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Introducción

Cuando se trata de la civilización y la libertad de un pueblo, un Gobierno tiene ante Dios y ante las generaciones venideras arduos deberes que desempeñar. Los pueblos en su infancia son unos niños que nada prevén, que nada conocen y es preciso que los hombres de alta previsión y de alta comprensión les sirvan de padre […] dos siglos no bastarán para volverlas al camino que han abandonado. Pregúntasenos ahora, ¿por qué combatimos? Combatimos para volver a las ciudades su vida propia.

Facundo, DOMINGO F. SARMIENTO

Este libro aborda un intento por cambiar el clima moral de una sociedad —un proyecto de moralización— a partir de un programa de mediación, puesto en marcha desde el Estado en la provincia de Córdoba, Argentina.

La mediación como tal no es algo nuevo, ha existido desde siempre. Por un lado, como un conjunto general de procedimientos basados en la comunicación y la cooperación para encarar los conflictos, es utilizada desde hace miles de años por las culturas orientales —especialmente en China y Japón—, guiadas por una doctrina de la comprensión y el enten­dimiento de los demás. Por otro lado, como un proceso informal en el que una persona ayuda a otras en conflicto, en las relaciones de nuestras vidas cotidianas, es común que todos alguna vez hayamos fungido como mediadores de algún problema: en la cultura occidental moderna, mediación se asocia regularmente a un procedimiento para resolver conflictos. Ahora bien, algo que sí es un fenómeno de sólo algunas décadas atrás es la difusión y propagación de la mediación como forma institucionalizada y sistematizada para la resolución de conflictos. Sólo en este sentido podríamos sostener que se trata de un fenómeno reciente.

La mediación en esta última forma tuvo su inicio en Estados Unidos hacia fines de los años sesenta como respuesta innovadora a la sobrecarga del sistema de justicia. Al mismo tiempo este auge fue propiciado por entornos pacifistas y por el creciente interés por el estudio del conflicto (Boqué Torremorel, 2003). Previo a este periodo, no se utilizaba la mediación fuera de las relaciones laborales. Pero, poco a poco, en Estados Unidos el área se expandió de tal manera que pasó de unos pocos programas aislados en los años setenta a casi doscientos a principios de los ochenta y más del doble de este número en nuestros días. El crecimiento de estas experiencias dio como resultado una buena acogida de la mediación en Estados Unidos, de manera que fue ensayada y aceptada en una cada vez más variada gama de ámbitos (Baruch Bush y Folger, 1996).

Junto con los ámbitos de aplicación, se diversificaron también los lugares: desde Estados Unidos se fue expandiendo al norte, hacia Canadá, y al sur, hacia Latinoamérica. A su vez, se exportó a Europa, pero allí con una clara diferencia respecto del contexto del surgimiento norteamericano: en este último sitio el motor de arranque fueron los movimientos ciudadanos, en tanto que en Europa el impulso estuvo dado desde ámbitos académicos profesionales y sólo después —apoyada por instituciones y entidades diversas—, se trasladó al ámbito social (Boqué Torremorel, 2003).

La explicación del surgimiento de la mediación

Si nos remitimos a los estudios que defienden y promueven la mediación en nuestra región latinoamericana, encontramos dos factores asociados a su surgimiento. Por un lado, el debilitamiento y crisis del sistema judicial de los países latinoamericanos. Los autores especializados en el tema coinciden en que el auge de la mediación es una variable que va principalmente de la mano de la crisis de los sistemas judiciales, marcada entre otros aspectos por cortes sobrecargadas y saturadas de casos; falta de legitimidad generalizada hacia jueces, políticos y legisladores; excesivas demoras en los trámites y procesos judiciales (Baruch Bush y Folger, 1996; Gottheil, 1996; Schiffrin, 1996; Suares, 1996; Six, 1995; Boqué Torremorel, 2003). Esto fue creando un ambiente propicio para la introducción de la mediación: a medida que este diagnóstico se confirmaba y sus consecuencias comenzaban a verse, los métodos alternativos de resolución de conflictos y la mediación en especial, eran propuestos para iniciar una tendencia de cambio. Ahora bien, ¿por qué se esperaba que la mediación solucionase el problema del sistema judicial? ¿Por qué medios alternativos y no una reforma judicial de otro tipo? Las respuestas que encontramos no convencen demasiado en tanto que sólo son conjeturas discursivas que no están demostradas con datos concretos, pero apuntan a que dada la magnitud de la crisis judicial, era necesario modificar estructuras y procedimientos que permitieran encarar los conflictos de manera diferente y resolverlos de forma más ágil y eficaz. Por lo tanto, no alcanzaría solamente con un aumento de presupuesto, de juzgados, de personal, de infraestructura y de tecnología.

Por otro lado, junto a la crisis del sistema de justicia, los autores recurren a otro elemento para explicar el surgimiento de la mediación: el problema de un aumento de la conflictividad social, asociado de manera más general a la violencia social.[1] En la literatura sobre mediación, se habla de la conflictividad social creciente en términos poco específicos y generales, como una consecuencia propia y natural del modo de vida actual de las sociedades contemporáneas: la complejidad social de la vida moderna, la inmediatez de las relaciones y las comunicaciones, la globalización, la incertidumbre, la demanda ciudadana por la participación social. De acuerdo con los análisis, todos estos rasgos crearían un ambiente propenso al conflicto, y aunque no detallan qué significa “altos niveles de conflicto” o cómo es que estos procesos llevan a la conflictividad, demandarían la introducción de nuevas maneras de resolver los conflictos.[2] El problema de la conflictividad social como una variable asociada al surgimiento de la mediación, se plantea de forma tan generalizada que a uno le queda la idea que conflictividad es sinónimo de todo lo malo que puede amenazar a una sociedad y sus miembros: inseguridad, caos, aislamiento, desintegración social, crisis, tensiones, conflictos. La generalización de la conflictividad social —similar al análisis que Peter Waldmann realiza de la generalización del concepto de anomia en la explicación de los problemas sociales— lleva a que no se explique con claridad cómo se supone que los procesos están relacionados y se asume una relación de causa-efecto, que en sí misma no explica nada (2006). Estos “males sociales” podrían estar asociados a alguna de las sucesivas crisis —económicas, políticas, de valores— o a todas al mismo tiempo. Pero no queda claro cómo y de qué manera. Por lo tanto, creemos que debe ser tomado con cautela en la explicación del surgimiento de la mediación; más bien, debería ser explicado claramente y no asumido como una relación de causa-efecto (entre crisis-conflictividad-mediación).

Como vemos, la relación entre estos dos procesos —crisis de los sistemas de justicia y crisis social— y el surgimiento de la mediación no están adecuadamente fundamentados, no obstante, si nos basamos en los análisis que se encargan de defenderla y promoverla, la mediación se nos presenta como deseable porque reuniría las características necesarias para complementar y mejorar la acción judicial, y también útil para cambiar la forma de encarar la solución de las disputas por parte de los ciudadanos en el ambiente hostil de las sociedades actuales. Volveremos más adelante sobre este punto para entender el papel de la conflictividad social en el surgimiento del caso que nos ocupa. Por ahora sólo mencionamos los argumentos —se trata de argumentos más que de datos concretos— con los que la mediación es promocionada.

Definición y situación en la región

Pero ¿a qué nos referimos cuando hablamos de mediación? En términos generales, la mediación es un proceso informal y voluntario de resolución de disputas en el que una tercera parte, neutral y sin poder para imponer acuerdos, ayuda a las partes en disputa a alcanzar un arreglo que sea aceptado por ambas. La mediación es informal y no está burocratizada, sin embargo cumple una serie de reglas informales que son conocidas por las partes: minimiza la incursión de profesionales evitando el uso de la ley formal en favor de normas sustantivas y procedimentales que son vagas, no escritas, de sentido común, ad hoc, flexibles y particulares (Abel, 1982). Al mismo tiempo, las partes eligen voluntariamente acceder al proceso, así como mantenerse en el mismo y no es coercitivo en tanto el mediador no puede forzar acuerdos ni imponer nada que las partes no acepten.

La mediación se diferencia de las formas contenciosas y formales como los procedimientos legales y judiciales. Pero, también, se distingue de otras no contenciosas como el arbitraje y la negociación. A pesar de compartir el rasgo de que son las partes las que deciden cómo y de qué manera desean encarar el conflicto, en la negociación las mismas partes en conflicto se sientan a negociar sin la intervención de un mediador, y en el arbitraje es el árbitro quien finalmente decidirá sobre el caso que se le presenta, por lo que tiene una estructura similar a la justicia. La diferencia con el juicio es que el árbitro es elegido por las partes y las reglas de procedimiento con las que trabaja son más flexibles (Schiffrin, 1996).

Las experiencias de mediación varían según los enfoques y las prácticas adoptadas, y cada perspectiva enfatiza algún aspecto diferente. Pueden tener una base jurídica o no, pueden ser estatales o civiles, pueden ser procesos más o menos institucionalizados, pero en general, como sostiene Abel (1982), declaran, amplían y/o modifican normas en el proceso de control de conductas y manejo de conflictos.

Aunque los argumentos acerca de su surgimiento son los mismos en todas las ocasiones, el panorama latinoamericano es diverso y muestra distintos estados de avances y enfoques. Son varios los países que cuentan con algún tipo o grado de institucionalización de la mediación.[3] Por ejemplo, en México, a partir de la reforma del año 2008 al artículo 17 de la Constitución la norma ordena que “las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias como mecanismo complementario al servicio de la justicia”. En este país, si bien el objetivo de la mediación es fomentar una mejor convivencia social, armónica y basada en el diálogo, ésta se basa en la prontitud y la economía —además de la satisfacción de las partes—, por lo que el objetivo que declara es apoyar el trabajo jurisdiccional de los tribunales. Una clara muestra de esto es que la Ley de Justicia Alternativa para el Distrito Federal, del año 2007, establece que los mediadores tienen que cumplir como requisito tener la profesión de abogados y lo mismo rige para los asesores-orientadores de estos tribunales alternativos. El trabajo de Vargas y Gatti (2000) expone un panorama general de la situación de la región. Las autoras sostienen que Colombia se encuentra muy adelantada y consagró en 1991 por ley y en la Carta Magna la instauración de la conciliación, creándose los centros de conciliación. En Chile, desde 1994, se aplican los procedimientos de mediación para el tratamiento de conflictos laborales, familiares, de propiedad y vecinales o comunitarios. Panamá cuenta con un decreto-ley del año 1999 que establece el Régimen General de Arbitraje, de Conciliación y de Mediación. Bolivia dictó una ley de arbitraje y conciliación en 1997. Brasil incorporó la Ley 9307 de arbitraje en 1996, relacionada con el sistema de mediación de la Escuela de Derecho de Harvard.

Guatemala, al igual que Paraguay, también cuenta con una ley de arbitraje actualmente en funcionamiento. Perú cuenta con una ley de conciliación extrajudicial; Venezuela cuenta con una ley de arbitraje comercial y un Reglamento General del Centro de Arbitraje del año 1998. Por último, Uruguay dictó una ley para la creación del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Corte de Arbitraje Internacional para el Mercosur, el Reglamento de Arbitraje y Reglamento de Conciliación, y creó el Centro de Conciliación y Arbitraje (Vargas y Gatti, 2000).

Argentina no fue una excepción en América Latina: originalmente la mediación fue aplicada como una institución que pretendía complementar la acción de los tribunales: los descongestionaba sin menoscabar la jurisdicción judicial. El primer paso fue una experiencia piloto en Capital Federal durante los años 1994 y 1995, que precedió a la ley nacional del año 1995, ley 24 573 de mediación y conciliación. Esta ley impuso la mediación como una instancia previa obligatoria para las partes en determinado tipo de juicios.[4] Con la ley se incorporó la mediación prejudicial obligatoria para un importante grupo de conflictos jurídicos en jurisdicción nacional y en los juzgados federales civiles y comer­ciales de todo el país. El carácter prejudicial es una de las más importantes diferencias entre la mediación en Buenos Aires y la que se aplica en Córdoba. Como veremos más adelante, que sea prejudicial implica que no se ha iniciado aún un proceso judicial. Claro que no se trata de una voluntad de las partes de no judicializar un conflicto y elegir la mediación. Por el contrario, cuando una de las partes presenta una demanda en la justicia, el caso es derivado de manera automática a estos métodos alternativos.

Este tipo de mediación era obligatoria porque las partes no son libres de elegir entrar o no al sistema e incluso se prevén sanciones para quienes no la acepten como paso previo a un juicio; no obstante, es voluntaria en un aspecto: las partes pueden elegir mantenerse dentro del programa el tiempo que lo deseen y aceptar o no el acuerdo. Las interpretaciones del debate parlamentario de la ley sostienen que el hecho de que la mediación tenga una cuota de voluntariedad y de obligatoriedad a la vez, no es contradictorio. La justificación dada al respecto es que cada una se aplica a etapas distintas del proceso: la característica de obligatoriedad se aplica a la concurrencia previa al juicio y no a la facultad de permanecer o retirarse del procedimiento.[5]

La mediación en Córdoba: dos ámbitos, una misma lógica

Luego de la ley nacional varias provincias crearon para sí leyes y programas específicos, entre ellas la provincia de Córdoba, nuestro caso de estudio. El punto de inicio de la mediación en la provincia de Córdoba es anterior a su tratamiento legislativo. Hasta ese momento la mediación se desarrollaba en el ámbito de organizaciones de la sociedad civil, especialmente en los colegios profesionales.[6] Durante esa etapa, excepto por la falta de apoyos presupuestarios o de divulgación, la ausencia de una reglamentación oficial que rigiera la mediación no impedía que ella se desarrollara. Todo era bastante sencillo, porque la mediación era una más en el infinito conjunto de acciones privadas no prohibidas.

La ley provincial de mediación número 8858, sancionada y reglamentada en el año 2000, regula la actividad que comenzó a desarrollarse en 1995. La ley provincial instituye dos tipos de mediación: una en sede judicial y otra en sede extrajudicial. La primera (mediación judicial o en sede judicial) corresponde a diferentes situaciones. Puede ser una solicitud de oficio emitida por el juez para casos en los que la ley indica que es obligatoria: litigios civiles o comerciales en los que por el monto o la complejidad del caso, o por un pedido de beneficio de litigar sin gasto de alguna de las partes, el juez los remite obligatoriamente a mediación. Puede ser petición de una de las partes: si está conforme la otra parte, la causa se somete a mediación y se suspende el proceso judicial; es decir, la mediación es un recurso al que pueden acceder las partes al interponer la demanda o contestarla, o en cualquier oportunidad procesal y en todas las instancias.[7]

En cambio la mediación en sede extrajudicial (o mediación extra judicial o mediación no judicial) se refiere a casos en que las partes, sin instar proceso judicial previo, se someten voluntariamente a un proceso de mediación para resolver un conflicto ante un mediador o centro de mediación público o privado habilitado a tal fin. En caso de llegar a un acuerdo por esta vía, y si las partes lo deciden, el acuerdo puede adquirir valor de sentencia judicial mediante la homologación ante un juez con competencia en la materia. Los conflictos de la mediación extrajudicial son de índole familiar, vecinal, institucional y hasta patrimonial, y aunque todos pueden llegar a ser un conflicto judicial, en su mayoría, si no fuera por la existencia de estas nuevas instancias de mediación, nunca serían traducidos en demandas judiciales. Entonces la mediación es una sola, pero tiene dos ámbitos de aplicación. Y para los mediadores ambas persiguen fines similares (la pacificación social).[8] Más allá de lo procedimental —que no es poco importante— la mediación funciona como una sola, especialmente para los mediadores que alternan sin mayores distinciones entre tribunales y los centros extra judiciales. Ellos reducen las diferencias a aspectos anecdóticos como lo es respirar o no aire de abogados, o sentirse más o menos cómodos entre ellos.[9]

Aspectos organizativos de la mediación en Córdoba[10]

El primer artículo de la ley 8858 instituye para todo el ámbito de la provincia de Córdoba y declara de interés público provincial la utilización, promoción, difusión y desarrollo de la instancia de mediación con carácter voluntario, como método no contencioso de resolución de conflictos. Y de inmediato aclara que excepcionalmente será una instancia obligatoria en toda contienda judicial civil o comercial que contenga ciertas características que describe detalladamente.[11] Es interesante advertir que este artículo es el que hace funcionar la mediación. Es decir, la cláusula de obligatoriedad es la que aporta el 70% de los casos que se median. Según datos del Programa de Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos (PROMARC), sólo el 5% de la mediación judicial es voluntaria.[12]

Figura 1

Estructura organizativa de la mediación en la provincia de Córdoba, al año 2006

Fuente: Elaboración propia con base en datos del PROMARC del año 2006.[13]

Desde la promulgación de la ley, la mediación estaba a cargo de un programa dependiente de la Dirección de Política Judicial del Ministerio de Justicia, en el ámbito del Poder Ejecutivo de la provincia.[14] Aunque la figura 1 deja claro que la cantidad de centros no judiciales de mediación es mucho mayor que la de los centros judiciales (37 no judiciales y once judiciales), los últimos concentran el mayor movimiento del programa. Las gráficas 1 y 2 nos dan una idea acerca de cómo se distribuyen los casos en las diferentes modalidades que adquiere la mediación.

Gráfica 1

Porcentaje de casos, año 2004. Total provincial

Fuente: Elaboración propia con base en datos del PROMAC del año 2006.

Gráfica 2

Número de casos, año 2004. Total provincial

Fuente: Elaboración propia con base en datos del PROMAC del año 2006.

Ya vimos que la mediación judicial, y entre ellas la obligatoria, es la que concentra la mayor cantidad de casos. Pero, para ilustrar la magnitud de la diferencia, un cálculo muy poco sofisticado termina de mostrarnos el cuadro completo. El cuadro 1 y la gráfica 3 muestran el cociente entre el número de casos por tipo de mediación y el número de centros. Así, obtenemos que cada centro judicial atiende aproximadamente 303.5 mediaciones al año, esto es, algo más que una mediación por cada día hábil del año. En la extrajudicial las cifras caen abruptamente cuando se trata de los centros públicos, y más todavía si nos referimos a los privados. Cada centro no judicial público atiende un promedio de 126 casos al año, en tanto cada centro privado un promedio de 23 casos en un año, esto es, prácticamente una mediación cada dos meses.

Por supuesto que la distribución de casos entre centros no es homogénea, sino que aun entre los privados hay centros que tienen más actividad que otros. Este dato complica aún más el argumento ya que hay centros que no tienen siquiera una mediación en un año. Los cálculos son muy simples, pero expresan de manera clara el panorama de la mediación en la provincia.[15]

Cuadro 1

Cantidad anual de casos por centro

	Cantidad de casos	Cantidad de centros	Promedio anual de atención de casos por centro
No judicial pública	631	5	126.2
No judicial privada	742	32	23.18
Judicial	3339	11	303.5

Fuente: Elaboración propia con base en datos del PROMARC del año 2006.

Gráfica 3

Cantidad anual de casos por centro

Fuente: Elaboración propia con base en datos del PROMARC del año 2006.

Sólo con esta presentación de las cifras de la mediación no podríamos sacar conclusiones que condenen en algún sentido esta innovación para la resolución de los conflictos entre las personas. Antes que eso, la gráfica que describimos es interesante porque abre una serie de interrogantes que nos obligan a pensar cómo desde el Estado se diseñan estrategias para la intervención social, cómo y con qué objetivos se realizan, y qué sucede luego en el campo de ejecución de las mismas. En todo caso los datos dejan claro algo casi inobjetable: la mediación no es como los legisladores y mediadores imaginaron y desearon que fuera.

Creemos que, aún hoy, a pesar de que hubiera un incremento real en la cantidad de casos, la mediación no sería una institución completamente arraigada como parte real del repertorio de opciones al que las personas se refieren cuando se encuentren frente a algún conflicto. Lo dicen las estadísticas de los centros, lo reconocen todos y cada uno de los mediadores. Algunos actores hoy atribuyen al diseño normativo (ley) las contrariedades de la institución y aseguran que la situación actual sería otra si la ley lo fuera.[16] Aquí proponemos pensar, en cambio, que si la mediación no funciona satisfaciendo las expectativas de todos, no es ni necesaria ni exclusivamente porque la regule una mala ley o porque los problemas de las inevitables consecuencias no deseadas del proceso de elaboración de leyes existan. La cuestión es bastante más compleja e involucra discusiones, que nos proponemos abordar en este estudio, relacionadas con el problema de la iniciativa moralizadora del Estado.

La relevancia del Estado en la mediación

El proceso legislativo por el cual se convertiría en un programa estatal le imprimiría a la mediación no sólo un marco legal regulatorio, sino que instituiría por primera vez en Córdoba al Estado como el actor principal para dirigir e implementar la mediación. En este sentido, el caso cordobés adquiría ciertas particularidades; de ahí, al menos desde nuestra perspectiva, se vuelve interesante para el análisis.

En las experiencias desarrolladas en Argentina en particular y en la región latinoamericana en general, más allá de las variaciones específicas, existe una tendencia: las prácticas de mediación que permanecen dentro del ámbito del Estado se desarrollan de una manera bastante apegada a la formalidad e institucionalidad de los procesos judiciales, y por lo general se trata de las primeras etapas dentro de esos procesos. Por otra parte, la mediación que rompe con esa formalidad y se aleja de la rigidez de los procedimientos, que propone una lógica diferente de abordar el conflicto, que se extiende hacia casos que no ameritan una intervención judicial, esa “otra” mediación en general se mantiene al margen del Estado y la desarrollan asociaciones y centros privados o de la sociedad civil. La particularidad del caso de Córdoba yace en que la mediación se mantiene dentro del Estado y al mismo tiempo pretende romper con las modalidades y lógicas propias de la justicia incorporando criterios distintos y, como veremos, hasta opuestos a ella. Este último punto fundamenta en gran medida la relevancia de nuestro estudio, el cual tiene un doble interés: por un lado, desentrañar la sustancia de la mediación en el modo en que se implementa en Córdoba, y al mismo tiempo entender el papel del Estado en ese proceso.

Por eso tomamos como punto de inicio para el desarrollo de nuestro análisis la mediación en su etapa postlegislativa (es decir, luego de sancionada la ley provincial de mediación).[17] Esto se debe a que nos interesa especialmente el papel del Estado en este proyecto, y sólo es a partir de ese momento cuando se sientan por primera vez las bases para que la mediación sea un proyecto del Estado.

El modo en que se despliega la mediación en Córdoba reviste algu­nas implicaciones que consideramos importante considerar. Cuando la mediación se mantiene en el ámbito de la justicia (mediación judicial), las modificaciones (de actores y criterios que rigen la resolución de conflictos) no son tan drásticas, porque el estilo es similar a los procesos judiciales. Pero cuando la mediación sale del ámbito judicial (mediación extrajudicial) las diferencias son más nítidas y sustantivas. En tanto la mediación no judicial se ocupa de problemas menores que no caben en la justicia —como problemas barriales, de familia, de los consumidores, en la escuela— se está extendiendo hacia un ámbito previamente no regulado por el Estado. En el caso de la mediación no judicial el avance es más notable porque son asuntos que, en principio, no corresponderían al Estado. Allí, el Estado avanza sobre un área previamente no penetrada por él. De esta manera, la mediación es una estrategia de gobierno que promueve el orden —porque señala modos de resolución de conflictos— extendiendo la autoridad estatal hacia regiones o campos sociales previamente no regulados. Pero, además, en este nuevo tipo de coordinación el Estado convoca a actores diferentes: actores privados para incorporarse a esta tarea. Así, la mediación nos sitúa ante un mapa de complejas, pero sobre todo ambiguas relaciones entre aspectos jurídicos y no jurídicos, estatales y privados. Este argumento sobre la regulación estatal de nuevos campos, junto a la modalidad que esto adquiere nos obliga a indagar si la mediación nos presenta un nuevo o diferente modelo de coordinación estatal, pero especialmente a dilucidar de qué trata el mismo, a quiénes involucra y con qué expectativas. De este modo, va tomando forma nuestro interés.

De la ley de mediación al proyecto moral

Nuestro caso se diferencia de otras experiencias de mediación en otro aspecto fundamental: éstas se mantienen distantes de cargas valorativas y normativas y se fundamentan en objetivos más prácticos. Expliquemos un poco más esto. Muchas experiencias de mediación en Argentina y en el mundo persiguen el objetivo de resolver los problemas entre las personas con un interés especial por contribuir a mantener las relaciones sociales. Éstas, en su mayoría, se fundan en razones de carácter práctico y concreto: aunque lo hacen de manera constructiva y no violenta, el objetivo se acota en resolver un problema de la mejor manera para las partes implicadas. Nuestro caso, por el contrario, quiere trascender el conflicto; está altamente determinado por valores y aspectos del deber ser, y a esto denominaremos “proyecto de moralización social”. Este es el primer y más importante supuesto con el que vamos a tratar. Para expresarlo nos basamos en las justificaciones de este programa político:

El objetivo general que se pretende alcanzar a través del programa es el de implementar y desarrollar la mediación en todo el ámbito de la provincia de Córdoba como herramienta para promover un cambio estructural hacia formas más armónicas de convivencia que contribuyan a mejorar la calidad de vida de todos los habitantes recuperando valores tales como la solidaridad, el respeto y el reconocimiento por el otro, la autodeterminación y la equidad (Fortuna, 2006).

El componente normativo (el deber ser) de la mediación, que se refiere a un modelo de sociedad ideal, lleva a que la mediación sea propuesta como una herramienta que, por sus bondades, permitiría acortar la brecha entre la sociedad real y un modelo de sociedad deseada. De esta forma encontramos argumentos que sostienen que la mediación es una herramienta nueva, un sendero espiritual, una necesidad política, un desafío ético (Oyhanarte, 1996). La justificación de que en el programa de mediación, que aquí estudiaremos, reside un proyecto de moralización social, encuentra sustento en algunos postulados implícitos en el mismo programa: se espera que la mediación consiga imponer un tipo de relación social virtuosa, una forma de convivencia no fundada en normas y regulaciones impuestas, sino en deberes y responsabilidades a los que los sujetos se sientan obligados a responder. Es por el contenido moral del programa de mediación en Córdoba y sus particularidades que nos parece significativo su estudio. Entonces, partimos de la idea de que la iniciativa de mediación en Córdoba es un proyecto de Estado en el que se expresa un modelo de ingeniería social para la reconstitución de lazos morales. En otras palabras, los programas de mediación que se desarrollan forman parte de un programa estatal que se propone configurar y reforzar un orden moral de la sociedad.

Obviamente el caso de Córdoba no es la única práctica de mediación fundada en estos propósitos. Pero lo que lo vuelve relevante de investigación es que sea el Estado quien decida comandar esa iniciativa. Es posible señalar otras experiencias en las que la mediación ha sido utilizada desde el Estado con los mismos fines, es decir, con el propósito de introducir valores antes que mejorar la justicia o resolver los conflictos de las personas. Como sostiene Hofritcher (1987) los foros para la resolución de conflictos vecinales auspiciados por el Estado son fundamentalmente instituciones estatales de control político y social. En una línea de pensamiento similar, Merry señala que los líderes políticos utilizan a menudo los medios alternativos de resolución de conflictos para rediseñar las sociedades. Para fundamentar esto, la autora reseña varios estudios de experiencias en distintos lugares del mundo. En China, los programas de mediación comunitaria constituyeron parte esencial de la estrategia de socialización por medio de la cual procedió la Revolución y tuvo lugar la reeducación de la población. En Cuba, en la temprana etapa postrevolucionaria, el gobierno obtuvo beneficios políticos de un conjunto de estrategias de justicia popular articuladas claramente con un nuevo orden moral. Las cortes extrajudiciales fueron ámbitos para la reeducación de lo público en una legalidad y orden social socialista en la Unión Soviética (Merry, 1993).[18] Abundan ejemplos que muestran una cara de la mediación que no acabe directa y únicamente en la respuesta práctica a los problemas que la gente vive, y que además hayan sido promovidos desde el Estado. Ahora bien, si nos detenemos en los ejemplos que acabamos de señalar, vemos que se trata de estados intervencionistas, no liberales y con fuerte incidencia en la vida de las personas (China, Cuba, la desaparecida Unión Soviética). Cambiar la sociedad interviniendo en la modalidad en que las personas manejan sus conflictos no es una idea exclusiva y original de quienes diseñaron la mediación en Córdoba. La mediación ya antes y en otros sitios fue implementada —y estudiada— con este propósito, pero con una diferencia fundamental en cuanto al tipo de Estado que desarrollaba la idea. Nuestro caso comparte con estos otros la iniciativa estatal de establecer estos cambios a través de la mediación, pero sin duda no es un Estado que se parezca en algo a ellos: más bien el cordobés es un Estado moderno que ha cumplido dócilmente las tareas de las reformas neoliberales. Los estados que han ensayado estos intentos moralizadores con la mediación, son estados con historias y características muy diferentes del Estado cordobés.

Por eso, nuestro caso se destaca de otros porque la mediación que permanece dentro del ámbito del Estado se desarrolla no apegada a la formalidad e institucionalidad de los procesos judiciales, sino que despliega un proyecto de cambio social cargado de contenido moral.

En el tipo de intervenciones a las que nos referimos, el Estado asume la responsabilidad por el tipo de sociedad y las formas de relación social, y pretende producir un nuevo modelo de convivencia ciudadana a partir del desarrollo de determinados valores en los sujetos. En consecuencia, es materia de acción política el diseño de dispositivos institucionales destinados a generar este contexto social. Se trata de políticas altamente cargadas con componentes normativos en los que se resaltan valores y orientadas a incidir en los modos de vida de las personas, en sus hábitos y relaciones cotidianas.

Pero aunque el Estado se ubica en el centro del modelo de mediación con el que estamos tratando, pretendemos considerarlo no en un sentido clásico institucional, como ente dado, jerárquico y separado de la sociedad. Consideramos que es necesario un concepto de Estado que permita ver las lógicas con la que piensa, diseña e implementa el gobierno de lo social. Por eso, la perspectiva que interesa es una que mire al Estado no exclusivamente desde sus instituciones —aspectos burocráticos-organizacionales—, sino una que resalte las negociaciones y contradicciones entre una dimensión de las significaciones —imágenes y representaciones— y una relativa a las prácticas de los actores. La articulación entre estas dos dimensiones atraviesa todo el texto.

Especialmente nos interesa un enfoque como éste porque evidencia una dificultad general pero elemental para nuestro caso: lo compleja e intricada que puede resultar la intervención política orientada a desarrollar en los sujetos determinados valores y modos de vida para generar modelos específicos de sociedades, tal como lo propone la mediación. Este tipo de dificultades serán desarrolladas en extenso en el primer capítulo, pero son la base sobre la que se asienta el análisis completo, por eso es importante aclararlo desde el inicio. Es más, la inquietud original que motiva esta investigación es la duda sobre el postulado acerca de la efectividad —esto es, de la consecución de los objetivos— de una intervención gubernamental como la de la mediación para generar reglas morales. La suspicacia es parte fundamental de la trama de todo este estudio y debe ser considerada como clave de lectura del mismo.

Organización del libro

El primer capítulo aborda en detalle el problema de esta investigación ya adelantado en la presente introducción. En el mismo, se comienza explicando en qué aspectos específicos se sostiene la idea que junto con la mediación en Córdoba, se desarrolla un propósito de moralización social. Seguidamente se despliega la justificación y el encuadre teórico, esto es, por qué resulta problemático que el Estado, tal como lo hace en el caso de la mediación, se proponga este tipo de objetivos. Por último, se construye una definición de Estado que resulte apropiada para estudiar este problema.

El segundo capítulo desarrolla lo que llamamos estructura del código moral de la mediación. La pregunta que lo organiza es: en qué consiste concretamente esa moral que desde el Estado se propone generar con la mediación. La estructura de esa moral está constituida a partir de varias dimensiones que, organizadas e interrelacionadas, dan forma no sólo a la moral en sí, sino a la necesidad de generarla, los medios para lograrla y las consecuencias de no realizarla.

El tercer capítulo rastrea la idea de Estado presente en todo el proceso. El concepto de Estado que pretende ser defendido es reconocible a partir de las prácticas estatales —especialmente en la distribución de tareas entre actores públicos y privados—; pero además, y especialmente, en un plano discursivo a partir de cómo los actores definen al Estado mismo, como institución que funciona en una sociedad; en segundo lugar, cómo construye desde ese lugar un deber ser social y cómo se constituye él mismo como el actor indiscutible para desarrollar esta actividad. En este capítulo el Estado está representado en las voces de sus actores: legisladores, funcionarios y mediadores.

El cuarto capítulo intenta mostrar cómo algunos aspectos institucionales y organizacionales, al tiempo que delimitan y terminan de dar forma al código moral de la mediación, generan serias inconsistencias que terminan contradiciendo el proyecto de moralización mismo.

El análisis pormenorizado del proyecto moral contenido en un programa para la resolución de conflictos nos llevará a concluir que el mayor problema de la mediación reside justamente en su identidad, en sus fundamentos y objetivos, esto es, en la moralización. La pretensión de desplegar junto con este programa de resolución de conflictos un proyecto de moralización social, es lo que llena de paradojas, inconsistencias y ambigüedades a la mediación. No obstante, y más allá de que sus equivocidades son una evidencia constante de lo inasequible que resulta la implementación de un proyecto de moralización, encontramos algunas posibles vías para entender la persistencia e insistencia sobre el mismo. Estas posibles interpretaciones de los motivos residen en la definición de una idea o modelo de Estado que trata de imponerse.

Nota metodológica

Este trabajo es un estudio de caso; por lo tanto, la selección de la información estuvo determinada principalmente por el criterio temporal marcado por el inicio de la mediación en la provincia de Córdoba, Argentina (año 1995 como punto de origen del debate parlamentario). El material empírico fue recogido durante el año 2006, por consiguiente todo lo que aquí se expresa, desde el planteamiento del problema de investigación, la justificación, los datos respecto al funcionamiento de la mediación, sus dificultades más importantes, sus restricciones, etcétera, corresponden a la realidad de la mediación en Córdoba del año 2006. Esto es importante recalcarlo ya que algunos aspectos de la mediación podrían haber sido modificados a la fecha. Cuando contemos con el dato de esas modificaciones, las señalaremos, aunque en ocasiones no fue posible obtener esta información. Sin embargo, lo que nos importa en este libro, el objetivo moralizador del Estado, sigue siendo un aspecto importante de la mediación hoy.

Nos basamos en diferentes fuentes de recolección de datos e información: documentos oficiales, fuentes secundarias, entrevistas en profundidad, observación de casos y participación en cursos de formación y perfeccionamiento de mediadores. Las dos primeras fuentes consisten en los proyectos de ley presentados, decretos reglamentarios, estatutos organizativos, manuales de procedimiento y leyes comentadas. Asimismo, se realizó un seguimiento del proceso legislativo de la mediación atendiendo especialmente a las posiciones y argumentos de los legisladores en los debates en el recinto legislativo provincial. Las entrevistas [19] se realizaron a operadores del sistema, cuidando que cada uno de los aspectos organizativos de la mediación estuviera presente. Es decir, se entrevistó a mediadores abogados y de otras disciplinas y a coordinadores de todos los tipos de centros. También se entrevistó a quienes elaboraron los diferentes proyectos presentados en las cámaras y a abogados que se oponen a la mediación. La observación de casos junto a la participación en los cursos de formación de mediadores, por un lado, y de capacitación constante, por otro, generó un útil complemento de las otras técnicas de recolección de información. Todas ellas en conjunto se potenciaron para dar forma a un corpus lo suficientemente completo y general para lograr los objetivos de esta investigación.

El criterio de análisis de toda la información recogida estuvo definido, en todo momento, por los aspectos del marco teórico analítico del concepto de Estado que manejamos, de manera que las representaciones y en especial los discursos acerca de las prácticas de los actores constituyeron dos ejes fundamentales.

[1] Por ejemplo, en Córdoba el componente de una sociedad cada vez más conflictiva y litigiosa fue un punto central a la hora de fundamentar el tratamiento legislativo de la mediación. El argumento más fuerte sostenía que la mediación desaceleraría la litigiosidad de la sociedad porque evitaría hasta en 60% la judicialización de los casos. La manera en que se esperaba que la mediación lograra esto reside, como veremos luego, en un conjunto de potencialidades de la misma mediación, en sus efectos sociales.

[2] En el capítulo dos intentaremos una explicación detallada del significado de la conflictividad social y su relación con la mediación para el caso que nos ocupa. Nuestro análisis cuestiona esta relación de causa-efecto y la explora en detalle para entender, en el caso cordobés, en qué medida estos procesos —crisis judicial y crisis social— contribuyen al desarrollo de la mediación.

[3] Las experiencias de los países latinoamericanos estuvieron apoyadas por agencias internacionales como el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Mundial, mediante préstamos no reembolsables, demostrando así el gran interés que suscita la introducción de estos métodos en el área.

[4] El 4 de octubre de 1995 el Congreso de la Nación Argentina sancionó la ley sobre la base de un proyecto del Ministerio de Justicia de la Nación; la norma se promulgó el 25 de octubre de 1995 y fue publicada en el Boletín Oficial del 27 de octubre del mismo año.

[5] Este punto es problemático; además, no podría dar respuesta satisfactoria al modo de mediación extrajudicial de Córdoba: veremos que es un dilema que orilla a la mediación al borde de la contradicción y la ambigüedad. Por eso se convierte en uno de los aspectos más problemáticos pero al mismo tiempo sugerentes del estudio de la mediación.

[6] En el caso particular del Colegio de Escribanos, una de las primeras experiencias cordobesas, la práctica fue posible debido a la amplitud de la normativa interna sobre las incumbencias profesionales de los colegiados, misma que destaca el deber institucional y compromiso de extensión cultural con la comunidad (García Cima, 2001). Otro momento prelegislativo de la mediación en Córdoba puede ubicarse en una experiencia de mediación escolar y luego mediación comunitaria implementadas en los años 1998 y 1999 desde la municipalidad de Córdoba. Según narran sus creadores, el desarrollo de estos programas estuvo supeditado a los intereses de quienes en ese momento ocupaban los cargos directivos. De esta manera, el programa desaparecía y reaparecía con cada nuevo director. Por otra parte, en la ciudad de Villa María también hubo una experiencia previa a la ley 8858, pero posterior a los primeros debates legislativos. La experiencia de Villa María es una consecuencia de las acciones posteriores al veto de los dos primeros proyectos tratados en la legislatura. Véanse estos detalles en el anexo La trayectoria legislativa de la mediación en la provincia de Córdoba.

[7] En la ley, el carácter voluntario de la mediación es lo que se instituye en primer lugar, tal como lo indica su artículo primero, y la obligatoriedad aparece en el artículo segundo como carácter de excepción.

[8] Actualmente muchos legisladores que participaron en el proceso y algunos mediadores cordobeses entienden la relevancia de reglamentar por ley la primera (judicial), porque se introducen modificaciones concretas a un proceso jurídico previamente existente. Pero no en el caso de la extrajudicial: ésta sólo organiza una actividad nueva y la ley no es un parteaguas entre algo que estaba permitido y ahora no; más bien la regulación de la extrajudicial amplía y sistematiza una actividad previamente permitida.

[9] Estas definiciones no se encuentran en el texto de la ley. En este texto la diferencia entre uno y otro tipo de mediación es una diferencia basada en los procedimientos: se señala cuándo se “aplicará” una u otra, mas no una diferencia conceptual. La falta de diferenciación conceptual se refleja en la práctica. No obstante, trataremos de no perder de vista, en este trabajo, que la mediación no judicial se refiere a asuntos que en principio no son “justiciables” y lo distinguiremos en la medida que sea posible.

[10] Las cifras de los casos así como el análisis en general que aquí presentamos corresponden en su mayoría a la situación de la mediación para el año 2006. Sólo respecto de algunos datos se presenta información de años posteriores.

[11] Véase el detalle en páginas anteriores. Las excepciones a la obligatoriedad son cuestiones o materias que tratan sobre derechos indisponibles.

[12] Datos año 2006.

[13] La cantidad de centros no judiciales para el año 2007 era de 45 y para el año 2008 se habilitaron dos centros más y uno se dio de baja. La cantidad de centros judiciales no se ha modificado.

[14] Hacia finales del año 2007, en cumplimiento del artículo 43 de la Ley de Mediación, el PROMARC pasó de ser un programa a ser una dirección. Ahora es Dirección de Métodos Alternativos para la Resolución de Conflictos (DIMARC). Las atribuciones respecto a la mediación son funciones de organización, ejecución, control y ajuste de la gestión. Es importante señalar que además de tener a su cargo el Centro Público de Mediación dependiente del Poder Ejecutivo, la DIMARC realiza otras tareas además de las referidas exclusivamente a la mediación de su centro y de los demás centros. Además de esto, DIMARC organiza y despliega actividades académicas en instituciones públicas tendientes al desarrollo de la mediación y otros métodos alternativos de resolución de conflictos.

[15] Si bien no contamos con los datos actualizados exactos de distribución de casos por centro, según datos de la DIMARC, han ingresado en 2008 al centro público que depende de esa dirección 507 casos. Si consideramos que en 2004 hubo 631 casos en cinco centros, y en 2008 hubo 507 casos en sólo un centro, es posible calcular un incremento de la cantidad de casos pero no de manera proporcional porque el centro público de DIMARC es uno de los que recibe mayor cantidad de casos de mediación extrajudicial.

[16] Especialmente los argumentos apuntan a su carácter respecto a lo jurisdiccional y a lo voluntario. Para los autores del primer proyecto que se presentó en la legislatura, el problema se explica porque la mediación debería ser prejudicial y obligatoria. Si esta fuera la norma, todas las causas que ingresaran a tribunales iban a tener que pasar por mediación y luego en todo caso volver al juicio. La obligatoriedad se planteaba como imprescindible para que la institución comenzara a funcionar. Para otros, el fortalecimiento de la mediación judicial ha sido en detrimento de la extrajudicial. La obligatoriedad de la judicial no deja lugar a la voluntariedad en la extrajudicial. Desde esta perspectiva debía ser toda voluntaria o bien toda obligatoria. Son muchas e importantes las implicaciones de estos postulados. Pero no nos detendremos en este momento a indagar en ellos sino que será tema del capítulo cuatro. Por ahora sólo lo expresamos para ilustrar gran parte de la insatisfacción con el funcionamiento de la mediación.

[17] Un recuento detallado de la historia de la trayectoria de la mediación en el Poder Legislativo cordobés puede encontrarse en los anexos de este libro.

[18] Auebarch (1983) es otro de los autores que convergen en esta idea. Él estudia el caso de la forma de resolución de justicia que la comunidad menonita adoptó en Estados Unidos y explica cómo con ella se reproducían los modos de vida propios y diferentes al americano con el firme objetivo de mantener viva la comunidad de origen.

[19] Realizadas todas entre marzo y agosto de 2006. Se omiten los nombres de los entrevistados para mantener el anonimato, y por el mismo motivo, en algunas ocasiones se suprime también el nombre de algún centro de mediación.