Читать книгу Обеспечение обязательств (залог, поручительство, гарантия) - Р. С. Бевзенко - Страница 5

Для возникновения акцессорного права необходимо наличие долга: без него у кредитора не возникают акцессорные обеспечительные права, вытекающие из соглашения об обеспечении, – неважно, будь то соглашение о личном обеспечении или о вещном обеспечении.

Кредитором по обеспечиваемому долгу должно быть лицо, в пользу которого установлено обеспечение. Однако должником может быть как лицо, установившее обеспечение (например, давшее залог), так и третье лицо (таковым всегда является поручитель; залог может быть предоставлен третьим лицом).

В подавляющем большинстве случаев, когда фигуры должника и обеспечителя не совпадают, обеспечение предоставляется третьим лицом по долгу должника в связи с тем, что между ними имеются какие-либо отношения, объясняющие такое участие третьего лица в делах должника. Эти отношения обычно именуют отношениями покрытия[18]. Как правило, покрытием поручительства или залога третьего лица являются обязательственные либо корпоративные отношения, связывающие должника по обязательству и лицо, выдавшее обеспечение. Так, дать согласие на выдачу поручительства может тот, кто уже имеет обязательство перед должником, срок исполнения которого незначительно меньше, равен или превышает срок исполнения обеспечиваемого обязательства. В этом случае, исполнив кредитору должника и получив в порядке суброгации требование к должнику, поручитель может провести зачет[19]. Другой пример обязательственной связи, объясняющей выдачу поручительства, – это наличие у обеспечителя обязательства перед должником, содержанием которого как раз и является обязанность выдать обеспечение (заключить с кредитором договор поручительства, обременить залогом собственное имущество, выдать гарантию и т. п.). Как правило, договоры о выдаче обеспечения заключаются в случае, если эта деятельность является профессиональной деятельностью обеспечителя и он взимает с лиц, прибегающих к его услугам, вознаграждение[20]. Еще один пример отношений покрытия, объясняющих выдачу поручительства по долгу другого лица, – это корпоративная связь, когда поручительство или залог представляется дочерней компанией за материнскую, учредителем – за свое юридическое лицо и т. п. В данном случае договор о выдаче обеспечения не нужен, так как должник и обеспечитель фактически являются одним экономическим субъектом; разумеется, никакого вознаграждения за выдачу обеспечения обеспечитель не получает, а уплаченные им кредитору денежные средства рассматриваются как имущественные потери всего бизнеса в целом[21].

Изучение отношений покрытия имеет значение для ответа на такой вопрос: прекращает ли их отпадение обеспечительные обязательства? Например, договор о выдаче поручительства был признан недействительным; юридическое лицо, давшее залог по долгу должника, более не входит с ним в одну предпринимательскую группу и т. п. Ответ на этот вопрос должен быть отрицательным, так как права по обеспечительной сделке устанавливаются в пользу кредитора, не являющегося участником отношений покрытия. Поэтому на него не могут быть возложены риски, связанные с этими отношениями. Однако отпадение отношений покрытия может быть включено в обеспечительную сделку как отменительное условие.

В случае же если должником и лицом, предоставившим обеспечение, являются физические лица, то зачастую участие третьего лица в делах должн ика объясняется родственными связями, дружескими и иными личными отношениями, не имеющими экономического содержания. Такие отношения не регулируются правом, и потому их изменение также не должно оказывать влияние на отношения между кредитором и обеспечителем.

Даже самое строгое понимание акцессорности не требует, чтобы требование, которое обеспечивается акцессорным обязательством, было по своей природе способным к принудительному осуществлению, т. е. чтобы у кредитора уже имелось бы право на взыскание с должника долга. Более того, это в некотором смысле вошло бы в противоречие с природой обеспечительных отношений, для которых обеспечение требований, уже просроченных к моменту заключения обеспечительной сделки, все же является нехарактерным. Обеспечение, как правило, устанавливается на случай неисполнения, т. е. в тот момент, когда просрочки еще нет. Поэтому следует считать допустимым возникновение акцессорного обязательства и тогда, когда основное обязательство возникло, но права кредитора по нему не являются «созревшими» (таковы обязательства, подлежащие исполнению в будущем либо до востребования) либо находятся в состоянии «подвешенности» (обязательства, возникающие из сделок, совершенных под отлагательным условием; обязательства, которые требуют наступления так называемого «условия права» – conditio iuris[22]).

Более сложным является примирение принципа акцессорности с ситуацией, когда обеспечиваемые права кредитора таковы по своей природе, что для их возникновения требуется не только заключение договора, но и совершение самим кредитором каких-либо действий. Этот случай хорошо иллюстрируется примером обычного кредитного договора. Для того чтобы у банка возникло право (пусть даже и «несозревшее») требовать возврата кредита, он должен быть выдан заемщику. Спрашивается: в какой момент заключение обеспечительной сделки будет допустимым с точки зрения акцессорности? С момента фактического получения заемщиком кредита? Но ни один кредитор не пойдет на это, ведь имеется вероятность того, что обеспечительная сделка не будет заключена и требование кредитора останется необеспеченным. В момент заключения кредитного договора? Но ведь непосредственно после заключения кредитного договора у кредитора отсутствуют какие-либо требования к должнику, а это препятствует созданию акцессорного права. По сути, требование непременного наличия обязательства для установления обеспечения загоняет кредитора в тупик…

Как подчеркивают O.M. Stöcker и R. Sturner, экономическая целесообразность и изучение практических казусов требуют значительного ослабления акцессорности возникновения обеспечительных обязательств, если не полного отказа от этого принципа[23]. В связи с тем что столь строгое проведение акцессорности[24] в отношении возникновения обеспечительного права лишено практического смысла, все правопорядки, придерживающиеся принципа акцессорности в отношении обеспечительных обязательств, допускают обеспечение будущих требований. При этом возможны различные вариации: например, указание при заключении обеспечительной сделки на то, что обеспечение устанавливается в отношении «всех будущих долгов» (all monies)[25], «текущего счета» (current account contract)[26], «будущей ответственности, ограниченной суммой» (Höchstbetragshypothek)[27], «открытого кредита» (open credit)[28], «любого долга, могущего возникнуть в будущем»[29] и т. п.

Необходимо внести ясность в конструкцию обеспечения будущих требований. Мыслимы два подхода. Первый заключается в том, что обеспечительное право, установленное в обеспечение будущих требований, возникает с момента заключения обеспечительной сделки (либо выполнения необходимых формальностей: внесение в реестр и т. п.), но кредитор не может его принудительно реализовывать, так как требование по-прежнему является будущим (об этом см. ниже). Второй подход состоит в том, что несмотря на заключение обеспечительной сделки обеспечительные права возникнут у кредитора только тогда, когда обеспеченное обязательство из разряда «будущих» переместится в разряд «настоящих». Самого по себе этого факта (при наличии соглашения об обеспечении) будет достаточно для того, чтобы такое требование с момента его возникновения считалось обеспеченным.

На мой взгляд, концепции акцессорности возникновения в большей степени соответствует второй подход. Первый же подход в значительной степени игнорирует акцессорность и стремится освободить обеспечительное обязательство от какой-либо зависимости от основного долга.

Тем не менее сама по себе возможность обеспечения будущих долгов существенно размывает идею акцессорности возникновения, и поэтому представляется вполне справедливым утверждение O.M. Stöcker и R. Sturner о том, что целесообразнее говорить о том, что акцессорное обеспечение не может существовать без юридически действительного основного правоотношения, из которого будут возникать обеспеченные требования, и не упоминать при этом классическую фразу о необходимости существования долга[30]. A. Steven, обсуждая проблему обеспечения будущих требований, также приходит к выводу о том, что акцессорность возникновения следует понимать как «accessoriness in posse rather than in esse», т. е. скорее как связанность с возможным, а не существующим долгом[31].

Еще одна проблема, которая зачастую обсуждается в контексте акцессорности возникновения обеспечительного обязательства, заключается в том, что в некоторых случаях возникновение у кредитора прав, вытекающих из обеспечительной сделки, связано не только с наличием основного долга, но и с внесением в особые реестры записи о соответствующей сделке (либо обременениях, порожденных этой сделкой). Речь идет, разумеется, прежде всего о залоге. Все без исключения европейские правопорядки связывают с внесением в реестр либо само возникновение права залога, либо возможность его противопоставления третьим лицам (новым приобретателям или иным кредиторам)[32]. Поэтому неизбежна следующая коллизия: с одной стороны, в реестре может быть запись об ипотеке, но пока обеспеченное обязательство не возникло, эта запись не может предоставлять лицу, в пользу которого обременена недвижимость, каких-либо обеспечительных прав. С другой стороны, эта запись в реестре может ввести в заблуждение третьих лиц, которые, доверившись ей, например, вступят в отношения с кредитором.

Ответ на этот вопрос следует искать в праве, регулирующем значение и ведение реестра прав на недвижимое имущество. Если регистрационная система является негативной (т. е. запись сама по себе не создает право – для возникновения права всегда нужно еще и должное правовое основание), то никаких проблем не возникает. При отсутствии обеспеченного обязательства (например, кредит, в обеспечение которого была зарегистрирована ипотека, еще не выдан), несмотря на внесенную в реестр запись об ипотеке, в силу акцессорности возникновения залоговое право у кредитора не возникает.

Иначе дела обстоят в позитивной регистрационной системе (когда запись сама по себе создает право – надлежащее правовое основание для этого не имеет значение). В этом случае акцессорность возникновения ипотеки вступает в резкое противоречие с материально-правовым значением записи. На это обращал внимание один из разработчиков проекта BGB Reinhold Johow, который заметил, что последовательное проведение принципа публичной достоверности поземельной книги «немного оставляет от акцессорности», так как в этом случае теряется связь между обеспеченным обязательством и ипотекой[33]. В таком случае необходима конструкция, которая смогла бы примирить запись в реестре и акцессорность ипотеки как обременения недвижимости, устанавливаемого с обеспечительной целью. В германском праве этой цели служит следующий юридический прием: до возникновения обеспечиваемого долга Sicherungshypothek рассматривается как поземельный долг (Grundschuld), установленный в пользу собственника; с момента возникновения обеспеченного долга эта фикция перестает действовать[34]. При помощи данной конструкции принцип акцессорности оказывается вполне совместимым с регистрационным режимом и в позитивной регистрационной системе.

Есть еще одно обстоятельство, которое, как мне представляется, необходимо подчеркнуть: даже оставаясь на позиции жесткого проведения принципа акцессорности, заключение договора об обеспечении до момента возникновения основного обязательства нельзя рассматривать как основание для недействительности этого соглашения или признания его незаключенным[35]. Оно вполне действительно, но до возникновения основного долга просто не порождает у кредитора тех обеспечительных прав, на которые он рассчитывал, заключая это соглашение.