Читать книгу La hipoteca en el concurso de acreedores - Ricardo Cabanas Trejo - Страница 6

Capítulo I

Presentación y algunas consideraciones generales previas de método, semánticas, históricas y de futuro

1. Presentación de la obra.

1. Garantía real y privilegio: la presente obra está centrada en la situación de la hipoteca inmobiliaria en un contexto de insolvencia ya reconocida, por haberse declarado el concurso de acreedores del hipotecante/deudor. En tal caso la posición del acreedor titular de una garantía real se ve seriamente afectada, y lo es por la sencilla razón de que el bien hipotecado forma parte de la masa activa del concurso. No puede permanecer ajeno las incidencias del procedimiento.

Recordemos en ese sentido los dos rasgos característicos de esta forma de garantía. De un lado, confiere un derecho a cobrar con preferencia sobre los demás acreedores con cargo al producto obtenido tras la enajenación del bien objeto de la misma. De otro lado, faculta para instar la enajenación del bien y cobrar así el importe del crédito con el producto obtenido, o recibir en última instancia el mismo bien por un valor ya determinado -o determinable- que extingue o aminora el importe de la deuda. Por eso es necesario distinguir entre el privilegio y la garantía real, pues de la última derivan facultades de realización directa sobre el bien, mientras la preferencia sólo genera el derecho a cobrar antes que otros con el producto de la venta1.

Siendo así, las singularidades procesales de la hipoteca también constituyen materia negocial y son tenidas en cuenta por las partes al contratar. No sólo el carácter sumario de una concreta modalidad ejecutiva, también las normas propias de la ejecución. La autonomía del crédito hipotecario se revela en la especial sujeción del bien al crédito, en términos que lo independizan del comportamiento personal del deudor, así como de las contingencias y cambios que percutan en su situación patrimonial. Esa autonomía tiene una vertiente procesal que integra, por llamarlo de alguna manera, el Derecho común de la hipoteca, es decir, el conjunto de normas que disciplinan la realización ordinaria de la garantía.

2. El deterioro de la garantía en un escenario concursal: es evidente que la insolvencia del deudor puede incidir sobre esos rasgos característicos de la hipoteca. Difícil que sea sin más sobre el privilegio de cobro, ya que esto trastocaría por completo el significado de la garantía, haciéndola finalmente inservible. A pesar de ello, las últimas reformas legales han impactado en el alcance material del privilegio, sobre la base de primar un teórico valor real de la garantía, para impedir que el acreedor disfrute de aquél por la totalidad de su crédito, al menos a determinados efectos concursales, cuando fundadamente quepa considerar que la garantía ya no ofrece una cobertura íntegra.

Pero el ámbito donde el legislador concursal siente de forma intensa la necesidad de interferir en el estatuto propio del acreedor hipotecario es el de las ventajas procesales. La situación privilegiada de los acreedores con garantía real siempre ha despertado recelos, hasta el punto de haber sido tildados sin mucho miramiento de “grandes depredadores” del patrimonio concursal2. El principio de universalidad demanda el sometimiento de todos los acreedores afectados por el concurso a un mismo procedimiento y a idénticas reglas. Incluso, a un mismo objetivo común, que no siempre será la liquidación del patrimonio del deudor, pues también puede ser la conservación de la actividad empresarial, con el mismo u otro empresario. Desde esta perspectiva que unos acreedores ejecuten sus garantías completamente al margen o con cierta separación del procedimiento colectivo resulta un tanto distorsionante, sobre todo porque carecen de incentivos para someterse a una solución global que, siendo más beneficiosa para el conjunto, a ellos podría no representarles ventaja alguna.

Entre la supeditación al concurso de un lado o la inmunidad frente al mismo de las garantías reales de otro, nuestra LC optó en su redacción inicial de 2003 por un sistema general de inclusión, pero con excepciones. Es evidente que el legislador tiene libertad para hacer lo que estime conveniente, orillando en el concurso los beneficios procesales tenidos en cuenta por el acreedor al contratar. Como después veremos, en mucha menor medida que en Anteproyectos anteriores, algo así ocurrió al final con la LC. Pero un completo apartamiento del Derecho común de la hipoteca indudablemente “rebaja” el valor de la garantía, en términos que pueden no ser de interés para los hipotecantes “futuros”. El legislador debe dar con un punto de equilibrio que acompase la especial posición del acreedor hipotecario con el siempre etéreo “interés del concurso”.

3. Propósito de la obra: los últimos diez años han sido testigos de una extraordinaria efervescencia legislativa -y judicial- en la búsqueda de ese equilibrio, solapándose iniciativas que claramente erosionaban la posición privilegiada de esos acreedores, con otras que buscaban dotarles de una cierta seguridad, ante posturas algo extremas que se abrieron paso en la práctica judicial.

Después de tanta hiperactividad, quizá podamos decir que en el TRLC se han venido a decantar buena parte de algunas de las posiciones más moderadas que emergieron en la práctica de estos últimos años, y en ese sentido puede que estemos ya ante un marco legal llamado a gozar de cierta perdurabilidad, fuera de los sobresaltos causados por la legislación especial por el COVID-19, y de alguna reforma todavía pendiente, como la relacionada con la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio, aunque en el ámbito muy acotado del pre-concurso (v. I/30).

Por eso el TRLC ofrece una buena excusa para hacer balance, aunque se trate de un texto refundido, que en ese sentido tampoco podía suponer una radical innovación, pero sí aclaración -y realmente lo ha sido-. Ese balance debe apoyarse en la experiencia más reciente, no sólo la judicial, también, y muy especialmente, la registral, pues, al tratarse de una garantía inscrita, de una forma o de otra al final acaba interviniendo el RP, y por esa vía la DGSJFP -antes, DGRN- fuente de una importante doctrina en la materia.

Éste es el objetivo del presente trabajo. Sin gran aparato doctrinal, solo quiere comentar la regulación del TRLC, poniéndola en relación con los problemas, y las soluciones, que previamente se habían manifestado en esa práctica judicial/registral. Las aclaraciones, o innovaciones emboscadas del TRLC solo se explican si tenemos en cuenta aquella situación previa, por eso su examen contribuye al mejor entendimiento de la situación legal hoy día vigente.

4. Una aproximación notarial: no obstante, el enfoque adoptado en esta obra quizá no sea el más habitual. Ante la inmensidad de la materia, se hace necesario aplicar algún criterio para seleccionar los temas, identificar los problemas y proponer las soluciones. El crédito hipotecario está presente en el concurso en muchos momentos y por variadas razones, y no todas ellas son ahora de interés. Puestos a buscar un canon para discriminar y ordenar esas cuestiones, me ha parecido que la perspectiva propia de un notario podía ser útil.

Por la naturaleza inmobiliaria de la garantía, y por algunas singularidades de nuestro sistema hipotecario -como la VE-, el notario puede estar muy presente en la realización del bien hipotecado durante el concurso. No sólo cuando la transmisión del mismo tenga lugar por medio de una venta directa o dación en/para pago que deba documentarse en escritura pública, también en los casos en que la enajenación discurre por medio de una subasta, pues la subasta admite la variante notarial. Incluso, en los casos de realización separada de la garantía, ésta puede consistir en una VE a cargo de un notario, de modo que toda la problemática “procesal” sobre la posibilidad de una ejecución separada de la hipoteca, también interesa al notario requerido para llevarla a cabo.

En ese sentido, la perspectiva notarial, dicho de otra forma, aquello que debe ocupar y “preocupar” al notario cuando se encuentra con una hipoteca en medio de un concurso, se centra en el bien hipotecado antes que en el crédito o en la posición del acreedor, y más concretamente en cómo “sale” el bien de la masa activa del concurso. Con ocasión de la enajenación del bien afecto al privilegio especial puede intervenir un notario, planteándose multitud de cuestiones y dudas que es necesario resolver, muchas de ellas como anticipo de lo que ocurrirá después con el RP. Otro tanto cuando se trate de la constitución de la hipoteca, por la naturaleza notarial del título, ya sea en alguna de las fases del concurso, o inmediatamente antes de su declaración. Enfocar los temas desde la perspectiva del notario llamado a intervenir en una de esas operaciones no acorta en escorzo la materia estudiada, sino todo lo contrario. Las cuestiones de fondo son básicamente las mismas que con cualquier otro enfoque, pero permiten un examen desde un punto de vista algo diferente, que no solo interesa al notario, también al operador jurídico que tenga previsto reclamar -o fiscalizar- su actuación.

Para acometer esta empresa conviene recordar brevemente cuáles son los mecanismos ordinarios de realización de la garantía hipotecaria, antes de que la hipoteca entre en un escenario concursal, y sobre esta base precisar la terminología y el método que pienso seguir.

2. Los modos de realización de la garantía.

5. La importancia del procedimiento: el derecho del acreedor a instar la enajenación “forzosa” del bien es un elemento característico del negocio constitutivo de hipoteca, precisamente porque la apropiación final está referida al valor en cambio del bien, no al bien mismo, por la proscripción del pacto comisorio. En eso consiste la realización de la garantía3.

Pero, a su vez, la prohibición genérica de la autotutela hace necesaria la sujeción de esa venta a un control público, o más precisamente a un control por medio de la rigurosa observancia de un procedimiento reglado, pues sólo entonces se consigue el doble efecto característico de la realización de la garantía: de un lado, la apropiación del valor en cambio del bien, o si se quiere decir así, la expropiación del dueño, que puede no ser el hipotecante inicial, sino un adquirente posterior; pero, también, la expropiación “relativa” de otros posibles terceros, por el efecto de purga o liberación de las cargas posteriores, exigencia ineludible para la preservación de aquel valor en beneficio del acreedor. Desde esta perspectiva la hipoteca es, sobre todo, procedimiento, un procedimiento de realización “forzosa” que se debe observar de manera estricta. Una realización “voluntaria” de la garantía, sin sujeción al procedimiento correspondiente, podrá conducir a la satisfacción del acreedor, pero no puede perjudicar a terceros4.

6. Los procedimientos comunes: para realizar la garantía el acreedor disfruta de diferentes procedimientos, en absoluto intercambiables, pues las diferencias entre ellos son importantes.

De entrada, el procedimiento declarativo ordinario, conducente a una sentencia que habrá de ser objeto de ejecución ulterior y en ese trámite pretender la realización de la hipoteca. Esta opción no parece tener mucho sentido práctico, pues se pierde con ella una de las ventajas propias de toda garantía real, cual es el acceso inmediato a la ejecución forzosa, en este caso sobre un bien concreto. Ocurre, sin embargo, que no siempre cabe emprender directamente la ejecución, como sucede cuando alguna de las cláusulas que fundamenta la ejecución es anulada, haciendo imposible que continúe sobre la base de la misma (art. 561.1.3ª LEC)5.

En esta situación, concluido el declarativo pertinente la ejecución posterior de la sentencia habrá de transitar con arreglo a sus propias reglas, que no son exactamente las mismas que en la ejecución fundada en títulos no judiciales. Por ejemplo, en orden al tribunal competente (art. 545.1 LEC), por las más limitadas causas de oposición (art. 556 LEC) o por la omisión del requerimiento de pago (art. 580 LEC). De todos modos, respecto de la traba y realización del bien, cabe dirigir el procedimiento común contra el bien hipotecado. Incluso, que se pretenda ejecutar la sentencia según las reglas especiales que después se indican, a pesar de haber instado la vía del juicio declarativo ordinario, en su caso mediante la acumulación desde su inicio de las dos acciones, una dirigida a la resolución del préstamo y la otra encaminada a la realización de la garantía6. En ese caso, no obstante, la pretensión debería dirigirse exclusivamente contra el bien hipotecado.

Además del anterior, el acreedor también puede acudir al procedimiento de ejecución común u ordinario de la LEC, ya sea con el único fundamento del derecho de crédito documentado en la escritura pública, o bien mediante el ejercicio de la comúnmente llamada acción hipotecaria por los trámites de la ejecución ordinaria, sin acudir a las especialidades de los arts. 681 y ss LEC. Se trataría de una reclamación con el fundamento del derecho de crédito documentado en el título y, por eso, no queda restringida al bien hipotecado. Podrán perseguirse otros bienes, especialmente cuando el acreedor considere que la realización de la hipoteca no será suficiente para cubrir la deuda7. Cuando solo se quiera instar sobre dicho bien, lo más lógico es acudir al procedimiento especial, que ofrece ventajas procesales al ejecutante8. Convendrá, por eso, que el ejecutante siempre deje claro en la demanda el tipo de tutela judicial pretendida en relación con el título ejecutivo que aduce (art. 549.1.2º LEC), es decir, si se trata de una reclamación crediticia pura -acción personal, si se quiere decir así-, sin más especialidad que el estar dirigida contra un bien previamente hipotecado (entonces, como bien susceptible de embargo, art. 549.1.3º LEC), o de la realización de la garantía -acción real-, aunque sea por el cauce común. En su caso, la demanda también deberá dirigirse contra quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario del bien hipotecado (art. 538.2.3º LEC). A estos efectos, la ejecución también se despachará contra él, y será, por tanto, ejecutado.

Cuando claramente se ejercite la acción real por el procedimiento ordinario, y no se persigan otros bienes, no está claro si el embargo es necesario, pues el bien o derecho ya está comprometido en su realización y no es necesaria una nueva traba. Es una cuestión muy controvertida en el ámbito del RP, donde genera cierta distorsión cuando existen terceros intermedios entre la anotación preventiva de embargo y la inscripción de la hipoteca, muy especialmente para la cancelación de sus asientos9.

7. Los procedimientos especiales: pero los más genuinamente hipotecarios, los realmente especiales, son el procedimiento de ejecución con las singularidades de los arts. 681 y ss LEC, y la VE del art. 129.II LH.

El Capítulo V del Título IV del Libro III de la LEC, aunque en la rúbrica del art. 681 LEC habla de un “procedimiento” para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca, en realidad no regula un procedimiento completo, sino algunas “particularidades” de la ejecución sobre bienes pignorados o hipotecados. En lo demás se acude al régimen general de la LEC. No obstante, para que se apliquen estas especialidades es necesario que la ejecución se dirija “exclusivamente” contra los bienes hipotecados, es decir, que solo se ejercite la acción real. Cuando no fuere suficiente, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, prosiguiendo con arreglo a las normas ordinarias a toda ejecución (art. 579.1 LEC). Por otro lado, la posibilidad de acudir a este procedimiento no ha de pactarse al constituir la hipoteca, pero el título constitutivo sí que ha de incorporar determinadas cláusulas para hacer posible el empleo de este procedimiento, en particular el tipo de subasta y el domicilio para notificaciones (art. 682.2 LEC)10. Obviamente, no es necesario un acto formal de embargo del bien hipotecado, por cuanto ya está afecto al pago del crédito que se ejecuta.

En cuanto a la VE su singularidad radica en ser un pacto inscrito que pone en marcha un procedimiento -no judicial- susceptible de provocar aquel doble efecto expropiatorio, del dueño y de otros acreedores. Es necesario pactarlo expresamente, y además en forma separada de las restantes estipulaciones de la escritura. Es un procedimiento regulado minuciosamente -eso sí, de forma no muy clara-, que demanda el apoyo expreso de determinados pactos que necesariamente han de figurar en la escritura, en mayor medida que la ejecución judicial, y con un sesgo interpretativo muy rígido. Tanto es así que ciertas diferencias prácticas con la ejecución judicial realmente responden a la necesidad de mantener a ultranza la comprensión de la VE como despliegue de un pacto inscrito y no como un procedimiento de ejecución en sentido estricto.

Por último, en el caso de crédito público, se ha de tener en cuenta que su normativa específica regula un procedimiento ejecutivo propio aplicable también a las hipotecas constituidas a su favor (arts. 66.4 y 74.3 RGR; art. 38.5 TRLGSS), que corre a cargo de los órganos de recaudación competentes a través del procedimiento de apremio, excluyendo tanto el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados regulado por la LEC, como el pacto de VE, con independencia de que en la escritura hayan sido previstos. Recordar, también, que no es necesaria la tasación en este caso (Res. de 07/10/2015).

8. Los mecanismos de realización: por el cauce procedimental que corresponda trascurre el modo -o modos- de selección del comprador. En ese sentido ley tutela al deudor, y por extensión a sus –otros- acreedores, especialmente los titulares de derechos inscritos/anotados con posterioridad, para conseguir que el precio obtenido en la venta responda, en lo posible, al verdadero valor del bien. A este fin, suele considerarse que el mecanismo de la subasta permite el juego de la ley de la oferta y la demanda. Esto no excluye la existencia de otras modalidades, como el convenio de realización (art. 640 LEC), o la realización por persona/entidad especializada (art. 641 LEC), pero la más habitual con mucho es la subasta, sujeta en la valoración legal a la singular esquizofrenia de ser subsidiaria teóricamente respecto del convenio (art. 636.1 LEC), pero gozar de la indudable ventaja de la falta de sometimiento a la conformidad de los terceros (art. 640.3.II LEC).

A pesar de ello, existe un consenso general sobre la poca idoneidad de dicho procedimiento para conseguir la materialización del valor real de los bienes (Res. de 26/12/2018), situación agravada por la posible falta de correspondencia entre el valor de tasación del bien hipotecado y el valor real del mismo en el momento de la ejecución, pues, aunque el tipo se hubiera fijado según el valor de mercado al tiempo de la constitución, falta cualquier posibilidad ulterior de adaptación. A partir de entonces la función del tipo fundamentalmente es procesal como mecanismo convencional de control, bien de la calidad de las pujas (art. 670.4 LEC), bien, en el peor de los casos, de las garantías mínimas ofrecidas al deudor (art. 671 LEC)11.

3. Cuestiones terminológicas.

9. La diversidad de supuestos: como dije antes, la presente obra está centrada en la trasmisión del bien hipotecado, en su salida de la masa activa, y consiguientemente en los requisitos formales y materiales que deben cumplirse, en las posibles restricciones a la transmisión y en las diferentes consecuencias, todo ello, tanto desde la perspectiva del notario llamado a formalizar la enajenación, como del RP que deba practicar al final la oportuna inscripción/cancelación.

Con similar propósito en el año 2014 publiqué un trabajo sobre la transmisión de los bienes hipotecados en el concurso de los acreedores, cuyo leit motiv era que no toda transmisión suponía una realización de la garantía en sentido estricto, pues son posibles transmisiones que, con cierta libertad por mi parte, califiqué de voluntarias12. Los efectos de cada modalidad son muy distintos para la subsistencia de la garantía y la posición del acreedor, también en forma de una limitación de las posibilidades de actuación de la AC, y hasta del JC para organizar la enajenación. Con ese objetivo, a la vista de los entonces arts. 56, 57, 149 y 155 LC, y con una finalidad meramente expositiva, distinguí entre los siguientes pares de conceptos contrapuestos, que luego maticé en otro trabajo por razón de diferentes reformas legales posteriores13:

– Ejecución separada/ejecución concursal: la separada tiene lugar con arreglo a los procedimientos antes señalados, con el acreedor en posición de ejecutante individual y todas las ventajas procesales asociadas a ese puesto, siendo por eso irrelevante -a estos efectos- a qué órgano corresponda la competencia objetiva. Por el contrario, la concursal se lleva a cabo dentro del concurso con arreglo a las reglas propias de éste, y en ella el acreedor simplemente cobra con arreglo a su privilegio, pero no ejecuta su garantía de forma singular. Lógicamente, sólo puede ir a cargo del JC. Que en ambos casos la selección del comprador se pueda organizar a través de una subasta, no enmienda que se trate de procedimientos distintos. En un caso será una subasta que podemos llamar “hipotecaria”, en el otro es una subasta “concursal”. En perspectiva notarial la primera sería una VE, mientras que la segunda es una subasta que, hasta cierto punto, debemos considerar voluntaria, aunque se pueda entender que también da cumplimiento a una resolución judicial.

– Liquidación individual/liquidación colectiva: solo en el ámbito de la realización concursal, el bien objeto de la garantía puede ser enajenado conjuntamente con otros bienes, en principio integrado en una unidad productiva, pues en la separada se ejecuta la hipoteca según su objeto específico, que podrá estar constituido por uno o por varios bienes, pero no se mezclan con otros extraños a la garantía. Cuando no se produzca esa acumulación será individual, en otro caso colectiva. La diferencia no sólo trasciende a cómo cobra el acreedor hipotecario, pues en la segunda modalidad habrá de repartirse entre varios la suma obtenida, también a la valoración por el mercado del objeto de la transmisión, pues el precio a pagar por un posible adquirente no sólo tendrá en consideración el bien hipotecado, sino el conjunto de bienes y derechos que integran la unidad, con la posibilidad, incluso, de que el JC resuelva sobre la base de consideraciones no circunscritas estrictamente al importe de la mejor oferta de compra.

– Realización de la garantía/transmisión del bien: la primera presupone una enajenación forzosa, ya sea dentro o fuera del concurso (es decir, como ejecución separada o concursal), con arreglo a un procedimiento reglado, de resultado incierto para el acreedor, pero de cancelación final automática, pues no depende del consentimiento del acreedor, cualquiera que sea el resultado, ya que la garantía -o el privilegio- ha quedado agotada y el adquirente recibe el bien libre de la carga. Frente a esto estarían las otras transmisiones que servata distantia califiqué en su día de “voluntarias”, aunque su iniciativa corresponda a la AC. El ejemplo más claro era la transmisión del bien con subrogación del comprador, donde claramente la garantía no se realiza, o una venta directa cuando el precio se destine al pago del crédito, o sin precio mediante una dación, pero el acreedor consienta en cancelar la garantía, aunque no haya cobrado la totalidad. Por razón de ese consentimiento, no tenía sentido hablar en este caso de realización de la garantía14.

10. La distinción básica entre realización de la garantía y realización del bien: creo que las anteriores distinciones siguen siendo útiles con el TRLC, pero la nueva ordenación sistemática de la materia también permite operar en términos más simples, con apenas un par de conceptos enfrentados. En la LC el centro de atención era el crédito privilegiado, y de hecho la normativa básica -art. 155- estaba en la sección destinada al pago de los acreedores en la fase de liquidación, a pesar de que alguno de sus apartados se refería a “cualquier estado del concurso”. En cambio, en el TRLC el referente es el bien/derecho afecto al privilegio especial, en nuestro caso el bien hipotecado, y por eso el núcleo de la regulación se lleva a la Sección 2ª del Capítulo III dedicado a la enajenación de los bienes/derechos de la masa activa. En el marco de las reglas generales sobre enajenación de los bienes del concursado, en la Subsección 2ª se establecen ciertas especialidades cuando se trata de bienes/derechos afectos a privilegio especial, aplicables con carácter general a cualquier fase del concurso, sin perjuicio de que después se dicten otras más específicas para el convenio (art. 323 TRLC), o el pago en la liquidación (art. 430 TRLC). Pero el objeto de la regulación es la venta “concursal” del bien hipotecado, y como toda venta concursal comporta la cancelación de las cargas (art. 225 TRLC).

Esta regulación más prolija y mejor sistematizada realmente comprende todas las opciones de enajenación de los bienes hipotecados, tanto las que en mi anterior clasificación podían considerarse forzosas, como las que entonces tildé de voluntarias. Por ello, simplificado los términos, en adelante me bastará con distinguir entre:

– Realización de la garantía: como tal, solo tiene lugar en la ejecución separada, ya corresponda la competencia al JC, al JO, al notario o a un órgano administrativo, pues se realiza la garantía real correspondiente al crédito del ejecutante, y se realiza con el acreedor instante en el papel de ejecutante, sin perjuicio de ciertas adaptaciones que deba experimentar un procedimiento, que sigue siendo extra-concursal, aunque su competencia corresponda en ocasiones al JC. En ese sentido, no constituye uno de los modos ordinarios de realización del bien afecto del art. 209 TRLC, pues propiamente no tiene lugar dentro del concurso, aunque se dirija por el JC.

– Realización del bien: por el contrario, la realización del bien afecto, ya tenga lugar por el modo ordinario “concursal” del art. 209 TRLC, o por cualquiera de los especiales de los artículos siguientes, solo responde a la exigencia general de “monetización” de los activos del concursado, para pagar a los acreedores según su clasificación. Simplemente, el bien se enajena en el concurso con arreglo a las muy variadas normas de los arts. 209 y ss TRLC, que van desde la subasta, hasta la venta con subsistencia del gravamen, en cuyo caso el bien quizá no se “monetice”, pero tanto el bien como la deuda causan baja en al activo/pasivo concursal. La hipoteca deja de ser relevante como garantía, pues lo que cuenta es el privilegio especial con arreglo al cual determinados acreedores tienen preferencia para cobrar, por su orden, del importe de esa realización15. Por eso aquí no hay propiamente purga de las cargas posteriores, pues falta la carga “primera” que se ejecuta. Lo que hay es una ejecución “concursal” que afecta a todos los acreedores y debe concluir con la cancelación de todas las cargas, aunque sus titulares no consigan cobrar por ser insuficiente lo obtenido. Este esquema se aplica, incluso, antes del concurso, en los acuerdos de cesión de bienes (art. 669.3 TRLC). Obviamente, en estos casos la realización del bien ha de ajustarse a determinadas reglas, pues no solo están interesados los “otros” acreedores con privilegio sobre el mismo, también el resto de los acreedores, quienes tienen derecho a que la “monetización” del bien se lleve a cabo en los términos más favorables al conjunto16. Pero, a la inversa, tampoco la realización del bien en el concurso puede llevarse a cabo tratando al hipotecario como un acreedor más, apenas silente a la espera de cobrar lo que le toque. La “irrelevancia” de la garantía no puede ser total, pues las ventajas procesales también fueron en su día objeto del pacto hipotecario, y no pueden desaparecer completamente. Por otro lado, en el sentido antes expuesto esta realización puede ser individual o colectiva, ocurriendo esto último cuando el bien afecto está incluido en un establecimiento o unidad productiva17. De todos modos, como veremos en V/10, no creo que se deba excluir completamente la posibilidad de una enajenación voluntaria del bien hipotecado, no sujeta necesariamente a las disposiciones de los arts. 209 y ss TRLC, sino al régimen general de la Subsección 1ª.

11. Estructura de la obra: con arreglo al anterior esquema dual examino en las páginas que siguen la situación de la hipoteca en el concurso de acreedores. Así, en el Capítulo IV me centro en lo que he llamado realización de la garantía y que, en mi opinión, se identifica con cualquier modalidad de ejecución separada, con independencia de la fase temporal en que se despliegue, o del órgano competente. Examinaré especialmente los problemas de competencia que se plantean y las alteraciones que puede experimentar el procedimiento individual de realización, con particular atención al notarial de VE.

El Capítulo siguiente V se vuelca en la realización del bien en el sentido antes indicado, es decir, en todas las modalidades de enajenación del mismo “dentro del concurso”, tanto si tiene lugar en la fase de liquidación con arreglo al plan aprobado por el JC, como si se trata de una venta singular autorizada por el JC en la fase común, en su caso con subrogación del comprador y sin extinción de la garantía. Aunque las reglas son comunes para “cualquier estado del concurso”, las separo según las distintas fases del mismo, pues poco tiene que ver la enajenación en fase de convenio, especialmente si el acreedor no queda vinculado por él, con otra en fase de liquidación. Igual que en el caso anterior, prestaré especial atención a la modalidad de subasta notarial, que ahora no es por realización de la garantía, sino del bien, hasta el extremo de tener que configurarse como una -pretendida- subasta voluntaria, en la sistemática de la LN. Dentro del mismo Capítulo examino las especialidades de la realización colectiva de los bienes afectos. En el epígrafe final abordo la conclusión del concurso con hipoteca subsistente y la relación del crédito hipotecario con el BEPI.

Con carácter previo en el Capítulo II me planteo los problemas generados por la constitución de la hipoteca, tanto antes, como después de la declaración del concurso. En este segundo momento por la limitadísima posibilidad de hipotecar los bienes del concursado, fuera de la situación de convenio. Respecto del tiempo anterior, centro el examen en la inscripción tardía de la hipoteca constituida antes del concurso.

Asimismo, también con finalidad preparatoria, en el Capítulo III examino ciertas cuestiones sobre el reconocimiento del crédito hipotecario, especialmente por los serios problemas registrales que puede provocar su falta de reconocimiento -o del privilegio- en el concurso cuando llegue la hora de enajenar el bien y de cancelar la garantía, así como los problemas de prioridad en caso de concurrencia, con especial atención a los que genera la hipoteca legal tácita.

Una vez depurada la terminología que pienso utilizar y expuesto tanto el método como la sistemática a seguir, creo conveniente, con carácter introductorio, acometer un conciso repaso histórico de cómo hemos llegado a la situación legal presente. Arranco del estadio previo a la LC de 2003, tampoco tan lejano en el tiempo. Sigo con distintas propuestas de reforma anteriores a la LC, de gran interés porque revelan los muy distintos enfoques que se quisieron ensayar, alguno en abierto contraste con el modelo entonces en vigor, hasta llegar a la LC de 2003. Respecto de este marco legal, que constituye el punto de partida de la situación presente, me limito a recordar los términos en que estaban redactados en un inicio los preceptos más relevantes. A partir de ahí, continúo con una somera indicación de las reformas legales habidas, hasta llegar al TRLC. Al tratarse de un Texto Refundido no hay un proceso de gestación equiparable al de una Ley, con los pasos obligados de Anteproyecto/Proyecto y una larga tramitación parlamentaria. Los hitos ahora más relevantes del último proyecto accesible y los informes del CGPJ y del CE se tendrán en cuanto a lo largo de toda la obra y ahora se omiten.

Esta rápida mirada al pasado nos permitirá situarnos mejor en el escenario actual, y muy especialmente constatar cómo se ha ido deteriorando la posición del acreedor hipotecario, aunque dicho deterioro dista mucho de haber sido fatal y completo.

4. Un breve apunte retrospectivo y otro sobre el futuro próximo.

A) La situación previa a la Ley Concursal.

12. La incidencia de la retroacción: poco clara estaba la situación del crédito hipotecario en los procedimientos de insolvencia. De entrada, por la interferencia del instituto jurídico de la retroacción, que generaba dudas sobre la posibilidad de seguir con una ejecución separada de la garantía, cuando la hipoteca cayera dentro del período de retroacción del art. 878.2 CCom, pues debía considerarse nula18.

13. Las normas materiales: por otro lado, tampoco contribuía a la claridad la diferencia existente entre las normas materiales y las procesales, pues, frente al casi completo silencio de las primeras, las segundas resultaban algo más explícitas. Así, sólo para la prenda posesoria y la hipoteca naval llegó a formularse históricamente una regla que claramente confería al acreedor un derecho de ejecución separada (art. 918 CCom, art. 39.3º LHN). Pero únicamente en la quiebra del comerciante, pues en el concurso ordinario el art. 1268.VI LEC de 1881 obligaba al acreedor pignoraticio a restituir la prenda, para cobrar luego con privilegio en la liquidación colectiva. Otras formas de garantías tomaron este modelo por incorporación de la norma material del CCom establecida para la prenda posesoria (así, arts. 10 II, 85, 88, 93 LHMPD, 16.5 y DA.1ª.5 LVPBM). En cuanto a la suspensión de pagos el art. 9.IV LSP implícitamente parecía excluir de la paralización a los procedimientos ejecutivos en los que se persiguieran bienes especialmente hipotecados.

14. Las normas procesales: en el ámbito del Derecho procesal las cosas eran más claras y, sobre todo, muy favorables para la hipoteca inmobiliaria. Respecto de los procedimientos civiles, de los arts. 1135 y 1136 LEC de 1881 resultaba que en las ejecuciones despachadas contra bienes especialmente hipotecados no operaba la suspensión, de manera que seguían hasta terminar con la satisfacción del acreedor y sin ningún contacto con el expediente. Mientras tanto de los arts. 166, 1003, 1173, 1186 y 1187 LEC de 1881 resultaba que al juicio de concurso se acumulaban todas las ejecuciones pendientes contra el concursado, con la excepción de las ejecuciones en las que se persiguiesen solamente los bienes hipotecados. En relación ya con la quiebra el art. 1379 LEC de 1881 simplemente remitía al régimen del concurso de acreedores.

15. Las normas hipotecarias: todas estas normas son anteriores a la introducción del procedimiento judicial sumario por la reforma de la LH de 1909, pero coinciden en el tiempo con una regla fundamental de la legislación hipotecaria, el art. 133 de la LH de 1869, que en su último inciso disponía que, “no se suspenderá en ningún caso el procedimiento ejecutivo por las reclamaciones de un tercero si no estuvieren fundadas en un título anteriormente inscrito, ni por la muerte del deudor, o del tercer poseedor, ni por la declaración de quiebra, ni por el concurso de acreedores de cualquiera de ellos”. La posterior reforma de la LH por la Ley de 21/04/1909, que más tarde daría lugar a la LH de 1909, adapta esas normas a la existencia del nuevo procedimiento especial.

16. La falta de integración en la masa: de todo lo anterior resultaba la falta de integración en la masa pasiva de los créditos con garantía hipotecaria, que tampoco eran objeto de comunicación, ni quedaban afectados por la mora del art. 1279 LEC de 1881. Circunstancia a la que debía añadirse que las declaraciones de concurso y de quiebra determinaban inmediatamente el vencimiento anticipado de las obligaciones del concursado, lo que permitía la realización inmediata de la garantía (arts. 1915 CC y 883 CCom). En cualquier caso, y atendiendo al precipitado histórico de todas estas normas, la ejecución hipotecaria separada no estaba ceñida exclusivamente al procedimiento judicial sumario, pues también era posible cuando el bien hipotecado se persiguiera en juicio ejecutivo seguido conforme a las disposiciones de la LEC de 1881.

17. El problema de las nuevas ejecuciones: pero todos estos preceptos de la LEC, la LSP y la LH estaban referidos a supuestos de ejecución hipotecaria ya iniciada, dejando en penumbra la situación de las nuevas ejecuciones que se pretendieran iniciar después de la insolvencia. Aunque no faltaron autores ni decisiones judiciales para quienes el bien hipotecado desde de la declaración de quiebra debía ejecutarse en la misma y ejercer en ella el derecho de prelación, la opinión mayoritaria se inclinaba por evitar la manifiesta contradicción de valoración que supondría condicionar el modo de satisfacción del acreedor al momento en que se hubiera iniciado la ejecución19.

18. La actual Ley de Enjuiciamiento Civil: en el ámbito procesal la LEC de 2001 vino a unificar las reglas aplicables y a solventar algunas de esas dudas interpretativas, aunque siguieran vigentes las mismas normas materiales del CCom, la LSP y el CC. El resultado fue un refuerzo de la posibilidad de ejecución separada del crédito hipotecario, tanto antes como después de la declaración de quiebra, y el establecimiento del sistema de purga total (cuando “sólo se persigan bienes hipotecados … en ningún caso se incorporarán al proceso concursal … cualquiera que sea la fecha de iniciación de la ejecución”, art. 98.1.1.II LEC). Por su parte el art. 568 LEC dispuso de modo claro que el tribunal no suspendería la ejecución singular en situaciones de suspensión de pagos, concurso o quiebra, cuando “ésta se limitare a los bienes hipotecados … en garantía de la deuda reclamada, ni la continuación del procedimiento ya iniciado que se dirija exclusivamente contra dichos bines, el cual seguirá hasta la satisfacción del acreedor y, en su caso, de los acreedores hipotecarios posteriores, dentro de los límites de sus respectivas garantías, remitiéndose el remanente, si lo hubiere, al procedimiento concursal” (v. arts. 672.1.II y 692.2.II LEC). Asimismo, y atendiendo a la nueva redacción que se dio a los arts. 131 y 134 LH, también se cancelaría la anotación preventiva de quiebra posterior a la hipoteca, salvo aquélla con período de retroacción que le afecte, anotada antes de la nota marginal de expedición de certificación de cargas, ya que entonces el mejor postor conoce la posible nulidad de la hipoteca.

B) Los antecedentes remotos de la Ley Concursal.

19. El anteproyecto de 1959: parte del principio de que todo acreedor con garantía real debe proceder a la ejecución separada, fuera del concurso, de ahí que niegue a estos créditos el carácter de concurrentes. Por ello, estos acreedores pueden exigir la separación de la masa del concurso de los bienes sobre los que se concrete su garantía, con el fin de proceder a su ejecución. Por otro lado, podían abstenerse de tomar parte en la junta sobre el convenio. En el caso de concordato judicial la admisión de la propuesta no afectaba a los juicios en que se persiguieran bienes especialmente dados en garantía y también gozaban en éste del derecho de abstención.

20. El anteproyecto de 1983: con carácter general los créditos privilegiados debían ser incluidos en la lista de acreedores. Respecto de las ejecuciones hipotecarias iniciadas con anterioridad, el juez debía acordar la suspensión de los autos, pudiendo autorizar la venta directa en determinadas condiciones (venta por un precio superior al mínimo pactado al comprador que proponga el síndico, con posibilidad de encontrar quien mejore la oferta dentro de un corto plazo de tiempo). De no estimar oportuna la autorización de venta directa, o de no realizarse ésta en el plazo legalmente previsto, el juez levantará la suspensión y mandará que en los propios autos del concurso siga adelante la ejecución con arreglo al procedimiento correspondiente, con entrega del importe de su crédito al ejecutante y del resto a la masa activa. En cambio, si con anterioridad a la solicitud de concurso no se hubiese iniciado la ejecución, el síndico podrá optar por atender al pago de los créditos o realizar los bienes afectos, opción que deberá efectuarse antes de que expire el plazo fijado para la insinuación de créditos. Llamo la atención sobre el hecho de que esta mayor flexibilidad de las normas sobre la venta directa o para la realización del bien hipotecado, descansaba en una completa aniquilación de la posibilidad de ejecución separada, aunque en el caso de las iniciadas antes con un límite temporal preciso, transcurrido el cual la ejecución seguía con arreglo al procedimiento correspondiente, pero dentro del concurso y a cargo de su juez. En el ámbito de las operaciones de liquidación la prevalencia corresponde al plan de liquidación aprobado por la junta, pero con normas especiales para la enajenación de bienes afectos a privilegio especial.

21. El anteproyecto de 1996: la regla era la prohibición de las nuevas ejecuciones, mientras que las iniciadas antes quedaban en suspenso desde la declaración de concurso, acumulándose a éste. No obstante, transcurridos dos meses a contar desde la fecha fijada en la sentencia de declaración de concurso para la celebración de la junta de acreedores, los titulares de créditos con privilegio especial podían continuar ante el juez del concurso las ejecuciones que hubieran iniciado antes. Respecto de las no iniciadas con anterioridad, en el mismo plazo los síndicos debían comunicar a los titulares del crédito si optaban por satisfacer los mismos (de inmediato e íntegramente con cargo a la masa activa) o por realizar los bienes afectos. En este segundo caso el juez podía autorizar la enajenación con la subsistencia del gravamen y la subrogación del adquirente en la obligación del deudor, quedando el acreedor excluido de la masa pasiva, o la enajenación para atender el pago de esa obligación con el precio obtenido y la cancelación de la carga, con el remanente disponible para el pago de los demás acreedores.

En cualquiera de ambos supuestos los síndicos debían establecer un sistema que garantizara la posibilidad de concurrencia de ofertas, salvo que el juez exigiera la subasta pública (imperativa cuando era solicitada por el titular del crédito). Este sistema también era aplicable a los créditos cuyos titulares, habiendo iniciado antes la ejecución, y una vez requeridos a tal fin por los síndicos, no soliciten la continuación de la ejecución ante el juez del concurso en el plazo de un mes.

C) Los antecedentes próximos de la Ley Concursal.

22. El anteproyecto de la Ley Concursal de 2001: ya se deja ver la estructura del sistema de la LC, pero con algunas diferencias relevantes. Así, la prohibición de iniciar nuevas ejecuciones hasta la aprobación de un convenio o el transcurso de un año sin que se hubiere abierto la liquidación, es absoluta sin atender a la afectación del bien a la actividad (art. 55.1). Dicha condición de bien afecto a la actividad profesional, mercantil o industrial y, en general, al proceso productivo, sólo es decisiva para suspender las actuaciones ya iniciadas con anterioridad, salvo que al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta (art. 55.2). Cuando la ejecución se hubiera iniciado antes y el bien no se hallare afecto, la ejecución prosigue hasta la realización del bien. De estar afecto a la actividad se suspende la tramitación posterior hasta el convenio o el transcurso del año (art. 55.5), regla que no estaba en el Anteproyecto inicial de 2000, pues éste no recogía la figura del bien afecto. El concurso no incide en la ejecución de la garantía cuando el concursado sea tercer poseedor. Para las reglas supletorias de liquidación, aunque se recoge la preferencia por la enajenación de los establecimientos y las explotaciones como un todo, no hay una regla especial para los bienes afectos.

23. El proyecto de la Ley Concursal de 2002: la única diferencia con el texto anterior es que la prohibición de inicio de nuevas ejecuciones ya queda limitada a los bienes afectos (art. 55.1). La remisión al artículo 155.4 LC en las reglas supletorias de liquidación cuando se trata de bienes afectos a privilegio especial, se incorporó ya en el informe de la ponencia del Congreso.

D) La Ley Concursal de 2003.

24. El texto final de la Ley Concursal: al acreedor con garantía real no se le aplicaba sin más la prohibición de inicio de nuevas ejecuciones, pues había sido expresamente objeto de excepción en el art. 55.4 LC. Para las ejecuciones hipotecarias estaban las normas específicas de los arts. 56 y 57 LC, de las cuales la primera se refiere a la paralización de ejecuciones de garantías reales, mientras que la segunda lo hace al inicio o reanudación de ejecuciones de esas garantías.

La rúbrica de ambos preceptos parecía insinuar cierta simetría, por disponer el segundo la reactivación del mismo procedimiento que el anterior había paralizado, pero el problema es que la paralización previa no era general, pues no incidía sobre todas las ejecuciones posibles, circunstancia que también percute sobre las normas de procedimiento del art. 57 LC, que no eran sin más aplicables a las mismas ejecuciones que antes habían quedado fuera del art. 56 LC. Se generaba entonces una laguna de regulación que era necesario resolver en vía interpretativa, tanto por lo que hace a la posibilidad misma de unas ejecuciones que no se veían afectadas por el bloqueo, como al procedimiento que entonces debía seguirse en su ejecución.

i) La paralización de ejecuciones: en ese sentido, la viabilidad de una ejecución de la garantía real venía a ser la siguiente,

– Ejecuciones no iniciadas que recaigan sobre bienes afectos: imposible iniciarlas hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de ese derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso.

– Ejecuciones no iniciadas sobre bienes no afectos: guardaba silencio la LC, pero no era aplicable el art. 55 LC –que impediría la ejecución– sino el art. 56.1 LC interpretado a sensu contrario, lo que hacía posible la ejecución en cualquier momento, a pesar de la declaración de concurso.

– Ejecuciones iniciadas sobre bienes afectos cuando se declara el concurso: la regla general es que dichas ejecuciones se suspenden desde que la declaración del concurso conste en el correspondiente procedimiento, siendo la excepción el caso en que al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien afecto y la ejecución no recaiga sobre bienes o derechos necesarios –no simplemente afectos– para la continuidad de la actividad empresarial del deudor. Estas ejecuciones podrán reanudarse en los términos anteriores.

– Ejecuciones iniciadas sobre bienes no afectos cuando se declara el concurso: nada se decía, pero debe aplicarse el criterio anterior que permite continuar la ejecución, con la duda de si era necesario interrumpir el procedimiento de forma inmediata hasta que constara que los bienes no estaban afectos o, a la inversa, solo se interrumpiría cuando constara esa afectación, prosiguiendo en otro caso20.

ii) Inicio o reanudación de ejecuciones: en paralelo había que prestar atención a las normas de procedimiento del art. 57 LC, en especial por el corte temporal que marcaba la apertura de la fase de liquidación. Según esto había que separar los siguientes supuestos:

– Acciones ejecutivas sobre bienes afectos que se inician o reanudan transcurrido el plazo de espera, pero antes de que se haya abierto la fase de liquidación: podrán tramitarse en pieza separada y las actuaciones ejecutivas, que corresponden al JC, se “acomodarán” a las normas propias del procedimiento judicial/extrajudicial que corresponda. La posterior apertura de la liquidación no incide en el procedimiento (art. 57.2 LC).

– Acciones ejecutivas que no hubieran sido ejercitadas antes de la declaración de concurso, y tampoco al abrirse la fase de liquidación, se tratara o no de bienes afectos: la norma no contemplaba este supuesto, pero estaba claro que todas ellas perdían el derecho a hacerlo en pieza separada.

– Acciones ejecutivas sobre bienes afectos que hubieran sido ejercitadas antes de la declaración de concurso, pero no hayan sido reanudadas antes de que se abra la fase de liquidación: se reanudan acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada.

– Acciones ejecutivas sobre bienes no afectos, que en cualquier momento se inician o reanudan, antes de que se haya abierto la fase de liquidación: también sobre ellas callaba el art. 57 LC, aunque parece claro que podían ejecutarse separadamente, antes de la apertura de la fase de liquidación, según las normas propias del procedimiento judicial/extrajudicial que corresponda.

iii) El pago de los créditos con privilegio especial: en sus cuatro apartados el art. 155 LC dictaba reglas específica sobre la rehabilitación del crédito, el orden de pago, y muy especialmente en su apartado 4 sobre los modos de realización del bien en cualquier estado del concurso, disponiendo que se haría en subasta, salvo que, a solicitud de la AC, oídos el concursado y el acreedor afectado, el JC autorizara la venta directa al oferente de un precio superior al mínimo pactado, con pago al contado, y en ciertas condiciones de concurrencia.

E) Las reformas posteriores.

25. La reforma de 2011: la Ley 38/2011 de 10/10/2013, en relación con el art. 56 LC suprime la excepción de los anuncios de subasta, dispone que la declaración de concurso podrá ser o no firme, pero, sobre todo, deja claro que la paralización es inmediata y solo se alzará cuando conste en el procedimiento testimonio de la resolución del JC declarando que los bienes no son necesarios. Asimismo, atribuye la competencia para declarar esa condición del bien al JC. Por otro lado, en el art. 155.4 LC amplía las opciones alternativas a la subasta con la cesión en/para pago, e incorpora una confusa distinción entre dentro/fuera de convenio. En el ámbito pre-concursal se incorpora a la DA 4ª, al tratar de la tramitación de la homologación judicial del AR, la paralización de las ejecuciones singulares hasta la homologación y en todo caso por plazo máximo de un mes, sin especificar si quedaban excluidos los créditos con garantía real, lo que generó dudas sobre su alcance.

26. La reforma de 2013: la Ley 14/2013 de 27/09/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, incorpora al universo pre-concursal la figura del AEP, con el establecimiento de una paralización generalizada de ejecuciones, de la que se excepciona expresamente a los créditos con garantía real.

27. La primera reforma de 2014: tiene lugar por el RDL 4/2014 de 07/03/2014, de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, y posterior Ley 17/2014 de 30/09/2014. Afecta especialmente al AR y en lo que nos interesa fijó un escalado de los efectos susceptibles de extensión a los acreedores no adheridos voluntariamente, que presentaba como mayor singularidad la plena inclusión de los acreedores dotados de garantía real, para lo cual incorpora como módulo el concepto de valor de la garantía. Asimismo, generaliza la prohibición de iniciar ejecuciones, pero restringida a los bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional/empresarial.

28. La segunda reforma de 2014: tiene lugar por el RDL 11/2014 de 05/09/2014, de medidas urgentes en materia concursal, y posterior Ley 9/2015 de 25/05/2015. La reforma traslada al convenio aprobado en el concurso buena parte de las novedades que se habían incorporado a la fase pre-concursal, sobre todo en relación con el contenido del acuerdo y el tratamiento de las garantías reales en la modalidad de la DA 4ª LC. En sintonía con el mismo objetivo, también adoptó una serie de medidas para flexibilizar la transmisión del negocio del concursado o una de sus ramas de actividad, en cualquiera de las fases del concurso. En este ámbito destaca la atención prestada a la situación de la garantía real cuando el bien afecto se transmite con el conjunto de la unidad productiva. Es importante destacar que la Ley 9/2015 incorpora un nuevo apartado 5 al art. 155 LC disponiendo que, en los casos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, el acreedor privilegiado hará suyo el montante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria. Asimismo, en el art. 149 LC sustituye en la rúbrica la expresión ”reglas legales supletorias”, por “reglas legales de liquidación”, para aclarar así qué reglas tiene carácter supletorio y cuáles se aplican en general a la liquidación, y, por tanto, condicionan también el contenido del plan.

29. La reforma de 2015: tiene lugar por el RDL 1/2015 de 27/02/2015, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, y posterior Ley 25/2015 de 28/07/2015. La reforma incide especialmente en las figuras del BEPI y el AEP, facilitando el acceso a la primera, y en cuanto a la segunda armonizando su situación con la del AR y la del convenio concursal, donde ya se había puesto fin a la invulnerabilidad de la garantía real, con una importante ampliación del contenido vinculante, que llega a la posible imposición de una cesión de bienes en pago, o forzar la capitalización de la deuda.

30. El hilo conductor de la obra: esta breve mirada al pasado, en cuanto reveladora de la clara posición de ventaja que tenían los acreedores hipotecarios en situación de insolvencia declarada, y los bandazos a la hora de intentar una regulación más completa y ordenada de la materia, con propuestas claramente continuistas, frente a otras abiertamente disruptivas, revela cuál será el hilo conductor de este trabajo. Mi objetivo es desentrañar, a luz del TRLC y de la práctica judicial/registral reciente, cuánto queda de aquella posición especial de la hipoteca, muy especialmente en relación con cualquier posibilidad que exista de ejecución separada, o de supervivencia de la propia garantía, cuando no haya razones sustantivas que impongan su cancelación, pues el concurso no siempre ha de pasar por encima de la misma. Admito acometer el empeño desde una cierta querencia por la hipoteca, quizá inevitable desde la perspectiva notarial que adopto.

31. Perspectivas de futuro: la presente obra se limita a la situación de la hipoteca en el concurso de acreedores ya declarado, y deja de lado todo lo relativo al posible estadio previo del genéricamente denominado pre-concurso (actual Libro segundo TRLC), cuyo estudio hubiera debido centrarse entonces en los efectos de la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores, y más específicamente sobre la ejecución de las garantías reales, efectos en gran medida comunes a sus tres modalidades (AR/PAC/AEP; arts. 588 y ss, en especial el art. 591 TRLC). Son dos las razones de esta exclusión. La primera, que ese tema, a propósito del AEP, pero en general para cualquier comunicación de ese tipo, ya ha sido tratado en un libro aparecido hace pocos meses del que he sido coautor, al que por ello remito21. Pero, además, porque es una materia llamada a sufrir una profunda transformación por la transposición a nuestro Derecho de la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración. En ese sentido, al tiempo de poner fin a esta obra se ha filtrado el texto del Anteproyecto de Ley de reforma para la incorporación de esa Directiva, texto que tiene fecha de 08/07/2021 y exhibe el membrete del MJ. En el mismo momento en que escribo estas líneas aún no ha sido aprobado por el Consejo de ministros, y es probable que ya no lo sea hasta la vuelta de las vacaciones de verano de 2021. Parece, por tanto, que todavía queda mucho tiempo hasta que esta reforma vea la luz del BOE, y ninguna seguridad de que el texto del Anteproyecto no termine sufriendo muchos cambios, dada la fragilidad parlamentaria del actual Gobierno22.

No obstante, más allá del ámbito pre-concursal, donde en esencia se mantiene el esquema en cuanto a la posición de las garantías reales, aunque cambian los instrumentos de negociación y el régimen de suspensión se hace más versátil, el Anteproyecto propone algunos cambios en la regulación propiamente concursal, que inciden directa o indirectamente en la situación de estas garantías reales, y muy especialmente de la hipoteca, en línea con el objetivo general declarado en la EM de “facilitar la aprobación de un convenio cuando la empresa sea viable y una liquidación rápida cuando no lo sea”, y para ello “simplificar el concurso de acreedores en aras de la siempre deseadas rapidez de la tramitación y eficiencia institucional”.

Son propuestas que, en algunos casos, el lector podrá comprobar se alinean claramente con tres de las ideas fuerza que inspiran esta obra. En primer lugar, favorecer la ejecución separada, incluso al margen del JC, cuando no haya evidencia de la necesidad del bien para la continuación de la actividad del concursado. En segundo lugar, una mayor flexibilidad y rapidez en la liquidación de la masa activa, sin necesidad de maniatar a la AC con rígidas exigencias de procedimiento, sometiéndolo a constantes autorizaciones del JC para dar con la mejor forma de enajenar el bien, en nuestro caso hipotecado. En tercer lugar, y como corolario de lo anterior, por la necesidad de acotar y recortar la calificación del RP cuando se trate de inscribir la enajenación del bien afecto o de cancelar la hipoteca. No tendría sentido que una AC a la que se ha querido dar un mayor margen de maniobra, después chocara con el frontón de un RP empeñado en comprobar hasta sus más mínimos detalles la regularidad del negocio o de las garantías procesales ofrecidas al acreedor, y todo sobre la base de la particular interpretación que en cada caso hiciera de ellas el funcionario encargado del RP. Como tendremos ocasión de ver a lo largo de la obra, recientemente la propia DGSJFP ha tenido que domeñar ciertas pretensiones de los RRPP, en ocasiones claramente desbocadas, hasta el punto de convertirse en una instancia casi revisora de resoluciones judiciales. En principio la AC es un auxiliar del JC y está sujeta a responsabilidad, siendo preferible dejar que opere esta última, en lugar de conjurar cualquier posible irregularidad mediante un control preventivo que, irrestricto, arriesga con dificultar y retrasar los normales procesos de enajenación de los bienes del concursado. La AC no puede estar sometida al permanente temor de que el negocio por ella suscrito, después tropiece con todo tipo de trabas en el momento de su inscripción23. De todos modos, teniendo en cuenta la enorme influencia del colectivo registral en nuestro país, ya veremos en qué quedan esos propósitos24.

Sobre la base de lo anterior, y siempre con la salvedad de que se trata de un Anteproyecto todavía en trámite, me limito a destacar algunos de los puntos del mismo que más interés presentan en relación con la hipoteca en el concurso y el pre-concurso de acreedores. Los artículos que se citan son del TRLC, según resultarían de la reforma legal, teniendo en cuenta, por ejemplo, que todo el Libro segundo cambia y se incorpora un nuevo Libro tercero.

i) Planes de reestructuración: las tres modalidades de AR/AEP/PAC se sustituyen por un único mecanismo, el PR, claramente recortado sobre el modelo del AR, solo para persona natural/jurídica que lleve a cabo una actividad empresarial/profesional, y previsión de un régimen especial simplificado en los casos de menor dimensión de la empresa (sin intervención notarial ni certificado de auditor). Su presupuesto objetivo es amplio, no solo la insolvencia inminente, también la mera probabilidad de insolvencia, sin excluir la insolvencia actual, siempre que no se haya admitido a trámite la solicitud de declaración de concurso necesario. Por destacar aquellos puntos que más relación pueden guardar con la hipoteca.

– La comunicación se hace al que sería JC, bien de la apertura de negociaciones, bien para solicitar directamente la homologación de un PR25.

– Paralización de ejecuciones durante el plazo de tres meses a contar desde la comunicación, solo cuando se trate de bienes/derechos necesarios para la continuidad de la actividad. Por paralización se entiende, tanto la prohibición de inicio, como la suspensión de las que estuvieran en tramitación. A solicitud del deudor el JC podrá extender la medida a otros bienes no necesarios, en su caso contra uno o varios acreedores individuales o clases de acreedores, cuanto resulte necesario para asegurar el buen fin de las negociaciones. Para ello, cuando la paralización sea general, será necesaria la opinión favorable del ER si hubiera sido designado.

– Los titulares de derechos reales de garantía, incluso por deuda ajena, podrán iniciar ejecuciones judiciales/extrajudiciales, pero si se tratara de bienes/derechos necesarios, una vez iniciado el procedimiento se suspenderá durante tres meses. Cuando la ejecución sea extrajudicial, la ordenará el JC. No se menciona la posibilidad de suspender la ejecución de la garantía real iniciada antes de la comunicación.

– EL JC puede resolver sobre el carácter necesario del bien, como consecuencia de la estimación del recurso de revisión contra el Decreto del LAJ teniendo por efectuada la comunicación.

– La comunicación permitirá suspender la ejecución de una garantía real prestada por otra sociedad del grupo cuando así lo haya solicitado la sociedad deudora, acreditando que la ejecución pueda causar la insolvencia de la garante y de la propia deudora.

– Los efectos de la comunicación son susceptibles de prórroga por otros tres meses a solicitud del deudor o de acreedores que representen más del 50 % del pasivo. Caben prórrogas sucesivas con el límite de doce meses, pero cualquier acreedor podrá solicitar ser excluido de los efectos de esa prórroga, si esta pudiera causar su insolvencia o una pérdida significativa del valor de la garantía. Corresponde al LAJ comunicar la prórroga a las autoridades judiciales/administrativas que estén conociendo de las ejecuciones a fin de que mantengan la suspensión.

– Los créditos con garantía real constituirán una clase única, salvo que la heterogeneidad de los bienes/derechos justifique su separación en dos o más clases. El PR se considerará aprobado por esta clase cuando vote a favor las tres cuartas partes del importe del pasivo26.

– La homologación del PR es necesaria para extender sus efectos a acreedores o clases que no hubieran votado a favor (también, al deudor o, en su caso, a los socios), así como para proteger ante la rescisoria concursal a la financiación interina, a la nueva financiación y a los actos realizados en el contexto del PR, o para reconocer preferencias de cobro. En la providencia de admisión a trámite se decretará la paralización de ejecuciones sobre los bienes del deudor. Una vez homologado, los acreedores titulares de garantía real que hayan votado en contra y pertenezcan a una clase en la que el voto favorable hubiera sido inferior al voto disidente, tendrán derecho a instar la realización de la garantía en el plazo de un mes desde la publicación del auto en el RPC, con derecho a cobrar su deuda, aunque el valor dado a la garantía haya resultado inferior a la cantidad obtenida en la realización efectiva. La diferencia se deducirá de lo que, en su caso, deba recibir conforme al PR por la parte del crédito no garantizada. El plan podrá prever la sustitución de este derecho a la realización inmediata de la garantía por la opción de cobrar en efectivo, en un plazo no superior a 120 días, la parte del crédito cubierta por el valor de la garantía27.

– Los actos de ejecución del PR homologado, aunque el auto no sea firme, se inscribirán en los registros públicos, incluida la cancelación de inscripciones o anotaciones preventivas a favor del deudor, de los acreedores o de las partes afectadas que resulte de un PR homologado respecto a quienes lo hubieran suscrito o a quienes se les hubieran extendido sus efectos (nueva redacción del art. 82.I LH).

– Una vez homologado, no se podrá pedir la resolución del PR por incumplimiento, ni la desaparición de los efectos extintivos/novatorios de los créditos afectados, salvo que el PR previese otra cosa.

– Entre otros casos, procede el nombramiento de ER cuando, solicitada por el deudor la suspensión general de ejecuciones o su prórroga, el JC considere, y así lo razonara, que el nombramiento es necesario para salvaguardar el interés de los posibles afectados por la suspensión.

ii) Procedimiento especial para microempresas: este nuevo procedimiento que se regula en Libro tercero viene a unificar y sustituir para las microempresas, tanto el procedimiento ordinario de concurso, como el mismo mecanismo preconcursal del PR, con el mismo presupuesto objetivo de este último. Se convierte, por tanto, en un procedimiento único, pero flexible, con distintas variables que como módulos autónomos se podrán incorporar, o no, al procedimiento, a solicitud de los distintos interesados. Además, todo el procedimiento se desarrolla, por economía procesal, en una misma fase. Conviene destacar, en el tema que ahora interesa, lo siguiente.

– El deudor puede comunicar al JC la apertura de negociaciones con la finalidad de acordar un plan de continuación o una liquidación con transmisión de empresa en funcionamiento. Se aplican las reglas anteriores en cuanto a los efectos de la comunicación, pero sin posibilidad de prórroga.

– Respecto del PEM, se han previsto dos posibles sistemas, uno como procedimiento de continuación, al objeto de tramitar y aprobar un plan de continuación de la empresa, otro como procedimiento de liquidación.

– Desde la apertura del PEM de continuación el deudor mantiene sus facultades de administración y disposición, aunque solo podrá realizar aquellos actos de disposición que tengan por objeto la continuación de la actividad, siempre que se ajusten a las condiciones normales de mercado, salvo que se soliciten limitaciones específicas por los acreedores, o en el nombramiento de un ER. Esta apertura supondrá la paralización de las ejecuciones, iniciadas o no al tiempo de la solicitud, pero no afectará a los créditos con garantía real, salvo que el deudor así lo solicite mediante formulario normalizado. En ese caso, no podrá prolongarse más allá de tres meses. Por otro lado, se entiende que acepta tácitamente el plan aquel acreedor que no formule alegaciones.

– Cuando el PEM sea de liquidación, el deudor deberá señalar su disposición para liquidar el activo o, por el contrario, solicitar el nombramiento de una AC. En ambos casos será necesario presentar un plan de liquidación. Se abre un trámite de comunicación de créditos y alegaciones por parte de los acreedores, que tratándose de privilegios especiales habrán de indicar los bienes a que afecte y, en su caso, los datos registrales. La liquidación de bienes individuales o de categorías genéricas de bienes se producirá a través del sistema de plataforma electrónica previsto al efecto, a menos que se justifique otro sistema debidamente conforme a criterios objetivos. La ejecución de las operaciones de liquidación no podrá durar más de tres meses, prorrogables. Desde la apertura del procedimiento de liquidación, y en tanto exista una posibilidad objetiva razonable de que la empresa o unidades productivas puedan transmitirse en funcionamiento, el deudor podrá solicitar la paralización de la ejecución de las garantías reales sobre bienes/derechos necesarios para la actividad. Transcurridos tres meses se levantará la suspensión, con posibilidad de un mes adicional cuando la liquidación se produzca tras la frustración de un plan de continuación, durante cuya tramitación ya se hubiera concedido la suspensión.

– La plataforma de liquidación será de acceso gratuito y universal, y en ella se volcarán los activos de todos los procedimientos especiales de microempresas en liquidación (es de suponer, también los hipotecados, cuando no sean objeto de ejecución separada). Se conformará un catálogo de bienes, organizados por categorías, según criterios comerciales, y enajenables de manera individual o por lotes. La venta de los activos se realizará tanto a través de venta directa por acceso externo al catálogo de los clientes como a través de la realización de subastas electrónicas periódicas, que deberán ser más frecuentes en las etapas iniciales del periodo de liquidación. Con la clausura del PEM sin haber liquidado todos los bienes, el deudor, o la AC, y en ambos casos con el control del JC, entregarán a la plataforma una lista con identificación precisa tanto de los activos remanentes como de los acreedores cuyos créditos resultan insatisfechos, ordenados por estricto orden de prioridad. Periódicamente, todo dinero que se recaude sobre bienes de cada procedimiento será entregado a los acreedores del mismo mediante un sistema de transferencias bancarias automáticas28. No obstante, en el caso de transmisión de la empresa o unidad productiva la plataforma solo será un instrumento de publicidad.

iii) Enajenación de bienes de la masa activa: al objeto de facilitar la inscripción en el RP, se añade al art. 206 TRLC un nuevo apartado 3 disponiendo que, para la inscripción de cualquier enajenación antes de la aprobación judicial del convenio o de la apertura de la fase de liquidación, la AC deberá declarar en el instrumento público el motivo de la enajenación, pero el RP no podrá exigir que se acredite la existencia del motivo alegado.

iv) Especialidades en cuanto a los modos de realización de los bienes afectos: de gran relevancia es el cambio que se introduce respecto de las especialidades de la Subsección 2ª referidas a la enajenación de bienes/derechos afectos a privilegio especial (arts. 209 y ss TRLC). De entrada, porque la genérica previsión atinente a “cualquier estado del concurso” del actual art. 209, y que obviamente incluye sus tres posibles fases, especialmente la de liquidación como veremos en I/II, se sustituye por otra mucho más restrictiva, solo hasta la aprobación del convenio o la apertura de la fase de liquidación, cuando se trata de la subasta, que ahora, además, se ciñe a la subasta electrónica (en similar sentido se modifican los arts. 215 y 216.1 TRCLC sobre enajenación de unidades productivas). La enajenación en la fase de liquidación queda, así, fuera del alcance de ese precepto, pero, en realidad, parece quedar fuera de toda la Subsección, pues el nuevo art. 415 TRLC ya no remitiría a dichas reglas, sino que establece, como veremos a continuación, un régimen completamente distinto para la liquidación, y eso a pesar de que otros preceptos no se han modificado para eliminar la alusión a “cualquier estado del concurso” (arts. 210.1. 211.1 TRLC). No excluyamos dudas interpretativas sobre la vigencia de esas otras reglas especiales durante la fase de liquidación.

v) Enajenación de unidad productiva: regula la solicitud de concurso con presentación de una propuesta escrita vinculante de acreedor o de tercero para la adquisición de una o varias unidades productivas (el llamado pre-pack concursal)29.

vi) Convenio concursal: es objeto de una profunda reforma, incluido su sistema de tramitación, que pasa a ser por escrito, la posible imposición al deudor y la ampliación del rango de posibilidades en cuanto al contenido30. Los acreedores privilegiados quedarán vinculados por el convenio cuando la clase a que pertenezcan lo haya aprobado. Destacar ahora únicamente la previsión expresa de que los acreedores privilegiados especiales no vinculados por el convenio no podrán dirigirse contra los demás bienes y derechos del deudor no afectos al privilegio especial. El importe obtenido se destinará al pago del acreedor privilegiado en cantidad que no exceda de la deuda originaria. Si no se consigue la completa satisfacción del crédito, la parte no satisfecha quedará vinculada al convenio.

vii) Liquidación concursal: en esta materia el cambio bien se puede considerar radical. Se elimina el plan de liquidación (cuya aprobación la EM considera un “momento retardatario”), sustituido por el establecimiento de las reglas especiales de liquidación que el JC considere oportunas, las cuales, bien de oficio, bien a solicitud de la AC, podrán ser modificadas. En su defecto se aplicarán las reglas generales supletorias. A destacar:

– El JC no podrá exigir la previa autorización judicial para la realización de los bienes y derechos, ni establecer reglas cuya aplicación suponga dilatar la liquidación durante un periodo superior al año.

– Contra el pronunciamiento de la resolución judicial de apertura de la fase de liquidación de la masa activa relativa al establecimiento de reglas especiales de liquidación o contra la resolución judicial posterior que las establezca, así como contra la resolución judicial que les modifique o deje sin efecto, los interesados sólo podrán interponer recurso de reposición.

– Las reglas especiales de liquidación establecidas por el JC quedarán sin efecto si así lo solicitaren acreedores cuyos créditos representen más del cincuenta por ciento del pasivo ordinario. Curioso que deje fuera el privilegiado, sobre todo el especial, como si estos acreedores tuvieran alguna posibilidad de incidir con más intensidad en el establecimiento de esas reglas, pero nada se ha previsto al respecto.

– Cuando se presente a inscripción en los Registros de bienes, cualquier título relativo a un acto de enajenación de bienes y derechos de la masa activa realizado por la AC durante la fase de liquidación, el registrador comprobará en el RPC concursal si el JC ha fijado o no reglas especiales de la liquidación, y no podrá exigir a la AC que acredite la existencia de tales reglas. No está claro si esta falta de exigencia simplemente se refiere a que el registrador buscará por su cuenta esa información, pero controlará si dichas reglas se han cumplido, o es que simplemente no podrá entrar a calificar ese cumplimiento.

– Por lo demás, y en consonancia con esta mayor flexibilidad, se derogan los arts. 416-421 y se cambia la rúbrica de la Sección 3ª por la de “Reglas generales supletorias”.

– Como primera regla general en materia de liquidación, el nuevo art. 421 solo establece que la AC realizará los bienes/derechos del modo más conveniente para el interés del concurso, sin remisión, ni a las normas de la LEC, ni a las reglas especiales de la Subsección 2ª cuando se trate de bienes afectos o unidades productivas.

– Como exigencias más específicas, se reitera la actual regla del conjunto, pero añade en el art. 423 otra específica disponiendo que la realización de cualquier bien/derecho o conjunto de bienes/derechos que, según el último inventario presentado por la AC tuviera un valor superior al cinco por ciento del valor total de los bienes y derechos inventariados, se realizará mediante subasta electrónica, salvo que el JC, al establecer las reglas especiales de liquidación, hubiera decidido otra cosa. La subasta electrónica deberá realizarse mediante la inclusión de esos bienes o derechos o parte de ellos, bien en el portal de subastas de la Agencia Estatal BOE, bien en cualquier otro portal o electrónico, especializado o no en la liquidación de activos concursales31. Como única regla específica para el caso de bienes hipotecados/pignorados, se establece que, si en la subasta no hubiera ningún postor, el beneficiario de la garantía tendrá derecho a adjudicarse el bien o el derecho en los términos y dentro de los plazos establecidos por la legislación procesal civil. En el caso de que no ejercitase ese derecho, si el valor de los bienes subastados, según el inventario de la masa activa, fuera inferior a la deuda garantizada, el JC, oída la AC y el titular del derecho real de garantía, los adjudicará a este por ese valor, o a la persona natural o jurídica que el interesado hubiera señalado. Si el valor del bien o del derecho fuera superior, ordenará la celebración de nueva subasta sin postura mínima.

– Por consiguiente, la AC disfruta de una extraordinaria libertad para organizar la enajenación del bien de la forma que estime más oportuna, en particular cuando no se supere el umbral del cinco por ciento del valor total, sin aparentes cortapisas por una pretendida posición de control de los acreedores privilegiados, pero, también, sin alguna de las ventajas que ofrecen las reglas especiales de la Subsección 2ª (p. ej., art. 212 TRLC para imponer al acreedor la subrogación, por no hablar del art. 214 TRLC para la unidad productiva). Es un auténtico cambio de paradigma, en claro perjuicio del acreedor con garantía real, aunque tiene como contrapartida la recuperación de sus opciones de ejecución separada, según destaco a continuación.

viii) Apertura de la fase de liquidación y ejecución separada: mejora la redacción del art. 149.1 TRLC al dejar claro que, para perder el derecho de ejecución separada, los acreedores no tendrían que haber ejercitado esas acciones antes de la declaración de concurso o transcurrido un año desde la misma. Pero, sobre todo, se incorpora como regla específica que, no obstante, esos acreedores recuperarán el derecho de ejecución o realización forzosa cuando transcurra un año desde la apertura de la liquidación, sin que se haya enajenado el bien o derecho afecto.

ix) Exoneración del pasivo insatisfecho: la EPI deja de ser un beneficio para convertirse en un derecho de la persona natural deudora, pero siempre dentro de un procedimiento concursal. De hecho, al haberse suprimido el AEP notarial, el consumidor se queda sin procedimiento “tutelado” de negociación pre-concursal con sus acreedores, sin perjuicio de que pueda conseguir la exoneración en el concurso. Frente al sistema del BEPI que examino en V/77, se pone fin a la necesaria liquidación previa del patrimonio del deudor para acceder a la exoneración, permitiendo así que conserve su vivienda habitual y sus activos empresariales. Por ello se establece un doble mecanismo, pudiendo optar el deudor entre una exoneración inmediata con previa liquidación de su patrimonio, o una exoneración mediante un plan de pagos, en la que destine sus rentas e ingresos futuros durante un plazo a la satisfacción de sus deudas, quedando exonerada la parte que finalmente no atienda y sin necesaria realización previa de todos sus bienes o derechos32. Aunque se amplía la exoneración a todas las deudas concursales y contra la masa, entre las excepciones destacan las garantías reales, aunque, en principio, solo en la parte cubierta por el privilegio especial33. En atención al alcance meramente teórico de ese privilegio, que siempre puede quedar desmentido por el resultado efectivo de la realización de la garantía, se establecen reglas específicas de cálculo, según se trate de una ejecución pasada o futura34.

Por decirlo de algún modo, la restructuración de su pasivo que ahora el consumidor puede intentar por medio del AEP notarial, en el futuro deberá hacerlo en el concurso mediante el expediente ordinario del convenio, pero, en su defecto, ya no está sometido a la liquidación de todo su patrimonio, para acceder después a la EPI, sino que podrá conseguir aquella por medio de un plan de pagos, que hasta puede incluir cesiones en pago, en cuyo caso no depende de la aceptación por los acreedores, quienes pueden -eso sí- alegar e impugnar (podrán proponer medidas limitativas/prohibitivas de los derechos de disposición/administración), sino de la aprobación por parte del JC, el cual deberá tener en cuenta que dicho plan garantice, al menos, el pago del mismo importe que en la liquidación (el JC podrá hacerlo, incluso con la oposición de acreedores que representen más del ochenta por ciento de la deuda exonerable afectada, cuando concurran circunstancias particulares). Esta exoneración seguirá teniendo carácter provisional hasta que transcurra el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos, siempre que no haya sido revocada, y podrá tener lugar, aunque no se haya cumplido en su integridad, pero nunca afectará a los créditos no exonerables.

x) Conclusión concurso de persona jurídica: por último, para hacer frente a los graves problemas que en la práctica origina la súbita extinción de la persona jurídica concursada y su cancelación de los registros públicos, el art. 485 opta, mucho más moderadamente, por declarar un cierre provisional de la hoja abierta en el registro donde figure inscrita, procediendo a su cancelación a los cinco años35. Desde el punto de vista de un acreedor hipotecario, será posible así ejecutar la garantía dirigiendo la demanda contra la sociedad, todavía subsistente. De todos modos, como veremos en V/78, ese cierre provisional solo en parte resuelve el problema, pues, en ocasiones, será necesario continuar con una liquidación societaria por los órganos sociales, sin excluir, ni la inscripción definitiva de su extinción una vez liquidada, y consiguientemente de otros asientos previos instrumentales (liquidador), ni la posibilidad de una reactivación. Convendría, por ello, prever algunas excepciones al cierre.

1 Como destaca CARRASCO, en Tratado de los Derechos de Garantía, CARRASCO/CORDERO/MARÍN, I, 2015, Aranzadi, p. 646, “un privilegio mobiliario o inmobiliario transita a derecho de garantía real si su titular dispone de la competencia para proceder ejecutivamente sobre un bien determinado, cualquiera sea su poseedor, y hacerse pago prioritario con el precio de venta o con la adjudicación del bien”. Esa eficacia especial en el “cómo”, se traduce así en un valor económico superior del crédito garantizado frente al ordinario, pues tiene más posibilidades para su cobro.

2 BLASCO, El Pago de los Acreedores Concursales, Aranzadi, 2010, p. 235.

3 Res. de 28/05/2001: “la enajenación forzosa constituye un mero desenvolvimiento de la eficacia de la hipoteca, de suerte que in nuce, tal enajenación está en el mismo acto de constitución de la hipoteca”.

4 Una resolución de la DGSJFP lo puso claramente de manifiesto (Res. 21/09/2018). En el caso el acreedor había ejecutado la acción directa sobre la finca hipotecada, pero antes de proceder al trámite de subasta de la finca dentro del procedimiento las partes llegan a un acuerdo transaccional -homologado por el juez- en virtud del cual tiene lugar una dación en pago de la total deuda. La dación se inscribe, no así el mandamiento de cancelación de las cargas posteriores a la hipoteca -anotaciones de embargo a favor de terceros-. Para la DGSJFP no hay -y no puede haberlo- un pacto de dación en pago inscribible que convierta al pacto entre partes en un elemento del derecho inscrito, pues no caben alteraciones paccionadas a los trámites previstos en el ordenamiento. Su observancia debe ser rigurosa.

5 Paradigmático ha sido el caso del vencimiento anticipado, que forzó a los Bancos a recurrir al juicio ordinario para que se declarara la resolución del contrato, no sobre la base del pacto cuestionado, sino de los arts. 1124 y 1129 CC; entre las más recientes, con posterioridad a la LCCI, v. STS de 02/02/2021 rec. 1981/2018: “la posibilidad de instar la ejecución de la obligación garantizada con una hipoteca con las especialidades legales (art. 681 y ss. LEC), en la que el título ejecutivo es la propia escritura pública de préstamo hipotecario, en los términos en que se haya inscrito (art. 130 LH), no priva al acreedor de la posibilidad de acudir a un juicio declarativo ordinario para obtener una sentencia de condena como consecuencia de la acción ejercitada tras el incumplimiento contractual”. Un supuesto algo confuso, por no estar muy claro si la acción judicial había sido de resolución por impago, o realmente lo fue de nulidad del contrato por causas sustantivas, en cuyo caso, y dada la accesoriedad del derecho real de hipoteca, extinguido el préstamo también debería entenderse extinguida la garantía, puede verse en la Res. de 08/06/2021.

6 Sobre la posibilidad de acumular las dos acciones, aunque sin excluir la singularidad de cada una de ellas, v. SAP de Barcelona [4] de 19/03/2019 rec. 443/2018; en cambio, en contra de aplicar las normas propias de la ejecución de bienes especialmente hipotecados, v. la SAP de las Islas Baleares [3] de 28/01/2019 rec. 600/2018. En relación con esto último, la STS de 02/02/2021 rec. 1981/2018 no se muestra muy favorable a la acumulación de inicio de las dos acciones, al decir: “excede del contenido propio de la sentencia declarativa de condena incluir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe seguirse para su ejecución en caso de que el deudor no cumpla voluntariamente aquello a lo que se le ha condenado. Habrá de ser el acreedor quien, mediante la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva, inicie un procedimiento en el que se decidan todas las peticiones que sobre la ejecución se susciten. Aunque la entidad demandante es acreedora hipotecaria, y la hipoteca subsiste, ha optado por reclamar el cumplimiento del crédito en un procedimiento declarativo y va a obtener una sentencia de condena dineraria que, como tal, podrá ejecutarse conforme a las reglas generales de la ejecución ordinaria, de modo que esta sala, al no ser juez de la ejecución, no puede pronunciarse sobre la subasta de la finca hipotecada. En consecuencia, no procede acoger el pronunciamiento solicitado sobre la ejecución para el caso de falta de cumplimiento voluntario de esta sentencia por parte de los deudores”. Como veremos en IV/3, la cuestión, muy de matiz, puede revelarse decisiva en el concurso de acreedores en orden a salvar la posibilidad de una ejecución separada de la hipoteca.

7 La posibilidad de perseguir otros bienes quedará excluida cuando se hubiera pactado que la obligación solo puede hacerse efectiva sobre el bien hipotecado (art. 140 LH).

8 Esa posibilidad de escoger el mecanismo de ejecución, se arriesga a tropezar con la prohibición del abuso de derecho; así, por ejemplo, la STS de 25/01/2006 rec. 2221/1999, considera carente de justificación que, tras iniciar y agotar la fase declarativa en el proceso ejecutivo común, y después de obtener sentencia que ordenaba seguir adelante la ejecución despachada, el acreedor dejara transcurrir el tiempo sin instar la vía de apremio, manteniendo la situación generada por aquel proceso, en particular el embargo de diversos bienes, e iniciara la vía privilegiada del entonces art. 131 LH.

9 Mientras la DGSJFP juzga imperativa esa anotación de embargo (Ress. de 23/05/2018, de 01/02/2017, de 14/12/2015, siempre dejando constancia por nota al margen de la hipoteca que la anotación posterior está referida a su ejecución, para evitar problemas con la cancelación de las cargas intermedias, que en todo caso sólo podrá serlo por la inicial responsabilidad hipotecaria, ya que la anotación tendrá su propio rango en lo que excede de la misma), en ocasiones los tribunales la consideran innecesaria, superflua y hasta perturbadora (AAP de Valencia [7] de 25/09/2017 rec. 347/2017, AAP de Valladolid [1] de 05/11/2007 rec. 418/2007, AAP de Madrid [21] de 28/04/1998 rec. 78/1998).

10 La doctrina de la DGSJFP los considera imprescindibles para ejecutar por esa vía, pero no son obligatorios para inscribir la hipoteca (entre muchas, Res. de 14/06/2017). Por otro lado, aunque el art. 682.2.1º LEC alude al tipo de subasta fijado en la escritura de constitución, se admite por los tribunales que el valor de tasación a efectos de subasta de cada una de las fincas en las que divide el inmueble pueda figurar en instancia de los interesados inscrita en el RP, de conformidad con el art. 216 RH (AAP de Gijón [7] de 24/01/2019 rec. 690/2018; sobre el alcance de la norma reglamentaria, v. Res. de 27/07/2018).

11 La adjudicación al acreedor del art. 671 LEC se convierte así en un medio de realización del bien hipotecado, para conseguir una satisfacción ejecutiva, entregándolo sin más al acreedor, pero por un determinado valor, como consecuencia del resultado infructuoso del medio de realización prototípico, es decir, la enajenación. En tal sentido la solución final de nuestro sistema se aproxima al pacto marciano (sobre la posibilidad este pacto, siempre que se garanticen adecuadamente los derechos de tercero, v. Res. de 26/12/2018).

12 “La transmisión de bienes hipotecados en el concurso de acreedores”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, 2013/19, edición electrónica.

13 “Hipoteca y concurso de acreedores (examen de la doctrina reciente de la Dirección General de los Registros y del Notariado”, Diario La Ley, 2017/8972, edición electrónica.

14 Algo no muy distinto a lo que sucede en el ámbito extra-concursal cuando el deudor consigue vender y paga antes de completarse la ejecución, pues el acreedor habrá cobrado, pero propiamente no ha realizado la garantía, aunque se extinga, entonces por cancelación consentida del acreedor.

15 Adviértase que el objeto de uno y de otro pueden, incluso, no coincidir. Un ejemplo muy interesante nos ofrece la SJPI de Cáceres [1] de 13/06/2018 proced. 2/2018, a propósito de la aplicación del art. 109 LH, es decir, la sustitución del bien hipotecado por una indemnización por causa de expropiación, en particular, por la duda acerca de si el crédito del acreedor se extendía al interés por la demora en la fijación y el pago del justiprecio; para el JPI, si se hubiera iniciado antes la ejecución separada de la hipoteca, todo el pago por razón de la expropiación -incluido, el interés- vendría a ocupar el lugar del bien hipotecado, en lo que sería un sustitución de la hipoteca por una prenda irregular; sin embargo, al no darse aquella ejecución, el acreedor cobra en la liquidación concursal con arreglo a su privilegio, pero solo sobre sobre el justiprecio, no sobre el interés; para la sentencia: “si BANCO … hubiera sido un acreedor p. e. con derecho de ejecución separada (ordinariamente, porque hubiera iniciado la ejecución de su garantía antes de la declaración del concurso), podría entenderse que con la expropiación y, más específicamente con la demora en la fijación y pago del justiprecio, se habría frustrado su interés en la pronta ejecución de la garantía, de tal modo que la entidad financiera podría sostener que la entrega a su favor del interés de demora vendría a resarcirle de tal interés jurídicamente protegible que se habría visto frustrado ... Ahora bien, si, como ocurre en este caso, BANCO … es un acreedor p. e. sin derecho de ejecución separada (cfr. art. 57.3 LC), es decir, que se ve sometido a la realización colectiva concursal propia de la fase de liquidación del concurso en la que nos hallamos, entonces se verá sometido a los mismos plazos y tiempos propios de la liquidación y comunes a todos los acreedores concursales, y el interés de demora en la fijación y pago del justiprecio no tendría otro objeto que el de resarcir o compensar a la concursada y, con ello, a los acreedores en su conjunto (masa pasiva) por la tardanza”.

16 Distinto en la ejecución separada/realización de la garantía, donde, se supone, las reglas propias del procedimiento seguido ya aseguran aquel resultado “equitativo”.

17 La Res. de 30/11/2020 constituye un buen ejemplo de esta distinción entre realización de la garantía y realización del bien. Se trataba de una hipoteca sobre un inmueble propiedad por mitad de dos deudores solidarios, uno de ellos en concurso. En cumplimiento del plan de liquidación se subasta la mitad indivisa del deudor concursado, planteándose un problema a la hora de cancelar la hipoteca. La DGSJFP destaca cómo el carácter unitario de la hipoteca impide que la cancelación puede llevarse a cabo de forma parcial, pues no se ejecuta la hipoteca sobre una mitad, sino sobre toda la finca, ya que no hubo distribución entre las dos mitades. Pero en el caso no se estaba realizando la garantía, sino el bien en el concurso, y en este solo estaba la mitad propia del concursado (“la purga de la hipoteca no es consecuencia de la ejecución de la garantía sino de la subasta judicial de la mitad indivisa del concursado que debe conducir a su adjudicación libre de cargas … Por otro lado, la situación concursal de uno de los deudores solidarios no altera ni modifica la relación del otro deudor con el acreedor que puede seguir reclamando de éste el pago íntegro de la deuda en tanto no le ha sido satisfecha.”). En consecuencia, el postor recibe la mitad que adquiere libre de la hipoteca, la cual pasa a recaer únicamente sobre la otra mitad indivisa de la finca, “si bien, como consecuencia de la subasta, quedará minorada en la cantidad correspondiente al remate, sin perjuicio de las relaciones internas entre codeudores”.

18 No obstante, para la STS de 11/10/1985 [ponente: Beltrán de Heredia] era necesaria una declaración de nulidad, aunque resultara patente que la hipoteca estaba comprendida en dicho período. Cuestión distinta es que la inscripción de la adjudicación debiera hacerse sin perjuicio de los eventuales derechos de la masa de la quiebra (dada la posibilidad del ejercicio de acciones de nulidad/rescisión), por lo que los asientos relativos a la declaración de quiebra -en cuanto ponen en cuestión la validez o la eficacia de la hipoteca- no debían ser cancelados (Ress. de 08/11/1990, de 14/11/1990, de 12/04/1991 y de 21/07/2011).

19 En este sentido puede verse la amplia y detallada argumentación de la STS de 12/12/2001 rec. 2548/1996, posterior a la vigente LEC, pero que aplica la normativa anterior.

20 Sobre las dificultades surgidas en la práctica en relación con este punto antes de la reforma de 2011, remito a CABANAS, “La incómoda situación de la hipoteca inmobiliaria en el concurso de acreedores (comentario a la RDGRN de 20 de febrero de 2012)”, Diario La Ley, 2012/17, edición electrónica.

21 CABANAS/RIVAS, El Acuerdo Extrajudicial de Pagos en el Texto Refundido de la Ley Concursal y en la práctica reciente, Aferre, 2020.

22 En el momento de corregir las pruebas del libro, ya está en información pública en la web del MJ el texto del Anteproyecto, con algunas diferencias destacables en relación con el de 08/07/2021, a las cuales haré mención.

23 La EM destaca cómo uno de los defectos de nuestro sistema es la existencia de un “exceso de judicialismo”, que la reforma pretende rebajar suprimiendo decisiones judiciales y atribuyendo a la AC “la competencia para determinadas decisiones sin perjuicio del imprescindible control de la actuación de este órgano de compleja naturaleza una de cuyas dimensiones es precisamente la de actuar como auxiliar del Juez”. Bien podríamos decir que en el ámbito inmobiliario también hemos sido víctimas de un “exceso de registralismo”, así que, puestos a rebajar el primero, se habrá de hacer lo mismo con el segundo.

24 Parece que el Anteproyecto también quiere descargar la excesiva y costosa publicidad registral del concurso, sobre todo cuando está referida a cada uno de los bienes inscritos de la masa actica, y pasa a hablar en el art. 558.1 TRLC de anotación/inscripción en el folio correspondiente al concursado en los registros de bienes, en lugar del folio correspondiente “a cada uno de los bienes”. Además, establece que la práctica de una inscripción del contenido de una resolución ya anotada será gratuita.

25 Téngase en cuenta que el JM vuelve a tener competencia única para todos los concursos, desapareciendo la del JPI

26 Por acreedores afectados se han de entender aquellos cuyos contratos van a sufrir alguna modificación por razón del PR, pues algunos acreedores no van quedar afectados, bien porque la ley no lo permite (alimentos, laborales, públicos), bien porque el deudor no los incluyó en el perímetro de la reestructuración, por consiguiente, no votan, ni entran en la base de cálculo de la mayoría, a pesar de que en un posible concurso futuro sí que les atañen los otros efectos indirectos, distintos del arrastre. En cuanto a este último, el arrastre que podríamos llamar simple solo afecta a los acreedores disidentes dentro de las clases que hubieran aprobado el plan (excepcionalmente, solo una; como regla, una mayoría simple de las clases), dejando a las disidentes fuera del mismo, mientras que el complejo también permitiría arrastrar a las clases que no hubieran votado a favor del plan. Una vez homologado, los efectos del PR se extienden a todos los acreedores afectados, al propio deudor y, si fuera sociedad, a sus socios, aunque el auto aun no sea firme, Cuando los socios no adopten los acuerdos necesarios, el auto de homologación podrá ser título suficiente para la inscripción en el RM de las modificaciones estatutarias contenidas en el plan.”

27 En el PR todos los efectos exorbitantes del plan aprobado van a depender de la homologación judicial, que ahora se erige en requisito esencial, no solo para el arrastre de acreedores/deudor, también para las medidas llamadas a producir efecto en un hipotético concurso futuro, teniendo en cuenta que siempre pueden darse de forma separada, no son un pack indivisible. En cambio, aquellas otras llamadas a proteger el mero proceso negociador, centradas en la paralización de ejecuciones y en la suspensión de la solicitud de concurso voluntario y de la causa de disolución por pérdidas, solo se hacen depender de la comunicación por parte del deudor al JC, de la existencia de negociaciones con sus acreedores, o de la intención de iniciarlas de inmediato, para alcanzar un PR que permita superar la situación en que se encuentra. Pero este PR solo se someterá a las reglas especiales de la ley cuando pretenda algunos de los efectos específicos que hacen necesaria la homologación. En otro caso, las partes pueden negociar como tengan por conveniente, pero disfrutarán durante ese interludio de la protección legal. En todo caso, para que el PR sea homologable deberá ser formalizado en instrumento público por quienes lo hayan suscrito.

28 Como se dice en la EM, “la plataforma podrá terminar la liquidación y distribuir el resultado sin necesidad de que, por ello, deba permanecer abierto el procedimiento de liquidación”. Una suerte de liquidación “virtual” del remanente, sin concursado. Entiendo, no obstante, que éste viene obligado a colaborar para ejecutar, en ocasiones, el resultado de esa liquidación (inmuebles inscritos en el RP).

29 El deudor puede solicitar del JC el nombramiento de un experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva, pero esta actuación previa al concurso no surte efectos de protección específicos ni exime del deber de solicitar el concurso.

30 No obstante, estos cambios se han mitigado en el texto del Anteproyecto finalmente sometido a información pública.

31 Nada se dice sobre la posibilidad de que esa subasta electrónica sea judicial, pero, aunque no deba excluirse, parece que le preferencia legal es por una subasta extrajudicial, la cual podrá ser notarial, o por medio de entidad especializada (v. V/III).

32 Tampoco hay límite a los bienes que pueden salvarse según el plan de pagos, pero los acreedores que representen al menos el cuarenta por ciento del pasivo total exonerable pueden impugnar el plan cuando no incluya la realización y aplicación al pago de la totalidad de los activos que no resulten necesarios para la actividad empresarial/profesional o la vivienda habitual.

33 Lo cual justifica la EM del siguiente modo: “la exoneración de deudas que gocen de garantías reales socavaría, sin fundamento alguno, una de las piezas esenciales del acceso al crédito y, con ello, del correcto funcionamiento de las economías modernas, cual es la inmunidad del acreedor que disfrute de una garantía real sólida a las vicisitudes de la insolvencia o el incumplimiento del deudor”.

34 Si la garantía ya se hubiera ejecutado antes de la aprobación provisional del plan o antes de la exoneración en caso de liquidación, sólo se exonera el crédito remanente. En otro caso, se mantendrán las fechas de vencimiento pactadas, pero la cuantía de las cuotas del principal y, en su caso, intereses, se recalculará tomando para ello sólo la parte de la deuda pendiente que no supere el valor de la garantía. En caso de intereses variables, se efectuará el cálculo tomando como tipo de interés de referencia el que fuera de aplicación conforme a lo pactado a la fecha de aprobación del plan, sin perjuicio de su revisión o actualización posterior prevista en el contrato. La parte de la deuda que exceda del valor de la garantía recibirá en el plan de pagos el tratamiento que le corresponda según su clase y quedará en su caso exonerada. No obstante, cualquier exoneración declarada respecto de una deuda con garantía real quedará revocada por ministerio de la ley si, ejecutada la garantía, el producto de la ejecución fuese suficiente para satisfacer, en todo o en parte, deuda provisional o definitivamente exonerada.

35 Sin embargo, para el PEM, el Anteproyecto sometido a información pública vuelve al sistema vigente y dispone que el auto ordenará la cancelación de la hoja registral, con cierre definitivo de la misma, quizá porque considera que la liquidación póstuma por medio de la plataforma ya será suficiente.