuficientes por el juez para alcanzar las finalidades recién mencionadas. Una vez formalizada la investigación, es decir, efectuada la comunicación por el fiscal al imputado, en presencia del juez de garantía, de que desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados, el tribunal a petición del Ministerio Público o del querellante podrá decretar esta medida, siempre que se acrediten:
1) Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare;
2) Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor, y
3) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido.
Ahora bien, la apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos calificados como terroristas por la ley será conocida por el tribunal que corresponda, integrada exclusivamente por miembros titulares. La resolución que la apruebe u otorgue deberá ser acordada por unanimidad. Además, mientras dure la libertad, el imputado quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple.
H.5) Efectos de la condena del terrorista
Cuando una persona es condenada por un delito, la ley determina las formas por las cuales puede ser extinguida su responsabilidad penal.
En nuestro ordenamiento jurídico, las causales de extinción de la responsabilidad penal se encuentran enumeradas en el artículo 93 del Código Penal439, contemplando: la muerte del responsable, el cumplimiento de la condena, la amnistía, el indulto, el perdón del ofendido, la prescripción de la acción penal y la prescripción de la pena.
La causal más obvia es la del cumplimiento de la pena, siendo un reconocimiento expreso del principio nulla poena: “Al que cumplió la pena no puede imponérsele otro castigo por el mismo hecho, pues ello significaría crear para esa conducta una sanción supernumeraria no contemplada en la ley”440.
Una segunda forma de extinguir la responsabilidad penal es la muerte del responsable, porque la responsabilidad es personal en materia penal, por ende, existe una imposibilidad de determinar o hacer efectiva la responsabilidad penal del difunto441.
Una tercera forma de cese de la responsabilidad penal es el perdón del ofendido, es decir, aquel concedido por el sujeto pasivo o víctima del delito, después que este se ha consumado. El numeral 5 del artículo 93 del Código Penal indica que, para que opere esta causal, es necesario que el delito sea de acción privada, o sea, respecto de aquellos delitos que no pueden ser perseguidos sin previa denuncia o consentimiento del agraviado. Por ende, se debe concluir que no se aplicaría en el caso de los delitos terroristas, pues estos son delitos de acción pública, es decir, delitos que se pueden perseguir por parte del Estado –de oficio– sin necesidad que el agraviado dé su autorización para ello.
Las causales basadas en la prescripción –de la acción penal y de la pena– tienen como fundamento la necesidad de consolidar las situaciones jurídicas. La prescripción es una institución en virtud de la cual, por el solo transcurso del tiempo, se extingue la responsabilidad penal ya declarada en una sentencia firme –prescripción de la pena–, o se excluye la posibilidad de establecerla legalmente –prescripción de la acción penal–442.
Otra forma de acabar con la responsabilidad penal, es por vía de la amnistía. Amnistía viene de la palabra amnesia, que significa olvido, por ello, la amnistía es un beneficio que, por razón de paz social o política criminal, se otorga a las personas que han cometido cierta clase de delitos durante un período determinado. El beneficio consiste en borrar la pena y todos sus efectos, con lo que se entiende que, respecto de ese delito, el individuo nunca delinquió. La amnistía se otorga siempre por ley y favorece a grupos de personas, no a individuos determinados.
La Corte de Apelaciones de Santiago ha dicho al respecto:
“La amnistía importa la extinción de la responsabilidad penal por disposición de una ley; que extingue la pena y todos los efectos de esta. El artículo 60 Nº 16 de la Constitución señala que la amnistía es materia de ley. Por lo común, las amnistías se otorgan con respecto a los delitos de carácter político o militar, aunque no existe disposición constitucional que las restrinja a ellos.
La amnistía es el perdón más amplio que reconoce nuestro derecho con respecto a la responsabilidad penal. Borra, según el artículo 93 del Código Penal, “la pena y todos sus efectos”, esto es, no sólo pone término a la obligación de cumplir materialmente la pena, sino que elimina la calidad de condenado, v.gr., para los efectos de reincidencia, de los derechos que haya sido privado por penas accesorias, e incluso pone término a la posibilidad de pronunciar una sentencia condenatoria con respecto a los hechos sobre los cuales haya recaído una amnistía”443.
Una última manera de terminar con la responsabilidad penal es el indulto, beneficio que se otorga normalmente por razones de política criminal y que consiste en que se libera a una persona o a varias, de acuerdo a ciertas características que su situación penal representa, de cumplir con el todo o parte de su condena o en que le conmuta una determinada pena por otra menos gravosa. De esta forma, el indulto tiene dos modalidades:
i) Particular: Se otorga a una persona determinada y se hace mediante decreto supremo del Presidente de la República (artículo 32 Nº 14 de la Constitución).
ii) General: Se otorga a un grupo y se concede por ley.
Todas las causales de extinción de la responsabilidad penal son aplicables a los terroristas, excepto respecto del perdón del ofendido, de acuerdo a lo ya explicado.
Además, en el caso de la amnistía y el indulto se presentan situaciones especiales para los delitos terroristas. Ello se desprende del inciso final del artículo 9º y, al respecto, se puede decir que hoy es perfectamente procedente a favor de los condenados por conductas terroristas: Dictar una ley de amnistía; dictar una ley de indulto general; o bien, dictar, por el Presidente de la República, decretos supremos de indulto particular, pero sólo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo. Esta posibilidad ya no opera desde que se derogó en Chile la pena de muerte como penalidad impuesta a los delitos terroristas, a través de la Ley Nº 19.734, publicada en el Diario Oficial el 5 de junio de 2001444.
(a) Amnistía e indultos generales respecto de terroristas
La amnistía y los indultos generales, en la Constitución original, estaban prohibidos para los terroristas. Esto cambió con la Ley Nº 19.055 de Reforma Constitucional, dictada en abril de 1991. De acuerdo al artículo 63 Nº 16 ambos beneficios eran materia de ley, pero la reforma señalada agregó un inciso segundo que estableció que:
1. Las leyes sobre indultos generales y amnistía requerirán quórum calificado.
2. Cuando se tratara de amnistías generales e indultos para terroristas, ese quórum se eleva a las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Este quórum es el más alto que contempla la Constitución, lo que ha significado la creación de un nuevo tipo de ley, que sobrepasa, incluso, a las exigencias de las leyes interpretativas. Esa es la razón por la que ha resultado muy difícil dictar una de estas leyes, desde que la modificación constitucional se encuentra vigente, cosa que recién se posibilitó con la dictación de la Ley Nº 19.965 publicada en el Diario Oficial de 25 de agosto de 2004445. Enmarcado en las celebraciones del Bicentenario del proceso independentista nacional, en agosto de 2010 la Iglesia Católica propuso al Ejecutivo la idea de conceder un indulto para quienes se encontraran presos en situaciones especialmente aflictivas. El Presidente de la República, junto con agradecer la propuesta, descartó la vía del indulto general, señalando que se tomaría la vía del indulto particular, con la salvedad que “…quedarán excluídos de estos beneficios aquellos condenados por delitos especialmente graves, como son los de lesa humanidad, terrorismo, narcotráfico, homicidio, de sangre, violaciones o abusos deshonestos contra menores, y otros equivalentes, además de delincuentes reincidentes.”446.
(b) Indultos particulares respecto de terroristas
En la Constitución original estaba prohibido el indulto particular a terroristas. También fue reformado por la Ley Nº 19.055, la cual distinguió entre los delitos terroristas cometidos antes y después del 11 de marzo de 1990447:
b.1) En aquellos delitos terroristas cometidos antes de esa fecha, rige la disposición transitoria 7a, introducida por la misma Ley Nº 19.055, procediendo el indulto particular de manera amplia, es decir, podrá consistir en no cumplir la pena o conmutarla por otra. Además, ordena que una copia del decreto respectivo sea remitida, en carácter reservado, al Senado.
b.2) En el caso de los delitos terroristas cometidos después, rige el artículo 9º, propiamente tal, y, en este caso, sólo procedía el indulto particular para conmutar la pena de muerte por el presidio perpetuo. Sin embargo, como ya se ha explicado, esta norma ya no tiene aplicación al haberse abolido parcialmente la pena de muerte en Chile y ya no poder imponerse respecto de estos delitos.
Sin perjuicio de lo explicado, el indulto establecido en la 7ª disposición transitoria ha suscitado polémicas, en cuanto a que no respetaría la igualdad ante la ley, pues, a primera vista, la norma es discriminatoria, pues los terroristas que cometieron delitos antes del 11 de marzo de 1990 pueden ser indultados. No así los condenados después. Esto es por causas políticas. Se ha argumentado que esta es una forma de infundirle estabilidad al proceso de transición a la democracia. Además, la norma no restringe el indulto particular sólo a la conmutación de la pena de muerte por presidio perpetuo, como lo hace el artículo 9º inciso final, sino que, incluso, torna procedente la remisión total de la pena.
De acuerdo al artículo 1º de la Ley sobre Arrepentimiento Eficaz448, durante el tiempo de vigencia de dicha norma, quedaban exentos de la pena prevista en la Ley Nº 18.314 quienes abandonasen la asociación ilícita de la que eran miembros y entreguen o revelen a la autoridad información que sirva para prevenir o impedir la perpetración de los delitos terroristas y detener a los responsables449.
Sobre la Ley de Arrepentimiento eficaz, el Ministro en Visita Milton Juica ha fallado:
“...los artículos 2 y 3 de la aludida ley permiten una rebaja de grado a aquellos responsables de otros delitos previstos en la Ley Nº 18.314, siempre que abandonen la organización terrorista y realicen las conductas mencionadas en las letras a) o b) del artículo 1º. La primera circunstancia que exige la ley se produce cuando el arrepentido entregue o revele a la autoridad información, antecedentes o elementos que sirvan eficazmente para prevenir o impedir la perpetración o consumación de delitos terroristas, e individualizar y detener a los responsables, o en el caso de la segunda situación, ayude eficazmente a desarticular la asociación ilícita a la cual pertenecía, o a parte de ella, revelando antecedentes no conocidos, tales como sus planes, o la individualización de sus miembros o el paradero de sus dirigentes e integrantes. De acuerdo a los requisitos establecidos en la ley aludida, aparece evidente que sus finalidades principales son obtener que un participante activo abandone una asociación de carácter terrorista, que se encuentra en plena actividad, y segundo, que con motivo de esa delación se pueda desarticular dicha banda criminal, o a lo menos, prevenir o impedir la perpetración o consumación de delitos terroristas, individualizando a sus otros componentes para su detención posible”450.
Cabe hacer notar que, de acuerdo al artículo 6º de la referida ley, las disposiciones de la misma serían “aplicables al arrepentido que ejecute las conductas señaladas en el artículo 1º, en el plazo de cuatro años contados desde su publicación en el Diario Oficial. Durante este plazo no será aplicable el artículo 4º de la Ley Nº 18.314”.
H.7) Tratamiento procesal del terrorismo
Según el Capítulo II de la Ley Nº 18.314, que nos habla de la jurisdicción y del procedimiento de penalidad del terrorismo, los procesos se iniciarán de oficio por los Tribunales o por denuncia o querella, de acuerdo a las normas generales.
Sometida a proceso una persona, el juez, mediante resolución fundada, cualificará la conducta como terrorista, pudiendo entonces decretar, por resolución igualmente fundada, todas o algunas de las siguientes medidas:
1) Recluir al procesado en lugares públicos especialmente destinados a este objeto.
2) Establecer restricciones al régimen de visitas.
3) Interceptar, abrir o registrar sus comunicaciones telefónicas e informáticas y su correspondencia epistolar o telegráfica.
H.8) Tratados Internacionales suscritos por Chile en materia de terrorismo
Dentro de los numerosos tratados internacionales que Chile ha suscrito, un importante número de ellos dicen relación con el tema del Terrorismo. Entre ellos podemos señalar los siguientes:
a) Decreto nº 989 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 8 de enero de 1982, Promulga la Convención Internacional contra la Toma de Rehenes.
b) Decreto nº 26 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 22 de febrero de 1996, Promulga el Acuerdo entre los Gobiernos de la República de Chile y de la República Italiana de Cooperación en la Lucha contra el Terrorismo, la Criminalidad Organizada y el Tráfico de Droga, suscrito en Roma el 16 de octubre de 1992.
c) Decreto nº 2000 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 10 de marzo de 2000, promulga el Acuerdo con la República Checa sobre cooperación en la lucha contra el terrorismo internacional, la actividad delictual internacional organizada y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas y sustancias radiactivas.
d) Decreto nº 488 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 13 de noviembre de 2001, Dispone el cumplimiento de la Resolución nº 1.373, adoptada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas el 28 de septiembre de 2001 (Prevención y Represión del Terrorismo Internacional).
e) Decreto nº 519 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 6 de febrero de 2002, Promulga Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas cometidos con bombas, adoptado el 15 de diciembre de 1997.
f) Decreto nº 163 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 13 de septiembre de 2002, Promulga Convenio Internacional para la Represión del Financiamiento del Terrorismo, adoptado en Nueva York, el 9 de diciembre de 1999.
g) Ley Nº 19.906, publicada en el Diario Oficial el 13 de noviembre de 2003, Modifica la Ley nº 18.314 sobre Conductas Terroristas, en orden a sancionar más eficazmente la financiación del Terrorismo, en conformidad a lo dispuesto por el Convenio Internacional para la Represión del Financiamiento del Terrorismo.
h) Decreto nº 288 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 18 de febrero de 2004, Promulga la Convención Interamericana contra la fabricación y el tráfico ilícito de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados y su anexo.
i) Decreto nº 263 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado el 10 de febrero de 2005, Promulga la Convención Interamericana contra el Terrorismo.
El artículo 2º nº1 del Convenio Internacional para la Represión del Financiamiento del Terrorismo, incorporada al ordenamiento jurídico chileno en septiembre de 2002, señala que:
“1. Comete delito en el sentido del presente Convenio quien por el medio que fuere, directa o indirectamente, ilícita y deliberadamente, provea o recolecte fondos con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte, para cometer:
a) Un acto que constituya un delito comprendido en el ámbito de uno de los tratados enumerados en el anexo y tal como esté definido en ese tratado;
b) Cualquier otro acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, cuando, el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo.”
Dentro de las medidas que señala la Convención Interamericana contra el Terrorismo, de febrero de 2005, encontramos en el artículo 4º:
“1.- Cada Estado Parte, en la medida que no lo haya hecho, deberá establecer un régimen jurídico y administrativo para prevenir, combatir y erradicar la financiación del terrorismo y para lograr una cooperación internacional efectiva al respecto, la cual deberá incluir:
a. Un amplio régimen interno normativo y de supervisión para los bancos, otras instituciones financieras y otras entidades consideradas particularmente susceptibles de ser utilizadas para financiar actividades terroristas. Este régimen destacará los requisitos relativos a la identificación del cliente, conservación de registros y comunicación de transacciones sospechosas o inusuales.
b. Medidas de detección y vigilancia de movimientos transfronterizos de dinero en efectivo, instrumentos negociables al portador y otros movimientos relevantes de valores. Estas medidas estarán sujetas a salvaguardas para garantizar el debido uso de la información y no deberán impedir el movimiento legítimo de capitales.
c. Medidas que aseguren que las autoridades competentes dedicadas a combatir los delitos establecidos en los instrumentos internacionales enumerados en el artículo 2 tengan la capacidad de cooperar e intercambiar información en los niveles nacional e internacional, de conformidad con las condiciones prescritas en el derecho interno. Con ese fin, cada Estado Parte deberá establecer y mantener una unidad de inteligencia financiera que sirva como centro nacional para la recopilación, el análisis y la difusión de información relevante sobre lavado de dinero y financiación del terrorismo. Cada Estado Parte deberá informar al Secretario General de la Organización de los Estados Americanos sobre la autoridad designada como su unidad de inteligencia financiera.”
H.9) Cuadros descriptivos sobre terrorismo
(a) Elementos del delito terrorista 451
(b) Terrorismo en la Constitución de 1980 antes de la reforma de 1991
| Extensión de la conducta | El terrorismo en cualquiera de sus formas es por esencia contrario a los derechos humanos. |
| Calificación de la conducta | Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad. |
| Tipificación | Poseía el carácter de delito común. |
| Sanción | Se excluía del ejercicio de: – Ejercer funciones o cargos públicos. – Rector o director de establecimiento educacional o ejercer en ellos funciones de enseñanza. – Explotar un Medio de Comunicación Social o ser director o administrador del mismo. – Desempeñar funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones e información. – Dirigentes de organizaciones políticas, relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial. – Si la persona referida se encontraba en posesión de un empleo o cargo público, fuera o no de elección popular, lo perdía de pleno derecho. – Otras inhabilidades que establezca la ley. |
| Plazo | 15 años. |
| Indulto, Amnistía y Libertad Provisional | No procedían el indulto como tampoco la amnistía. La libertad provisional no se admitía respecto de los procesados por estos delitos. |
(c) Terrorismo en la Constitución de 1980 actual
| Extensión de la conducta | En cualquiera de sus formas es, por esencia, contraria a los derechos humanos. |
| Calificación de la conducta | Procede por medio de ley de quórum calificado y determina: – la conducta, – la penalidad. |
| Tipificación Sanción | Posee el carácter de delito común. Se excluye del ejercicio de: – Ejercer funciones o cargos públicos. – Rector o director de establecimiento educacional o ejercer en ellos funciones de enseñanza. – Explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo. – Desempeñar funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones e información. – Dirigentes de organizaciones políticas, relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial. – Otras inhabilidades que establezca la ley. |
| Plazo | 15 años. |
| Indulto particular | No procede salvo conmutar la pena de muerte452 por la de presidio perpetuo, con excepción de la 7ª disposición transitoria, que admite el indulto amplio para los delitos terroristas cometidos antes del 11 de marzo de 1990. |
| Indulto general y amnistía | Ahora proceden, pero con un quórum calificado especial de dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio, de acuerdo al artículo 63 Nº 16 inciso segundo. |
| Libertad del imputado | Procede, con las exigencias del artículo 19 Nº 7 letra e). La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los delitos calificados como terroristas será conocida por el tribunal que corresponda, integrada exclusivamente por miembros titulares. La resolución que la apruebe u otorgue deberá ser acordada por unanimidad. Además, mientras dure la libertad, el imputado quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple. |
Bases de la Institucionalidad
2. Principios consagrados en este capítulo.
A) Principios sociales (artículo 1º).
A.1) Libertad e igualdad en dignidad y derechos de todas las personas.
A.2) La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
A.3) Reconocimiento de los grupos intermedios.
(a) Referencias al estado subsidiario.
(b) Consagración de la dignidad humana.
B) Principios jurídico-políticos.
B.1) Consagración de los emblemas nacionales (artículo 2º).
B.2) Consagración de la forma de Estado (artículo 3º).
B.3) Consagración de la forma de Gobierno (artículo 4).
B.4) El principio de soberanía nacional (artículo 5º).
B.5) Supremacía Constitucional (artículo 6º).
B.6) Principio de legalidad en las acciones de los órganos del Estado (artículo 7º).
B.7) Principios de transparencia y probidad (artículo 8º).
B.8) Sanción constitucional al terrorismo (artículo 9º).
A) Artículo primero: los grandes principios constitucionales.
A.3) La dignidad de la persona. Igualdad en la dignidad y los derechos.
A.6) Relación entre el Estado y la persona humana.
A.7) La finalidad del Estado: El Bien Común.
(a) Resguardar la seguridad nacional.
(b) Dar protección a la población.
(c) Dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento.
(d) Promover la integración armónica de todos los sectores de la nación.
B) Artículo segundo: los emblemas nacionales.
C) Artículo tercero: la forma del Estado de Chile.
C.1) Un Estado unitario y regional.
C.2) La Administración del Estado.
C.3) Promoción del fortalecimiento de la regionalización y el desarrollo equitativo y solidadrio.
D) Artículo cuarto: la forma del gobierno de Chile.
(b) Principio de periodicidad.
(c) Principio de responsabilidad.
(d) De auténtica participación nacional.
E) Artículo quinto: la soberanía nacional.
E.1) Modelo de soberanía nacional.
E.2) Soberanía: titular y ejercicio.
E.4) Rango de los tratados internacionales de acuerdo a esta norma.
(a) Tesis tradicional: rango de ley.
(b) Los derechos que contienen los tratados internacionales tienen rango constitucional.
(c) Los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen rango constitucional.
(d) Los tratados sobre derechos humanos tienen rango supraconstitucional.
(f) Consecuencias jurídicas de sostener una u otra tesis.
(g) El fallo del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
F) Artículos sexto y séptimo: Protección constitucional al Estado de Derecho.
F.1) Artículo sexto: La supremacía de la Constitución.
(a) Principio de Supremacía Constitucional.
(b) Principio de obligatoriedad.
(c) Principio de responsabilidad.
F.2) Artículo séptimo: El principio de juridicidad.
a.1) Previa investidura regular de los órganos.
a.2) Dentro de su competencia.
a.3) Formalidades que prescriba la ley.
(b) La Regla de Oro del Derecho Público chileno.
(c) Nulidad de Derecho Público.
(d) Principio institucional de responsabilidad.
G) El principio de transparencia y probidad.
G.1) Concepto de Derecho a Información Pública.
G.2) Importancia del Acceso a la Información Pública.
G.3) Legislación Aplicable en Chile.
b.1) Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.
b.3) Reserva Legal: Causales para denegar la Información.
b.4) Protección del Derecho de Acceso a la Información Pública.
G.4) La normativa sobre pluralismo limitado en la Constitución.
G.5) El concepto de pluralismo.
G.6) La paradoja de la tolerancia.
G.9) La Reforma Constitucional de 1989 en materia de pluralismo.
H) Artículo noveno: sanción constitucional al terrorismo.
H.1) Bienes jurídicos atentados.
H.2) Tratamiento legal del terrorismo.
(b) Calificación del delito terrorista.
(c) Delitos comunes que se convierten en delitos terroristas.
d.2) Sanciones impuestas a los terroristas por el ordenamiento jurídico chileno.
d.2.1) Sanciones impuestas en el proceso penal.
d.2.2) Sanciones impuestas por la Constitución.
i) Inhabilidades generales de carácter constitucional.
ii) Inhabilidades especiales o complementarias.
H.3) Detención de un terrorista.
H.4) Procedimiento penal en contra de terroristas.
H.5) Efectos de la condena de un terrorista.
(a) Amnistía e indultos generales respecto de terroristas.
(b) Indultos particulares respecto de terroristas.
H.7) Tratamiento procesal del terrorismo.
H.8) Tratados Internacionales suscritos por Chile enmateria de terrorismo.
H.9) Cuadros descriptivos sobre terrorismo.
(a) Elementos del delito terrorista.
(b) Terrorismo en la Constitución de 1980 antes de la reforma de 1991.
(c) Terrorismo en la Constitución de 1980 actual.
Bases de la Institucionalidad
1. ¿Qué principios se consagran en el Capítulo de Bases de la Institucionalidad de la Constitución Política de 1980?
2. ¿Qué se entiende por dignidad de la persona humana?
3. ¿Qué alcances y extensión tiene el precepto que señala a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad?
4. ¿Cuál es la extensión del principio de subsidiariedad?
5. ¿Qué importancia tiene la existencia de grupos intermedios?
6. ¿Cuáles son los deberes del Estado?
7. ¿Cuál es la relación entre el Estado y la persona?
8. ¿Cuál es la forma de Estado y la forma de gobierno de Chile?
9. ¿Por qué decimos que la democracia que originalmente planteó la Constitución fue sui generis?
10. Explique, ¿cuál es la noción de servicialidad del Estado en una república democrática?
11. ¿Qué se entiende por bien común?
12. Haga un paralelo entre desconcentración y descentralización.
13. ¿Cuáles son los principios esenciales del sistema republicano?
14. Noción de soberanía, ¿cuál es la relación entre el ejercicio de ella y el fin del Estado?
15. En referencia a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana como límite al ejercicio de la soberanía, explique el conflicto normativo sobre supraconstitucionalidad e infraconstitucionalidad de los tratados internacionales sobre derechos humanos.
16. ¿Qué relevancia le asigna usted al reciente fallo del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional?
17. Desarrolle el principio de supremacía constitucional y el principio de juridicidad, enfatizando el porqué de su importancia.
18. ¿Cuáles son las características de la nulidad de derecho público?
19. ¿Qué tipos de responsabilidades pueden perseguirse de las autoridades, y por qué motivos?
20. ¿Por qué se puede considerar que la responsabilidad del Estado frente a las lesiones que cause a los particulares es una garantía institucional?
21. ¿Cuáles son las conductas a las que hizo referencia el artículo 8º de la Constitución de 1980? y ¿qué evolución sufrió la Carta Fundamental al respecto?
22. ¿Cuáles son los límites constitucionales al establecimiento de la reserva o secreto en las actuaciones de los ..... públicos?
23. ¿Cuál es la importancia de la existencia de pluralismo político?
24. Elabore un concepto de terrorismo.
25. ¿Cuál es la calificación de los delitos terroristas? y ¿qué sanciones corresponden a ellos?
26. ¿Cuál fue el régimen original de tratamiento del terrorismo en la Constitución de 1980 y cuál fue su cambio con la reforma del año 1991?
27. ¿Por qué las normas del nuevo procedimiento penal representan una dificultad interpretativa respecto de los preceptos constitucionales sobre terrorismo?
