Читать книгу Reforma y desmembramiento constitucional - Richard Hemmann Albert - Страница 8

¿Cómo deberían estructurarse las reglas sobre la reforma constitucional? Mucho se ha escrito sobre el diseño constitucional en general, pero pocos trabajos se han dedicado a la arquitectura de las reformas constitucionales¹. El objetivo de este trabajo es introducir una nueva idea en la literatura sobre la reforma constitucional —la idea del desmembramiento constitucional— para comprender de mejor manera los usos y las funciones de las reglas de reforma en las constituciones codificadas, sin codificar y parcialmente codificadas.

El desmembramiento constitucional es, al mismo tiempo, un fenómeno, un concepto, una doctrina y una teoría. Es algo que está ocurriendo en el mundo; que llena un vacío conceptual en la literatura sobre las reformas constitucionales; que puede ser utilizado por los tribunales cuando evalúan la constitucionalidad de las reformas; y que constituye el núcleo de una teoría más amplia sobre la manera como las constituciones cambian y deberían cambiar. Las prescripciones asociadas al desmembramiento constitucional están pensadas para constituciones nuevas —no existentes—. Esto es así porque la modificación de las reglas de enmienda es difícil —cuando no paradójica—², y, más importante aún, porque la idea del desmembramiento constitucional nos exige repensar el propio concepto del constitucionalismo.

El argumento que yace tras la teoría del desmembramiento constitucional afirma que algunas enmiendas no son verdaderas reformas constitucionales. Son esfuerzos autoconscientes que repudian las características esenciales de la constitución y minan sus fundamentos. Desmantelan la estructura básica de la constitución, mientras, al mismo tiempo, erigen nuevos cimientos, basados en principios contrarios a los originalmente adoptados. Estos cambios constitucionales implican consecuencias sustanciales para la totalidad del derecho y de la sociedad. Los actores políticos deben modificar su comportamiento de conformidad con las nuevas expectativas populares, mientras que los tribunales deben reinterpretar la constitución con arreglo a tales modificaciones, para lo cual deben replantear precedentes que resulten incongruentes y desarrollar nuevas líneas jurisprudenciales. Esta constitución reconstruida resulta virtualmente irreconocible para la generación anterior al cambio, para quienes la carta se presenta ahora como un texto enteramente nuevo, y no simplemente modificado. Y, sin embargo —y aquí es donde yace el problema—, nosotros identificamos las transformaciones de este tipo como reformas constitucionales que no difieren de las enmiendas ordinarias³.

Las reformas constitucionales son de dos tipos: correctivas o profundizadoras. En rigor, estas reformas son correcciones hechas para alcanzar de mejor manera los propósitos de una determinada constitución. En este sentido, la Decimosegunda Enmienda a la Constitución estadounidense, por ejemplo, es propiamente una enmienda⁴. La Constitución original requería que cada elector presidencial emitiera dos votos para presidente; el candidato con mayor número de votos se convertía en presidente y el que le siguiera, en vicepresidente⁵. La elección de 1800 puso en evidencia las fallas de diseño de este arreglo institucional cuando dos candidatos obtuvieron el mismo número de votos⁶. Fueron necesarias alrededor de 36 rondas de votaciones para acabar con el empate y elegir, de este modo, a Thomas Jefferson como presidente⁷. La Decimosegunda Enmienda fue diseñada para reducir la posibilidad de empate exigiendo a los electores que diferenciaran si su elección era para presidente o vicepresidente⁸. La enmienda corrigió una falla técnica contenida en la Constitución original.

Una reforma constitucional también puede ser profundizadora. Una profundización, en este contexto, es un cambio más grande que una enmienda en la medida en que implica algo más que la simple reparación de una falta o la rectificación de un error en la constitución. Como las correcciones, las profundizaciones prosiguen el proceso de construcción constitucional que se consigna en el texto original, por lo que son enteramente congruentes con su espíritu. En lugar de reparar un error, las profundizaciones avanzan en el significado de esta, de acuerdo con el entendimiento presente que se tiene de ella. Por ejemplo, la Decimonovena Enmienda se entiende mejor como una reforma profundizadora. La reforma ahonda en el significado de las enmiendas Decimocuarta⁹ y Decimoquinta¹⁰, y robustece la promesa de igualdad de estas dos enmiendas de la Reconstrucción¹¹, pese a que aquí dicha promesa se extiende a una nueva clase de votantes, a los que no se destinaba aquella protección en la época en que fueron propuestas y ratificadas estas reformas revolucionarias en favor de la igualdad. La Decimonovena Enmienda prohíbe la discriminación basada en el género en las votaciones¹², modificación que no fue correctiva —en tanto no pretendía corregir una falla de diseño en la Constitución—, sino profundizadora. Tal reforma es coherente con una lectura integral de los derechos de igualdad y con el marco existente en la Constitución. En este trabajo, se usan los términos reforma y enmienda para hacer alusión a las dos modificaciones, correctivas y profundizadoras.

Un desmembramiento constitucional, por el contrario, es incompatible con el marco existente de una constitución porque persigue un objetivo que resulta antagónico. De manera deliberada, pretende desmontar alguno, o algunos, elementos esenciales del texto superior. Un desmembramiento constitucional altera un derecho fundamental, un principio estructural o una característica central de la identidad de una constitución; es un cambio que, en opinión de los actores políticos y del pueblo, resulta inconsistente con esta, para la época en que se introduce el cambio. En suma, el objetivo y la consecuencia de un desmembramiento constitucional son equivalentes: deshacer la constitución. En este trabajo se reconoce que tal desmembramiento puede ocurrir vía interpretación judicial, pero se hace énfasis en el estudio del que ocurre por fuera de los tribunales.

El desmembramiento constitucional es un concepto descriptivo, no normativo, que puede mejorar o debilitar los procedimientos liberales democráticos y lo que ellos producen. Por ejemplo, las enmiendas de la Guerra Civil a la Constitución estadounidense se entienden mejor como desmembramientos. Las enmiendas Decimotercera¹³, Decimocuarta¹⁴ y Decimoquinta¹⁵ consolidaron la victoria de la Unión sobre los estados confederados, y, de manera colectiva, consignaron en el texto superior una resonante declaración de igualdad de todas las personas, aunque fuese solo una aspiración¹⁶. Su función más importante, sin embargo, fue el desmantelamiento de la infraestructura de esclavitud que existía en la Constitución original¹⁷. Derribaron los pilares centrales del pecado original de Estados Unidos: la cláusula de los tres quintos¹⁸, la cláusula de los esclavos fugitivos¹⁹, la cláusula de migración o importación²⁰ y la cláusula de impuesto proporcional²¹.

Algunos académicos han afirmado que las enmiendas de la Guerra Civil crearon una nueva constitución²², un nuevo orden constitucional²³ o un nuevo régimen²⁴. Por supuesto, es posible ver estas tres enmiendas como la fundación de un nuevo régimen, un nuevo orden o una nueva constitución. Pero, desde una perspectiva formal, la Constitución estadounidense identifica a cada una de estas como enmiendas. Por tanto, están firmemente arraigadas —por un hilo formal de continuidad legal— al texto constitucional de los fundadores, junto con las demás reformas ratificadas antes y después, muchas de las cuales resultan triviales en comparación con estas. En estos términos, la forma de la constitución y sus funciones nos llevan por caminos opuestos en nuestro esfuerzo por dar sentido a las enmiendas de la Guerra Civil. Formalmente, nos vemos obligados a identificar estas tres modificaciones constitucionales como meras enmiendas, pero funcionalmente sabemos que implican algo más. No obstante, no son meras enmiendas ni equivalen a la promulgación de una nueva constitución; establecen un nuevo orden o un nuevo régimen. Ellas se entienden mejor como desmembramientos constitucionales, que se ubican entre una reforma y una nueva carta, pues pretenden deshacer la constitución sin fracturar la continuidad legal.

Uno de los pilares fundamentales del desmembramiento constitucional es el principio de dificultad variable en la reforma constitucional. El punto primordial de la dificultad variable se recoge en un mandato que debería orientar el diseño de las constituciones: los actores políticos deberían estar gobernados por reglas de reforma constitucional que den cumplimiento a diferentes umbrales, según estén ante una reforma o un desmembramiento. Las reformas deberían estar sujetas a umbrales más bajos de aprobación popular, bien sea expresada de manera directa o indirecta, a través de sus representantes, en comparación con los desmembramientos. Estos últimos deberían estar sujetos a la condición de obtener respaldos más amplios. Lo anterior se debe a la importante diferencia que existe entre reforma y desmembramiento constitucional. Una reforma prosigue el proyecto de construcción constitucional, de manera consistente con el diseño actual de la constitución. El desmembramiento, por el contrario, es incompatible con el marco existente del texto, pues pretende deshacer alguna de sus partes constitutivas —los derechos, su estructura o su identidad—. Cuando las reglas de reforma constitucional no establezcan un procedimiento diferenciable para los desmembramientos —como ocurre, por ejemplo, cuando la constitución establece un único procedimiento de reforma—, la teoría del desmembramiento constitucional propone un procedimiento por defecto (default procedure) para legitimarlo. En estos casos, cuando la constitución guarda silencio sobre la distinción entre reforma y desmembramiento, este último puede ser legitimado, salvo algunas excepciones, a través de la misma configuración de órganos constituyentes que aprobaron el texto que pretende ser transformado. Se trata, por lo general, del mismo procedimiento de ratificación original que permitió la promulgación de la constitución, en el momento de su creación.

La reciprocidad es la regla operativa del desmembramiento constitucional. Sujeta a un pequeño grupo de excepciones, que se describen más adelante, la regla de la reciprocidad autoriza un desmembramiento de la constitución usando únicamente, al menos, el mismo procedimiento que fue empleado para su ratificación. Lo que subyace a la regla de la reciprocidad es un principio de simetría: remover un elemento fundamental de la constitución debería ser permitido solo en tanto se use el mismo procedimiento que fue empleado para su aprobación o uno aún más complejo. La incorporación del criterio de la reciprocidad en las reglas más generales de enmienda constitucional se materializaría en el establecimiento de, por lo menos, dos mecanismos de reforma: una para aquellos cambios que son consistentes con la constitución existente, y que, en consecuencia, no requieren medidas especiales de aprobación popular —modificaciones que se pueden identificar como reformas constitucionales, bien sean correctivas o profundizadoras—. Este mecanismo menor debería exigir umbrales más complejos para las reformas profundizadoras que para las correctivas. El segundo mecanismo supondría un procedimiento más oneroso, que habría de ser usado específicamente para los desmembramientos constitucionales —esto es, para aquellos cambios que no coinciden con el texto superior existente, en la medida en que transforman sus derechos, su estructura o su identidad—. Incluir estos mecanismos en una constitución permite que sea posible la introducción de toda clase de cambios, sin que ello implique la fractura de la continuidad legal y, de manera igualmente importante, sin que se fomente la inestabilidad que se presenta cuando se aprueba una nueva constitución²⁵.

La regla de la reciprocidad tiene dos objetivos principales: uno se dirige a los tribunales y el otro pretende llenar un vacío conceptual que existe en los estudios sobre las reformas constitucionales. Durante décadas, los tribunales alrededor del mundo han ejercido un poder extraordinario para invalidar las enmiendas que los jueces consideran violatorias de la constitución²⁶. Según el criterio que han adoptado, los actores políticos no se encuentran autorizados para aprobar transformaciones que fracturen la continuidad legal. En estos casos, deberían aprobar una nueva constitución a fin de introducir válidamente cambios de semejante envergadura. Los jueces han invocado la teoría del poder constituyente —el concepto esencial en el estudio de las reformas constitucionales— como la base justificativa de la decisión extraordinaria de invalidar una reforma al texto superior.

Dicho más claramente, la teoría del poder constituyente propone una rígida división del trabajo entre el pueblo y sus representantes en el Gobierno: solo el pueblo puede promulgar una constitución completamente nueva, mientras que sus representantes, cuando actúan en nombre de aquel, solo están autorizados para aprobar las modificaciones que estén en armonía con los propios términos de esta. Empero, la teoría del poder constituyente se refiere al pueblo como una totalidad amorfa, sin cuantificación ni cualificación. Deja sin aclarar asuntos como quiénes conforman al pueblo, cómo se ejerce el poder constituyente y de qué manera se puede establecer si las acciones que emprende son válidas. Cuando la constitución no instaura los dos mecanismos de reforma constitucional anteriormente aludidos, la regla de la reciprocidad da forma a la teoría del poder constituyente al establecer una presunción, en virtud de la cual el pueblo ejerce dicho poder cuando habla de la misma manera como lo hizo al redactar la original. A diferencia de la aproximación convencional a las reformas constitucionales, que rechaza las transformaciones significativas en el entendido de que implican la creación de un nuevo texto superior, la teoría del desmembramiento constitucional y su acompañante, la regla de la reciprocidad, pretenden, por el contrario, mantener la continuidad legal y evitar la acción extraordinaria de invalidar una reforma constitucional. Por tanto, los dos propósitos instrumentales de la regla de la reciprocidad son: salvaguardar las enmiendas de su eventual invalidación, cuando quiera que los tribunales concluyan que las modificaciones resultan inconsistentes con la constitución existente, y, de manera más amplia, redimir la teoría del poder constituyente.

Reconocer la distinción entre reforma y desmembramiento permite dar respuesta a preguntas apremiantes y a agudas controversias en el campo del derecho constitucional contemporáneo: ¿cómo deberían estructurarse las reglas de reforma constitucional?; ¿cómo deberían proceder los actores políticos para formalizar, de manera legal y legítima, las transformaciones que se introduzcan en la constitución?; ¿cómo deberían los académicos evaluar las reformas constitucionales que —se cree— violan los derechos, la estructura o la identidad de una constitución?; ¿deberían los tribunales controlar judicialmente la constitucionalidad de las enmiendas constitucionales?

En este trabajo, se define conceptualmente la idea del desmembramiento constitucional y se expone la manera como este concepto explica varias de las extraordinarias transformaciones constitucionales que vemos en la actualidad en el derecho comparado. En la parte I se da inicio al estudio destacando los tres desafíos que se presentan en el ámbito de las reformas constitucionales, hoy por hoy. En este punto, se hace énfasis en los retos actuales del diseño constitucional, en el controvertido —aunque cada vez más frecuente— uso de la facultad judicial para invalidar reformas constitucionales y en la omnipresente, aunque insuficientemente precisa, teoría del poder constituyente.

En la parte II se ilustra el fenómeno del desmembramiento mostrando la amplitud de su aplicación en constituciones codificadas y no codificadas. Allí se analizan las reformas que comprometen los derechos constitucionales o la estructura constitucional. También se expone la relevancia del fenómeno para las enmiendas que mejoran o deterioran los valores democráticos del constitucionalismo liberal. El trabajo se basa en diferentes tipos de constituciones alrededor del mundo, incluyendo las constituciones codificadas de Brasil, Irlanda, Jamaica, Japón, Santa Lucía y Estados Unidos; las constituciones no codificadas de Nueva Zelanda y del Reino Unido; y la Constitución parcialmente codificada de Canadá.

A continuación, en la parte III, se examinan algunas de las implicaciones del desmembramiento constitucional dentro de los problemas contemporáneos que se presentan en las reformas constitucionales. Así, se aborda la cuestión de la degeneración democrática liberal alrededor del mundo, y los problemas de la juristocracia y de la discontinuidad legal. En este apartado, se presta especial atención a la manera como podría ser aplicada la idea del desmembramiento constitucional en las constituciones impuestas, en las constituciones coloniales, y se hace hincapié en el concepto de la resiliencia constitucional. La investigación concluye con algunas reflexiones a propósito de las implicaciones del desmembramiento constitucional, tanto para el estudio de las reformas constitucionales como sobre la manera como los textos constitucionales son —y cómo deberían ser— modificados en la práctica.