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Capítulo II

Constitución de la hipoteca y situación personal del hipotecante

1. Los efectos del concurso sobre el hipotecante: los arts. 105 y ss. TRLC detallan la batería de efectos que la declaración de concurso produce sobre el deudor, entre ellos, y muy especialmente, los que inciden sobre las facultades patrimoniales del concursado, por cuanto limitan la disposición sobre los bienes de su propiedad. En ese sentido la constitución de una hipoteca es una forma de disponer de los mismos. Por eso, ahora no me interesan los efectos en relación con el deudor, sino con el hipotecante, figura que puede no coincidir con aquél. Desde la perspectiva del notario llamado a formalizar la escritura de constitución de una hipoteca inmobiliaria el dato fundamental es, por tanto, si el hipotecante ya está, o todavía no ha sido declarado en concurso de acreedores.

1. La constitución de la hipoteca antes de la declaración del concurso de acreedores.

2. El auto de declaración del concurso: a estos efectos el corte temporal viene constituido por el auto de declaración del concurso, salvo que el JC hubiera concedido alguna medida cautelar previa para garantizar la integridad del patrimonio del deudor que limite sus facultades dispositivas, y entre ellas la de constituir hipotecas sobre bienes de su patrimonio, como pudiera ser un embargo preventivo sobre los mismos (art. 18 TRLC)36.

En tal sentido el auto declarando el concurso produce de inmediato los efectos establecidos en el TRLC y tiene fuerza ejecutiva, aunque no sea firme (salvo que el JC atribuya efecto suspensivo al recurso de apelación, art. 25.1 TRLC), y entre esos efectos están los que percuten sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de la masa activa (art. 32 TRLC). Ese carácter constitutivo determina que sus efectos no se retrotraigan a la fecha de la solicitud de concurso (cfr. art. 410 LEC), y mucho menos a otra fecha anterior, como en la antigua retroacción de la quiebra, pero, al contrario, tampoco penden de la notificación al deudor, ni de su publicación con arreglo a lo dispuesto en la propia legislación concursal, aunque en este segundo caso surgen evidentes problemas cuando interfiere un tercero.

Por consiguiente, una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia, aunque sea firme, no anticipa los efectos del concurso, ni afecta a las facultades dispositivas del deudor. Tampoco, cuando hubiera dado lugar a algún asiento en un registro público, como sería el caso de la anotación preventiva en el RM del art. 62 del RGR, cuyo objeto no es limitar la capacidad del ente afectado, sino establecer un mecanismo de publicidad a instancia de la propia Administración Tributaria, comunicando la falta de bienes de una entidad inscrita (mejor dicho, de bienes realizables para el cobro del débito, art. 61.1 RGR).

3. La publicidad registral del concurso: los arts. 35 y ss. TRLC regulan con detalle la publicidad de la declaración de concurso, interesando ahora especialmente la dispuesta para los registros de bienes y derechos (art. 37 TRLC), donde se anotará y, una vez devenga firme, se inscribirá en el folio correspondiente a cada uno de ellos la declaración de concurso, junto con otras circunstancias37. En principio, afectará a todos los bienes inscritos a favor del concursado, aunque no siempre los mandamientos al RP son completos y pueden omitir algunos bienes38. Esta constancia registral del concurso plantea, sin embargo, ciertos problemas de orden temporal, pues el acceso del título constitutivo de la hipoteca al RP puede adelantarse, o inversamente retrasarse en relación con aquélla, sin excluir el supuesto, tampoco tan insólito en la práctica, de que no llegue a figurar respecto de algunos bienes.

A estos efectos el criterio es que la publicidad registral no es necesaria para que la situación concursal perjudique al tercero39. Adviértase, que no sólo la publicidad referida a una finca en concreto y que es característica de un registro público de bienes40, también la relativa al deudor en el caso de un registro público de personas, muy especialmente el RM. Siendo así, se genera una enorme inseguridad al hacer oponible frente a terceros de buena fe, un dato que puede no resultar del RM al tiempo de la celebración del negocio, con el consiguiente decaimiento de las facultades representativas de los administradores/apoderados de la sociedad concursada, que incluso podrían desconocer el auto de declaración del concurso, si aún no les ha sido notificado41.

4. El acceso previo del título constitutivo de la hipoteca cuando sea de fecha posterior a la declaración de concurso: en el primero de los casos indicados se trataría de hipotecas constituidas por el hipotecante, después de haber sido declarado en concurso de acreedores, pero cuyo título se presente en el RP antes que el relativo al concurso y, por consiguiente, habiéndose formalizado aquél sin que resultara en ese momento del RP la situación concursal. Como premisa, también que el tercero no tuviera conocimiento extra-registral del concurso, pues, en ese caso, no sería de buena fe.

A pesar del silencio tabular y de la presumible buena fe del tercero, estas hipotecas quedan sujetas al régimen de las actuaciones del deudor concursado que examino en II/13 (no a la rescisoria concursal, al ser posteriores), y con toda seguridad verán comprometida su validez, sin que el acreedor pueda invocar su condición de tercero protegido, incluso, aunque llegaren a inscribirse, por no haber detectado el RP que el hipotecante estaba en concurso. Al respecto el criterio más extendido es que la fe pública registral no ampara las situaciones relativas a la capacidad de las personas, pues quien contrata con quien tiene su capacidad restringida o modalizada, aunque formalmente pudiera considerarse ajeno a esta situación, no es tercero respecto del acto nulo o anulable por infracción de las limitaciones impuestas en la capacidad del otorgante y nunca puede hacerlas valer a su favor (Res. de 26/01/2012). Pero con las personas jurídicas el problema no es de capacidad, sino de representación, pues los efectos del concurso inciden sobre el funcionamiento de los órganos de la persona jurídica concursada (art. 126 TRLC), a pesar de lo cual también resultaría irrelevante la omisión, tanto en el RP, como en el RM.

En estos casos, lo normal será que el RP rechace la inscripción de la hipoteca, al haber tenido conocimiento de la situación concursal del hipotecante por un medio que no sea la presentación anterior del mandamiento librado por el LAJ (art. 555.1 TRLC). Unas veces será por el acceso posterior de este mandamiento al RP, en aplicación de la llamada doctrina de la “calificación conjunta” que permite al RP tener en cuenta en la calificación del primero un título presentado después42. En otras ocasiones la información se consigue por completo al margen del propio RP, cuando su titular se sirve de otros mecanismos, normalmente una consulta al RM o al RPC. Esta es una práctica cuya corrección -casi, obligación- ha reconocido reiteradamente para el RP la DGSJFP43.

De ser así, puesto que el silencio del RP al tiempo de constituir la hipoteca ninguna garantía efectiva ofrece al acreedor, convendrá consultar en el mismo momento del otorgamiento de la escritura el RM o/y el RPC, para evitar sorpresas posteriores, pero teniendo en cuenta que el primero sí es un registro jurídico, mientras el segundo solo es un portal de internet, cuya información no siempre es fiable ni completa44. A pesar de ello, es el instrumento público de información, de acceso libre y gratuito, sobre los concursos de acreedores en España, según dispone el art. 560.1 TRLC, y cumple el papel de coordinación entre registros públicos del art. 559 TRLC. Por eso su consulta se revela imprescindible para el notario45.

De todos modos, especialmente cuando se trate de sujetos inscritos en el RM (en rigor, meramente inscribibles, ex art. 36.2.I in fine TRLC), si la declaración de concurso no fue objeto de la publicidad prevista en el art. 36 TRLC al tiempo del otorgamiento -con mayor razón, si tampoco resultaba del RPC-, y ni siquiera la AC hubiera aceptado el cargo, la posición del tercero ignorante del concurso no debe despacharse sin más con el argumento de que los efectos del auto se producen “de inmediato”, pues esta eficacia tampoco permite desconocer la tutela que dispensa el RM. Puestos a buscar un punto de equilibrio entre la inmediatez del auto y los efectos que deben atribuirse a los registros públicos, quizá la respuesta deba buscarse en la posibilidad de forzar la convalidación del acto prevista en el art. 109 TRLC, con la alternativa de una acción de anulación a cargo de la AC, donde podrá valorarse por el juez la buena fe del tercero, especialmente si la garantía no resulta sospechosa en el sentido que indico en II/12 a propósito de la reintegración46. En todo caso, constatada esa buena fe, aunque el acreedor no consiga salvar la garantía real, sí que debería reconocerse como crédito contra la masa (arg. ex art. 242 11º y 12º TRLC).

Incluso, en el caso -poco probable- de que el RP, por despiste, llegue a inscribir la hipoteca, a la AC no le quedará otra que tomar la iniciativa e instar esa anulación, ante el riesgo de que el acreedor pueda forzar una ejecución separada de su crédito, incluso, a cargo del JC. No será bastante con negar el reconocimiento del privilegio en la lista de acreedores, pues la garantía está inscrita, y por mucho que ésta no quede al margen de las incidencias del concurso, todavía mantiene un mínimo de su privilegiada posición procesal. Como veremos en II/6, con carácter general es discutible que una hipoteca inscrita después de haberse declarado el concurso, aunque se reconozca su validez, bien por ser el título de fecha anterior, bien por convalidación expresa, permita clasificar el crédito como privilegiado especial. Pero la ejecución separada constituye una opción diferente, que puede no estar sujeta al reconocimiento del privilegio en el concurso, ni siquiera del crédito mismo. Para esa ejecución, al acreedor quizá le baste con la inscripción de su hipoteca, aunque se deba a un error del RP, que hasta podría culminar con la cancelación del asiento posterior referido al concurso. Es un tema complejo que analizo en III/8.

5. La inscripción tardía de la hipoteca: el otro supuesto sería el simétricamente inverso de hipoteca que, habiéndose constituido antes de la declaración de concurso, se inscriba -o intente inscribir- después. Al respecto se ha de tener en cuenta que se considera como fecha de la inscripción para todos los efectos que ésta deba producir, la fecha del asiento de presentación que deberá constar en la inscripción (art. 24 LH). Por consiguiente, si el concurso se declara estando vigente el asiento de presentación, aunque sea antes de la inscripción definitiva, ningún problema se plantea, pues la fecha de referencia es anterior. Habrá que prestar atención, por ello, no solo a la duración normal del asiento de presentación, también a los supuestos especiales de prórroga del mismo, tanto por calificación negativa (art. 323.I LH), presentación de una subsanación (art. 18.II LH), interposición de un recurso (art. 327.XI LH), práctica de una anotación preventiva por defecto subsanable (art. 42.9º LH; para su plazo de vigencia, art. 96 LH), incluso, por la interposición de un recurso referido a un título anterior (como señala la Res. de 15/06/2021, en este caso se suspende o aplaza la propia calificación hasta el despacho del título previo o la caducidad de su asiento de presentación). En todos estos casos se asegura la permanencia de la data precedente a la declaración del concurso como fecha de efectos de la inscripción, aunque en el intervalo se hubiera declarado el concurso de acreedores. El problema es que los plazos de prórroga pueden prologarse por mucho tiempo (pensemos en la impugnación judicial de la resolución de la DGSJFP o directamente de la calificación)47, hasta el punto de hacer difícil su clasificación en la lista de acreedores, pues su carácter privilegiado estará condicionado al hecho de inscribirse la hipoteca, con la fecha del asiento de presentación prorrogado como referencia, y esto dependerá del resultado de la impugnación48.

Cuando el asiento en el Libro Diario caduque y sea necesaria una nueva presentación, o simplemente el título se hubiera presentado después de la declaración de concurso, la situación ya se complica, por la habitual naturaleza constitutiva que se reconoce a la inscripción de la hipoteca. El tema, no obstante, ha merecido una respuesta rotunda, tanto por parte de la DGSJFP, como del TS, que claramente se han manifestado, la primera por su inscripción49, y el segundo por la validez de la hipoteca50. Parece conveniente que, en ese caso, el RP comunique al JC la inscripción del título51.

6. ¿Y el carácter como privilegiado especial del crédito?: sin embargo, se presenta mucho más complejo determinar si la hipoteca inscrita tardíamente permite que el crédito sea calificado con privilegio especial, a la vista del art. 271.1 TRLC que exige con total claridad que los créditos “deberán tener constituida la respectiva garantía antes de la declaración de concurso con los requisitos y formalidades establecidos por la legislación específica para que sea oponible a terceros”. Por mucho que la hipoteca esté inscrita en el RP, poco margen tiene la AC cuando haya sido con posterioridad a la declaración de concurso (con la salvedad indicada, por la posible retroacción de efectos a la fecha del asiento de presentación). Antes del TRLC la citada STS de 07/11/2017 rec. 805/2015 sugirió que la AC debía reconocer el crédito como privilegiado, según resulte de una garantía hipotecaria inscrita antes de concluir la lista de acreedores, aunque lo hubiera sido después de la declaración de concurso52. Al no expresarse el art. 90.2 LC con rotundidad, se podía tomar entonces como última referencia temporal la lista de acreedores53.

Sin embargo, el nuevo TRLC parece dejar claro que los requisitos de oponibilidad han de cumplirse antes de la declaración de concurso. Difícilmente la AC se pondrá a especular sobre la oponibilidad del título no inscrito, pues, aunque existen poderosos argumentos para sostener que la hipoteca no inscrita es oponible frente a los terceros que conozcan su existencia, ahora cuenta la oponibilidad genérica frente a “todos” los terceros, pues se trata de un procedimiento universal, y está claro que aquélla solo adviene con la inscripción54. Por tanto, aunque el art. 260.1 TRLC no lo especifique, los créditos asegurados “con garantía real inscrita en registro público”, para ser objeto de reconocimiento forzoso han de haberlo sido antes de la declaración de concurso55. No obstante, según se dijo antes, la AC habrá de prestar atención, no a la fecha de la inscripción en cuanto tal, sino a la fecha de efectos de la misma, que bien puede ser previa a la declaración de concurso por razón del asiento de presentación.

En todo caso, se genera una situación paradójica, que debe resolverse en estricta aplicación del principio de legitimación registral. Quizá su titular no sea reconocido como acreedor con privilegio especial en el concurso, pero la garantía está inscrita, y en ese sentido pudiera ser susceptible de ejecución separada, cuando se den las condiciones para ello. Incluso, con cancelación del asiento referido al concurso, tanto si es de fecha anterior, como posterior a la hipoteca. En el segundo caso, en estricta aplicación del principio de prioridad, pero en el primero, porque el bien sale de la masa activa en virtud de un procedimiento idóneo de realización de la garantía, y al adquirente ya no le puede afectar aquella situación del dueño del bien. Para evitarlo, de nuevo habrá de ser la AC quien tome la iniciativa interponiendo la correspondiente acción de anulación de la hipoteca (sobre la posibilidad de una ejecución separada de créditos no reconocidos, o que no lo han sido con el privilegio especial, v. III/8).

7. Actuaciones necesarias para inscribir la hipoteca, posteriores a la declaración de concurso: a la vista de lo anterior, pueden darse situaciones extremas donde la inscripción de la hipoteca en el RP con posterioridad a la declaración de concurso, en su caso durante la vigencia de un asiento de presentación de fecha anterior, y entonces como forma de salvar ésta, requiera de alguna “nueva” actuación por causa de una calificación negativa del RP56.

El problema puede surgir cuando esa “nueva” actuación demande la colaboración del hipotecante/deudor, pues ya estaría en concurso, y en tal caso sujeto a intervención/suspensión. Es evidente que se habrá de estar a la naturaleza y entidad del defecto formulado por el RP (p. ej., un defecto de representación), pero el AC no puede sin más denegar su colaboración, cuando sea necesaria para inscribir una hipoteca constituida por el hipotecante “antes” del concurso, ni siquiera cuando esté valorando instar contra la misma una acción de reintegración. Son cosas distintas, pues decidir sobre la rescisoria concursal compete al JC, mientras la otra es una “reintegración” que se consumaría por una “vía de hecho”. El interés del concurso no puede llevar a la iniquidad de bloquear la plena constitución de una garantía que, mientras el JC no resuelva de otro modo, se debe reputar legítima.

En ese sentido vale la pena recordar la curiosa doctrina que en el ámbito de los consumidores, y desde antes de la LCCI, formuló la DGSJFP, según la cual el “proceso de contratación” de una hipoteca se inicia con la puesta a disposición del consumidor de la información suficiente para que puede analizar y conocer el alcance y las implicaciones del contrato que pretende suscribir, pero ese “proceso de contratación” no culmina hasta “la constitución de la hipoteca mediante su inscripción” en el RP (Ress. de 23/07/2014, de 22/01/2015; con posterioridad a la LCCI, insiste en la misma doctrina la Res. de 30/07/2021, aunque reconoce que en la actualidad el control de la transparencia material corresponde, en exclusiva, al notario). En este esquema la inscripción, y a través suyo la calificación del RP, es mucho más que un trámite externo al contrato necesario para constituir la garantía real y fijar los términos de una eventual ejecución futura, pues se inserta en un contrato concebido como proceso, que no alcanza “como tal contrato” concreción definitiva hasta que el RP practica el asiento, y por esa vía purga su contenido57. Todo el proceso queda sujeto a la evaluación del RP, y esta evaluación, que podrá conducir al rechazo de la inscripción y con ello a una garantía non nata, también servirá para modular el contenido del contrato que finalmente se inscriba, pues las partes, todavía en proceso de contratación si la hipoteca no está inscrita, podrán renegociar los términos del contrato a la vista de aquella “purga”58.

Es un paradigma contractual construido sobre la premisa errónea de que, normalmente, los fondos se entregan al inscribir la hipoteca, no al otorgar el título59. Cualquier conocedor de nuestra práctica hipotecaria sabe que no es así. Por eso chirría un poco que un deudor que ya ha recibido el dinero, y ni siquiera se expone al vencimiento anticipado por la falta de inscripción (se considera cláusula abusiva, Res. de 09/03/2016), acabe teniendo en su mano la llave para inscribir la garantía del préstamo, y con ello instalado en una posición de fuerza para exigir la renegociación del contrato en términos que -quizá- superen los indicados por el RP en su calificación. Pero no hay tal renegociación, pues el contrato se ha celebrado, sino un mero reajuste para permitir la inscripción de la garantía, al que también viene obligada la parte supuestamente favorecida por la calificación del RP, por exigencias de la buena fe contractual, de la que no se está exenta por ser la parte “débil”. Se explica así que la propia DGSJFP habilitara al acreedor una salida paralela para cumplir con el diktat del RP, pero sin arriesgarse a que el deudor en esa negociación final del largo “proceso de contratación” pida algo más a cambio de hacer posible la inscripción de la garantía, y para ello permite al acreedor hacer uso del habitual apoderamiento para subsanar la escritura que se incluye como condición general (Res. de 19/07/2017).

Creo que similar planteamiento es trasladable al plano concursal. Si solo se pretende subsanar en el sentido de la calificación del RP, no hay una renegociación que deba implicar necesariamente a la AC, y mucho menos que permita a ésta “revisar” un contrato ya perfecto, anterior al concurso. Por eso, a pesar de que los apoderamientos del concursado quedan afectados por la intervención/suspensión (art. 128.4 TRLC), ningún motivo hay para entender que el acreedor no puede hacer uso de ese poder por sí solo, sin necesidad de dar cuenta a la AC, en tanto se limite a las subsanaciones necesarias para inscribir la hipoteca formalizada antes del concurso y no incorpore una modificación del contrato, salvo que lo sea en términos más favorables para el concursado, y siempre por razón de aquella calificación60. En ausencia de ese mandato, será necesario el otorgamiento conjunto, y el concursado habrá de prestar su colaboración después de haberlo comunicado a la AC, o hacerlo la AC en su lugar en caso de suspensión, a lo cual ésta sólo podrá oponerse cuando haya causa justificada.

Distinta por completo la posibilidad de que sea el mismo notario quien subsane los errores materiales cometidos en el instrumento público, de conformidad con el art. 153 RN, bien sea por propia iniciativa o a instancia de la parte que los hubiere originado o sufrido. Cuando sea imposible realizar la subsanación en esta forma, se requerirá para efectuarla el consentimiento de los otorgantes o una resolución judicial61. El hecho de que el notario tenga noticia de la nueva situación concursal del hipotecante no altera esta facultad, ni la procedencia de su ejercicio.

Respecto de un eventual recurso gubernativo contra la calificación del RP, o la impugnación judicial directa de esta o de la resolución de la DGSJFP, los sujetos legitimados distintos del hipotecante es claro que podrán hacerlo, pero el concursado, salvo que se trate del mero recurso gubernativo, deberá someterse a las normas especiales sobre representación y defensa procesal (arts. 119 y ss TRLC).

8. Novación y ampliación del crédito: salvando las oportunas distancias, las consideraciones anteriores también valen cuando la escritura inscrita en ese intervalo temporal crítico es una novación del previo préstamo/crédito hipotecario que ya figura registrado. No obstante, tratándose de una modificación de las condiciones que no afecte a la cifra de responsabilidad, ni a los plazos, cabe entender que las nuevas condiciones pactadas no penden para su eficacia concursal del requisito mencionado de oponibilidad, y mucho menos para que el crédito conserve su condición de privilegiado, pues, de hecho, siempre que se ciña a las condiciones del art. 4.2 LSMPH, no supone alteración de rango, al tratarse de una novación meramente modificativa.

En el supuesto excepcional de sustitución de la finca gravada por la hipoteca, se ha de tener en cuenta que opera por cancelación de la primitiva hipoteca y constitución de una nueva sobre la otra finca (Ress. de 20/10/1998 y de 09/05/2019), lo que arriesga perder aquélla y que la otra se inscriba después del concurso, con las consecuencias ya vistas.

En los casos de ampliación de la hipoteca, recordemos que se asimila a afectos prácticos a la constitución de una nueva, por eso, igual que es posible discriminar el rango hipotecario cuando hay cargas intermedias (Res. de 19/09/2017), la declaración de concurso puede fraccionar el crédito en cuanto al privilegio especial62.

9. Cesión del crédito y subrogación activa: los mismos desajustes temporales pueden darse en el caso de una cesión del crédito hipotecario, o de un cambio de acreedor por el mecanismo de la subrogación activa de la LSMPH, con la diferencia de que en el primer supuesto no ha de intervenir el deudor, mientras que en el segundo es a su instancia. La eventual demora en la inscripción no afecta al rango hipotecario, pero sí será relevante de cara al reconocimiento forzoso del titular del crédito privilegiado en concurso63, y también en la realización separada de la garantía, sobre todo cuando se pretenda una VE, pues la certificación de dominio y cargas solo se expedirá a instancia de quien figure como titular registral de la hipoteca, a diferencia de lo que ocurre en la ejecución judicial, donde puede solicitarla el cesionario no inscrito, sin perjuicio de que el decreto de adjudicación no pueda inscribirse sin aquella inscripción previa (Ress. de 19/03/2013, de 08/07/2013).

10. Sustitución del deudor y transmisión del bien hipotecado: muy distinta es la situación cuando se trata de un acto de disposición sobre el bien ya gravado anteriormente con una hipoteca, que obviamente no se ve afectada por el cambio de dueño, pero sí puede serlo por la condición de deudor. El tema no interesa por la posición del vendedor, al que se aplican las reglas generales ya indicadas sobre la limitación de sus facultades dispositivas desde la declaración de concurso, sino por la del comprador, en particular cuando no resulte con suficiente claridad si asume la deuda, en su caso con plena liberación del anterior, para el caso de ser el nuevo dueño quien dé en concurso de acreedores. Es decir, si se trata o no de un tercer poseedor, distinción fundamental, no solo porque el acreedor no deberá ser incluido entonces en la lista de la AC, también de cara a la posible ejecución separada de la garantía (art. 151 TRLC). Sobre el tema volveré en IV/5, pues en lo que ahora interesa, apenas circunscrito a las consecuencias del desacoplamiento entre la formalización del título y su inscripción, cuando en el intervalo interfiere la declaración de concurso del adquirente, no presenta mayor relevancia aquel decalaje. Es perfectamente posible que la efectiva sustitución del deudor no resulte del RP, pues no siempre interviene en la venta el acreedor para prestar su consentimiento y liberar al primitivo deudor (v. los distintos supuestos que señala la Instrucción de la DGSJFP de 20/12/2019 en relación con el CCI). Recordemos en ese sentido que el consentimiento a la subrogación pasiva tambien puede ser tácito (art. 118 LH), y lógicamente no se ve limitado por el hecho de que el nuevo dueño incurra en concurso.

11. Hipoteca unilateral todavía no aceptada: si a la fecha de declaración de concurso del deudor hipotecante no consta en el RP la aceptación del acreedor, nada impide, ni la aceptación posterior por parte de éste, ni que ya sea clasificado como privilegiado especial, aunque no conste aquélla64. En ese sentido la garantía real ya estaría constituida antes de la declaración de concurso con los requisitos y formalidades para que fuese oponible a terceros, y por eso los efectos de la nota marginal haciendo constar aquélla se retrotraen a la fecha de la constitución de la hipoteca (art. 141.I LH)65. Cuestión distinta es que sea exigible a la AC una actuación diligente en orden a requerir al acreedor sobre dicha aceptación, con la consiguiente solicitud de cancelación si en el plazo de dos meses no consta (art. 141.II LH)66.

12. La acción de reintegración: fuera de estos supuestos problemáticos por estar situados justo en el linde de la declaración de concurso, las hipotecas constituidas e inscritas antes solo encontrarán los problemas derivados de las eventuales acciones impugnatorias, y muy especialmente de la rescisoria concursal. En ese sentido se presume el perjuicio para la masa actica, salvo prueba en contrario, de los actos de constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas (art. 228.2º TRLC). No es un perjuicio absoluto para la masa de acreedores por el hecho de que un bien salga del patrimonio del deudor, sino relativo por la especial afectación que genera respecto del bien hipotecado, que en gran medida se sustrae al resto de los acreedores, aunque el bien siga en el concurso67. Es un tema complejo, pues, normalmente, estas garantías van vinculadas a una ampliación del crédito significativa y/o prórroga de las obligaciones, o el aseguramiento de la continuidad de suministros esenciales. En particular se insiste en la noción de “contextualidad”, es decir, la contraprestación que otorgue el acreedor por recibir la garantía, lo que obliga a una valoración muy ceñida a las circunstancias del caso (STS de 26/10/2016 rec. 966/2014). Convendrá, de todos modos, que ese “contexto” se destaque en el título constitutivo de la garantía68. Por la perspectiva que se adopta en la presenta obra no es un tema que ahora deba ser tratado. Destacar, únicamente, en caso de ejecución separada de la garantía, que la acción rescisoria, como cualquier otra que verse sobre la nulidad del título, no produce el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento especial de ejecución hipotecaria de la LEC (art. 698.1 LEC). Será necesario asegurar la efectividad de la sentencia con retención de lo que deba entregarse al acreedor. En todo caso, la anulación se referirá a la garantía, no al crédito, que pasa a ser de peor condición por la pérdida del privilegio especial69.

2. La constitución de la hipoteca después de la declaración del concurso de acreedores.

A) En la fase común.

13. La necesaria autorización judicial: una vez declarado el concurso el deudor queda sujeto a las limitaciones que correspondan, según se siga el sistema de intervención/suspensión70. Dando esto por supuesto, ahora interesa saber si será posible constituir un gravamen hipotecario sobre un bien de la masa activa, de acuerdo con ese sistema. Difícil tratándose de un crédito concursal, pues se estaría alterando ex post su clasificación crediticia, pero más factible en el caso de un crédito contra la masa, en cuyo caso no es que se convierta en concursal con privilegio especial, pero sí que se hace con una garantía real que podrá ejecutar separadamente, y que en la propia liquidación concursal también le confiere un derecho a cobrar con preferencia sobre el bien71. Lo cierto es que el art. 205 TRLC expresamente se refiere a la posibilidad de “gravar” bienes que integran la masa activa, pero requiere en todo caso la autorización del JC. De obtenerla, no debería haber mayor problema en formalizar e inscribir la hipoteca72. Eso sí, el gravamen no parece entrar en las excepciones del art. 206 TRLC, que sólo alude a “actos de disposición”, de ahí que la autorización del JC resulte ineludible.

En cualquier caso, no hay requerimiento alguno de tracto, aunque sea en sentido impropio, es decir, se podría acreditar el cumplimiento de las exigencias legales, sin necesidad de inscribir antes la declaración de concurso, que simplemente aparecería mencionada en el asiento referido a la transmisión, pero sin ser objeto de un asiento específico (en el caso de la Res. de 04/10/2012 no se plantea problema por la falta de constancia previa en el RP del concurso).

Obviamente, la situación de concurso del deudor/hipotecante, para nada afecta a la posibilidad de que el acreedor hipotecario ceda su crédito a un tercero, igual que puede cederse el crédito cuando la garantía ya se encuentre en ejecución (Res. de 17/10/2019). Distinta será su comunicación en el concurso para que el cesionario sea reconocido como acreedor con privilegio especial, pero no es requisito para inscribirla en el RP73. En todo caso, el hecho de que el concurso de acreedores no conste en la inscripción del bien en el RP, no deja al cesionario fuera del concurso y de sus efectos, entre ellos la eventual cancelación de la garantía con ocasión de la realización del bien74.

14. Las consecuencias de la infracción: cuando el gravamen se haya constituido en caso de suspensión por la AC, o por ésta y el hipotecante en el de intervención, pero en ambos casos falte la autorización del JC, no resultaría aplicable el art. 109 TRLC, en particular por la posibilidad de una convalidación a cargo de la AC. Pero no hay motivos para excluir una convalidación por parte del JC.

B) En la fase de convenio.

15. Cesación de los efectos de la declaración de concurso: desde la eficacia del convenio cesan todos los efectos de la declaración de concurso, y consiguientemente el deudor queda liberado de las restricciones propias de la fase común, recuperando la totalidad de las facultades dispositivas respecto de sus bienes, sin perjuicio de las limitaciones que pudieran resultar del contenido del convenio (art. 394 TRLC). Los actos del concursado sobre los bienes y derechos integrados en la masa activa pasan a ser plenamente eficaces, y entre ellos las hipotecas que pueda constituir durante su vigencia (Ress. de 19/01/2017 y de 02/03/2013). Como regla, no es necesaria su previa constancia registral para legitimar la actuación del concursado, pues su inscripción no es constitutiva75, y esto a pesar de la exigencia de publicidad del art. 390 TRLC, pero sí será necesario acreditar su aprobación, no así su firmeza, salvo que el JC hubiera decidido retrasar su eficacia al momento en que alcance aquélla (art. 393 TRLC).

En principio, la hipoteca puede ser a favor de cualquier acreedor, incluido un acreedor concursal que ahora pase a ser privilegiado, pero una hipoteca así constituida quedará muy expuesta, si finalmente el convenio se incumple y da paso a la liquidación, ya que estaría alterando la clasificación crediticia, situación que solo resulta admisible, si al final el convenio se cumple para todos76. En cambio, ninguna duda cuando lo sea a favor de un crédito contra la masa (Res. de 19/01/2017). Del mismo modo, también podría constituirse en garantía de una deuda ajena. En cualquier caso, no corresponde al N/RP ponerse a especular sobre su adecuación al convenio.

Por otro lado, al haber cesado los efectos de la declaración de concurso, no se podrá contar con la colaboración de una AC ya cesada (art. 395.1 TRLC), ni se podrá pedir autorización al JC para “blindar” el negocio.

16. Ineficacia del convenio: el problema es que se trata de una situación interina y meramente provisional, pues el concurso aún no ha concluido y está sujeto a la incertidumbre de una posible declaración de incumplimiento. En particular, a la posible pérdida de eficacia de las medidas pactadas en el convenio (art. 404 TRLC), aunque esta ineficacia tiene un ámbito bastante acotado. Para ello conviene distinguir entre los efectos del convenio por razón de su contenido específico, centrado en quitas, esperas u otras medidas, que lógicamente vinculan al concursado y los acreedores (en determinadas condiciones, también a los privilegiados), y los efectos de la aprobación del convenio sobre la capacidad o poder de disposición del propio concursado, pues esta recuperación es automática y general. Por razón de esa recuperación, los actos realizados por el concursado o por terceros en ejecución del convenio aprobado producirán, como regla, plenos efectos (art. 405.1 TRLC). Incluso, cualquier acto con trascendencia patrimonial, con independencia de que haya sido previsto expresamente en el convenio, en el plan de pagos o en el plan de viabilidad, ha de entenderse que es un acto en ejecución de aquél, pues durante su vigencia toda la actividad económica del concursado ha de ser conducente a ese objetivo.

Ahora bien, y como contrapunto a esta regla general de conservación de los actos, también se han de establecer mecanismos de reacción en interés del concurso, cuando finalmente se declare el incumplimiento del convenio. A este fin el art. 405.2 TRLC dispone que los actos realizados durante la fase de convenio serán anulables cuando supongan contravención del propio convenio o alteración de la igualdad de trato de los acreedores que se encuentren en igualdad de circunstancias, pero, además, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa si se acreditara la concurrencia de fraude. En este segundo caso no se trataría de una rescisoria concursal, sino de una acción pauliana ordinaria, sujeta, eso sí, a ciertas especialidades procedimentales que la aproximan a aquélla (legitimación a favor de la AC, tramitación por el incidente concursal)77.

17. Las limitaciones/prohibiciones previstas en el convenio: a pesar de la recuperación general de la capacidad, el convenio aprobado podrá contener medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio por el deudor de las facultades de administración/disposición, durante el período de cumplimiento del convenio, sobre bienes y derechos de la masa activa (art. 321.1 TRLC). En ese sentido, dichas medidas pueden restringir la facultad del concursado para hipotecar bienes de su propiedad, ya sea con carácter general, o solo en ciertos casos (por deuda ajena, sobre bienes concretos -p. ej., los necesarios para la actividad-), o requerir la autorización o puesta en conocimiento de algún tipo de organismo de control o de seguimiento (v. el supuesto de hecho de la Res. de 02/03/2013, donde la deuda era ajena).

Estas medidas no tienen la consideración de efectos de la declaración de concurso, sino de efectos del convenio, y por eso su infracción no queda sometida a la sanción establecida para la infracción de la intervención/suspensión (anulabilidad del art. 109 TRLC), sino a la posible declaración de incumplimiento del convenio (art. 402.2 TRLC, Res. de 04/07/2016) y a una hipotética acción de anulación o rescisión (art. 405.2 LC)78. En ese sentido resulta muy revelador que el nuevo art. 321.2.II TRLC ya no hable de acción de reintegración, sino más en general de declaración de “ineficacia” del acto, en línea con el claro posicionamiento del TS contrario al ejercicio de la específica rescisoria concursal contra actos posteriores a la declaración de concurso79. Sorprendentemente, en un precepto posterior dentro del Título XIII dedicado a la publicidad del concurso, el art. 558.2 TRLC se reitera en la misma regla, pero ahora con una doble alusión a la acción “de ineficacia o de reintegración de la masa”.

Por tanto, de conformidad con el anterior régimen general del art. 405.2 TRLC, una hipoteca constituida por el concursado podrá ser anulada, aparentemente por el mero hecho de haberse formalizado en contravención de dichas medidas (pues supone una vulneración del convenio), y en ausencia de esas medidas también por haber quebrantado la igualdad de trato de los acreedores, o haberse constituido fraudulentamente en perjuicio de la masa. El antes mencionado criterio de la “contextualidad” resultará decisivo en esa valoración.

18. La problemática registral de las medidas limitativas previstas en el convenio antes del Texto Refundido: respecto de esas medidas el anterior art. 137.2 LC simplemente declaraba que eran inscribibles en los registros públicos correspondientes, pero sin disponer que su inscripción fuera obligatoria, o se les debiera dar la publicidad dispuesta en el art. 132 LC. Además, el art. 137.2 LC también declaraba que la inscripción de las medidas “no impedirá el acceso a los registros públicos de los actos contrarios”, añadiendo a continuación que la acción de reintegración de la masa que, en su caso, se ejercite “perjudicará a cualquier titular registral”. A estos efectos, siempre que las medidas se hubieran inscrito antes, aparentemente en cualquier registro público, no solo el de bienes. Pensando en una hipoteca sobre un bien de la masa activa ese titular registral sería el acreedor hipotecario, o un eventual cesionario del crédito, pero, también, quien lo adquiera en un proceso de ejecución (entonces, sub-adquirente).

La doctrina de procedencia registral nunca ocultó su incomodidad por el hecho de tener que inscribir el negocio, a pesar de la contravención de unas medidas, que, incluso, podían constar previamente inscritas80. Por eso el interés de esa doctrina, y de la misma DGSJFP, se centró en cómo conseguir algún remedo de publicidad registral de la infracción de las mismas, para justificar así el perjuicio del tercero, sin merma excesiva de los tradicionales principios hipotecarios, ya bastante menguados en el concurso de acreedores. Era necesario que de algún modo resultara del RP que dichas medidas fueron vulneradas, o pudieron haberlo sido81.

19. Exigencia de tracto versus modalidad del asiento: la DGSJFP abordó por primera vez el problema en la Res. de 27/02/2012, entonces con una dación en pago82. En el caso el RP pretendió la inscripción previa y separada del contenido del convenio (en rigor, las medidas prohibitivas/limitativas), defecto que la DGSJFP revoca en su exigencia estricta de tracto83. No obstante, sí que confirma la necesidad de acreditar al RP el contenido del convenio para inscribir el negocio, a fin de “evitar que la publicidad registral sea incompleta, reflejando en su caso, es decir, en el caso de que existiesen, las medidas prohibitivas o limitativas a que hace referencia el artículo 137.2 y no sólo nada más la sentencia aprobatoria del convenio”. El problema que entonces se planteaba, caso de existir medidas prohibitivas/limitativas, era cómo reflejarlas en el RP, puesto que la previa inscripción de las misma en el RP no es necesaria, al estar a expensas de la oportuna rogación, pero tampoco podían impedir -aunque constaran- la inscripción del negocio cuestionado84.

Para ello la DGSJFP se sirve del artículo 434.VI RH sobre la modalidad del asiento, a pesar de que este precepto se refiere al hecho de haber practicado el asiento, “cuando difiera de lo solicitado o pretendido en el título”. Se trata de un supuesto de aplicación excepcional, pues no es labor del RP integrar y configurar en todos sus aspectos el contenido y alcance de la titularidad, sino que deberá atenerse a lo que resulta de la escritura, del contenido de los asientos y de las disposiciones vigentes (Res. de 30/06/1987). En aplicación algo forzada de la norma pretende la DGSJFP que el eventual incumplimiento de la medida prohibitiva/limitativa -como tal, no inscrita- resulte de una mera indicación en la inscripción del primer adquirente de un derecho sobre el bien85.

En el contexto normativo entonces vigente, tampoco era una solución demasiada clara. De entrada, porque el art. 137.2 LC se refería a la inscripción de las medidas en asiento independiente y separado del acto infractor, como presupuesto del eventual perjuicio para el titular registral. Como la causa de nulidad o de resolución del art. 34 LH se ha de poner en relación con el folio completo y con todo el historial de la finca en cuestión, bastaría aquel asiento independiente para perjudicar al tercero, aunque la causa no aparezca en la última inscripción. Pero la DGSJFP pretende que dicho perjuicio no resulte de la inscripción de las medidas, sino de su consignación como modalidad del contenido del asiento del negocio pretendidamente vulnerador. Incluso, como ocurrió en el caso que dio lugar a esa resolución de 2012, por razón de la aportación posterior e independiente del contenido del convenio, que no constaba inscrito al tiempo de presentarse la escritura y, por tanto, sin que la contraparte en ese negocio hubiera tenido conocimiento por el RP de dicha infracción al tiempo de contratar86. Obviamente, dado el carácter difuso de la publicidad registral referida al concurso, cabe la posibilidad de que la oponibilidad de las medias no resulte de su reflejo en el RP, sino de su inscripción en el registro público de personas correspondiente a la condición del concursado, pero a nadie se le escapa el efecto perturbador que ese resultado tendría en nuestro sistema de publicidad inmobiliaria, aunque ya hemos visto que esa perturbación es normal cuando se trata del concurso de acreedores.

De todos modos, cuando la única publicidad registral de la hipotética infracción de esas medidas fuera la asociada a esa “mención”, existía el riesgo de que al final dicha prevención tampoco sirviera de gran cosa, pues una interpretación rigurosa del art. 137.2 LC, en conexión con los art. 32 (“debidamente inscritos”), 34 (“causas que no consten”) y 37 LH (“causas que consten explícitamente”), podía llevar a que la contraparte no se viera perjudicada por una causa que no constituye el objeto principal de un asiento de inscripción previo. De hecho, tampoco los terceros que traigan causa del derecho de aquél (en la hipoteca, p. ej., quien adquiera en una ejecución), pues, como señala el art. 29 LH, “la fe pública registral no se extenderá a la mención de los derechos susceptibles de inscripción separa y especial”, y en este caso lo que pedía la LC como condición de aquel perjuicio era una inscripción independiente de las medidas87.

Por eso, la solución final resultaba de utilidad muy dudosa, pues no parece que una mención en estos términos vaya a servir de mucho frente a un sub-adquirente, caso de pretender ulteriormente una hipotética acción de anulación. Aun así, pesará como una losa sobre el titular registral mientras no se cancele el concurso88.

20. ¿Ha cambiado la situación con el nuevo Texto Refundido?: si solo prestamos atención a los preceptos del TRLC referidos a las medidas prohibitivas/limitativas previstas en el convenio, realmente la situación no ha experimentado un gran cambio, fuera de la alusión a la acción de reintegración, que desaparece de un artículo, pero reaparece en otro, según hemos visto antes. En ese sentido, los nuevos arts. 321, 402.2 y 558.2 TRLC vienen a decir lo mismo que el anterior art. 137 LC. El posible cambio se ha colado de soslayo, y puede ser fundamental.

En la LC esas medidas eran inscribibles, tanto en el RP, como en los registros de personas, pero su inscripción no estaba prevista como imperativa. Por consiguiente, en el ámbito específico del RP, si el contenido del convenio no constaba inscrito, el RP debía inscribir el negocio suscrito por el concursado, sin perjuicio de que pudiera exigir la presentación del convenio para constatar la existencia de esas medidas y, en su caso, reflejar su infracción como una mención en la inscripción de aquél. Así sería, aunque la inscripción de dichas medidas tampoco resultara de los registros de personas.

En el TRLC, sin embargo, parece que el mandato publicitario referido al convenio va algo más lejos que en el pasado, pues, si bien el art. 390 TRLC sigue disponiendo, igual que el anterior art. 132 LC, que a la sentencia por la que se apruebe el convenio se le dará la misma publicidad que a la del auto de declaración de concurso, ahora la sentencia deberá incluir “íntegramente” el convenio aprobado (art. 389 TRLC, aunque por error haba de “auto”). En una elemental aplicación de una regla de transitividad, la primera impresión es que, entonces, la publicidad también se extiende al contenido del convenio, pues debe recogerse en la sentencia, y esta publicidad también incluye la del RP. Esta impresión se confirma por el art. 558.1 TRLC cuando dispone que serán objeto de anotación/inscripción en los registros de bienes, además de la aprobación del convenio, las medidas que afecten a las facultades de administración y disposición del concursado sobre los bienes y derechos de la masa activa, “que se establezcan en la sentencia de aprobación del convenio”.

A la vista de esto, la duda es si, ahora, se deberá exigir el tracto registral de modo riguroso, en el sentido de que no podrá inscribirse acto o negocio alguno suscrito por el concursado, sin que previamente conste inscrito en el mismo RP la aprobación del convenio y, en su caso, las medias prohibitivas/limitativas dispuestas, o la ausencia de las mismos. En coherencia con esta mayor exigencia de publicidad, ya no será necesaria mención alguna en el asiento que corresponda a dicho acto o negocio, pues ya resultarían de aquel asiento previo las limitaciones, cuya posible infracción podría perjudicar al titular registral, pero no impide su inscripción.

Habrá que esperar a ver qué dirección toma la DGSJFP, pero no creo que esta nueva regulación permita alterar el principio general de rogación expresa que rige nuestro sistema registral, y que ciertamente en el ámbito concursal tiene algunas excepciones (las veremos al tratar de la liquidación), pero no respecto del convenio, como confirma la propia DGSJFP al permitir que el RP busque directamente la información que precisa, al margen de sus asientos. Las medidas que nos ocupan son “inscribibles”, como continúa diciendo el art. 321.2.I TRLC, pero no de inscripción necesaria, y mucho menos imperativa para inscribir negocios posteriores. Cuestión distinta, cuando no figuren inscritas previamente, es que se deba hacer constar su infracción en la forma indicada, si bien su eficacia resulte entonces bastante dudosa.

Por otro lado, recordemos que el traslado de esos mandamientos y de la documentación necesaria para la práctica de los asientos se realizará preferentemente por vía telemática desde el JC a los registros correspondientes89. Excepcionalmente, si lo anterior no fuera posible, los mandamientos serán entregados al procurador del solicitante del concurso (art. 556 TRLC)90. Cuando no se practique el asiento separado en la forma vista, y al final aquella mención tampoco resulte idónea para enervar la posición de un tercero de buena fe, obviamente se produce un perjuicio para el concurso, pues dificulta la acción de ineficacia del art. 405 TRLC. De ese perjuicio, obviamente, habrá de responder quien omitió dar a dichas medidas la publicidad registral necesaria en forma de una inscripción propia e independiente.

Por último, desde un punto de vista notarial, convendrá hacer la oportuna advertencia a la vista del contenido del convenio aprobado. Aunque el notario considere que puede haber infracción de esas medidas, si los interesados insisten, deberá formalizar el negocio -en nuestro caso, una hipoteca-, informándoles de ello, pero en términos prudentes cuando solo sea su opinión y no resulte con total claridad el quebrantamiento de las medidas, así como sobre los términos en que podrá practicarse el asiento. Cuando no pueda acceder a su contenido, pues solo le conste la aprobación del convenio, simplemente deberá indicar que no lo ha podido constatar.

C) En la fase de liquidación.

21. Un supuesto bastante insólito: está claro que la constitución de una hipoteca no puede calificarse como una operación propia de la liquidación concursal, pues la finalidad de ésta es la realización de los bienes y derechos de la masa activa para proceder al pago de los créditos reconocidos en el concurso y, por esta vía, llegar a su conclusión. Por eso resulta altamente improbable que tanto el notario, como el RP, deban llevar a cabo la más mínima comprobación para constatar la conformidad de una hipoteca con el plan de liquidación. Simplemente, deberán negarse.

No obstante, la interesante Res. de 02/02/2019 la admite en un concurso de persona física, en atención a que la financiación así obtenida permitió concluir el concurso por pago de la totalidad de los créditos concursales. Es un supuesto insólito, pero perfectamente generalizable. Dos circunstancias llaman la atención de esta resolución, la primera, que no parece exigir una autorización expresa del JC para concluir la operación91, la segunda, que todo queda sujeto al resultado final de conseguir efectivamente esa conclusión del concurso, lo que obliga a retrasar la inscripción hasta ese momento.

Pero el argumento de la DGSJFP de que la escritura se presenta en el RP cuando el deudor ya ha recuperado sus facultades de administración y disposición sobre sus bienes, y por eso la hipoteca queda plena y perfectamente constituida, simplemente me parece aberrante, sobre todo porque se firmó por el AC, que, como bien reconoce la misma DGSJFP, no es un representante del deudor. Es una ficción innecesaria, pues las facultades de disposición no pueden estar referidas a un hecho posterior al acto de disposición, y menos cuando se trata de otro sujeto. Simplemente es una hipoteca constituida sobre un bien del hipotecante por quien en ese momento tiene facultades para ello, sujeta a que se cumpla una determinada condición de orden procesal.

3. La constitución de la hipoteca después de la conclusión del concurso de acreedores.

22. La exigencia de firmeza de la sentencia: obviamente, concluido el concurso de acreedores, cesarán las limitaciones sobre las facultades de administración/disposición del concursado, salvo las que se contengan en la sentencia de calificación (art. 483 TRLC). La único que ahora interesa destacar es que el concursado podría volver a disponer de sus bienes, en su caso gravándolos con una hipoteca, aunque la sentencia que resuelva la oposición a la conclusión del concurso aún no sea firme.

En ese sentido, la importante Res. de 04/07/2018 sienta respecto de la publicidad registral el criterio general de que “el concurso de acreedores busca y necesita esa publicidad, pero esa publicidad no puede desconocer, y menos alterar, la realidad de aquello que debe ser publicado … es el Registro de la Propiedad el que se debe adaptar al concurso de acreedores, no al revés”. Por eso, si el concursado puede vender -o hipotecar- una vez dictada la resolución judicial no firme por la que se pone fin a la situación concursal, necesariamente ha de ser posible la inscripción de la venta en el RP. Y claramente puede vender, pues, de conformidad con el entonces art. 178.1 LC -ahora, art 483 TRLC-, desde la conclusión cesan las limitaciones sobre las facultades de administración y disposición del deudor, del mismo modo que cesa la AC, y así ocurre con eficacia inmediata, sin que la interposición del recurso tenga como regla efectos suspensivos. Por eso, si el negocio es válido y eficaz en el momento de la celebración, no ha de tener vedado su acceso al RP.

Pero lo anterior no obsta a que continúe la constancia registral de la situación de concurso hasta que alcance firmeza la resolución judicial, sin que ello implique concurrencia alguna de dos situaciones jurídicas aparentemente contradictorias en el RP. Al contrario, informados el actual y futuros adquirentes de la falta de firmeza de la resolución judicial que declaró la conclusión del concurso, quedan también advertidos del posible estado claudicante de su derecho. Qué consecuencias deba tener una eventual revocación de la sentencia que declaró la finalización del concurso sobre el negocio celebrado en el intervalo, es algo que sólo puede decidir el juez, y en todo caso su decisión contaría con la garantía de efectividad que proporciona la publicidad registral de la situación de concurso, aún no cancelada por la referida falta de firmeza. Pero el RP no puede anticipar, y mucho menos suplantar, el contenido de una hipotética decisión judicial cuyo contenido lógicamente se desconoce.

Para reforzar el argumento de que el RP no es necesariamente incompatible con cierta debilidad en la posición del titular inscrito por razón de las circunstancias de su adquisición, siempre que esa “debilidad” sea objeto de la debida publicidad, la DGSJFP trae a colación su propia doctrina ya examinada en relación con los actos dispositivos posteriores a la aprobación del convenio, que pueden acceder al RP, aunque infrinjan las medidas prohibitivas/limitativas dispuestas en el convenio92.

36 Entre esas medidas cautelares no podría estar la solicitud por el mismo deudor de la suspensión de una ejecución en su contra de una garantía real; v. AJM de Cádiz [1] de 13/10/2005 proced. 161/2005, “la suspensión de la ejecución de las garantías reales se contempla específicamente como un efecto de la declaración de concurso, sin que parezca que pueda anticiparse a un momento anterior a dicha declaración”; en general, rechaza este tipo de medidas el AAP de Madrid [28] de 13/02/2015 rec. 639/2014. En cambio, al amparo del art. 28. 3 TRLC admite que se decreten medidas cautelares a instancia del propio deudor, FACHAL, Garantías reales y concurso. Soluciones desde la práctica judicial, Aranzadi, 2021, p. 82.

37 Sobre la dualidad anotación/inscripción y los problemas que en la práctica pueden surgir por razón del coste duplicado de esos asientos, lo que aconseja limitar la anotación al supuesto de recurso de apelación, pues en veinte días desde la notificación ya se produce la firmeza, v. DÍAZ, “Concurso de acreedores y registro de la propiedad”, Anuario de Derecho Concursal, 2016/39, edición electrónica, p. 5.

38 Según criterio de la Comisión de Calificación del Colegio de Registradores en nota de 21/09/2009 solo hay que practicar el asiento sobre las fincas que consten en el mandamiento judicial, y si el RP tiene conocimiento de que existen otras fincas ha de advertirlo en la nota de despacho, pero sin practicar asiento alguno sobre las mismas. Distinto cuando el mandamiento incluya un estrambote final que haga extensible la rogación a cualquier otro bien o derecho que sea titularidad del concursado, aunque no esté identificado. Sobre la posibilidad de que el mismo JC excluya de la inscripción ciertos bienes, en su caso por entender que forman parte del circulante y están destinados a una pronta enajenación, v. AJM de La Coruña [1] de 24/07/2008 proced. 408/2008.

39 Res. de 14/07/2020: “el régimen de intervención o suspensión de las facultades del concursado no nace con la inscripción o anotación del auto, sino que es eficaz desde la fecha del auto de declaración del concurso, que «producirá sus efectos de inmediato (...) y será ejecutivo, aunque no sea firme» … con independencia del conocimiento que de él tengan los otorgantes y de que se haya dado o no al auto la publicidad extrarregistral y registral prevista … Desde el momento de la declaración, los actos que tienen por objeto bienes integrados en el patrimonio del concursado deben ser calificados de conformidad con las restricciones impuestas por el auto de declaración del concurso”.

40 Sin perjuicio de la más genérica que resulta del Libro sobre administración y disposición de bienes inmuebles.

41 Críticos con este criterio, que fundadamente consideran contrario a la normativa comunitaria sobre oponibilidad de los datos relativos a sociedades y entidades inscribibles en el RM, v. BARRIO/RIVERO, “El registro público concursal o las diferencias entre un portal en Internet y un registro jurídico”, El Notario del Siglo XXI, 2020/83.

42 Con carácter general, v. Res. de 14/04/2009: “los Registradores puedan y deban tener en cuenta documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca, o que afecten a su titular, aunque hayan sido presentados con posterioridad a fin de procurar un mayor acierto en la calificación y evitar asientos inútiles”. Específicamente para una hipoteca constituida en situación de concurso, v. la Res. de 26/01/2012: “el registrador no puede tener en cuenta en su calificación documentos presentados después, contradictorios o incompatibles con el primeramente presentado, si con ello se produce una desnaturalización del propio principio de prioridad. Esos principios y esa doctrina, en cambio, no juegan respecto de documentos que sólo afectan a la situación subjetiva del otorgante del documento, los cuales no plantean un conflicto objetivo con el documento presentado con anterioridad, sino que, al contrario, ofrecen la posibilidad de realizar una calificación más adecuada a la legalidad a la vista de la capacidad de los otorgantes. A estos efectos, la declaración de concurso, así como su inscripción o anotación, no constituye, propiamente, una carga específica sobre una finca o derecho, que haya de ordenarse registralmente con otras cargas o actos relativos al dominio de aquéllos, conforme al principio de prioridad consagrado por el artículo 17 de la Ley Hipotecaria. La constatación registral de la declaración del concurso hace pública la situación subjetiva en que se coloca al concursado en cuanto al ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre el conjunto de bienes, derechos y obligaciones integrados en su patrimonio, de modo semejante a las inscripciones de resoluciones sobre incapacitación … En el caso de este recurso, no cabe, por tanto, al amparo del principio de prioridad, calificar la escritura de hipoteca desconociendo las limitaciones que en el ejercicio de sus facultades de disposición soportaba la hipotecante no deudora en la fecha de otorgamiento de la escritura, como consecuencia del auto de declaración del concurso de fecha anterior a la de la escritura. Con ello no es que se anticipe el despacho de un documento posteriormente presentado, sino que se califica el documento presentado con anterioridad a la vista de las restricciones vigentes al tiempo del otorgamiento de la escritura y que derivan, no de la presentación del mandamiento judicial, sino del auto mismo que declara el concurso”.

43 Res. de 04/06/2018: “esta Dirección General tiene declarado que la coherencia y la funcionalidad del sistema legal exige que los registradores de la propiedad, en el momento de calificar la capacidad de las partes, comprueben mediante la consulta del Registro Público Concursal si alguna de ellas tiene limitadas o suspendidas las facultades de administración y de disposición sobre los bienes y derechos que integran el patrimonio propio (Resoluciones de 16 de diciembre de 2012, 14 de diciembre de 2016 y 16 de enero de 2017); y esa comprobación debe hacerse cuando el título se presenta originariamente a inscripción, y no después. En la práctica española es frecuente que la existencia del concurso no conste en la historia registral de la finca ni en el Libro de Incapacitados del Registro de la Propiedad; y de ahí la extraordinaria importancia de esa elemental cautela con la que tiene que actuar el registrador”; también, la Res. de 26/10/2018, posteriormente anulada por la SJPI 6/2020 de Madrid [100] de 29/04/2020.

44 De gran interés los cuatro demoledores trabajos de DOMÍNGUEZ en El Notario del Siglo XXI, “Registro (público) privado concursal”, 2019/83, “Registro (público) privado concursal (2ª parte)”, 2019/84, “Registro (público) privado concursal (3ª parte)”, 2019/85, “Registro Público Privado Concursal (IV). Firme nulidad de la resolución de 26 de octubre de 2018”, 2021/98, edición electrónica.

45 La SJM de Sevilla [2] de 16/11/2017 proced. 296/2017 niega la buena fe del cesionario de un crédito hipotecario, a pesar del silencio del RP, porque en el RPC constaba el concurso, de modo que “la eventual ignorancia de la situación concursal sería atribuible a su actuación negligente”.

46 No parece ver muchas probabilidades de éxito a la pretensión del tercero, aunque sea de buena fe, al considerar que el sistema favorece “excesivamente” los intereses del concurso, COLINO, “Comentario del art. 109”, en AAVV, Comentarios a la Ley Concursal, I, dir. por PULGAR, Wolters Kluwer, 2020, p. 626.

47 Aunque su trascendencia patrimonial resulta evidente, estas impugnaciones referidas a la calificación negativa de un RP no son acciones civiles que se dirijan contra el concursado o su patrimonio, así que están fuera de la jurisdicción del JC del art. 52 TRLC; de otra opinión, no obstante, la SAP de Barcelona [15] de 16/02/2018 rec. 672/2017.

48 No puede ser de otro modo, pues, entre los efectos que la inscripción debe producir, está el de oponibilidad frente a terceros del mismo hecho inscrito, que necesariamente debe retrotraerse a la fecha del asiento de presentación. En contra no sirven ciertas sentencias del TS que se plantean el problema desde el punto de vista de la interpretación del contrato, ante la duda de si las partes querían referirse a una u otra clase de asiento (STS de 28/11/2013 rec. 2131/2011, STS de 11/02/2014 rec. 1665/2011). Ahora la cuestión es de pura hermenéutica legal, y aquí se ha de estar a la fecha relevante “para todos los efectos”; de otra opinión, FACHAL, Garantías …, cit., p. 382.

49 Res. de 02/11/2011: “todo acto o negocio jurídico llevado a cabo por el deudor con anterioridad [a la declaración de concurso] estará, en principio, a salvo de las consecuencias jurídicas establecidas por el ordenamiento para los posteriores. Nada obsta a lo anterior el supuesto de que el negocio llevado a cabo sea precisamente el de constitución de hipoteca pues es indudable que, sin perjuicio del carácter constitutivo de la inscripción, la declaración negocial se refiere al momento de la emisión del consentimiento, esto es, al momento del otorgamiento de la escritura y no al posterior de su inscripción en el Registro de la Propiedad … las vicisitudes posteriores que puedan producirse y que deriven en un retraso en la presentación a su inscripción en el Registro, no implican una corrupción de aquél y todo ello sin perjuicio de las consecuencias que en el desarrollo del procedimiento de ejecución de hipoteca tenga la existencia del procedimiento concursal … o de los derechos de impugnación por rescisión contemplados en la Ley”. En similar sentido, para una compraventa destaca la Res. de 03/06/2009 que la inscripción se practica, “con absoluta supeditación al procedimiento concursal … de modo que será el titular …. a quien corresponderá la carga de la defensa de su dominio, para evitar que el ulterior desenvolvimiento del procedimiento de ejecución universal provoque la cancelación de aquella inscripción posterior”.

50 En el caso de la STS de 07/11/2017 rec. 805/2015, la AC pretendió la anulación -y la obtuvo en las instancias inferiores- de una hipoteca constituida unos meses antes de la declaración de concurso, pero inscrita después. Para el TS: “en el caso de la concesión de una garantía hipotecaria, lo relevante a estos efectos es si la escritura fue otorgada antes o después de la declaración de concurso, pues el acto de disposición se lleva a cabo con la escritura, sin perjuicio de que no produzca efectos hasta la inscripción registral. Si, como es el caso, la escritura fue otorgada cinco meses antes de la declaración de concurso, cuando el deudor hipotecante gozaba de plenas facultades de disposición para conceder la garantía, aunque la inscripción se realice después de la declaración, la hipoteca no es susceptible de anulación porque no se hubiera autorizado o ratificado por la administración concursal ... Existe una autonomía entre el juicio de validez del contrato de hipoteca y la inscripción registral, en cuanto que cada uno de ellos concierne a realidades diferentes, una a la validez del título constitutivo y otra a su inscripción registral. Esta última implica una actividad funcionarial del encargado del registro, a instancia de un sujeto legitimado para pedirla, que carece de carácter negocial. De tal forma que, en lo que ahora interesa, los requisitos de capacidad por parte del hipotecante y la ausencia de limitaciones de disponer (o gravar) sus bienes debían concurrir al tiempo del otorgamiento de la escritura de hipoteca, y resultaba irrelevante que con posterioridad y en el momento de la inscripción el hipotecante hubiera quedado limitado en sus facultades de disposición patrimonial”.

51 DÍAZ, cit., p. 10.

52 STS de 07/11/2017 rec. 805/2015: “la previsión contenida en el art. 94.1 LC, de que la lista de acreedores debe ir referida a la fecha de la declaración de concurso, tampoco justifica la ineficacia de la hipoteca otorgada antes del concurso e inscrita después. En primer lugar, porque el crédito invocado por el banco es concursal, al haber surgido antes de la declaración de concurso, sin perjuicio de que los efectos constitutivos de la hipoteca que permitía clasificar la parte del crédito garantizado se produjeran después de la apertura del concurso, pero antes de que precluyera el plazo para su inclusión en la lista de acreedores. A estos efectos lo relevante es que el crédito es anterior, por ello es concursal y debe ser incluido en la lista de acreedores, y que se encuentra garantizado en una parte por un derecho de hipoteca. Esta norma no debe impedir reconocer el crédito del acreedor hipotecario con la clasificación que corresponde a su derecho de garantía, ni mucho menos permite anular una hipoteca”. Como puede verse, el TS no parece estar en contra de su reconocimiento con la clasificación correspondiente “a su derecho de garantía”.

53 Como señalaban GÓMEZ-FERRER/ALBORCH, “La Hipoteca”, en AAVV, Instituciones de Derecho Privado, II-3º, coord. por RUEDA, Aranzadi, 2016, p. 129, “incluidos en la lista es cuando se clasifican … y es en el momento de la clasificación cuando …. la respectiva garantía deberá estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros”.

54 Puede verse el excelente trabajo de PÉREZ DE MADRID, “La pretendida inscripción constitutiva de la hipoteca en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, El Notario del Siglo XXI, 2019/84, edición electrónica. Específicamente, sobre el tema que nos ocupa de la hipoteca inscrita tardíamente en relación con el concurso, en términos muy críticos con la propuesta de TRLC, v. HIJAS, “La hipoteca <<rezagada>> en el concurso de acreedores”, El Notario del Siglo XXI, 2019/86. En sentido contrario, tiene claro que la garantía real no dará lugar al reconocimiento de un crédito con privilegio especial en el concurso del deudor hipotecante, FACHAL, “Comentario del art. 271”, en AAVV, Comentario del Texto Refundido de la Ley Concursal, I, dir. por PRENDES/FACHAL, Aranzadi, 2021, p. 1515.

55 Al margen de ese reconocimiento forzoso, la fecha también constituye un dato “registral” que los acreedores que invoquen un privilegio especial deberán indicar en su comunicación (art. 256.1 TRLC).

56 A este fin, se debe tener en cuenta la extraordinaria importancia de que el defecto haya sido calificado como subsanable o como insubsanable, pues en el segundo caso hay denegación, no mera suspensión, y no es posible, ni extender anotación preventiva por defecto subsanable, ni mantener la prioridad derivada del asiento de presentación del título defectuoso (con un razonamiento un tanto circular, la Res. de 30/01/2019 entiende que el defecto será subsanable, “si la realización de los actos posteriores que subsanen la falta permite la retroacción de los efectos a la presentación del documento defectuoso”). De gran interés resulta el caso de la Res. de 28/05/2013, para una hipoteca donde falta un apoderado mancomunado del acreedor y uno de los hipotecantes interviene por medio de mandatario verbal, presentándose en el RP antes que otra hipoteca con fecha de otorgamiento anterior, pero accediendo al RP la ratificación después de ésta; para la DGSJFP el defecto es insubsanable y no permite salvar la prioridad del primer título presentado. Cambiemos la segunda hipoteca por el concurso de acreedores del hipotecante y tendremos un ejemplo perfectamente ajustado a nuestro tema.

57 Por el mismo motivo, una vez inscrito concluye el proceso y la modificación posterior ha de suponer una novación contractual y no una mera rectificación. No obstante, cuando algún RP aplica esta doctrina en todo su rigor y no acepta una diligencia de subsanación de errores suscrita por ambas partes, la DGRN siente la necesidad de auto-enmendarse (v. Res. de 13/07/2017).

58 Tratándose de cláusulas aquejadas de un déficit informativo o de transparencia, porque la calificación del RP habrá advertido al consumidor de la existencia de una cláusula oscura o poco comprensible, haciendo posible una aceptación posterior por parte de un consumidor, que ahora gracias al RP sí cabe considerar bien informado (Res. de 19/05/2017, “si ese consentimiento se otorga después de haber sido informado adecuadamente por la nota de calificación registral de la no vinculación para él de esas cláusulas o del contrato en su conjunto”). Cuando el control es de contenido, porque la “eliminación formal” de la cláusula por parte del RP hace posible una nueva negociación en condiciones favorables para el consumidor (Ress. de 19/07/2017 -“posibilita un nuevo acuerdo entre partes y ‘ex novo’ pactar una mejora de la cláusula dejada sin efecto porque la calificación registral ha restablecido el equilibrio contractual”-, de 13/07/2017, de 19/10/2016, de 20/06/2016 -“ello no supone, en ningún caso una integración registral del contenido abusivo del contrato … sino una circunstancia más del proceso de contratación”-).

59 Ress. de 20/06/2016, de 19/05/2017: “la circunstancia de que la inscripción de la hipoteca tenga carácter constitutivo, lo que genera normalmente que la efectividad del préstamo o crédito queden condicionados a esa inscripción (entrega del dinero, disposición del mismo, condición suspensiva o resolutoria del contrato, etc.)”.

60 A veces no es fácil resolver sobre ese beneficio; pensemos en un CCI donde se hubiera fijado un recargo por interés de demora de dos puntos, en lugar de los tres que indica el art. 25 LCCI (Res. de 14/06/2020). A pesar de ello, creo que el acreedor podría por sí solo rectificar el interés de demora “al alza” en uso de ese poder, pues solo cumple un precepto legal.

61 Según doctrina reiterada de la DGSJFP (Ress. de 12/03/1999, de 06/04/2006, de 13/06/2012, de 01/08/2018), lo que permite este precepto es la subsanación de errores materiales, omisiones y defectos de forma padecidos en los instrumentos públicos, pudiendo afectar, incluso, a elementos relevantes del negocio de que se trate, pero sólo cuando pueda comprobarse, con claridad, que se trata de mero error material, por resultar así atendiendo al contexto del documento y a los inmediatamente anteriores y siguientes, a las escrituras y otros documentos públicos que se tuvieron en cuenta para la autorización y a los que prueben fehacientemente hechos o actos consignados en el documento subsanado. En tales supuestos la legislación notarial no exige un nuevo consentimiento de los otorgantes, porque se estima que tal rectificación lo único que hace es expresar ahora con exactitud la voluntad que aquellos manifestaron con ocasión del otorgamiento del documento rectificado, sin que sea necesario ese nuevo consentimiento para que el documento rectificador produzca todos los efectos registrales. Pero es también doctrina reiterada (Ress. de 13/06/2012, de 05/09/2012, de 21/03/2015) que la posibilidad de rectificación por el notario por sí solo, dado que no concurren las partes interesadas a la rectificación, debe ser interpretada con carácter restrictivo, pues en ningún caso puede sustituir la voluntad de los otorgantes.

62 En relación con una escritura pública de novación modificativa del crédito anterior, conviniéndose un nuevo límite de crédito y una nueva fecha de vencimiento, aunque en el caso la escritura no llegó a inscribirse en el RP al haber sido calificada con defectos, niega su oponibilidad respecto de las disposiciones posteriores a la fecha límite inicial la SAP de León [1] de 27/01/2011 rec. 485/2011.

63 En el caso de la SJM de Sevilla [2] de 16/11/2017 proced. 296/2017, el cesionario -SAREB- sostenía que, al no constar en el RP la declaración de concurso del propietario del bien en el momento de la cesión, la hipoteca no podía cancelarse como consecuencia de las previsiones del plan de liquidación; para el JM no es la declaración de concurso la que provoca la cancelación, sino la satisfacción al acreedor privilegiado del precio obtenido con la realización del bien en el seno del procedimiento concursal, “de modo que la ausencia de conocimiento de la situación concursal del propietario, si bien pudiera incidir en el consentimiento prestado por SAREB a la hora de adquirir el crédito … no afecta a la enajenación realizada … [además] el sistema de cancelación … es consecuencia de las disposiciones contenidas en la LC … sin que la virtualidad de estos preceptos quede supeditada a la inscripción de la declaración de concurso en un momento determinado”.

64 Obviamente, solo ha de estar pendiente la aceptación, no la inscripción de la constitución unilateral de la hipoteca; para un supuesto de HM, donde la TGSS concedió el aplazamiento garantizado, sin haberlo condicionado a la inscripción, rechazando su calificación como privilegiado especial, v. SJM de Las Palmas [2] de 01/10/2009 proced. 12/2009.

65 La doctrina tradicional de la DGSJFP es que se trata de un negocio unilateral suficiente por sí solo para producir un gravamen hipotecario directo e inmediato sobre el bien, sin precisar para ello de la intervención y consentimiento del acreedor (Ress. de 27/10/1982, de 31/08/1893, de 22/04/1996; más recientemente, Res. de 16/05/2005: “independientemente de la consideración de su naturaleza jurídica, lo cierto es que la hipoteca unilateral una vez inscrita ha de entenderse existente sin perjuicio de los efectos de una posible no aceptación en el procedimiento cancelatorio específico … Se crea mediante la inscripción de la escritura de constitución un derecho potestativo o de modificación jurídica desde el lado del acreedor y una oferta vinculante desde el lado del constituyente en los términos que resultan del Registro. Por ello la hipoteca tal y como está configurada e inscrita ha de entenderse que recoge ya todos los elementos requeridos para su constitución, sin perjuicio de los efectos que se deriven de la aceptación”).

66 Respecto de la exigencia de que el requerimiento de aceptación al acreedor en el caso de hipotecas unilaterales se haga en forma notarial o judicial (arts. 141 LH y 237 RH; también, Res. de 24/10/2017), al objeto de hacer posible su cancelación en la fase de liquidación concursal, la Res. de 27/03/2019, en el caso de comunicaciones dirigidas a algún órgano de la administración pública (en ese supuesto, la TGSS), señala que deberá acomodarse al art. 14 Ley 39/2015 de 01/10/2015, de modo que, si el hipotecante es una persona jurídica, habrá de realizarse necesariamente por medio de comunicación firmada electrónicamente y presentada en el Registro electrónico de dicha administración, y si es una persona física, podrá optar por esa forma electrónica o por la presencial. También, sobre la modalidad notarial del requerimiento y la constancia en el mismo de la oportuna advertencia sobre la posibilidad de su cancelación, v. la Res. de 21/05/2021.

67 STS de 23/02/2015 rec. 1047/2013: “la constitución de una garantía sobre unos bienes del deudor, luego declarado en concurso, es un acto de disposición que conlleva una sacrificio patrimonial para la masa activa porque implica una disminución, siquiera sea cualitativa, del valor del bien sobre el que recaen, al sujetarlo a una posible realización a favor del acreedor garantizado, lo que merma su valor en la medida en que se afecta directamente el bien al cumplimiento de una obligación por parte del tercero, preparando por tanto su salida del patrimonio del garante si acontece el impago por el deudor principal de la obligación garantizada. Tal disminución del valor del bien sobre el que recae la garantía real se manifiesta sobre todo a la hora de enajenar o gravar nuevamente el bien para obtener crédito”.

68 En ese sentido una previa promesa de hipoteca puede servir para contextualizar la garantía posteriormente constituida; es el caso de la SAP de Murcia [4] de 03/09/2015 rec. 510/2015 (“en estos casos de hipoteca derivada de promesa de hipoteca puede hablarse propiamente de hipoteca contextual … ya que lo esencial no es tanto la simultaneidad temporal entre garantía y crédito, sino que se conceda éste en función de aquélla, es decir, su interdependencia. Se dice que ese elemento temporal es poderoso indicio de la contextualidad de la garantía, pero que esa simultaneidad temporal no es elemento esencial, ya que no se puede descartar que la garantía sea constituida en un momento ulterior, siendo lo relevante su ligazón al negocio jurídico garantizado. Dicho de otro modo, lo relevante es la simultaneidad lógica, de manera que será contextual -y por ende no se presume perjudicial- la garantía que las partes causalizaron a la concesión del crédito, siendo la garantía real parte del negocio por el que se concedió el crédito, siempre que no se aprecie demora especial en el otorgamiento de los actos necesarios para la constitución posterior de la garantía real”).

69 Como señala la STS de 30/04/2014 rec. 745/2012, “el efecto de la sentencia rescisoria es la extinción de la garantía y la cancelación de la inscripción registral de dicha hipoteca, sin que ello afecte a la vigencia y eficacia del préstamo en relación al cual se prestó la garantía”.

70 Sobre la forma de reseñar en la escritura notarial el nombramiento y las facultades de la AC, según la fase en la que se encuentre el concurso, sin que sea suficiente con la credencial del cargo, v. Res. de 07/06/2021.

71 Son posibles supuestos mixtos, pues la rehabilitación de los contratos puede llevar a que los pagos futuros sean con cargo a la masa, y la garantía sea una exigencia del acreedor para no oponerse, cuando tenga derecho a ello (v. art. 166 TRLC). Aunque no he tenido acceso al AJM de La Coruña [1] de 17/12/2008, de la información sobre el mismo que se recoge en el AJM de La Coruña [1] de 26/11/2020 proced. 408/2008, parece desprenderse que la hipoteca se constituyó en esta fase (se señalaba en el auto de 2008: “aquí no se trata de constituir una hipoteca para privilegiar a uno de los acreedores concursales frente a los demás, sino de cumplir o no cumplir un contrato actualmente vigente -de cuyas estipulaciones forma parte la que obliga a garantizar el mayor justiprecio que los expropiados reclamen- y que tanto la concursada como la administración concursal consideran necesario mantener”). De todos modos, no queda claro si se trataba de un crédito concursal o contra la masa, pues el auto de 2020 le niega el carácter de crédito privilegiado, por haberse constituido la hipoteca después de la declaración de concurso, reparo que solo estaría justificado en el primer caso, pero no en el segundo. El crédito contra la masa que se garantiza con hipoteca, no se ve perjudicado por razón de la fecha de oponibilidad, pues la exigencia del art. 271.1 TRLC solo opera respecto de los concursales, que no es el caso.

72 No le ve tan claro la Res. de 26/01/2012, al menos respecto de los créditos concursales, cuando dice obiter lo siguiente: “no cabe entrar a valorar, por no haber sido señalado por el registrador, si cabe constituir una hipoteca en garantía de un crédito concursal, ni contando con la autorización judicial, después de la declaración del concurso. El principio «par conditio creditorum», que inspira la Ley Concursal, determina que el reconocimiento y clasificación de los créditos concursales se realice según su condición al tiempo de la declaración del concurso, quedando excluida de la autonomía de la voluntad del deudor y de la administración concursal la alteración de esa calificación durante el concurso, como lo revela el que no pueda ser materia de convenio … y que sea en ese momento en el que han de concurrir los requisitos de oponibilidad –y de existencia en el caso de la hipoteca– exigidos para el reconocimiento del privilegio especial a las garantías reales”.

73 Igual que no lo es la solicitud de sucesión procesal para inscribir la cesión una vez iniciada la ejecución y conste en el RP la oportuna nota marginal, v. Res. de 17/10/2019.

74 La ya citada SJM de Sevilla [2] de 16/11/2017 proced. 296/2017: “no es la declaración de concurso lo que provoca la cancelación de la carga hipotecaria sino … la satisfacción al acreedor privilegiado del precio obtenido con la realización del bien en el seno del procedimiento concursal, de modo que la ausencia de conocimiento de la situación concursal del propietario, si bien pudiera incidir en el consentimiento prestado por SAREB a la hora de adquirir el crédito y con ello la garantía hipotecaria accesoria al mismo, no afecta a la enajenación realizada”.

75 GÓMEZ GÁLLIGO, “Comentario del art. 132”, en AAVV, Comentarios a la Legislación Concursal, III, dir. por SÁNCHEZ-CALERO/GUILARTE, Lex Nova, 2004, p. 2458: “aunque la inscripción es requisito de oponibilidad, sin embargo, no es un requisito constitutivo –la inscripción no es constitutiva- ya que la eficacia del convenio opera al margen del Registro, de manera que el Registrador tendría que admitir los actos dispositivos del concursado que cumplen las disposiciones del convenio, aunque éste no estuviera previamente inscrito”.

76 No parece admitirlo en el convenio la Res. de 02/12/2019. No obstante, pensemos en una garantía que se ofrece al acreedor frente al que se está incumpliendo el convenio, como una forma de que no inste, de momento, una declaración de incumplimiento, que afectaría a los otros acreedores, con los que sí está cumpliendo el deudor. En rigor tampoco se estaría cambiando su calificación concursal, que sigue siendo la misma, simplemente se le atribuye la posibilidad de instar una ejecución separada. De no ser así y acabar el concurso en liquidación por incumplimiento del convenio, probablemente no se le debería reconocer preferencia alguna para cobrar su crédito con cargo a la realización del bien (v. III/6).

77 Por esta solución, aunque admiten que la alusión genérica a la rescindibilidad puede provocar la duda de si también se incluye la concursal, en contra en ese caso del criterio del TS al que después me refiero, v. GUTIÉRREZ, “Comentario del art. 405”, en AAVV, Comentarios a la Ley Concursal, I, dir. por PULGAR, Wolters Kluwer, 2020, p. 1735, y MIRANDA, “Comentario del art. 405”, en AAVV, Comentarios al articulado del Texto Refundido de la Ley Concursal, III, dir. por PEINADO/SANJUÁN, Sepín, 2020, pp. 177 y ss.

78 Para algún autor no necesariamente se ha de posponer la acción de anulación/rescisión a la declaración de incumplimiento del convenio, siempre que se legitime en el convenio a algún sujeto para ejercitarla; v. GUTIÉREZ, “Comentario del art. 402”, en AAVV, Comentarios a la Ley Concursal, I, dir. por PULGAR, Wolters Kluwer, 2020, p. 1724. Pero no creo posible una anticipación solo por la infracción de las medidas, sin que se acredite además un perjuicio claro a la masa activa, que pueda comprometer el cumplimiento del convenio.

79 STS de 23/03/2017 rec. 2435/2014: “no puede considerarse que exista una laguna legal en cuanto a la posibilidad de impugnación de los actos perjudiciales para la masa realizados en el periodo comprendido entre la aprobación del convenio y la apertura de la fase de liquidación por imposibilidad de cumplimiento. La remisión que el art. 147 de la Ley Concursal hace al título en que se regulan los efectos del concurso sobre los actos perjudiciales para la masa activa permite que, una vez abierta la fase de liquidación, los administradores concursales ejerciten algunas de las acciones previstas en el art. 71 de la Ley Concursal, esto es, la acción rescisoria concursal, la acción rescisoria ordinaria (acción pauliana) o alguna otra acción dirigida a declarar la ineficacia del acto. Pero el ejercicio de estas acciones debe acomodarse a sus respectivos presupuestos y requisitos. En el caso de la acción rescisoria concursal, conforme al art. 71.1 LC, solo puede instarse respecto de actos de disposición anteriores a la declaración del concurso. Mientras que el resto de las acciones no tienen esta limitación temporal, aunque sí otras derivadas de los plazos de caducidad y prescripción para su ejercicio”. Sobre la base del carácter excepcional de las normas en materia de reintegración, que no podían ser objeto de interpretación extensiva, excluyeron esa posibilidad la SAP de Navarra [3] de 19/10/2015 rec. 358/2015 (“no encontramos en la LC argumentos sólidos en los que fundar la extensión del régimen especial de la reintegración concursal a actos llevados a cabo en un período distinto al de los dos años anteriores a la declaración del concurso previsto expresamente en el art. 71.1 LC”) y la SAP de Zaragoza [5] de 09/04/2014 rec. 63/2014; en cambio, la aceptaba la SAP de Burgos [3] de 11/06/2013 rec. 108/2013. Especial interés tiene la SAP de Lérida [2] de 14/02/2013 rec. 525/2012, al rechazar el argumento de la apelante de que el art. 137.2 LC establece el régimen propio y único de la revocación para los actos realizados durante la fase de convenio, circunscrito a los actos contrarios a las medidas prohibitivas/limitativas, actos que, además, habrían de considerarse nulos por razón de esa infracción; para la AP la posibilidad de ejercitar acciones de reintegración no se reduce a los supuestos previstos en dicho artículo, rechazando -además- que tales actos contrarios a las indicadas medidas sean nulos.

80 Por ejemplo, CURIEL, Concurso de acreedores y Registro de la Propiedad, Colegio de Registradores, 2004, p. 134, “desde el punto de vista registral, sorprende el régimen previsto para la infracción de las restricciones. En nuestro sistema registral, o las prohibiciones de disponer no acceden al Registro -prohibiciones en actos a título oneroso, cfr. art. 27 LH-, o, si acceden, determinan el cierre registral para los actos contrarios. No es así en la nueva Ley: la constancia registral de la limitación no impide la inscripción del acto que la contraviene. Esto, que puede resultar de acuerdo con la naturaleza convencional de la limitación impuesta, no resulta conforme con el hecho mismo de su inscripción”.

81 Quede claro, no obstante, que el hecho de que tales medidas sean inscribibles en los registros públicos, no quiere decir que la inscripción sea requerida para su eficacia, pues surten efectos desde el convenio, aunque no consten registradas. Ahora bien, al tratarse de medidas inscribibles, y por aplicación de las reglas civiles y registrales, si no se inscriben en algún registro público, su eficacia puede quedar sometida a la situación subjetiva del tercero (pensemos en el art. 235.4 TRLC), pues -en teoría- no deben perjudicar a terceros de buena fe (v. arts. 606 CC y 13, 32, 37, etc. LH).

82 Con posterioridad, también la Res. de 18/04/2012; la Res. de 02/03/2013 presenta un matiz importante, y es que este caso sí que constaban previamente inscritas.

83 Para la DGSJFP: “reconocida por el registrador y por el notario recurrente la existencia del convenio aprobado, pero sin que conste cual sea su contenido, es la de si el mismo debe ser previamente inscrito en el Registro de la Propiedad como condición previa para que pueda seguidamente inscribirse la dación en pago. Enfocada así la cuestión, es decir, como un problema de previa inscripción del convenio o tracto sucesivo, no procede confirmar el defecto. La Ley Concursal prevé la inscripción de la sentencia de aprobación del convenio y la inscripción de las medidas de prohibición o limitación de disponer, pero no como un asiento previo indispensable para mantener la cadena del tracto sucesivo”. Vale la pena destacar que en, en el caso, tampoco resultaba del RP la aprobación del convenio, pero la DGSJFP admite que este dato pudiera obtenerlo el RP directamente de una consulta del RM.

84 La resolución, no obstante, resulta bastante confusa a la hora de interpretar los entonces arts. 132 y 137 LC; se dice en ella: “una interpretación coordinada y coherente de ambos preceptos llevaría a la conclusión de que siempre que proceda la inscripción de una sentencia aprobatoria del convenio, debería aportarse éste para evitar que la publicidad registral sea incompleta, reflejando en su caso, es decir, en el caso de que existiesen, las medidas prohibitivas o limitativas a que hace referencia el artículo 137.2 y no sólo nada más la sentencia aprobatoria del convenio”. Pero esto supondría una clara modificación del sentido del art. 137.2 LC y de las reglas generales que gobiernan nuestro sistema de publicidad registral inmobiliaria, que no imponían la inscripción de esas medidas, y, por eso, admiten la posibilidad de una publicidad que no sea íntegra, con la consiguiente aparición de un tercero protegido. Que la publicidad resulte incompleta para el concurso, no impide en cambio que el tercero pueda considerarla completa respecto de la adquisición de su derecho (art. 32 LH), pues ésta es la finalidad misma de la institución registral. De todos modos, no es el criterio que finalmente acoge la DGSJFP, pues, lejos de imponer la inscripción previa de las medidas, aunque sea en un asiento distinto al de la sentencia aprobatoria del convenio, se conforma con su mera mención en el asiento correspondiente al negocio.

85 Se dice en la resolución: “al no constar en este caso el contenido del convenio, por no haberse aportado, es decir, al no constar si existen o no medidas prohibitivas o limitativas que pudieran afectar al ejercicio de la acción de reintegración de la dación en pago, no resulta posible sin más la inscripción de ésta, ya que en otro caso, quedaría inscrita una dación en pago sin advertencia alguna sobre si el contenido del convenio afecta o no a la reintegración de la misma, lo que forzosamente repercute en la modalidad del asiento a practicar, pues a los efectos de la acción de reintegración, no es lo mismo practicar una dación en pago con o sin limitaciones (según resulten o no del convenio), y tampoco sus consecuencias visto lo dispuesto en el artículo 137.2 de la Ley Concursal, cuyo objetivo no es sólo dar a conocer a los terceros las medidas prohibitivas o limitativas, sino evitar que pueda llegar a surgir un tercero del artículo 34 de la Ley Hipotecaria que impidiese el ejercicio de la acción de reintegración que resulta del 137.2 de la ley citada”.

86 Pensemos en una situación posible en la práctica: las dos transmisiones se formalizan el mismo día de manera sucesiva y los dos títulos se presentan de inmediato en el RP. Con ninguna limitación inscrita contaba el sub-adquirente al tiempo de otorgar el título inscribible, y el tracto respecto del titular registral está asegurado por la entrada ordenada de los dos títulos. Así las cosas, la presentación posterior del convenio para la inscripción de las medidas en los términos del artículo 137.2 LC, simplemente no debería afectarle en aplicación estricta del principio de prioridad (recordemos la Res. de 23/06/2003). Pero el problema es que según la DGSJFP el convenio no entra para su inscripción, sino para modelar el asiento de su transmitente, en forma distinta a la que resulta del título de adquisición de éste y del propio RP en ese momento. El principio de prioridad simplemente salta por los aires cuando esta alteración se produce por un documento presentado después, sobre todo porque esa presentación no subsana un defecto del documento que entró en primer lugar (Res. de 12/11/2010), sino que responde a una exigencia del mismo RP para inscribir, en su caso en forma distinta a la solicitada por el primer adquirente, pero con incidencia directa en el sub-adquirente, que compró confiado en los asientos del RP y del orden que se debe guardar por el Libro Diario.

87 Por otro lado, la constatación de esa infracción puede ser una cuestión opinable, donde los interesados no tienen por qué estar de acuerdo con el RP. Por eso, dada su gran trascendencia para el titular del derecho inscrito, y la dificultad de reaccionar después contra el asiento ya practicado, conviene recordar que frente a un posible contenido del asiento pretendido que pudiera no acomodarse al del acto o negocio por inscribir, o a los condicionamientos y limitaciones que puedan derivarse del contenido del propio RP, tienen los interesados la posibilidad de solicitar minuta previa del asiento (art. 258.3 LH) y, de considerar que ésta no es adecuada, plantear la cuestión ante el juez competente (el precepto menciona al de primera instancia, pero en este caso podría ser el JC), que en el término de seis días resolverá lo que proceda sin forma de juicio, pero oyendo al RP.

88 En ocasiones algún RP todavía quiere ir más lejos, como en la Res. de 02/03/2013, donde pretendía un consentimiento expreso del acreedor al hecho de que la nueva hipoteca quedaba sujeta a las condiciones del convenio y a la posible rescisión por parte de otros acreedores prevista en el art. 137 LC; con buen criterio la DGSJFP le recuerda que el acreedor ya estaba afectado por dicho convenio, que en este caso sí estaba inscrito, sin necesidad de consentimiento alguno por su parte.

89 Sobre la presentación de un mandamiento judicial con Código Seguro de Verificación aportado por el presentante a través de la página “registradores.org” y recibido por el RP a través del programa colegial, v. Res. de 14/01/2021.

90 Sobre los problemas que en la práctica origina el pago de estos asientos, v. DÍAZ, cit., p. 9.

91 Dice la resolución: “durante la fase de liquidación del concurso cobra especial protagonismo la administración concursal, siendo así que la intervención judicial parece estar circunscrita a la aprobación del plan de liquidación y la autorización de ciertas formas de realización de los bienes y derechos para proceder al pago de los créditos”.

92 Pero los efectos no resultarían tanto de la mención en el asiento, como de la constancia registral independiente de la situación de concurso, que es ahora el único dato relevante, a diferencia del supuesto de convenio, donde hay que estar al dato añadido de su contenido y de las posibles medidas prohibitivas/limitativas. Pero hay una circunstancia especial del caso que venía a complicarlo todo, pues el concurso constaba por anotación preventiva y, por tanto, sujeta al plazo de caducidad de cuatro años. Es posible así que el concurso desapareciera por sí solo del RP, en cuyo caso únicamente quedaría esa dudosa mención en el asiento referido a la compraventa para fundar el posible perjuicio de tercero, caso de que la sentencia fuera finalmente revocada.