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Capítulo primero

EL DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL

El Derecho Procesal Constitucional es la disciplina que estudia los “procesos constitucionales” y los órganos jurisdiccionales encargados de resolverlos, es decir, el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional o, dependiendo del modelo, ambos. Se trata de una disciplina procesal en sentido moderno, es decir, “instrumental”, cuya finalidad esencial es garantizar la vigencia de la Constitución y los derechos fundamentales. Esta última, como lo recuerda el profesor Manuel Aragón, “sólo tiene sentido cuando se la concibe como un instrumento de limitación y control del poder”1.

A veces se resta importancia al aporte del Derecho Procesal en el desarrollo de lo que, especialmente en países europeos, se denomina “Jurisdicción” o ”Justicia Constitucional”. Algunos cuestionan el supuesto formalismo o procedimentalismo que puede implicar una perspectiva de análisis de esta naturaleza. Se ha aludido a sus “rígidos esquemas”2. Se ha afirmado que existe una “sensibilidad” distinta de los procesalistas respecto a los constitucionalistas para analizar esta disciplina3. Estos y otros argumentos han pretendido poner en duda la naturaleza procesal o incluso la existencia misma del Derecho Procesal Constitucional. No estamos de acuerdo.

En nuestra opinión, no solo por razones prácticas —se aprecia, por ejemplo, cuando se asume la defensa en un proceso de amparo—, sino también por razones conceptuales, resulta indispensable un estrecho acercamiento entre el Derecho Procesal y el Derecho Constitucional. Más aún, pues en la actualidad el carácter instrumental del Derecho Procesal conduce a que el proceso y el procedimiento deban diseñarse e interpretarse en función de los derechos y principios que pretende garantizar.

No se trata de trasladar automáticamente las categorías del proceso civil a los procesos constitucionales. Jamás. Es preciso diseñar procesos especiales que permitan una tutela judicial efectiva de los principios y derechos constitucionales. Estos procesos son objeto de estudio del Derecho Procesal Constitucional cuya misión es contribuir a la efectividad del control constitucional en el marco de un Estado constitucional y democrático de Derecho. No obstante, aun existen quienes desconocen, cuestionan o restan importancia al aporte del Derecho Procesal para el desarrollo de esta disciplina. Este último enfoque es insuficiente.

I. SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y CONTROL JURISDICCIONAL

1. La Constitución. Del “juez boca de la ley” al “juez constitucional”

En la actualidad, no existe discusión respecto a que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico de un país, que debe contar con instrumentos procesales que garanticen su vigencia. Tal afirmación no siempre fue aceptada. Han existido momentos en el desarrollo del Estado de Derecho en los cuales no se ha contado con mecanismos jurisdiccionales que permitan salvaguardar el principio de supremacía constitucional y la tutela de los derechos fundamentales. Recuérdese al respecto que inicialmente se pensó que el Parlamento era el único órgano encargado de revisar las leyes inconstitucionales y las infracciones a la Constitución (control político), y que el Poder Judicial no era más que la “boca de la ley”, incapaz de disponer su inaplicación cuando ella contradecía lo dispuesto por el texto constitucional.

Fue, precisamente, el surgimiento de la “judicial review” (control difuso), en los Estados Unidos, que permitió reconocer que la Constitución es una norma jurídica suprema que debe ser aplicada por los jueces. Ello contribuyó a que el Poder Judicial se convierta en un verdadero poder capaz de controlar al legislativo, pues podía negarse a aplicar sus normas ante su manifiesta inconstitucionalidad. Al respecto, señala Eduardo García de Enterría, que “la técnica de atribuir a la Constitución el valor normativo superior, inmune a las leyes ordinarias y más bien determinante de la validez de éstas, (…), es la más importante creación, (…), del constitucionalismo norteamericano y su gran innovación frente a la tradición inglesa”4. Es decir, la Constitución ya no es solo una “norma política”; sino también una “norma jurídica” directamente aplicable por los jueces.

Recordemos. Cuando en 1803 la Corte Suprema norteamericana, presidida por John Marshall, expidió la famosa sentencia recaída en el caso “Marbury vs. Madison” disponiendo la inaplicación de una ley al caso concreto por inconstitucional, surgió —aunque con conocidos antecedentes— la “judicial review” o control difuso de constitucionalidad de las normas. Ella no se agota en la “mera aplicación judicial de la Constitución. Su evolución muestra que se trata de una técnica que puede servir a una variedad de fines, aunque manifiesta su más importante sustancia cuando se orienta a resolver el conflicto entre la protección del interés público y la garantía de la libertad individual”5. Este modelo tiene matices especiales por haber nacido en un ordenamiento donde rige el “stare decisis” propio del “common law”. Este último concibe al Derecho de una forma radicalmente distinta a los sistemas del “civil law”6.

A diferencia del caso norteamericano, en Europa —Francia, por ejemplo— la imagen del juez se encontraba sumamente devaluada. Basta recordar que para Montesquieu, en su clásica obra Del espíritu de las leyes (1735), los jueces eran el “instrumento que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes”7. Ello explica que la Ley de 1º de diciembre de 1790 haya creado el “référé legislative” mediante el cual el Cuerpo Legislativo debía intervenir para interpretar las leyes pues aquella era una facultad vedada a los jueces8.

La desconfianza hacia el Poder Judicial, se justificaba por la negativa experiencia judicial que caracterizó en Francia al antiguo régimen, y por una concepción de la ley entendida como expresión de la voluntad popular que solo podía ser interpretada por el Parlamento (principio de soberanía parlamentaria). Prueba de ello es la conocida afirmación de Robespierre para quien “En un Estado que tiene una Constitución, una legislación, la jurisprudencia de los tribunales no es otra cosa que la ley”9.

Esta percepción del juez ha cambiado sustancialmente. Hans Kelsen desarrolló un modelo de control constitucional distinto al norteamericano (“judicial review”) denominado austríaco, concentrado o europeo. Fue introducido en Europa Occidental y, posteriormente, en diversos países de América Latina y de Europa Oriental. La aparición de los Tribunales Constitucionales en las Constituciones checoslovaca, austríaca de 192010 y española de 1931, con los intervalos producto de la Segunda Guerra Mundial, y su relanzamiento luego de superar dicha etapa de conflicto, aportó las bases para el fortalecimiento de una democracia constitucional donde la potestad legislativa puede ser controlada por un órgano jurisdiccional especializado.

Pero el control normativo —difuso o concentrado, americano o europeo— no ha sido el único ámbito de control del poder. También lo ha sido la tutela de los derechos fundamentales frente a los actos, omisiones o amenazas de los poderes públicos y, en ciertos países, de los particulares. El surgimiento del hábeas corpus en Inglaterra hacia el siglo XIII, —con un punto importante de referencia en 1679 con el “Habeas Corpus Amendment Act” de 26 de mayo de 167911—, y el “juicio de amparo” mexicano —a nivel federal en el Acta de reformas de 1847 y en el plano local en la Constitución de Yucatán de 1841—, fueron momentos decisivos en estos esfuerzos.

De esta manera, progresivamente se ha ido avanzando de un Estado legal de Derecho a un Estado constitucional de Derecho12, donde —como ha sostenido Manuel Aragón— el control se convierte en un “elemento inseparable del concepto de Constitución”13 y en el cual los jueces cumplen un rol fundamental. Y es que en los actuales momentos los jueces aportan al desarrollo y creación jurisprudencial de los derechos, a la vigencia de la Constitución e, incluso, inciden en el diseño y ejecución de políticas públicas, por ejemplo, a través de las llamadas “sentencias estructurales”. Han dejado de ser la “boca de la ley” para convertirse en verdaderos jueces constitucionales14.

Sin embargo, como veremos, el Derecho Procesal o la teoría general del proceso estuvo ausente en el origen de los “modelos” de control de normas y de los intrumentos de tutela de los derechos fundamentales. Ni John Marshall ni Hans Kelsen, para citar a dos personajes “clave”, contaban con una sólida formación en Derecho Procesal, lo cual se entendía por el momento histórico en que se desarrollaron. Ello explica que el surgimiento del Derecho Procesal Constitucional comience mucho tiempo después.

2. Hacia una disciplina jurídica que estudia los procesos constitucionales

Un importante sector de juristas ha tratado de sistematizar el conjunto de instrumentos jurisdiccionales de defensa de la Constitución (hábeas corpus, amparo, inconstitucionalidad, conflictos de competencia, entre otros) para que sean objeto de estudio de una disciplina con características particulares. Ha contado con distintas denominaciones. Se alude, por ejemplo, a la Jurisdicción Constitucional, a la Justicia Constitucional, al Control Constitucional, o la Defensa de la Constitución, entre otras expresiones. Además, se ha llegado a discutir si forma parte del Derecho Procesal, del Derecho Constitucional o de ambos. Sin embargo, ninguna de tales denominaciones ha sido unánimemente aceptada ni ha estado exenta de críticas.

En los momentos actuales, se ha abierto paso con fuerza, especialmente en América Latina una disciplina jurídica autónoma, a la que se ha denominado Derecho Procesal Constitucional. Esto “no sucede en el continente europeo, donde han arraigado las expresiones justicia constitucional o jurisdicción constitucional”15 ni tampoco en el derecho anglosajón. Su objeto de estudio es el conjunto de procesos de tutela de la Constitución que constituyen verdaderos procesos constitucionales.

Esta forma de entender y sistematizar el Derecho tratando de ubicarlo en áreas (público y privado) y especialidades (civil, penal, procesal, etc.) es una manera de concebir el Derecho que caracteriza a nuestros países16. Es útil, didáctica y pedagógica. Sin embargo, no debe conducirnos a pensar que la ansiada sistematización y especialización pretende estudiar partes o “disciplinas jurídicas” aisladas que no se vinculan entre sí. Es decir, asumir que existe una autonomía absoluta entre ellas.

No se trata de “islas”. El Derecho Procesal Constitucional no lo es. Por ejemplo, cuando analizamos un proceso de amparo contra una norma autoaplicativa tributaria, el enfoque necesario para resolver el caso no puede circunscribirse a una evaluación única y exclusiva desde el Derecho Procesal Constitucional. También tendrán que examinarse otras áreas del Derecho para poder encontrar una solución razonable a la controversia. Ello no implica negar la autonomía de esta disciplina, solo que ella no es absoluta.

Tomando en cuenta lo anterior, consideramos que para el cabal desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, la teoría general del proceso es una indispensable compañía que debe contribuir a que la Constitución cuente con intrumentos procesales que garanticen una tutela jurisdiccional efectiva de los derechos fundamentales y del principio de supremacía constitucional.

II. LA TEORÍA GENERAL DEL PROCESO Y SU INFLUENCIA EN EL DESARROLLO DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1. Del “procedimentalismo” al derecho procesal

El surgimiento del procesalismo científico ha permitido superar el método exegético o “procedimentalismo” y desarrollar la llamada teoría general del proceso que, en palabras de Alcalá-Zamora y Castillo, “tiene su punto de partida en la unidad del derecho procesal”. Por ella “ha de entenderse, lato sensu, el estudio y exposición de los conceptos, instituciones y principios comunes a las distintas ramas procesales, es decir, los componentes del tronco del que todas ellas arrancan”17. Se trata de avanzar en “la construcción de una doctrina general del derecho procesal” y “llegar en la unidad científica hasta allí a donde sea posible, sin forzar la esencia de los conceptos”18.

Desde esta perspectiva, puede afirmarse que las distintas disciplinas procesales —civil, penal, laboral, entre otras— tienen elementos comunes que pueden agruparse y ser de aplicación a todas ellas. No estamos, pues, ante materias divorciadas. Existe un tronco común que las une.

La presencia de elementos comunes, aceptada cuando hablamos del Derecho Procesal Civil y Penal, no ha sido tan desarrollada cuando nos referimos a los procesos constitucionales. Una explicación de la limitada o nula influencia del Derecho Procesal la brinda la simple constatación del momento en que tales instrumentos aparecen.

Así por ejemplo, el “juicio de amparo” nace en México en la Constitución del Estado de Yucatán —vigente desde el 16 de mayo de 1841—, a través de la intervención de Manuel Crescencio Rejón. A nivel federal se introduce en el Acta de Reformas de 1847, que se nutrió de las ideas de Mariano Otero, y se mantiene en la Constitución Federal de 1857 y en la vigente de 1917, que cuenta con diversas reformas19. Por su parte, la idea kelseniana de crear un Tribunal Constitucional, plasmada en Austria y Checoslovaquia en 1920, con competencia para expulsar del ordenamiento jurídico leyes inconstitucionales a través de la acción de inconstitucionalidad, careció de una clara influencia procesal.

Si solo nos detenemos en las fechas indicadas, podemos constatar que los instrumentos procesales antes mencionados —nacidos en contextos y momentos distintos—, surgieron en una época en la que el procesalismo científico aún no había surgido —el amparo mexicano aparece antes—, o cuando recién se estaba desarrollando —la acción de inconstitucionalidad y el Tribunal Constitucional— aunque aquel no tuvo una inflluencia decisiva para su introducción. Veamos.

El Derecho Procesal se inicia en Alemania a fines del siglo XIX. Como recuerda Montero Aroca, en primer lugar, destaca la discusión en torno a la acción entre Bernhard Windscheid y Theodor Muther (1856 y 1857) que permitió sustentar su autonomía frente al derecho material. Y, en segundo lugar, el libro de Oscar Bulow publicado en 1868 sobre “La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales”20, donde se precisa que el proceso es una relación jurídica de derecho público. Aquel trató de “fundamentar la separación entre derecho material y proceso a partir de la existencia de requisitos propios de formación y desarrollo válido del proceso (los llamados presupuestos procesales)”21. Asimismo, “Bulow es acompañado por Adolf Wach en la formación del procesalismo en Alemania”, aquel publicó en 1885 un Manual de Derecho Procesal Civil que “consolidó los estudios del proceso hasta entonces producido y buscó desarrollar el derecho procesal civil a partir del concepto de relación jurídico procesal”22.

Alcalá-Zamora y Castillo distingue cuatro sectores de influencia para describir el desarrollo del procesalismo científico. En primer lugar, la escuela germánica con Wach como fundador, cuya “vida científica” fue de 1868 a 1926. Luego, el procesalismo italiano bajo la dirección de Giusseppe Chiovenda —que conocía muy bien el derecho procesal alemán23— cuando aborda en 1903 el tema de la acción en el sistema de los derechos, aunque con valiosos trabajos previos24. A su turno, el procesalismo español, pero solo a partir de la recepción de Chiovenda —luego de 1920— cuya doctrina impulsa la renovación en dicho país25. Y, finalmente, el derecho iberoamericano donde “el mejor procesalismo americano se encuentra en Sudamérica y más concretamente en Brasil, Uruguay y Argentina”26.

Anota Fix Zamudio que “no es una simple coincidencia que el florecimiento de los estudios procesales en Latinoamérica se produjera en los años cuarenta, en los cuales se advierte la influencia directa o indirecta de los tres grandes maestros europeos del exilio, que crearon auténticas escuelas científicas en nuestra región. Nos referimos a los ilustres procesalistas, el italiano Enrico Tullio Liebman, en Brasil, así como los españoles Niceto Alcalá-Zamora y Castillo en México y Santiago Sentís Melendo en Argentina”27.

En consecuencia, podemos afirmar que la influencia procesal en el surgimiento y desarrollo inicial de los procesos constitucionales en los países europeos y en América Latina o no existió o no fue determinante. Esto explica que las denominadas “garantías constitucionales” —expresión utilizada por la Constitución peruana de 1979 y reiterada por la Carta de 1993— o las llamadas “acciones de garantía” —denominación utilizada por la derogada Ley 23506, Ley de hábeas corpus y amparo (1982)— hayan nacido desnudas del conjunto de categorías e instituciones que ha desarrollado el procesalismo científico.

Tal afirmación se confirma cuando se examinan algunas denominaciones clásicas en los actuales procesos constitucionales que han eludido el empleo de las voces propias del derecho procesal. Así por ejemplo, la denominación mexicana “suspensión del acto” no es más que una medida cautelar; el “recurso de inconstitucionalidad” en España es el proceso de inconstitucionalidad; en el Perú, la “acción popular” es un proceso contencioso administrativo contra reglamentos ilegales o inconstitucionales con una amplia legitimación atribuida a cualquier persona, entre otras instituciones. Esto que puede explicarse por la época en que surgieron tales denominaciones, hoy debe incorporar los aportes del Derecho Procesal.

Ello no significa desconocer la influencia del Derecho Constitucional en el estudio de los procesos constitucionales. La autonomía del Derecho Procesal Constitucional respecto a la disciplina sustantiva o Derecho Constitucional no implica una separación absoluta. Su carácter instrumental, adelantamos, exige que los procesos deban diseñarse para garantizar el Derecho que pretenden tutelar. Como lo reconoce la moderna doctrina procesal “El Estado Constitucional no puede pretender que el proceso sea neutro en relación al derecho material”28. Y es que “no es posible describir al proceso como una relación jurídica procesal (…) tal relación jurídica procesal puede servir a cualquier estado y a cualquier fin”; por ello, se afirma que el proceso debe ser entendido como un instrumento “adecuado a los fines del Estado Constitucional”29.

2. Derecho procesal y derecho material: su indispensable relación en un Estado constitucional y democrático de derecho

En términos generales, explica Giovanni Priori, en las relaciones entre el derecho procesal y el derecho material se han presentado tres momentos distintos que van desde el “divorcio” hasta la “reconciliación”30.

Por un lado, la plena identificación entre derecho material y derecho procesal. En tal oportunidad, por ejemplo, se solía decir que “la acción era el derecho en movimiento”31; estamos ante una larga etapa “que va desde el Derecho romano hasta mediados del siglo XIX”32. Posteriormente, se habló de la autonomía absoluta o casi absoluta entre el derecho procesal y el material, que terminó equivocadamente divorciando a la disciplina procesal del derecho material. Esta autonomía “llevó al surgimiento de una disciplina jurídica autónoma e independiente: el Derecho Procesal”33. Sin embargo, se olvidó que cuando se habla de autonomía del proceso respecto del derecho material ello “no significa que él pueda ser neutro o indiferente a las distintas situaciones del derecho sustancial. Autonomía no es sinónimo de neutralidad”34.

Desde fines del siglo XX, se reconoce la función instrumental del proceso, que apuesta por una reconciliación entre el desarrollo de las instituciones procesales y los derechos materiales a fin de garantizar una tutela jurisdiccional efectiva. En palabras de Proto Pisani, “el proceso tiene una carácter instrumental respecto del derecho sustancial”35.

Esta última etapa ha permitido el “redescubrimiento de aquellos nexos entre proceso y derecho sustancial, que la demasiado aclamada autonomía de la acción y de la relación procesal había terminado por colocarlos en la sombra”36. Por ello, se afirma que el debate de este problema se ubica en el plano constitucional. “La solución del tormentoso problema de las relaciones entre derecho material y proceso y de los contornos de la tutela jurisdiccional solo puede ser bien encaminada si centramos el foco en una perspectiva de derecho constitucional, ya que ahí se sitúa el núcleo duro del derecho fundamental al otorgamiento de la jurisdicción, desde que el Estado reservó para sí el monopolio de prestarla”37. Estamos, pues, ante una evidente “constitucionalización del derecho procesal”38.

El carácter instrumental del Derecho Procesal nos permite entender el rol que cumple el Derecho Procesal Constitucional: se trata de un instrumento para garantizar la vigencia de la supremacía constitucional y los derechos fundamentales. A nuestro juicio, es una especialidad al interior del Derecho Procesal, la misma que se distingue por su particularidad de tutelar principios y derechos constitucionales. En consecuencia, se requiere desarrollar procesos especiales —distintos a los civiles, penales o laborales— para cumplir con tales objetivos. Ése es, precisamente, el reto del Derecho Procesal Constitucional.

Además, al momento de interpretar las normas o integrar un vacío normativo, el juez deberá hacerlo vinculando la función del proceso a esa finalidad y a la necesidad de garantizar una tutela jurisdiccional efectiva. Por ello, afirma Marinoni que el juez tiene el deber de “configurar el procedimiento adecuado al caso concreto”39, pues los derechos y principios constitucionales no sólo vinculan al legislador sino también a los jueces. El juez tiene el deber de “interpretar la regla procesal o suplir cualquier eventual omisión legislativa para dar la máxima efectividad a la tutela jurisdiccional, comprendiendo las necesidades del caso concreto y considerando los valores constitucionales (…)”40.

3. ¿Acciones, juicios, garantías, recursos o “procesos constitucionales”?

Cuando tratamos de introducirnos en estos conceptos con frecuencia nos encontramos con el empleo de una terminología variable. Si acudimos a la experiencia mexicana, descubriremos que se le atribuye el carácter de “juicio” al amparo. En Argentina y Colombia, se prefiere la expresión “acción”, así por ejemplo, la acción de hábeas corpus o la acción de tutela. Mientras que en España se califica como “recurso” al amparo, al hábeas corpus y a la inconstitucionalidad.

En el Perú, tanto la Constitución de 1979 como la de 1993 han utilizado la voz acción (acción de hábeas corpus, acción de inconstitucionalidad, acción popular, etc.), agrupándolas dentro del título relativo a las “garantías constitucionales”. Posiblemente por ello la derogada Ley N° 23506 (1982), sobre hábeas corpus y amparo, introdujo la expresión “acciones de garantía”. Sin embargo, cabe preguntarnos, en realidad ¿estamos ante una acción, un juicio, un recurso o una garantía constitucional?, ¿se tratan, acaso, de conceptos similares?

Los tres primeros términos mencionados han merecido especial atención del derecho procesal y a partir de ahí deben examinarse.

La definición de “acción” ha ido variando conforme se han consolidado los estudios de derecho procesal. Así, se distinguen las doctrinas monistas que “confunden la acción con el derecho material o bien eliminan a éste”, de las dualistas las cuales “diferencian a la acción del derecho subjetivo material”41. Acogiendo esta última doctrina, podemos entender a la acción como el “derecho de naturaleza constitucional, inherente a todo sujeto —en cuanto expresión esencial de este— que lo faculta a exigir al Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto”42. De esta manera, anota Fix Zamudio, “solo por motivos dicácticos se habla de acción civil, penal, administrativa o constitucional”43. En efecto, “cuando en la actualidad se sigue hablando de acciones —en plural— es porque no se ha asumido toda la evolución que hemos resumido y porque se está todavía en el concepto romano o, por lo menos, en el del siglo XIX”44.

Los “recursos” constituyen “genéricamente hablando, medios de impugnación de los actos procesales”45. Conforme lo dispone el Código Procesal Civil, son medios impugnatorios que se interponen contra “una resolución o parte de ella, para que luego de un nuevo examen de ésta, se subsane el presunto vicio o error cometido” (artículo 356). De ahí que, por ejemplo, no resulte adecuada la denominación española “recurso de inconstitucionalidad”, pues aquel no cuestiona una resolución —un acto procesal— sino más bien impugna normas con rango de ley.

Finalmente, la expresión “juicio”, como ha señalado Alcalá Zamora, históricamente ha sido concebida como sinónimo de sentencia, aunque posteriormente se ha seguido un concepto más amplio que lo identifica con el término proceso46. En todo caso, dicha expresión “se refiere más bien al trabajo del Juez que pone fin al proceso, (...), enfatiza más la actividad intelectual (del magistrado) que el desarrollo de los actos”47.

Desde otra perspectiva, las constituciones peruanas de 1979 y 1993 han calificado al hábeas corpus, amparo, hábeas data, a la “acción de cumplimiento”, a la acción popular, a la acción de inconstitucionalidad y al conflicto de competencias como “garantías constitucionales”. En palabras de Manuel Aragón, las garantías son “los medios a través de los cuales se asegura el cumplimiento de la Constitución”48. Ferrajoli considera que las garantías son las “técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con la estipulación constitucional”49.

La precisión efectuada nos permite diferenciar las garantías de los derechos. No se trata de expresiones sinónimas como algunos ordenamientos jurídicos en su momento utilizaron. Una interesante clasificación de las garantías diseñadas para proteger derechos humanos, es la propuesta por Antonio Pérez Luño50. Distingue tres bloques: garantías normativas, jurisdiccionales e institucionales.

a) Las garantías normativas son aquellos dispositivos previstos por una Constitución, cuyo objeto es “asegurar el cumplimiento de los derechos fundamentales, evitar su modificación, así como velar por la integridad de su sentido y función”51. Comprende el reconocimiento normativo de derechos constitucionales y su fuerza vinculante frente a los poderes públicos y particulares, la rigidez del procedimiento de reforma constitucional que impide su fácil modificación, la reserva de ley según la cual corresponde al legislador desarrollar su contenido y no al Poder Ejecutivo, así como la cláusula que existe en algunos textos constitucionales que exige respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales52.

b) Las garantías jurisdiccionales son los procesos destinados a la protección de los derechos humanos ya sea ante el Poder Judicial o un Tribunal Constitucional. Héctor Fix Zamudio ha propuesto una clasificación que distingue los remedios procesales indirectos (su finalidad es proteger derechos ordinarios pero que en ocasiones podrían tutelar derechos humanos, v.g. el proceso ordinario o de conocimiento); los instrumentos complementarios (sancionan la violación de los derechos cuando ésta ha sido consumada, vg. el juicio político a los altos funcionarios53); y los instrumentos procesales específicos (cuya finalidad es proteger los derechos humanos en forma inmediata y directa, v.g. el hábeas corpus y el amparo, tutela o recurso de protección)54.

c) Las garantías institucionales, que pueden ser genéricas o específicas55. Entre las primeras, destaca el control parlamentario para verificar que los actos del Poder Ejecutivo sean respetuosos de los derechos reconocidos por la Constitución. Entre las segundas, se menciona al Ombudsman, Defensoría del Pueblo o Procuraduría de Derechos Humanos, cuyo objetivo es velar por la defensa y promoción de los derechos humanos frente a los poderes públicos.

Si examinamos al hábeas corpus, al amparo, al hábeas data, a la acción de cumplimiento, a la acción popular, a la acción de inconstitucionalidad y al proceso competencial a la luz de tales categorías conceptuales, podemos afirmar que, de ser calificados como acciones, recursos o garantías constitucionales, estaríamos aplicando una terminología y un enfoque inadecuados. No existe “una multiplicidad de acciones”56. Tampoco se trata de recursos pues éstos se restringen a la fase impugnativa del proceso57.

Además, nos parece inapropiada la expresión “garantía”, pues no da cuenta de su naturaleza procesal. Por ello, no estamos de acuerdo cuando las constituciones de 1979 y de 1993 optaron por denominarlas “acciones” o ”garantías” y, menos cuando la derogada Ley N° 23506 se refería a “acciones de garantía”. Preferimos calificarlos como “procesos constitucionales”. Se trata de instrumentos jurisdiccionales a través de los cuales un órgano jurisdiccional (Poder Judicial o Tribunal Constitucional) resuelve un conflicto de naturaleza constitucional de manera firme y definitiva. Así, por ejemplo, lo hace el Código Procesal Constitucional peruano, vigente desde diciembre del 2004, y lo viene haciendo el Tribunal Constitucional.

4. ¿Justicia o Jurisdicción Constitucional?

Resulta frecuente que distintos autores y textos constitucionales utilicen las expresiones justicia o jurisdicción constitucional para referirse a la disciplina que estudia los procesos constitucionales58. El propio Kelsen, en su famoso ensayo sobre “La garantía jurisdiccional de la Constitución”, empleaba ambas expresiones sin establecer mayores diferencias59.

Incluso, la doctrina ha distinguido tipos de “Jurisdicción Constitucional” para diferenciar los diversos actos objeto de control. Así, se habla de la llamada jurisdicción constitucional de la libertad, la cual estaría destinada a tutelar los derechos fundamentales60, y la jurisdicción constitucional orgánica que aborda el control de los actos normativos. A nivel internacional, podemos referirnos también a la jurisdicción supranacional. Por su parte, Néstor Sagüés distingue la jurisdicción constitucional “material” de la “órganica” en función que el conflicto constitucional sea o no resuelto por un Tribunal Constitucional, postulando que ella se defina no por el órgano —doctrina orgánica— “sino por la materia sobre la cual versa”61.

Desde una perspectiva procesal resulta inapropiado referirse a la jurisdicción constitucional. Las expresiones coloquiales de jurisdicción civil, penal, laboral y constitucional no toman en cuenta que la jurisdicción es única y que, por tanto, no puede dividirse en varios compartimentos. Como afirma Montero Aroca “no existen, pues, varias jurisdicciones, sino varias manifestaciones de una única jurisdicción”62. En consecuencia, el principio de unidad de la función jurisdiccional impide hablar de una “jurisdicción constitucional” en sentido técnico. De ahí que preferimos desestimar tal expresión para denominar a esta disciplina y, en todo caso, cuando se utilice sería bueno considerar estas precisiones conceptuales.

Tampoco nos parece adecuado hablar de “Justicia Constitucional” para referirnos a esta disciplina. Inicialmente, Fix Zamudio prefirió dicha expresión por dos razones, una filosófica y otra jurídica63. En primer lugar, sostenía que el empleo de tal denominación pretendía “subrayar el carácter preponderantemente axiológico que persiguen los instrumentos que se han establecido, para lograr la efectividad de las normas fundamentales, ya que dichas normas contienen no sólo las bases de organización y funcionamiento de los organismos del poder, sino también y de manera esencial, los principios valorativos supremos, conforme a los cuales debe conformarse todo el ordenamiento jurídico”. Y, en segundo lugar, pues jurídicamente las expresiones control y defensa de la Constitución resultaban “demasiado amplias” y la de jurisdicción constitucional “demasiado limitada”64.

Zagrebelsky considera que “la justicia constitucional es una rama especial de la función jurisdiccional del ordenamiento del Estado, junto a la justicia civil, penal y administrativa. (…) referida a controversias de tres tipos, pudiendo versar sobre actos jurídicos, relaciones de derecho constitucional y comportamientos portadores de amenazas para la constitución”65. Y Romboli estima que tiene “un contenido más amplio que comprende también el rol ejercitado por los jueces comunes en el ámbito de sus juicios y, especialmente, la teoría y la noción de Constitución, y la ubicación del juez constitucional en el ámbito de la forma de Gobierno”66. En estas definiciones, se aprecia la ausencia de un enfoque procesal. Los aspectos materiales antes mencionados —por ejemplo, “la teoría y la noción de Constitución” a que alude Romboli— deben ser examinados por el Derecho Constitucional.

A nuestro juicio, resulta técnicamente más apropiado referirse al Derecho Procesal Constitucional. Así por ejemplo, no imaginamos sustituir las expresiones Derecho Procesal Civil o Derecho Procesal Penal por las de justicia civil o justicia penal67. De ahí que en la actualidad un sector importante de la doctrina, especialmente en América Latina, prefiera “el nombre derecho procesal constitucional, con el objeto de sustituir la que se ha utilizado hasta ahora de justicia o jurisdicción constitucional”68.

III. AUTONOMÍA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1. Presupuestos y surgimiento del Derecho Procesal Constitucional

Existen dos presupuestos indispensables que han permitido el nacimiento del Derecho Procesal Constitucional. En primer lugar, el surgimiento del principio de supremacía constitucional y la concepción de la Constitución como una norma jurídica directamente aplicable por los jueces. En palabras de Prieto Sanchís “el poder debe estar limitado” y “esa limitación ha de ser una tarea judicial”69. Y, en segundo lugar, el desarrollo de la teoría general del proceso y su actual carácter instrumental.

En la actualidad, se ha llegado a afirmar que “donde no hay un derecho procesal constitucional, la misma constitución cesa de ser un documento jurídico para retroceder a ser un mero documento cultural-político”70.

No resulta extraño que se atribuya a un procesalista, que además fue uno de los impulsores de la teoría general del proceso, el empleo de las expresiones procesos constitucionales y Derecho Procesal Constitucional. Fue Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, hijo del primer presidente de la Segunda República Española Niceto Alcalá- Zamora y Torres, quien —por lo menos en lengua hispana— utilizó por vez primera estos términos71. Él vivió en el exilio debido a la guerra civil española. En sus “Ensayos de Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional” incluyó un artículo —publicado en Madrid en 1933— donde se refería a “las partes en el proceso constitucional”72 y otro —publicado en 1938— que aludía a la “legislación procesal constitucional”73.

Posteriormente, en su clásico libro Proceso, autocomposición y autodefensa, se refiere al “surgimiento de un proceso constitucional” y considera a Kelsen como “fundador de esta rama procesal”74, aunque este último, como señala García Belaunde, “carecía de formación procesal”75.

En Italia quien primero estableció “las bases” del Derecho Procesal Constitucional fue, a decir de Fix Zamudio, el destacado procesalista Piero Calamandrei. Afirma que la publicación del libro “La ilegitimidad constitucional de la ley en el proceso civil”, en 1949, “traslada a Italia la primacía de los estudios del Derecho Procesal Constitucional”76. Recordemos que Calamandrei integró la denominada “Comisión de los 75, encargada de elaborar el proyecto de la Constitución”77 de 1948. Y que cuando ella entró en vigencia cuestionaba la demora —cinco años— en aprobar la ley que regulaba las funciones de la Corte Constitucional, debido a una mayoría del Congreso que consideraba que su “puesta en funcionamiento (…) habría sido un incómodo obstáculo para el ejercicio del enorme poder que le daba el número”78.

El aporte de Kelsen al diseño de los procesos constitucionales y a la creación de un Tribunal Constitucional, fue la base que permitió el paulatino nacimiento de esta disciplina, que posteriormente con la influencia del procesalismo científico adquiere el nombre de Derecho Procesal Constitucional.

En América Latina, la labor de Héctor Fix Zamudio ha sido notable desde sus momentos iniciales cuando elaboró su tesis para obtener el grado de licenciado en Derecho sobre “La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana: ensayo de una estructuración procesal del amparo” (1955). El referido trabajo fue dirigido por el procesalista José Castillo Larrañaga y luego por “quien se convertiría en su maestro Niceto Alcalá-Zamora y Castillo”79. Es decir, por un destacado procesalista español que había acuñado las expresiones procesos constitucionales y Derecho Procesal Constitucional.

En definitiva, al origen y desarrollo del Derecho Procesal Constitucional han aportado distintos especialistas con mayor o menor intensidad. No creemos que pueda hablarse de un “padre” de esta disciplina. Y es que, como bien anota Prieto Sanchís, “Las instituciones no nacen a la historia de una forma acabada y perfecta, sino que son el fruto de aportaciones plurales y a veces imprecisas en las que solo de una manera muy difuminada es posible vislumbrar el resultado final”80.

La búsqueda de la autonomía y singularidad de esta disciplina se explica, además, por la forma de concebir el Derecho que caracteriza al pensamiento jurídico de nuestro entorno. Es decir, la búsqueda de sistematización y especialidad para “organizar” una determinada área del Derecho y facilitar su comprensión y aplicación. Ello, como ya hemos señalado, no significa que los procesos constitucionales deban ser exclusivamente examinados desde un “enfoque procesal constitucional”. Al momento de analizar o resolver este tipo de controversias, se requiere contar con una visión de mayor amplitud.

2. Naturaleza procesal. Su carácter instrumental

Partiendo de reconocer la unidad del Derecho Procesal, podemos afirmar que el Derecho Procesal Constitucional es un derecho procesal particular —“su esencia es netamente procesal”81, instrumental —respecto al derecho material— y forma parte del Derecho Público.

Entendemos por Derecho Procesal a aquella “rama del ordenamiento público integrada primariamente por las normas que regulan los elementos, instrumentos e instituciones necesarias para lograr, mediante la tramitación de un proceso ante los órganos judiciales, la resolución de los conflictos de índole jurídica que los sujetos enfrentados les trasladen en el ejercicio de su derecho fundamental a la tutela efectiva, para conseguir así la protección de los derechos subjetivos e intereses legítimos que consideren vulnerados”82.

Sin embargo, existen opiniones discrepantes. Es posible distinguir un “discurso procesal” y un “discurso constitucional” respecto a la ubicación de esta disciplina83.

Importantes autores discrepan o relativizan su naturaleza procesal. El profesor alemán Peter Häberle ha sostenido que el Derecho Procesal Constitucional es un “Derecho Constitucional concretizado”84, lo cual “significa necesariamente tomar un cierto distanciamiento de las demás normas procesales”. Ello “no excluye cautelosos préstamos del resto del Derecho procesal”85. En el Perú, esta tesis la comparte el profesor César Landa, quien ha sido magistrado y Presidente del Tribunal Constitucional, al señalar que “(…) el derecho procesal constitucional debe entenderse como un derecho constitucional concretizado, (…)” y, agrega, que “se distancia del derecho procesal general por los fines que cumple”86.

En cierta ocasión el Tribunal Constitucional peruano asumió esta posición, citando expresamente al profesor Häberle87. Sostuvo que “(…) el C.P.Const. tiene que ser entendido como un “derecho constitucional concretizado”. Esto es, al servicio de la “concretización” de la Constitución (RTC 0025-2005-PI y 0026-2005-PI, FJ 15). Ello “significa un distanciamiento de aquellas posiciones positivistas del Derecho y del proceso que han llevado a desnaturalizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, al hacer depender la eficacia de estos a la aplicación de normas procesales autónomas científicas y neutrales” (STC Exp. N° 04903-2005-PHC/TC, FJ 3).

No compartimos esta opinión. Desconoce el carácter instrumental del Derecho Procesal moderno y que su autonomía no es sinónimo de neutralidad. Por lo demás, ¿alguien denominaría al Derecho Procesal Civil “Derecho Civil concretizado”? ¿O al Derecho Procesal Penal “Derecho Penal concretizado”?

La tesis de Haberle es, sin duda, enormemente sugerente y contiene indudable aciertos, pero el peligro de ese modo de concebir el Derecho procesal constitucional, que puede situar al Tribunal Constitucional fuera de sus funciones, ha llevado a la doctrina a adoptar una posición mayoritariamente contraria88.

Por su parte, Néstor Sagüés considera que se trata de una “disciplina mixta o híbrida”89, pues comprende tanto al Derecho Constitucional como al Derecho Procesal. En sentido similar, se pronuncia Humberto Nogueira, pues entiende que es una “disciplina sustantiva” y también una “disciplina adjetiva”90.

La tesis que compartimos, desarrollada en el presente Manual, acogida especialmente en América Latina, es aquella que lo ubica dentro del Derecho Procesal. Se trata de un derecho instrumental destinado a garantizar lo dispuesto por la Constitución. Como bien señala Almagro Nosete, “mientras que el Derecho Constitucional fundamenta, dado su carácter de primariedad respecto del desarrollo legislativo, todas las demás ramas jurídico-positivas; el Derecho Procesal instrumenta la efectividad judicial de todas las normas jurídicas, sea cual sea su naturaleza”91.

La autonomía del Derecho Procesal Constitucional no significa que el Derecho Constitucional no influya decisivamente en la regulación y funcionamiento de los procesos constitucionales. Su aporte resulta fundamental para el diseño y aplicación de procedimientos ágiles que garanticen la tutela efectiva de los derechos fundamentales y la primacía del principio de supremacía constitucional.

Y es que, como señala Monroy Palacios, la autonomía del Derecho Procesal respecto del derecho material no debe implicar una separación “radical entre ambas disciplinas que lleve al proceso a perder de vista su finalidad principal: la instrumentalidad respecto de la realización de los derechos materiales”92. Esta es la característica del Derecho Procesal en un Estado constitucional y democrático de derecho.

3. Contenido del Derecho Procesal Constitucional

Un debate adicional que se ha suscitado en la doctrina, especialmente por quienes asumen una perspectiva constitucional, se presenta respecto al contenido del Derecho Procesal Constitucional. Así, por ejemplo, Humberto Nogueira distingue una “versión mínima”, una “tesis intermedia”, una “posición amplia” y, finalmente, una “tesis amplísima”93.

A nuestro juicio, el contenido dependerá de la posición que se asuma respecto a la naturaleza del Derecho Procesal Constitucional, es decir, si tiene naturaleza procesal, constitucional o mixta. Nosotros partimos de una perspectiva procesal que reconoce el carácter instrumental de los procesos constitucionales. Y, por ello, consideramos que los aspectos constitucionales que algunos autores incluyen deben seguir siendo estudiados por el Derecho Constitucional.

Néstor Sagués considera que esta disciplina “tiene dos contenidos básicos: los procesos constitucionales y la magistratura constitucional”94. Esta última, añade, puede ser un Tribunal Constitucional u otra magistratura ya “sea judicial, legislativa o se inserte en otra parte del organigrama estatal”95. En sentido similar se pronuncia Rubén Hernández Valle (“la magistratura y los procesos constitucionales”96) y Gumersindo García Morelos al referirse a “los procesos constitucionales (garantías jurisdiccionales) y la magistratura constitucional”97. En cambio, Domingo García Belaunde considera que el contenido es triple: la jurisdicción constitucional donde se examinan los modelos existentes, los procesos constitucionales y los órganos constitucionales98.

Si bien la acción, jurisdicción y el proceso son tres “conceptos básicos”99 del Derecho Procesal, cuando nos referimos al contenido de éste último, el objeto de estudio será el proceso y los órganos que lo conocen y resuelven, es decir, el Poder Judicial. Tratándose del Derecho Procesal Constitucional puede intervenir otro actor: el Tribunal Constitucional. Por ello, es indispensable considerarlo.

Desde esta perspectiva, habrá que incluir las normas que “regulan las organización judicial, es decir, aquellas de carácter orgánico y que se refieren a las clases de juzgados y tribunales, (…), así como las relativas a los presupuestos de jurisdicción y competencia”100. Y es que, como precisa Alvarado Velloso, el objeto de estudio del Derecho Procesal “no es sólo el proceso, considerado en sí mismo, sino también los problemas que le son conexos”; agrega, que para que exista un proceso debe presentarse “imprescindiblemente una relación continua que enlace a tres personas: actor, juez y demandado”101, los cuales también serán objeto de estudio de dicha disciplina102.

A partir de las consideraciones expuestas, entendemos que el objeto de estudio del Derecho Procesal Constitucional son los procesos constitucionales y los órganos jurisdiccionales que los resuelven (Poder Judicial, Tribunal Constitucional o, de ser el caso, ambos). De ahí que compartamos la opinión según la cual el Derecho Procesal Constitucional tiene un contenido doble. Por un lado, el estudio de los procesos constitucionales, y por otro, el análisis de los órganos jurisdiccionales —no políticos— que los resuelven. Así por ejemplo, señala Almagro Nosete que “cuando el objeto del proceso versa sobre Derecho Constitucional, el proceso es constitucional y la rama del Derecho Procesal que se ocupa de estos procesos se denomina Derecho Procesal Constitucional”103.

4. Las injustificadas “dudas” sobre la existencia del Derecho Procesal Constitucional

Muchas veces se prefiere seguir utilizando las expresiones Justicia o Jurisdicción Constitucional. Basta revisar la bibliografía existente para confirmarlo, especialmente en el ámbito europeo. Incluso, algunos autores asumen que en rigor no puede hablarse de un Derecho Procesal Constitucional. Llegan a dudar de su existencia. “Respecto del derecho procesal constitucional, la cuestión se vuelve todavía más espinosa e inquietante, del momento que, mientras de la Constitución se sabe que existe, (…), del derecho procesal constitucional en cambio no se sabe ni siquiera si existe (…)”104. Repasemos algunos de los cuestionamientos efectuados.

Se afirma que el “estudio de la justicia constitucional, (…), no puede circunscribirse a los rígidos esquemas de un derecho procesal” y se agrega que la expresión Derecho Procesal Constitucional favorece “el procedimiento en detrimento de la materia, la forma en detrimento de la sustancia”105. Se considera que la denominación Justicia Constitucional “expresa un contenido más amplio que comprende también el rol ejercitado por los jueces comunes en el ámbito de sus juicios y, especialmente, la teoría y la noción de la Constitución, y la ubicación del Juez constitucional en el ámbito de la forma de Gobierno”106.

Incluso, se estima que un factor relevante es “la diferente sensibilidad con la que los constitucionalistas están dotados —por su estatuto metodológico— teórico— y del que los cultores del proceso carecen”107. Se comenta, que en Italia, “en lugar del término Derecho Procesal Constitucional, (…) se usó con más frecuencia el término Justicia Constitucional, calcado del término justicia administrativa (…)”108.

No compartimos tales opiniones. Por un lado, el Derecho Procesal no es una disciplina rígida. Su carácter instrumental permite modularlo para garantizar la efectividad de las normas materiales objeto de protección. Por ello, tampoco pretende privilegiar las formas, el principio procesal de elasticidad da cuenta de ello.

Además, el estudio de la teoría de la Constitución forma parte del Derecho Constitucional y no de esta rama procesal sin que ello le haga perder relevancia ni autonomía. Asumir que existe una distinta “sensibilidad” entre procesalistas y constitucionalistas implica desconocer que, en la actualidad, el Derecho Procesal en general no puede concebirse más que desde una perspectiva constitucional. Y sostener que se optó por la denominación justicia constitucional como una copia o calco de la expresión justicia administrativa carece de sustento racional. Es continuar una tradición que, por lo demás, está equivocada pues la “justicia administrativa” es, simplemente, Derecho Procesal Administrativo.

A nuestro juicio, los argumentos en contra de la existencia del Derecho Procesal Constitucional no cuentan con solidez suficiente. Por lo general, han sido expuestos por algunos autores que desconocen o restan valor al derecho procesal y que creen —equivocadamente— que aquel se agota en el simple procedimiento. A veces se prefiere quedarse en la tradición a tratar de analizar el Derecho desde una perspectiva más amplia y moderna.

5. El Derecho Procesal Constitucional y el denominado “Derecho Constitucional Procesal”

Un sector de la doctrina —Héctor Fix Zamudio en América Latina y José Almagro Nosete en España109— se ha referido al “Derecho Constitucional Procesal”. Se le concibe como una disciplina distinta que estudia “las instituciones o categorías procesales establecidas por la Constitución”110 al haberse constitucionalizado las “normas procesales, consideradas indispensables para el mantenimiento del imperio de la ley en las sociedades democráticas”111.

Para Fix Zamudio, el destacado procesalista uruguayo Eduardo Couture fue el fundador de esta nueva disciplina. Aquel efectuó sus primeros aportes en su conocido trabajo “Las garantías constitucionales del proceso civil” a través del cual se propuso demostrar que el Código Procesal Civil es “el texto que reglamenta la garantía de justicia contenida en la Constitución”112. Para el citado autor mexicano, el contenido —provisional— del Derecho Constitucional Procesal comprendería “cuatro sectores esenciales que se concentran en las categoría de la jurisdicción; las garantías judiciales; las garantías de las partes, y finalmente, el debido proceso legal”113.

Al respecto, compartimos la opinión de García Belaunde, quien considera que no se trata de una nueva disciplina que cuente con autonomía114. De lo contrario, también serían disciplinas autónomas el Derecho Penal Constitucional, el Derecho Tributario Constitucional, el Derecho Laboral Constitucional o el Derecho Civil Constitucional, pues existen normas penales, tributarias, laborales y civiles que han sido constitucionalizadas.

El hecho que paulatinamente vayan ingresando a la Constitución instituciones que forman parte de otras disciplinas, no amerita hablar de una nueva rama del derecho sino tan sólo reconocer que el marco de referencia de todo el ordenamiento jurídico en un Estado democrático es —y no puede ser de otra manera— la Constitución. Y es que, como correctamente se ha afirmado, todo el Derecho se ha “constitucionalizado”115. Ello foma parte de lo que se denomina la transverzalización del Derecho Constitucional.

IV. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

La doctrina suele entender como fuentes del Derecho “los hechos y los actos jurídicos cuyo resultado es la creación de normas jurídicas”116. Acogiendo este concepto podemos afirmar que las fuentes del Derecho Procesal Constitucional son las mismas que aquellas que dan origen a las demás áreas del Derecho. Sin embargo, adquiere particular relevancia la Constitución, pues, a diferencia de los procesos civiles, penales y laborales, suele regular expresamente los procesos constitucionales. Así lo hace la Constitución de 1993.

Destacan también los tratados sobre derechos humanos que reconocen el derecho a un “recurso sencillo, rápido y efectivo” contra las violaciones a los derechos humanos; la ley —particularmente, el Código Procesal Constitucional y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional—; y la jurisprudencia, especialmente del Tribunal Constitucional. De ahí que resulte importante examinar cada una de las fuentes que existen en el ordenamiento jurídico nacional y la manera en que crean normas jurídicas de naturaleza procesal que ingresan al Derecho Procesal Constitucional.

1. Constitución

La Constitución es la norma jurídica suprema de nuestro ordenamiento y tiene por finalidad limitar el poder para garantizar los derechos de las personas. Ella, como señala Rubio Llorente, “es fuente del derecho en el sentido pleno de la expresión, es decir, origen mediato e inmediato de derechos y obligaciones y no sólo fuente de las fuentes”117.

El texto constitucional de 1993 regula siete procesos constitucionales a los que denomina “garantías”, diseña la estructura y funciones del Poder Judicial atribuyéndole el control difuso (artículo 138), regula las atribuciones del Tribunal Constitucional, el número y forma de designación de sus miembros, el plazo de duración de su cargo, entre otros aspectos. De esta manera, dicho texto es fuente directa del Derecho Procesal Constitucional.

Además, la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución incorpora una claúsula —tomada de la Constitución española (artículo 10.2)— según la cual los derechos reconocidos por la Constitución “se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. En base a ello, debe interpretarse que los procesos de tutela de derechos constituyen mecanismos sencillos, rápidos y efectivos para la protección de los derechos humanos, en concordancia con lo dispuesto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 7 y 25.1).

El Tribunal Constitucional, en constante jurisprudencia (por ejemplo, la STC Exp. N° 00217-2002-HC/TC), ha ampliado los alcances de la citada norma al considerar que la “interpretación, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la Región”. Criterio similar fue expuesto en la STC Exp. N° 05854-2005-AA/TC. Así también lo reconoce el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

2. Tratados

En esta materia adquieren particular relevancia los tratados sobre derechos humanos —que tienen jerarquía constitucional, tal como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional118—, especialmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Además, la citada Convención Americana establece un organismo jurisdiccional de protección —la Corte Interamericana de Derechos Humanos—, cuya jurisprudencia precisa y dota de contenido a los derechos que ella reconoce.

Los tratados no solo desarrollan los alcances de los derechos humanos, sino reconocen el derecho a un recurso sencillo, rápido y efectivo frente a las violaciones de tales derechos. Ello es particularmente relevante para el Derecho Procesal Constitucional y ha conducido a que algunos autores se refieran a un Derecho Procesal Constitucional Transnacional119 y a un “amparo internacional”120 o “amparo interamericano”121.

En efecto, tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 8), la Declaración Americana (artículo 25), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 2.3 y 9.4), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 7 y 25.1), reconocen a todas las personas el derecho a un “recurso efectivo” que las amparen contra los actos que lesionen sus derechos humanos. La Corte Interamericana en las Opiniones Consultivas OC-8/87, de 30 de enero de 1987, “El hábeas corpus bajo suspensión de garantías”, y OC-9/87, de 6 de octubre de 1987, “Garantías judiciales en estados de emergencia”, ha señalado que el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce al proceso de hábeas corpus y el artículo 25.1 hace lo mismo con el amparo.

De esta manera, para interpretar los alcances del derecho a un “recurso sencillo, rápido y efectivo” no solo habrá que tomar en cuenta lo dispuesto por los tratados sino también la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En consecuencia, los procesos de hábeas corpus y amparo cuentan con sustento supranacional y, por tanto, no pueden ser limitados ni restringidos a nivel interno. Así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en constante jurisprudencia, por ejemplo, en el caso César Tineo Cabrera (STC Exp. N° 01230-2002-HC/TC). Tratándose de la procedencia del amparo contra decisiones del Jurado Nacional de Elecciones, el Tribunal ha admitido su procedencia siguiendo el criterio establecido por la Corte Interamericana en el caso “Yatama vs. Nicaragua” (STC Exp. N° 0007-2007-AI/TC, FJ 22). Se ha interpretado el artículo 142 de la Constitución, cuyo texto literal aparentemente impedía su procedencia, haciendo uso del denominado “control de convencionalidad”, cuya “idea central (…) es la de destacar la importancia y la necesidad de utilizar las fuentes del derecho internacional de los derechos humanos contenidas en la Convención americana y en la jurisprudencia de la Corte”122.

3. Legislación: el Código Procesal Constitucional

Hasta el 30 de noviembre del 2004 existía una legislación diversa y dispersa sobre los procesos constitucionales. Así por ejemplo, los procesos de hábeas corpus y amparo estaban regulados por la Ley N° 23506 (9 de diciembre de 1982) y la Ley N° 25398 (9 de febrero de 1992) que la complementaba. Los procesos de hábeas data y acción de cumplimiento estaban desarrollados por la Ley N° 26301 (3 de mayo de 1994), la acción popular por la Ley N° 24968 (22 de diciembre de 1988) y, finalmente, la acción de inconstitucionalidad y el conflicto de competencias, así como la estructura y funciones del Tribunal Constitucional por su ley orgánica, Ley N° 26435 (10 de enero de 1995). Las citadas leyes fueron objeto de diversas modificaciones. Por ello, resultaba indispensable una reforma legal de todos los procesos constitucionales que no solo revise y unifique la dispersa legislación existente, sino que se nutra de la teoría general del proceso. Estos cambios normativos fueron incorporados en el Código Procesal Constitucional.

El 31 de mayo del 2004 se publicó en el diario oficial la Ley N° 28237 que aprobó el primer Código Procesal Constitucional peruano que desarrolla los siete procesos previstos por la Carta de 1993. El Código pretende unificar, fortalecer y modernizar la regulación de estos procesos que no siempre han cumplido con su finalidad de garantizar la vigencia de los derechos humanos y la defensa de la Constitución.

Algunos países también cuentan con leyes especiales, tal como ocurre en Costa Rica con la Ley de Jurisdicción Constitucional, Ley Nº 7135, de 19 de octubre de 1989; en Ecuador, la Ley del Control Constitucional de 1997; en Argentina, la Ley 8369 de la Provincia de Entre Ríos123 y la Provincia de Tucumán que aprobó su Código Procesal Constitucional el 9 de octubre de 1995 (Ley 6944). Y se han planteado algunas propuestas. En Venezuela (1989) se propuso un Anteproyecto de Ley Orgánica de la Jurisdicción Constitucional124, en El Salvador (1995) se elaboró un Anteproyecto de la Ley Procesal Constitucional125, y en Argentina existen propuestas a nivel nacional como el proyecto del diputado Jorge H. Gentile126.

En junio de 1995, seis profesores de Derecho Constitucional, Procesal, Administrativo y Penal se reunieron para elaborar un Anteproyecto de Código Procesal Constitucional, en el marco de la Carta vigente127. Luego de culminarlo lo remitieron a un grupo de abogados especialistas en la materia, jueces, fiscales y profesores, quienes formularon valiosos aportes que fueron tomados en cuenta, y el texto final fue publicado en octubre del 2003. Posteriormente, el 15 de diciembre del 2003 un grupo multipartidario de congresistas lo hizo suyo (Proyecto N° 9371/2003-CR) y lo presentó al Congreso de la República. Más adelante las Comisiones de Constitución y Reglamento y de Justicia y Derechos Humanos emitieron dictamen introduciendo contadas modificaciones y el Pleno del Congreso lo aprobó en la sesión del 6 de mayo del 2004, por setenta y dos votos a favor y ninguno en contra. Días después, el Presidente de la República lo promulgó.

El Código presupone la existencia del Derecho Procesal Constitucional y sistematiza y ordena todos los procesos constitucionales. Además, introduce cambios sustanciales teniendo como límite el marco de lo establecido por la Constitución vigente. Y es que, como lo señala la exposición de motivos del anteproyecto, si se tratara de efectuar cambios constitucionales varias alternativas se hubieran podido plantear. Así por ejemplo, introducir el “certiorari” para acceder al Tribunal Constitucional cuando se trata de los procesos de tutela de derechos o contemplar un proceso amparo de instancia única para cuestionar las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, las del Consejo Nacional de la Magistratura —actualmente denominada Junta Nacional de Justicia— o las de la Corte Suprema, entre otros aspectos. Ha sido el Tribunal Constitucional el que ha precisado y desarrollado las instituciones incorporadas por el Código; incluso, planteando verdaderas modificaciones al mismo.

Entró en vigencia seis meses después de su publicación: el 1 de diciembre del 2004. Su vigencia planteó varios retos, no solo en el plano académico —donde existen aportes relevantes128—, sino especialmente en el terreno práctico. Por un lado, la necesaria formación y actuación de los jueces que garantice una solución eficaz de estos procesos. De otro, el diseño de un sistema de justicia especializado en materia constitucional, autónomo y creativo que garantice la tutela efectiva de los derechos humanos. Y es que “en definitiva, el Código apuesta a fortalecer el rol de la judicatura en el manejo y resolución de estos procesos constitucionales”129. Recién en el año 2009, a través de la Resolución Administrativa N° 319-2008-CEPJ, publicada en el diario oficial el 28 de enero de 2009, se instauró la especialidad constitucional en la Corte Superior de Justicia de Lima, creándose diez Juzgados Especializados en lo Constitucional, cuya carga procesal sigue en aumento.

Una absurda decisión del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial redujo a ocho los Juzgados Constitucionales en Lima130, lo cual generó que cuenten con una elevadísima carga procesal. Asimismo, dispuso la conversión de la Sala de Derecho Constitucional de Chiclayo en Sala Laboral, y del Juzgado Constitucional y Contencioso Administrativo del Cusco y del Juzgado de Derecho Constitucional de Ayacucho en Juzgados Civiles (Resolución N° 415-2014-CE-PJ, de 10 de diciembre de 2014). Es decir, redujo la “justicia constitucional especializada” que existía en pocos distritos judiciales del país a ocho juzgados constitucionales en Lima.

El 2017 se creó en Lima un nuevo Juzgado constitucional debido a lo diversos reclamos presentados (Resolución Administrativa N° 193-2017-CE-PJ, de 31 de mayo de 2017). Posteriormente, la Resolución Administrativa N° 060-2018-CE-PJ, publicada el 07 de marzo del 2018, dispuso que a partir del 1° de abril se cuente con tres juzgados constitucionales transitorios y dos Salas Constitucionales en la Corte Superior de Justicia de Lima.

La elevada carga procesal que ha llevado al colapso a los actuales juzgados constitucionales justificaba, sin duda, contar con estos órganos jurisdiccionales. Y es que para fortalecer la legitimidad del Poder Judicial resulta indispensable que pueda garantizar en forma efectiva los derechos constitucionales. Una medida necesaria era la especialización de las Salas y el incremento de jueces constitucionales.

El Código ha sido objeto de algunas reformas131. Varias trataron de limitar sus alcances. La primera fue la Ley N° 28642, publicada el 08 de diciembre de 2005, que pretendía impedir el amparo contra resoluciones del JNE y, por ello, fue declarada inconstitucional (STC Exp. N° 0007-2007-PI/TC). La segunda fue la Ley N° 28946 que ha restringido el amparo contra normas estableciendo un procedimiento especial para las medidas cautelares —apelación con efecto suspensivo—, e introdujo un procedimiento dilatorio en materia de excepciones y defensas previas. La tercera, la Ley N° 29364 (segunda disposición derogatoria), publicada el 28 de mayo de 2009, dispuso que las demandas de amparo contra resoluciones judiciales deben presentarse ante el Juez y no ante la Sala Civil de la Corte Superior como antes sucedía. La cuarta, la Ley N° 29639, publicada el 24 de diciembre de 2010, referida a los requisitos y trámite de la medida cautelar “en cualquier tipo de proceso judicial, incluidos los procesos constitucionales” (artículo 2), aunque en forma expresa no dispone la reforma de algún artículo del Código. (STC Exp. N° 0005-2016-PCC/TC, FJ 66). Y finalmente, el Decreto Legislativo N° 1393 (2a disposición complementaria modificatoria), publicado el 6 de de setiembre de 2018, que incorpora el artículo 78-A a la Ley General de Pesca, referido a las medida cautelares contra las sanciones administrativas emitidas por el Ministerio de la Producción. Pese a tratarse de un decreto legislativo, regula indebidamente materias reservadas a ley orgánica, como el amparo.

4. Jurisprudencia: el “precedente constitucional”

La jurisprudencia desempeña un rol fundamental en el desarrollo de los procesos constitucionales. Recordemos que el proceso de amparo nació en Argentina en los casos “Angel Siri” (1957) y “Samuel Kot” (1958), resueltos por la Corte Suprema, sin que exista una norma legal o constitucional que lo regule, en base a una interpretación de la Constitución. Esta última adquiere especial relevancia debido a “la mayor presencia de principios generales, de valores susceptibles de distinta interpretación y especificación, de cláusulas generales y de preceptos indeterminados, cuyos significados sólo pueden determinarse en cada caso y en cada momento a través de las concretizaciones resultantes de la interpretación”132.

Esta “concretización” supone “una auténtica creación de un sistema de normas subconstitucionales”133, que ha permitido sostener “que en todos los sistemas con Jurisdicción Constitucional el intérprete judicial crea y formula normas derivadas de la Constitución, bien expresa, bien implícitamente”134. Y es que, como anota Marian Ahumada, la introducción de la “jurisdicción constitucional” impone “otra concepción del ordenamiento jurídico y, a corto plazo, la aceptación de una nueva fuente del derecho: la jurisprudencia constitucional”135.

Además, en los ordenamientos que cuentan con un Tribunal Constitucional, se les reconoce el carácter de intérprete supremo de la Constitución. Así, por ejemplo, lo dispone la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional peruano al señalar que es el “órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad” (artículo 1)136. Es decir, dado su carácter “supremo”, la interpretación que efectúen se impone con carácter vinculante a todos los órganos judiciales y poderes públicos.

Suelen mencionarse “dos modelos básicos de incorporación de normas de origen judicial al Derecho objetivo. (el) modelo del precedente (propio de los sistemas jurídicos del Common Law) y (el) modelo de la jurisprudencia (característico de los sistemas del Civil Law)”137. La “doctrina del precedente es el vehículo para penetrar en la lógica interna del sistema jurídico norteamericano y en el estudio del derecho desde una óptica dinámica”138. Se trata de un derecho en movimiento, cuyas reglas son creadas por los jueces, y donde los precedentes “configuran derecho nuevo, completan y adicionan el ordenamiento jurídico, y no sólo determinan los criterios de aplicación de las normas preexistentes”139.

En el contexto de un derecho en movimiento, Diego López Medina distingue “clases de sentencias dentro de una línea jurisprudencial”. Se refiere a los leading case o “sentencias hito” para distinguir las sentencias importantes de las que no lo son. A estas sentencias las clasifica como aquellas fundadoras de línea, consolidadoras de línea, modificadoras de línea, reconceptualizadoras de línea y, finalmente sentencias dominantes140.

El “modelo de la jurisprudencia”, más cercano al nuestro, se ha visto alterado por lo dispuesto en el Código Procesal Constitucional (artículo VII) y, especialmente, por el desarrollo efectuado por el Tribunal Constitucional. En efecto, el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional regula el denominado “precedente”. Dispone que:

Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.

Se trata de una modalidad singular que pretende establecer un mayor orden y certeza para definir cuándo una decisión del Tribunal Constitucional constituye precedente. No se trata de cualquier sentencia: debe tener carácter de “cosa juzgada” (artículo 6), es decir, haber resuelto el fondo de la controversia (sentencia fundada o infundada). Además, el Tribunal deberá indicarlo en forma expresa, identificando la regla que resulta de observancia obligatoria, para facilitar su aplicación. Con ello, se pretende dotar al sistema de predictibilidad, “coherencia y seguridad jurídica”141. Una modificación del artículo 10 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional (Resolución Administrativa N° 138-2015-P-TC, publicada el 14 de octubre del 2015), dispone que para aprobar un precedente se requieren cuatro votos en el mismo sentido.

A diferencia del precedente, el párrafo final del artículo VI del Código Procesal Constitucional reconoce el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que interpreta las reglas y principios constitucionales, sobre lo que resuelva el Poder Judicial. Señala que “los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”142.

El Tribunal ha precisado los alcances de las decisiones dictadas al amparo del citado artículo VI. Las ha denominado jurisprudencia o “doctrina constitucional”. En el caso “Ramón Salazar Yarlenqué” (STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC, FJ 42) afirmó que “La jurisprudencia constituye, (…), la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo”. Posteriormente, en el caso Dirección Regional de Pesquería de La Libertad (STC Exp. N° 04853-2004-PA/TC, FJ 15) desarrolló los alcances de la expresión “doctrina constitucional”143.

De esta manera, el Tribunal Constitucional distingue la doctrina jurisprudencial de los precedentes. Así lo expuso, en el caso Poder Ejecutivo —MINCETUR— con Poder Judicial (STC Exp. N° 0006-2006-PC/TC, FJ 69144). La jurisprudencia constitucional, a diferencia del precedente, “no hace alusión a una norma de efecto vinculante general (…), sino a una repetición de criterios normativos contenidos en sus sentencias, y que (…), debe ser observado por todos los jueces y tribunales”145. Por regla general, “se ha generado doctrina tras la reiteración de posturas en varios casos”; no obstante, en “ocasiones (que no son pocas) se ha creado la misma a partir de un solo caso”146. En cambio, el precedente “está expresado en términos precisos como reglas puntuales y coinciden, o deben coincidir, con el núcleo de los argumentos de la decisión”, la vinculación de la doctrina jurisprudencial “queda sujeta a la distinción entre obiter y ratio (…)”147.

El precedente tiene carácter normativo. Según el Tribunal “(…) tiene por su condición de tal efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos” (STC Exp. N° 00024-2003-AI/TC). El “Tribunal, a través del precedente constitucional, ejerce un poder normativo general” (STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC, FJ 43), incluso “por encima de la ley porque una ley puede ser derogada por otra” pero un precedente no148. En esta última sentencia sostuvo que:

36. (…) el Tribunal Constitucional tiene dos funciones básicas; por un lado resuelve conflictos, es decir, es un Tribunal de casos concretos; y, por otro, es un Tribunal de precedentes, es decir, establece, a través de su jurisprudencia, la política jurisdiccional para la aplicación del derecho por parte de los jueces del Poder Judicial y del propio Tribunal Constitucional en casos futuros.

Esta afirmación ha despertado justificada polémica “pues posiblemente es la primera vez que la función de sentar precedentes se independiza de la de resolver casos”149.

Desde que entró en vigencia el Código Procesal Constitucional hasta setiembre del año 2019 se han dictado 51 precedentes, la mayoría en procesos de tutela de derechos.

PRECEDENTES EMITIDOS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La noción de precedente acogida por el Código (artículo VII) y desarrollada por el Tribunal Constitucional difiere de su antecedente anglosajón. Se trata de una modalidad de precedente adaptado al modelo peruano que ha generado controversia respecto a si afecta la independencia judicial. Para el Tribunal “la competencia legal para dictar precedentes obligatorios no viola el principio de independencia judicial” (STC Exp. N° 0019-2009-PI/TC, FJ 23). Sin embargo, se discute si su vinculación a los jueces solo debe justificarse por razones formales (el respeto a lo dispuesto por el Código, el argumento de autoridad, entre otros) o también debe basarse en criterios sustantivos o materiales (razonabilidad)150.

La existencia de un precedente no significa que la regla establecida se congele en el tiempo. El Tribunal determinará el momento y los alcances del cambio, siempre que se fundamente. Se han presentado casos en los cuales ha cambiado de criterio radicalmente. Por ejemplo, cuando dejó sin efecto el “control difuso administrativo” (caso “Consorcio Requena”, STC Exp. N° 4293-2012-PA/TC). En la experiencia comparada, la revocación de un precedente se conoce como overruling. El Tribunal también ha acogido (STC Exp. N° 3361-2004-AA/TC, FJ 5), la técnica del distinguishing procedente del common law. Ello no implica desconocer lo dispuesto por un precedente. Pretende establecer una “distinción entre los casos para los efectos de subordinar, o no, el caso del juicio a un precedente. (…) requiere, como antecedente lógico, la identificación de la ratio del precedente. (…), se trata de oponer el caso del juicio a la ratio del precedente derivado del primer caso”151.

En ocasiones, ha establecido “precedentes inmediatos”, por ejemplo, en los casos Manuel Anicama (STC Exp. N° 1417-2005-aa/TC), César Baylón Flores (STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC) y “Rosalía Huatuco” (STC Exp. N° 05057-2013-PA/TC, FJ 27). También ha fijado precedentes aplicables a casos futuros. Así lo expuso en el caso Juan Carlos Callegari Herazo (STC Exp. N° 090-2004-AA/TC, FJ 5), pues anunció un cambio radical de criterio (prospective overruling), que solo tendrá efectos a futuro. Lo mismo sucedió en el caso Jaime Amado Álvarez Guillén (STC Exp. N° 3361-2004-AA/TC, FJ 5).

La discrecionalidad con la que ha sido utilizado, sus efectos virtualmente idénticos a los de una ley, su aplicación inmediata y a veces diferida sin una sólida justificación, su empleo en sentencias de inconstitucionalidad que se caracterizan por tener efectos vinculantes y que no requieren para ello generar un precedente, entre otros aspectos, han conducido a que este “modelo de precedente” cuente con características particulares que ha despertado cuestionamientos por la forma cómo ha venido siendo aplicado152.

5. Doctrina

Suele ocurrir que sentencias del Poder Judicial o, especialmente, del Tribunal Constitucional citen doctrina nacional o extranjera para fundamentar la decisión adoptada. Si bien esto no significa que la doctrina tenga efecto vinculante, sí resulta relevante reconocer su valor persuasivo para orientar una determinada decisión jurisdiccional. Así por ejemplo, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos contra los decretos leyes sobre terrorismo y traición a la patria (STC Exp. Nº 0010-2002-AI/TC), acudió a la doctrina para desarrollar e innovar los tipos de sentencias que podía dictar153.

Lo propio hizo el Tribunal Constitucional cuando en la sentencia recaída en el proceso de amparo interpuesto por Taj Mahal Discoteque contra la Municipalidad Provincial de Huancayo (STC Exp. N° 03283-2003-AA/TC) acudió a la doctrina para definir cuando existe vía paralela. Así sostuvo que “Germán Bidart Campos [“Régimen legal y jurisprudencial del amparo”, Buenos Aires, Ediar, 1968, págs. 186-187], afirma que la vía paralela es todo aquel medio de defensa del que dispone el supuesto afectado con la violación de un derecho constitucional para articular ante una autoridad competente una pretensión jurídica al margen de la acción de amparo”.

En el Perú la doctrina se ha convertido en una fuente recogida con mucha frecuencia por el Tribunal Constitucional para fundamentar con mayor solidez sus decisiones. Ella no es vinculante, aunque cuando se incorpora como argumento de una sentencia adquiere el carácter de la misma. Como tuvo ocasión de indicar el Tribunal “Si bien no podemos afirmar que esta fuente derive de la Constitución, el Tribunal Constitucional y los diversos niveles jerárquicos del Poder Judicial recurren a la doctrina, nacional y extranjera, para respaldar, ilustrar, aclarar o precisar los fundamentos jurídicos que respaldarán los fallos que se sustentan en la Constitución, en las normas aplicables al caso y en la jurisprudencia” (STC Exp. N° 00047-2004-AI/TC, FJ 45).

V. PROCESOS CONSTITUCIONALES

1. Concepto y diferencias con los procesos ordinarios

Entendemos por proceso constitucional, siguiendo al profesor argentino Néstor Sagüés154, aquel proceso diseñado para velar en forma “inmediata” y directa por el respeto del principio de supremacía constitucional o por la tutela de los derechos constitucionales, y cuyo conocimiento puede corresponder a un Tribunal Constitucional, al Poder Judicial o a ambos.

En sentido similar, Rubén Hernández precisa que son aquellos “que resuelven los conflictos de naturaleza constitucional, es decir, donde deba aplicarse directa e inmediatamente la Constitución”155. Por su parte, Gustavo Zagrebelsky considera que “en el proceso constitucional parecen existir dos distintos tipos de bienes jurídicos objeto de tutela: los derechos constitucionales y la constitucionalidad del derecho objetivo”156.

Una opinión distinta fue expuesta por Jesús González Pérez, para quién “será proceso constitucional aquél que conoce el Tribunal Constitucional”157. No la compartimos. No toma en cuenta que existen verdaderos procesos constitucionales que solo se tramitan ante el Poder Judicial. Es una afirmación muy limitada. Solo resultaría aplicable en países que cuentan con Tribunales Constitucionales. Es “la materia constitucional la que genera el proceso constitucional, y no el órgano del caso”158.

Esta denominación fue acogida por el Informe elaborado por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional designada en el 2001 durante el gobierno del Dr. Valentín Paniagua y en el proyecto de ley de reforma constitucional del 2003 aprobado por la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República. Hace lo mismo el Código Procesal Constitucional, cuyo artículo II señala que son fines esenciales de los “procesos constitucionales” garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

Los procesos constitucionales se distinguen de los procesos ordinarios, pues su finalidad esencial es tutelar derechos fundamentales y garantizar la supremacía constitucional. Han sido diseñados para cumplir con dicha finalidad. En ocasiones pueden presentarse coincidencias. Por ejemplo, tratándose de una pretensión de reposición por despido discriminatorio, aquella puede ventilarse en un proceso de amparo o en uno laboral. Se trata de procesos distintos. A diferencia del amparo, el proceso laboral no ha sido diseñado única y exclusivamente para tutelar derechos fundamentales, pues permite obtener pretensiones adicionales, como el pago de las remuneraciones devengadas.

El Tribunal Constitucional trató de precisar estas diferencias en la STC Exp. N° 0266-2002-AA, FJ 6, que fue aprobada por mayoría159 con un crítico fundamento de voto160. Su lectura evidencia las dificultades que a veces se presentan para arribar a un consenso en esta materia.

2. Clases de procesos constitucionales

En el derecho comparado podemos distinguir varias clases de procesos constitucionales que cuentan con características distintas.

En primer lugar, aquellos destinados a la tutela de los derechos fundamentales, como sucede con los procesos de amparo, hábeas corpus y hábeas data. En segundo lugar, los procesos de control normativo, ya sean de tipo preventivo —es decir, frente a proyectos de ley o de tratados, como ocurre en España y Colombia—, o reparador, tal como sucede tratándose de la denominada acción de inconstitucionalidad y acción popular. En tercer lugar, aquellos procesos que permiten la solución de un conflicto de competencias —ya sea positivo o negativo— entre dos o más órganos constitucionales o entidades descentralizadas respecto a sus atribuciones previstas constitucionalmente. Y, finalmente, existe un conjunto heterogéneo de procesos que en algunos países se incorporan como competencias de los Tribunales Constitucionales.

A manera de ejemplo, podemos señalar los contenciosos electorales, en Austria, Alemania y Francia, aunque con distintas modalidades161. En Alemania existe un proceso para la declaración de inconstitucionalidad de los partidos políticos. En España durante la II República se estableció que el Tribunal de Garantías Constitucionales conocería de los delitos cometidos por los altos funcionarios del Estado. En Portugal, cuya Constitución fue reformada en 1982162, se ha regulado el control de constitucionalidad por omisión. Y, en Brasil, existe el mandado de injuncao, destinado a “atacar las omisiones ilícitas del legislador”163.

Algunos autores distinguen los procesos constitucionales “típicos” de los “atípicos”164. Dentro del primer grupo, se encuentran los procesos destinados a la tutela de los derechos fundamentales, los de control normativo, y aquellos que permiten la solución de un conflicto de competencias. Los procesos atípicos comprenden a un conjunto diverso de procesos que en algunos países son resueltos por los Tribunales Constitucionales.

En el Perú contamos con siete procesos constitucionales, tres destinados a la tutela de los derechos constitucionales (hábeas corpus, hábeas data y amparo), dos de control normativo (acción popular y de inconstitucionalidad), el conflicto de competencias y la denominada acción de cumplimiento. Esta última, a nuestro juicio, solo puede calificarse como proceso constitucional porque se encuentra en la Constitución, pues su finalidad —en estricto— no es la de proteger derechos ni velar por el principio de supremacía constitucional. Por ello, el Tribunal Constitucional inicialmente señaló que la acción de cumplimiento es un “proceso constitucionalizado” y no es “en estricto un proceso constitucional” (Caso Asociación Nacional de Ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social c/ Instituto Peruano de Seguridad Social —ESSALUD—, STC Exp. Nº 0191-2003-AC-TC). Posteriormente, cambió de criterio en la STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC.

No se ha previsto alguna modalidad de control preventivo de proyectos de ley o de tratados, para hacerlo sería necesario proceder a una reforma constitucional. Sería una medida conveniente. “El control preventivo de constitucionalidad de los instrumentos internacionales es reconocido en el Derecho constitucional comparado como el pronunciamiento previo de la jurisdicción constitucional antes de formar o ratificar por parte del Presidente de la República un tratado legislativo o un tratado simplificado; lo cual rige en los sistemas constitucionales de Chile, Colombia, España, Alemania, entre otros; esta consideración, (…), requeriría del estudio y propuesta parlamentaria para una reforma constitucional, (…)” (STC Exp. N° 0002-2009-PI/TC, FJ 67).

El control difuso, previsto por el artículo 138 de la Constitución, no es un proceso constitucional. Es una una atribución que corresponde a todos los jueces que les permite, en cualquier tipo de proceso, preferir en un caso concreto la norma constitucional sobre la de inferior jerarquía. Esta atribución también puede ejercerla el Jurado Nacional de Elecciones y, por decisión del Tribunal Constitucional, los árbitros en el contexto de un arbitraje (STC Exp. N° 0142-2011-PA/TC, FJ 26).

3. Principios procesales. ¿Autonomía procesal?

Los principios del proceso, como señala Montero Aroca, son las “ideas base de determinados conjuntos de normas, ideas que se deducen de la propia ley aunque no estén expresamente formuladas en ella”, que constituyen un “elemento auxiliar de la interpretación” y un “elemento integrador de la analogía”165. Su primera misión, señala gráficamente Peyrano, es “servir de faro para que el intérprete (...), no equivoque el camino y olvide que toda solución procedimental propuesta debe armonizar con ellas, so pena de introducir la incoherencia”166.

Estos principios cumplen una “función armonizadora”167, pues dotan al ordenamiento de coherencia en la medida que ayudan al intérprete a resolver aspectos que en muchas ocasiones el legislador no pudo prever. Como anota Daniel Soria, se trata de “directrices orientadoras del operador jurídico (especialmente del juez) en la aplicación, interpretación e integración de las normas”168. Y es que la realidad, siempre plantea situaciones no previstas que un adecuado empleo de estos principios puede ayudar a resolver.

Monroy Gálvez distingue los principios del proceso de los principios del procedimiento169. Los primeros “son aquellos indispensables para la existencia de un proceso, sin ellos éste carecería de elementos esenciales para ser admitido como tal”170, por ejemplo, la imparcialidad e independencia del órgano jurisdiccional, la bilateralidad, etc. En cambio, los segundos “caracterizan e identifican la presencia de un determinado sistema procesal”171. Con otra denominación pero similar contenido, Adolfo Rivas se refiere a los principios esenciales del proceso “sin cuya aplicación no puede considerarse que la resultante sea realmente dicha entidad aun cuando tenga forma o nombre de tal”172 y a los principios constructivos pues “el proceso puede edificarse de distintas maneras en base a diversos principios que por lo general aparecen como opuestos”, por ejemplo, el “principio dispositivo frente al inquisitivo”173.

Cuando nos referimos a los procesos constitucionales es preciso distinguir los principios que los identifican. En el Perú este debate no ha sido muy desarrollado y requiere, sin duda, de análisis más profundos. A nuestro juicio, los procesos constitucionales cuentan con algunas características procesales particulares derivadas de su finalidad de velar por el respeto de los derechos fundamentales y la supremacía constitucional. Ello conduce a que el diseño del procedimiento apunte hacia esa finalidad. En esta dirección, creemos que los principios del procedimiento que los identifican son aquellos que orientan un sistema publicístico y no uno privatístico174. Esta idea de “publicización” del proceso, como la denomina Cappelletti, hace que el juez deba contar con “ciertos poderes de dirección y de control del proceso mismo”175.

La legislación que estuvo vigente hasta noviembre del 2004 no hizo mención expresa al tema. Sin embargo, a lo largo de ella podían apreciarse algunas manifestaciones de los principios que los orientan. Esto sucedía, tratándose de los procesos de tutela de derechos humanos, pues el artículo 8 de la derogada Ley N° 23506 regulaba la denominada “suplencia de la queja deficiente” —denominación de origen mexicano— como una facultad judicial que privilegiaba la tutela de los derechos sobre las formas. Para el Tribunal, esta facultad ha sido “subsumida en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional” (STC Exp. N° 02589-2017-PA/TC, FJ 2).

El Código Procesal Constitucional incluye un dispositivo (artículo III) que enumera los principios del procedimiento que caracterizan a los procesos constitucionales. Señala que “se desarrollan con arreglo a los principios de dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación y socialización procesales”. Agrega que “el Juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente señalados en el presente Código” y que ellos “deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales” (principio de elasticidad). Y si se presenta “una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación” (principio pro actione, Cfr. STC Exp. N° 0252-2009, PA, FJ 7). A lo anterior, debe añadirse el principio iura novit curiae previsto por el artículo VIII del Código (Cfr. STC Exp.N° 02094-2005-PA/TC).

Los citados principios tratan de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y la supremacía constitucional. Y es que en los procesos constitucionales “los jueces tienen (...) el deber de controlar la actuación de las partes, a fin de conseguir que en los plazos propuestos se de la respuesta jurisdiccional más idónea, atendiendo a que el derecho discutido no permite respiro ni sosiego (...)”176. Por ello, las nulidades procesales solo deberían declararse en casos extremos.

Cabe resaltar el principio de dirección judicial del proceso que, en palabras de Alcalá-Zamora y Castillo, brinda una solución intermedia entre “el juez-espectador” y el “juez-dictador”, a través de la figura del “juez-director del proceso”177. Como explica Ariano, el juez se convierte en “un sujeto activo tanto en el aspecto formal del proceso como en relación a su sustancia”178, es decir, en un protagonista del mismo (Cfr. STC Exp. N° 005-2005-CC, STC Exp. N° 2876-2005-HC).

Asimismo, el principio de socialización adquiere especial relevancia en los procesos constitucionales, pues en ellos la parte afectada se enfrenta al poder, sea público o privado, y requiere ser tratada de tal forma que el desequilibrio existente sea superado por una actuación judicial que promueva una igualdad sustancial o material que garantice una solución justa179.

Además, el principio de gratuidad facilita el acceso a la justicia de quienes consideran afectados sus derechos o los principios constitucionales (Cfr. STC Exp. N° 06712-2005-HC). De ahí, por ejemplo, que el Código haya establecido que “los procesos constitucionales se encuentran exonerados del pago de tasas judiciales” (quinta disposición final)180.

El principio de economía procesal permite en última instancia el “ahorro de tiempo, gasto y esfuerzo”181 (Cfr. STC Exp. N° 266-2002-AA). Y, finalmente, el principio de elasticidad autoriza “la adecuación del procedimiento a las exigencias de la litis” y concede “una amplia atribución al juez de la potestad ordenatoria”182. En base a este principio el juez constitucional debe adecuar “los requisitos formales exigidos en el proceso constitucional al logro de los fines que este posee”183 (Cfr. STC Exp. N° 01159-2014-HC, FJ 5).

Finalmente, debemos precisar que la denominada “autonomía procesal” del Tribunal Constitucional no constituye un principio procesal y menos una institución necesaria. Fue introducida en Alemania y pretende, como anota Patricia Rodríguez-Patrón, el “perfeccionamiento jurisdiccional que de su regulación procesal realiza el Tribunal Constitucional, más allá de los métodos convencionales de interpretación e integración del Derecho (cuando estos se revelan insuficientes dada la especialidad del proceso constitucional)”184. La autora muestra sus “dudas en cuanto a su utilización como una categoría especifica del Derecho Procesal Constitucional, por la dificultad que implica su detección en la práctica”185.

En el Perú, una anterior conformación del Tribunal Constitucional acudió a la expresión “autonomía procesal” para justificar su competencia creativa en materia procesal, que “(…) le permite tener libertad para configurar el proceso constitucional en aquellos aspectos que no hayan sido intencionalmente regulados por el legislador y que sean necesarios para la adecuada realización de las funciones que le han sido atribuidas por la Constitución y su Ley Orgánica” (STC Exp. 02877-2005-HC/TC, FJ 22). La actual conformación casi no ha utilizado este argumento. Excepcionalmente lo hizo al disponer la “reconversión” de un proceso de cumplimiento en uno de amparo. No fue unánime. Un magistrado evidenció que no era necesario acudir a dicha expresión (RTC Exp. N° 01717-2015-PC, FJ 5).

Según la Constitución (artículo 200), los procesos constitucionales se regulan a través de leyes orgánicas. La “autonomía procesal” es una figura innecesaria. Lo relevante es resaltar el carácter instrumental del Derecho Procesal Constitucional y, a partir de ahí, interpretar y, de ser el caso, integrar las instituciones procesales para cumplir con su finalidad urgente de proteger los principios y derechos constitucionales, garantizando una tutela judicial efectiva.

4. La sentencia constitucional desde la perspectiva del Derecho Procesal Constitucional

Instituciones como las partes, la legitimación, las medidas cautelares, la prueba, los recursos, la sentencia, su ejecución, la cosa juzgada, entre otras, se han originado en el Derecho Procesal. No han surgido en el Derecho Constitucional. Sin embargo, cuando están referidas a controversias de naturaleza constitucional cuentan con algunas particularidades. Esto no significa desconocer su naturaleza procesal e intentar comprenderlas desde una perspectiva exclusivamente constitucional, como en forma equivocada a veces se pretende. Lo importante es tratar de desarrollarlas rescatando su naturaleza instrumental, tomando en cuenta el objeto que pretenden tutelar —derechos fundamentales y supremacía constitucional—, así como garantizar una tutela judicial efectiva.

Una de las instituciones clave en el Derecho Procesal Constitucional es la sentencia. Ella puede tener diversas finalidades, tutelar derechos fundamentales reponiendo las cosas al estado anterior, eliminar una norma del ordenamiento jurídico o determinar cuál es la autoridad constitucional competente. No se trata de una lista cerrada. La sentencia —en los procesos de control normativo— también puede mantener la norma cuestionada disponiendo que se interprete de un modo determinado para reputarla válida, o solicitar la colaboración del Congreso para que se dicte una nueva norma. En estos últimos casos se busca evitar un vacío normativo.

La sentencia que recae en los procesos de tutela de derechos no solo puede estar referida a la solución de una controversia concreta (dimensión subjetiva), sino también contar con una dimensión objetiva que le permite ir más allá del caso. En este último supuesto, nos referimos a los procesos colectivos, a las “sentencias estructurales” o, acogiendo una expresión colombiana, al “estado de cosas inconstitucional”. Por ello, se afirma que la sentencia constitucional constituye una verdadera fuente de derecho186. Sus efectos van más allá del “principio general” reconocido en el ámbito procesal según el cual “la cosa juzgada se limita a las partes del proceso(…)”187. Estas particularidades justifican que el Derecho Procesal Constitucional les brinde un tratamiento especial que examinaremos a continuación.

4.1. Tipología de sentencias

La sentencia, como señala Fairén Guillén, es una resolución jurisdiccional “que pone fin al proceso, o a un estadio del mismo (instancia o casación)”188. El Juez al momento de dictarla debe efectuar un doble análisis de la pretensión. En primer lugar, examinar si cumple con los requisitos de procedencia (“juicio de procedibilidad”); y en segundo lugar, si los supera, declarará que la pretensión es fundada o infundada (“juicio de mérito”)189. De acuerdo con ello, la sentencia podrá declarar improcedente, infundada (sentencia desestimatoria) o fundada la demanda (sentencia estimatoria).

Cuando la sentencia recae en los procesos constitucionales se suele hablar de “tipos” de sentencias. El debate se presenta, especialmente, en los procesos de control normativo. Y es que la inmediata expulsión del ordenamiento jurídico de la norma impugnada por su manifiesta inconstitucionalidad, puede generar vacíos o desórdenes que es imprescindible evitar. La “declaración de inconstitucionalidad” de una norma se presenta cuando aquella presenta un vicio de validez, lo cual no produce automáticamente su “nulidad”. Si esto último sucede, la nulidad puede o no contar con “efectos retroactivos”. Por ello, se debate “tanto la exigencia de que la declaración de inconstitucionalidad vaya acompañada de la nulidad como la conveniencia de limitar los efectos retroactivos de esta declaración y han proliferado toda una gama de tipos de sentencias que en unos casos retoman la idea kelseniana de legislador negativo pero que, en otros, la superan al adoptar (…) decisiones cuasi-legislativas”190.

La tesis formulada por Kelsen asumía que las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad carecían de efectos retroactivos, basándose en la defensa del principio de seguridad jurídica. Señalaba que “sería conveniente, en interés de la propia seguridad jurídica, no atribuir, en principio, ningún efecto retroactivo a la anulación de normas generales”191. Otros ordenamientos, como por ejemplo el alemán, optaron por una posición contraria. En dicho país “inconstitucionalidad, nulidad y eficacia ex tunc se han concebido tradicionalmente como tres eslabones que necesariamente debían integrar una misma cadena”192.

Ante los problemas que una u otra opción podrían generar, a veces se ha planteado que debería ser el propio Tribunal quien determine los efectos de sus sentencias, como ha ocurrido en la experiencia colombiana193. El temor a los vacíos normativos que podrían producirse —incluso el impacto económico si, por ejemplo, hubiera que devolver una importante suma de dinero ante la declaratoria de inconstitucionalidad de un impuesto—, llevaron a que los tribunales constitucionales vayan innovando los efectos de sus sentencias. Dejan de ser única y exclusivamente “legisladores negativos” —como lo proponía Kelsen, pues se limitaban a expulsar una norma del ordenamiento jurídico194—, y se han convertido en verdaderos “legisladores positivos”. Así fueron surgiendo diversos “tipos” de sentencias.

De esta manera, se han desarrollado las “sentencias interpretativas”. Ellas presuponen la aplicación de ciertos principios, en especial, el denominado “conservación de la norma” (se presume su constitucionalidad por proceder de un poder público) y la interpretación conforme a la Constitución (obliga al intérprete a buscar, siempre que sea posible, el sentido de la ley conforme a la Constitución). Tales sentencias, partiendo de la distinción entre “disposición” y “norma”195, establecen el significado constitucional de un precepto determinado.

No existe una tipología uniforme de sentencias de inconstitucionalidad. Un interesante estudio comparativo sobre la actuación de los principales tribunales constitucionales europeos (alemán, italiano, francés, portugués, español, austríaco) propone diferenciar tres grandes tipos:

(…) las decisiones simples, que se limitan a declarar la constitucionalidad o no de la ley, y en este caso, su consiguiente expulsión del ordenamiento. En segundo lugar, las sentencias que resuelven la inconstitucionalidad con la incorporación a la ley de algún elemento normativo, realizada directamente por el Tribunal Constitucional. Y en tercer lugar, las decisiones que no solucionan inmediatamente la invalidez de la ley y llaman a la colaboración del legislador, y por ello suponen la resolución de la inconstitucionalidad por el conjunto de dos decisiones196.

En el Perú, el Tribunal Constitucional, “siguiendo la tipología de sentencias desarrolladas en la jurisprudencia comparada, ha recogido una variedad de fórmulas intermedias entre la simple anulación de una ley o su confirmación de constitucionalidad” (STC Exp. N° 0012-2014-AI/TC, FJ 29). Esto sucedió en el proceso de inconstitucionalidad interpuesto contra los decretos leyes sobre terrorismo y traición a la patria (STC Exp. Nº 010-2002-I/TC)197. Ello se explicaba pues la eliminación de las normas que regulaban el delito de terrorismo hubiera producido un vacío legislativo en materia penal. No hubiera existido norma que regule dicho delito y que pueda aplicarse a los nuevos procesos que debían realizarse para revisar las condenas impuestas en base a decretos inconstitucionales198.

El Tribunal partiendo de la distinción, desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia comparada, entre las expresiones “disposición” y “norma”199, innovó los tipos de sentencia que antes había dictado explicando sus alcances y justificando su decisión (STC Exp. N° 0010-2002-I/TC). Veamos:

29 (...) interpretativas. Mediante tales sentencias, los tribunales constitucionales evitan crear vacíos y lagunas de resultados funestos para el ordenamiento jurídico. (...)

30. (...) aditivas, (…) declara la inconstitucionalidad de una disposición o una parte de ella, en cuanto se deja de mencionar algo (“en la parte en la que no prevé que (...)”) que era necesario que se previera para que ella resulte conforme a la Constitución. En tal caso, no se declara la inconstitucionalidad de todo el precepto legal, sino sólo de la omisión, de manera que, tras la declaración de inconstitucionalidad, será obligatorio comprender dentro de la disposición aquello omitido.

31.(...) sustitutivas (…) declara la inconstitucionalidad de una ley en la parte en la que prevé una determinada cosa, en vez de prever otra. (…), la decisión sustitutiva se compone de dos partes diferentes: una que declara la inconstitucionalidad de un fragmento o parte de la disposición legal impugnada, y otra que la “reconstruye”, a través de la cual el Tribunal Constitucional procede a dotar, a la misma disposición, de un contenido diferente, de acuerdo con los principios constitucionales vulnerados. (...).

32.(...) exhortativas, (…), al advertirse una manifestación de inconstitucionalidad en un determinado dispositivo legal, (…), el Tribunal Constitucional solo declara su mera incompatibilidad y exhorta al legislador para que, en un plazo razonable, introduzca aquello que es necesario para que desaparezca el vicio meramente declarado (y no sancionado).

Incluso, el Tribunal puede diferir los efectos de sus sentencias en el tiempo. Lo ha hecho utilizando la expresión “vacatio sententiae”. Se trata de “un equivalente jurisprudencial de la vacatio legis o suspensión temporal de la entrada en vigencia de una ley aprobada” (STC Exp. 0004-2004-CC/TC, FJ 3.3.4). Esto, por ejemplo, sucedió en la STC Exp. N° 0003-2013-PI, 0004-2013-PI y 0023-2013-PI (acumulados). En tal ocasión, declaró inconstitucional la prohibición de la negociación colectiva para incrementos salariales de los trabajadores de la Administración Pública y, por ende, fundada en parte la demanda contra el artículo 6 de la Ley N° 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el 2013 (punto resolutivo N° 1). Sin embargo, difirió los efectos de su sentencia. Exhortó al Congreso a que “apruebe la regulación de la negociación colectiva acotada, a partir de la primera legislatura ordinaria del periodo 2016-2017 y por el plazo que no podrá exceder de un año, lapso dentro del cual se decreta la vacatio sententiae del punto resolutivo N° 1 de esta sentencia”.

La posibilidad de diferir los efectos de las sentencias del Tribunal, pretende “(…) evitar los efectos destructivos que podría generar la eficacia inmediata de una sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley” (STC Exp. N° 0004-2006-PI/TC, FJ 174, STC Exp. N° 0015-2015-PI/TC, FJ 70). Y es que “todo Tribunal Constitucional tiene la obligación de aplicar el principio de previsión mediante el cual se predetermina la totalidad de las “consecuencias” de sus actos jurisdiccionales. (...), el efecto diferido evita el hecho de corregir un mal creando otro mal” (STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC). En Italia, por ejemplo, la Corte Constitucional admite las “sentencias de inconstitucionalidad sobrevenida” que le permite “aplazar en el tiempo los efectos de la declaración de inconstitucionalidad”200.

Una síntesis de los diversos “tipos” de sentencias fue expuesta, con mayor detalle, algunos años después, en la STC Exp. N° 0012-2014-PI/TC, FJ 30 y 32. Veamos:

30. (…) a) Sentencias interpretativas propiamente dichas. STC 0004-1996-AI; STC 0014-1996-AI; STC 0050-2004-AI/0051-2004-AI/0004-2005-PI/0007-2005-PI/0009-2005-PI (acumulados); STC 0019-2005-PI; b) Sentencias reductoras: STC 0015-2001-AI/0016-2001-AI/0004-2002-AI (acumulados); STC 0010-2002-AI; c) Sentencias aditivas e integrativas; STC 0006-2003-AI; STC 0050-2004-AI/0051-2004-AI/0004-2005-PI/0007-2005-PI/0009-2005-PI (acumulados); d) Sentencias exhortativas y de mera incompatibilidad: STC 0009-2001-AI; STC 0010-2002-AI; STC 0023-2003-AI.

(…)

32. Dentro de esta tipología de decisiones intermedias, las sentencias de integración constitucional o llamadas por la doctrina italiana como sentencias manipulativas constituyen una fórmula excepcional que sólo deben ser usadas en casos excepcionales y cuando, “(…) sean imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaración de inconstitucionalidad residente en la ley impugnada, genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas consecuencias para el Estado social y democrático de derecho; d) Sólo resultan legítimas en la medida de que se argumenten debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que, a luz de lo expuesto, justifiquen su dictado; y, e) La emisión de estas sentencias requiere de la mayoría calificada de votos de los miembros del Tribunal Constitucional (STC 0030-2005-AI/TC FJ 61).

Como puede apreciarse, no se trata de una lista cerrada. Se encuentra abierta al desarrollo jurisprudencial, tal como ha sucedido en la experiencia comparada, que ha sido la fuente para introducir este tipo de sentencias.

En los procesos de tutela de derechos fundamentales también se pueden dictar sentencias que no se limitan a las partes del proceso. Así por ejemplo el Tribunal, en el caso Carlos Israel Ramos Colque (STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC), declaró fundada la demanda de amparo y dictó un tipo especial de sentencia reconociendo, implícitamente, que dicho proceso no sólo tiene una dimensión subjetiva —solo comprende a las partes— sino también una dimensión objetiva, es decir, “en cuanto es un mecanismo de interpretación de la Constitución”201. En dicho caso, el Tribunal expidió por primera vez una sentencia exhortativa en un proceso de amparo, al detectar que las normas aplicadas no respetaban lo dispuesto por la Constitución202.

Esta modalidad de sentencia también fue dictada en el caso Valentín Chalco Huamán y otros (STC Exp. Nº 0921-2003-AA/TC) y en el caso Enrique Villarán Cordero y otra (STC Exp. Nº 0442-2003-AA/TC, FJ 17). En esta última decisión, se exhortó “al Poder Judicial para que las causas que han merecido atención estimatoria en este Tribunal por la violación de garantías al debido proceso, tengan una atención inmediata, (...)”. El problema que plantean es determinar qué sucede si no se acata la exhortación y en qué medida su incumplimiento afecta la legitimidad del Tribunal Constitucional. Por ello, estas sentencias deben ser utilizadas cuando realmente sea necesario y, además, debe hacerse un cabal seguimiento a su ejecución.

4.2. Efectos supraindividuales de las sentencias de tutela de derechos fundamentales: procesos colectivos y sentencias estructurales

Conforme lo reconoce la teoría y el propio Tribunal las sentencias en los procesos de tutela de derechos “tienen efectos interpartes”. Sin embargo, “dicha regla general admite supuestos de excepción” (STC Exp N° 05811-2015-PHC, FFJJ 47-48). Así en el proceso de hábeas data interpuesto por Julia Eleyza Arellano Serquén (STC Exp. N° 2579-2003-HD/TC), se acogió por primera vez la técnica desarrollada por la Corte Constitucional colombiana sobre el “estado de cosas inconstitucional”203. El Tribunal extendió los alcances de su sentencia más allá de las partes, pues existía una vulneración de derechos fundamentales de mayor trascendencia que requería un tratamiento especial. Un debate adicional, respecto a esta modalidad de sentencias, ha sido determinar la forma de garantizar su efectivo cumplimiento. Las reglas procesales clásicas resultan insuficientes204.

La Corte Constitucional de Colombia, en la Sentencia de Unificación N° 559/1997, desarrolló esta técnica al resolver las demandas de tutela interpuestas por diversos docentes contra los alcaldes municipales de María la Baja y Zambrano (Bolívar), respectivamente, para que puedan afiliarse a una Caja o Fondo de Prestación Social. Los demandantes afirmaban que no recibían las respectivas prestaciones sociales de salud, pese a que se les descontaba el 5% de su salario como aporte al pago de tales prestaciones.

Consideró que “se trata de un problema general que afecta a un número significativo de docentes en el país” (FJ 30) y que ante esta situación debía “emitir una orden a las autoridades públicas competentes, con el objeto de que a la mayor brevedad adopten las medidas conducentes a fin de eliminar los factores que inciden en generar un estado de cosas que resulta abiertamente inconstitucional.” (FJ 31). En este tipo de casos, se aprecia que “la causa de la vulneración no se origina de manera exclusiva en la autoridad demandada y, por lo tanto, su solución exige la acción mancomunada de distintas entidades”205.

Expuso nuevamente esta doctrina en la Sentencia T-153/98, al resolver las demandas de tutela presentadas por diversas personas privadas de su libertad, que cuestionaban el hacinamiento en el que se encontraban los establecimientos penitenciarios. Consideró que el sistema penitenciario colombiano se encontraba en un estado de cosas inconstitucional y, por ello, dispuso que las entidades públicas a las cuales identificaba, debían adoptar las medidas necesarias que contribuyan a solucionar dicha situación (FJ 51). Otro caso importante, sobre el cual volveremos, fue la sentencia dictada a favor de personas desplazadas por la violencia (T-025/04 de 22 de enero).

El Tribunal Constitucional peruano acogió estos criterios en el citado caso Arellano Serquén, una jueza que no había sido ratificada y que solicitaba información sobre su evaluación. Declaró fundada la demanda y consideró que la negativa del Consejo Nacional de la Magistratura —hoy Junta Nacional de Justicia— a entregar la información a todos los magistrados no ratificados constituía un estado de cosas inconstitucional. En el punto resolutivo cuarto dispuso que se remita la sentencia “a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, a fin de que en un plazo de 90 días hábiles a partir de la notificación de ésta, adopten las medidas necesarias y adecuadas a fin de corregir, dentro de los parámetros constitucionales, las solicitudes de entrega de información sobre el proceso de ratificación judicial”. Y en el punto quinto advirtió a los miembros del Consejo “que eviten volver a incurrir en las acciones u omisiones ilegítimas que originaron el presente proceso”.

Nuestro Tribunal extendió los efectos de su decisión a personas que no habían sido parte del proceso pero que eran individualizables: los jueces y fiscales sometidos a ratificación que soliciten dicha información. En este caso concreto, se trató de una especie de “amparo colectivo” que beneficiaba a un número determinable de jueces y fiscales. Dicha modalidad de amparo aparece en la Constitución brasileña de 1988 que introdujo el “mandato de seguridad colectivo” (artículo 5, LXX) y luego se incorpora en Argentina con la reforma constitucional de 1994 (artículo 43, segundo párrafo). Como señala la doctrina procesal aquel “protege derechos difusos, colectivos y derechos individuales homogéneos a través de un procedimiento colectivo. La sentencia produce cosa juzgada erga omnes, beneficiando a todas las personas que estén en la misma situación (miembros del grupo)”206. Se trata de una manifestación de la dimensión objetiva de los procesos de tutela de derechos fundamentales, que dota a las sentencias de un efecto que trasciende a las partes207.

En estricto, las sentencias dictadas por la Corte Constitucional de Colombia que declaran un estado de cosas inconstitucional, pueden asimilarse a la categoría de “sentencias estructurales”. A través de ellas “los jueces hacen un importante esfuerzo para darles efectividad a los enunciados constitucionales, cuando constatan la existencia de desconocimientos generalizados, recurrentes y graves de los derechos humanos”; tienen como probable antecedente a “los structural injuctions de la jurisprudencia estadounidense”208. Se caracterizan porque “el juez se habilita, (…), para definir cómo deben actuar las autoridades con miras a garantizar el ejercicio efectivo de esos derechos, en asuntos que han sido gravemente descuidados por ellas, y, en consecuencia, expide órdenes que exceden las coordenadas interpartes de los casos que originaron las respectiva sentencia, y que apuntan a resolver el problema generalizado que se ha detectado”209.

Una definición muy precisa señala que tales sentencias “son decisiones judiciales que, con el propósito de asegurar la protección efectiva de los derechos de extensos grupos de personas, ordenan el diseño y la implementación de políticas públicas por parte del Estado”210. Incluso, el citado autor distingue las sentencias recaídas en procesos colectivos de las “sentencias estructurales”.

Las sentencias estructurales se diferencian del amparo ordinario (i) por el gran número de personas cuyos derechos son objeto de protección judicial; (ii) por la causa generadora de la violación de derechos, que suele consistir en el acaecimiento de un bloqueo institucional; (iii) por la complejidad de las órdenes emitidas en la sentencia y, finalmente; (iv) porque, en los casos más representativos de este tipo de decisiones, la aprobación de la sentencia en vez de dar por concluido el proceso judicial da inicio a una fase subsiguiente durante la cual se evalúa el cumplimiento de las órdenes impartidas211.

Y es que el objetivo de las sentencias estructurales es “asegurar la protección no solo del titular que ha acudido al proceso, sino de todas las personas que se encuentran en una situación análoga al demandante. (…), persigue resolver aquella situación social que la ha producido y que compromete a un grupo más amplio de personas”212.

El Tribunal Constitucional, sin hacerlo explícito, se acercó a esta modalidad de decisiones en la STC N° 0853-2015-PA/TC, caso “Marleni Cieza Fernández y otra”. El caso involucraba a dos jóvenes que querían seguir estudios secundarios en un colegio de educación regular en Utcubamba, Amazonas. Ellas tenían 18 y 19 años. Querían matricularse en primero de secundaria en la institución Educativa 16957 Jesús Divino Maestro, del Caserío La Flor, distrito de Cumba, provincia de Utcubamba. Las autoridades educativas se negaron porque superaban la edad límite de 17 años. Debían matricularse en un colegio para adultos en un lugar muy distante. Para llegar al colegio de adultos debían caminar, cada día, dos horas y luego dos horas adicionales en movilidad. El Tribunal consideró que se había vulnerado el derecho a la educación de las demandantes y ordenó que se les incluya como estudiantes de primero de secundaria de la institución Educativa 16957 Jesús Divino Maestro. Es decir, resolvió el caso concreto (dimensión subjetiva) a favor de las demandantes.

Sin embargo, el Tribunal fue más allá del caso concreto: estableció pautas para garantizar el acceso a la educación de personas de extrema pobreza del ámbito rural. Declaró un “estado de cosas inconstitucional”. Ordenó al Ministerio de Educación “el diseño, propuesta y ejecución de un plan de acción que en un plazo máximo de cuatro años (…), pueda asegurar la disponibilidad y accesibilidad a la educación de niños, adolescentes y mayores de edad de extrema pobreza del ámbito rural, empezando por los departamentos de Cajamarca, Amazonas, Ayacucho y Huancavelica”. Dispuso que “el Poder Ejecutivo, en coordinación con el Legislativo, realice las gestiones pertinentes que tiendan al aseguramiento de dicho plan de acción”. Y que “el Ministerio de Educación informe al Tribunal Constitucional, cada 6 meses, el avance de lo dispuesto en la presente sentencia”.

Otra sentencia, en la cual el Tribunal dictó diversas órdenes para tratar de revertir la situación de afectación de derechos fundamentales, ante la “ausencia de una efectiva vigencia del derecho a que el Estado se comunique oficialmente también en lenguas originarias, en las zonas del país donde ellas son predominantes”, fue el caso de la señora “María Antonia Díaz Cáceres” (STC Exp. N° 0889-2017-PA/TC). Se trataba de una persona quechuahablante que debido a tal condición veía limitado el ejercicio de sus derechos.

El Tribunal peruano bajo la expresión “estado de cosas inconstitucional” ha comprendido a los procesos colectivos (caso “Julia Arellano Serquén”) y se ha acercado a los procesos estructurales (caso “Marleni Cieza Fernández y otra”, caso “María Antonia Díaz Cáceres”). Reconociendo los aportes de estas sentencias, una de las mayores dificultades que presentan —como anota María Victoria Calle— son las limitadas capacidades de los jueces para garantizar su efectivo cumplimiento213. Por ello, la Corte colombiana:

(…) ha ideado dos mecanismos para vigilar el cumplimiento efectivo de las órdenes impartidas en las sentencias estructurales: las salas y los autos de seguimiento. Las salas de seguimiento están constituidas por agentes de la sociedad civil, expertos, interesados en la situación que fue objeto de la sentencia y algunos miembros del Gobierno. En estas salas de seguimiento se analizan los informes presentados por las autoridades concernidas para verificar los avances alcanzados en el cumplimiento de la sentencia y se discuten temas relacionados con ese cumplimiento. Los autos de seguimiento, por su parte, son decisiones que profiere la Corte, a partir de la información que recibe de las salas, con el fin de visibilizar alguna particularidad en el proceso de ejecución de la sentencia, o en los que hace observaciones al Ejecutivo por la implementación parcial o defectuosa de los elementos constitutivos de la sentencia214214.

Un caso relevante fue la sentencia colombiana dictada a favor de personas desplazadas por la violencia (T-025/04 de 22 de enero). En tal ocasión dictó diversas órdenes que implicaban: a) “Crear un plan de acción en el término de tres meses con el fin de superar el estado de cosas inconstitucional”, b) “Fijar la dimensión del esfuerzo presupuestal —es decir, estimar los recursos requeridos— para la realización del plan de acción, diseñar mecanismos para obtener los recursos y prever planes contingentes en caso de que estos no se obtuvieran de inmediato”, y c) “Entre tanto, satisfacer los derechos mínimos de la población desplazada, como ayuda humanitaria” 215.

En estos casos, el diseño procesal destinado a garantizar la ejecución de una sentencia debe contar con algunas particularidades. Previamente habría que determinar ¿a quién le corresponde verificar su cumplimiento?, es decir, ¿quién será el “juez de ejecución”? ¿el juez de primera instancia o el Tribunal Constitucional? Aquí habría que hacer una distinción. La ejecución de la sentencia en el caso concreto (dimensión subjetiva) le corresponde al juez de primera instancia, por ejemplo, para ordenar que se reponga a un trabajador arbitrariamente despedido. En cambio, tratándose del “estado de cosas inconstitucional” o de una “sentencia estructural” la labor debería corresponderle al Tribunal Constitucional (dimensión objetiva). En este último caso, para verificar su cumplimiento se requieren medidas especiales que carecen de regulación. Algunas sugerencias formulamos a continuación.

Los mandatos establecidos por la sentencia que declara un estado de cosas inconstitucional deberían ser lo más claros y precisos posibles, determinando los sujetos obligados a su cumplimiento, evitando fijar “plazos razonables” —deberían ser plazos concretos que puedan medirse— y excluyendo genéricas declaraciones de “buenas intenciones”. Andrés Gutiérrez distingue tres tipos de órdenes en función del “grado de ingerencia de los tribunales en el ejercicio de las competencias asignadas a otras autoridades”: declarativas, dialógicas y unidireccionales216.

El Tribunal debería implementar un registro o base de datos de todas aquellas sentencias en las cuales se establecen este tipo de mandatos que van más allá de las partes, así como una Oficina, a cargo del seguimiento que reporte al Tribunal periódicamente los supuestos de incumplimiento. Este registro y reporte periódico debe ser público y estar en la página web del Tribunal. La publicidad es esencial para que la ciudadanía verifique el nivel de cumplimiento de los mandatos por los sujetos obligados que, por lo general, son instituciones públicas.

Adicionalmente, sería indispensable que se elabore una “línea de base” e identifiquen “indicadores de cumplimiento” que constituyan el marco de referencia para evaluar los avances periódicos en la ejecución de la sentencia. Aquí debería incluirse la evaluación de la ejecución presupuestal cuando un mandato del Tribunal implique gastos del Estado, a fin de determinar en qué medida se viene cumpliendo y se respetan los plazos establecidos. Las medidas coercitivas deberían aplicarse cuando se verifique que luego de efectuados los requerimientos correspondientes, los sujetos obligados no han cumplido con los mandatos de una sentencia. La inclusión en la memoria anual del Tribunal del nivel de cumplimiento de estas sentencias nos parece clave, pues no resulta suficiente la imposición de medidas coercitivas. En estos casos, es crucial el escrutinio público. Todo ello con la finalidad que el problema estructural violatorio de derechos fundamentales detectado por el Tribunal sea enfrentado en forma integral y resuelto de la manera más adecuada, lo cual implica un trabajo conjunto y responsable de diversas instituciones.

En el Perú, un paso importante ha sido la creación de la Comisión de Seguimiento y Cumplimiento de Sentencias del Tribunal Constitucional, mediante Resolución Administrativa N° 054-2018-P/TC, instalada el 11 de junio del 2018.

4.3. Cosa juzgada “constitucional”

La cosa juzgada “supone, fundamentalmente, la inimpugnabilidad de la sentencia”217. Suele distinguirse en formal y material: “la cosa juzgada formal se refiere al interior del proceso (de un proceso determinado) y la cosa juzgada material se refiere a las relaciones de ese proceso ya resuelto; de vincular a otro proceso en curso; efecto exterior al primer proceso”218.

La sentencia recaída en un proceso constitucional que ingresa al fondo de la cuestión (fundada o infundada) produce efectos de cosa juzgada material. Según el Tribunal, “la sentencia firme recaída en una acción de garantía, es una resolución final con autoridad de cosa juzgada, inmutable” (STC Exp. N° 104-2001-AA/TC). Por ello, el artículo 6 del Código Procesal Constitucional señala que “En los procesos constitucionales solo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo”. Y no solo comprende el “fallo, como tradicionalmente se ha estimado, sino (…) también los fundamentos jurídicos en virtud de los cuales se determina la inconstitucionalidad” (STC Exp. N° 0005-2007-PI/TC, FJ 44, y STC Exp. N° 0001-2018-PI/TC, FJ 9).

Además, el Derecho Procesal desarrolla los “límites objetivos y subjetivos” de la cosa juzgada. Se suele afirmar que “la cosa juzgada se extiende a todas aquellas cuestiones que han sido debatidas en el proceso y decididas por la sentencia”219 (límites objetivos). Y solo vincula a las partes del proceso: el “principio general es que la cosa juzgada se limita a las partes del proceso; la sentencia dictada entre dos personas no perjudica ni beneficia a las demás (…)”220(límites subjetivos).

Una novedad introducida por la STC Exp. N° 0006-2006-CC/TC, FJ 70, fue la denominada “cosa juzgada constitucional”, según la cual ella solo existirá cuando la sentencia de amparo respete los criterios establecidos por el Tribunal Constitucional221. Esta expresión acoge una denominación de origen colombiano, aunque con un sentido distinto, y merece una cuidadosa evaluación y determinación de su real significado para dotarla de utilidad.

El artículo 243 de la Constitución colombiana señala que “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”222. La Corte Constitucional en la sentencia C-1213/01, de 21 de noviembre de 2001, precisó que aquella “significa no solamente el carácter definitivo e incontrovertible de las sentencias (…), sino la prohibición a todo funcionario y organismo de reproducir las normas que la Corte haya declarado inexequibles por razones de fondo mientras permanezcan vigentes los mandatos constitucionales con los cuales se hizo el cotejo”. Y, en la C-069/13 de 13 de febrero de 2013, señaló que “La cosa juzgada constitucional se puede definir como el carácter inmutable de las sentencias de la Corte Constitucional, cuyo principal efecto es que una vez esta Corporación se ha pronunciado de fondo sobre la exequibilidad de un determinado precepto, no puede volver a ocuparse del tema”. Incluso “la misma puede ser absoluta o relativa —explicita o implícita—, formal o material y aparente o real” (C-0008/17, de 18 de enero de 2017). El Tribunal Constitucional peruano le ha dado un diferente significado.

La expresión “cosa juzgada constitucional” fue utilizada por el Tribunal Constitucional para justificar la declaración de nulidad de innumerables sentencias dictadas irregularmente por el Poder Judicial a favor de casinos y tragamonedas, que desconocieron una sentencia de inconstitucionalidad y un precedente. Lo hizo en un proceso competencial (STC Exp. N° 0006-2006-CC/TC) al que se acudió, entre otras razones, pues el plazo de prescripción para cuestionar tales resoluciones judiciales a través de un proceso de amparo había vencido. El Tribunal encontró así una vía para anular sentencias irregulares después de varios años.

Sin embargo, dejó la sensación que para hacerlo se estaba desestabilizando el sistema jurídico que establece plazos de impugnación, generando inseguridad jurídica. Como anota Monroy Gálvez, con esta sentencia el Tribunal se convirtió en “el único órgano en el país que puede concederle a las resoluciones la autoridad de cosa juzgada”223. Posteriormente, en uno de sus precedentes (STC Exp. 05961-2009-PA/TC) amplió el plazo de prescripción, en forma excepcional, para cuestionar las resoluciones judiciales dictadas irregularmente que permitían la importación de vehículos usados. Así relativizaba nuevamente el concepto de cosa juzgada. Una interpretación que no compartimos.

Donde sí se presentan situaciones especiales, es cuando nos referimos a los “límites subjetivos de la cosa juzgada”. Según la teoría procesal, ella solo vincula “a quienes fueron partes del proceso en que se dictó la sentencia (…), no puede beneficiar ni perjudicar a los terceros que han sido ajenos al proceso”224. Ello no sucede cuando se dictan: (a) sentencias estructurales, (b) sentencias colectivas, (c) aquellas que declaran un “estado de cosas inconstitucional”, (d) se establece un precedente constitucional, y (e) en las sentencias recaídas en los procesos de control de normas. En tales supuestos, sus efectos van más allá de las partes.

Así, por ejemplo, tratándose de los alcances de la cosa juzgada recaída en los procesos de control de normas, el Tribunal ha recordado que “A diferencia de lo que sucede en otros órdenes procesales, la determinación del efecto de la cosa juzgada material (…) no admite una formulación sobre la base de límites subjetivos, (…), en la medida en que se trata de un proceso objetivo, con efectos erga omnes, pero cuyo acceso (legitimación activa) está restringido, (…), a determinados sujetos procesales (…)” (STC Exp. N° 0015-2012-PI/TC, FJ 38).

Criterio similar reconoce la doctrina al señalar que “existen elementos que permiten concluir esa eficacia ultra partes de la cosa juzgada: de un lado, los legitimados para interponer el recurso de inconstitucionalidad (…) —y que no son partes en sentido estricto— no ostentan un verdadero derecho a la acción, de manera que la extensión del efecto de cosa juzgada no redunda aquí en un menoscabo del derecho a no ser perjudicado en una por una decisión adoptada en un proceso del que no se ha sido parte; de otro, (…), estos procesos están al servicio de la tutela del orden objetivo –del orden constitucional-(…)”225.

A nuestro juicio, la expresión “cosa juzgada constitucional” solo tiene sentido si entendemos que es aquella que identifica a las sentencias recaídas en los procesos constitucionales resueltos por el Tribunal Constitucional, pues contra ellas no procede medio de impugnación alguno (ni siquiera procede el amparo contra amparo conforme a la jurisprudencia constitucional) y porque, como hemos mencionado, sus efectos se extienden más allá de las partes.

VI. ÓRGANOS JURISDICCIONALES ENCARGADOS DE RESOLVER LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES Y GARANTIZAR LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

Ha existido un importante debate en torno a quién debe ser el garante o defensor de la Constitución y, por ende, quién debería resolver los procesos constitucionales. Como señala Pablo Pérez Tremps, se han presentado posturas “judicialistas”, que han propuesto que el encargado de hacerlo sea un órgano jurisdiccional, y posturas “antijudicialistas” que consideran que dicha atribución le corresponde a los órganos políticos, sea el Congreso o el Poder Ejecutivo226 (control político).

Es interesante recordar la célebre e histórica polémica desatada hacia 1931 entre Hans Kelsen227 y Carl Schmitt228. Kelsen propuso la creación de un Tribunal Constitucional encargado de la defensa de la Constitución, posición que fue criticada por Schmitt para quien el “protector de la Constitución” debía ser el Presidente del Reich y no un órgano jurisdiccional. En dicha controversia, anota Lombardi, “subyacen perfectamente expresadas, dos concepciones de fondo radicalmente opuestas, que ahondan sus raíces en dos maneras muy distintas de entender el Estado, la Constitución y, por supuesto, el derecho”229.

La posición que ha prevalecido es la que apuesta por un control jurisdiccional de los actos de los “órganos legislativos”230. Existe consenso en atribuir el control de las normas a los órganos jurisdiccionales, aunque subsiste el cuestionamiento a su legitimidad democrática para resolver tales controversias. También se discute si es indispensable crear un Tribunal Constitucional —modelo europeo— o esta atribución puede estar a cargo del Poder Judicial —modelo norteamericano—, incluso creando para ello Salas Especializadas al interior de dicho órgano jurisdiccional. Hay que tomar en cuenta que tanto el modelo europeo como el norteamericano “(...) responden a ideologías y culturas jurídicas muy diferentes (...)”231. Sí resulta evidente que no puede hablarse de un verdadero Derecho Procesal Constitucional si el encargado del control es un órgano político, ya sea el Ejecutivo o el Congreso.

Pese a las diferencias entre ambos modelos, dado que se distingue “la declaración de inconstitucionalidad de una norma de sus efectos jurídicos, (…) puesto que puede determinarse que deje de ser aplicada, o bien, que sea eliminada del orden jurídico”232, se aprecian notables aproximaciones e influencias. En efecto, “el Tribunal supremo de Estados Unidos es ahora el juez especial de las grandes cuestiones de constitucionalidad, semejante a los tribunales constitucionales europeos, y, (…), la introducción del control de las leyes a través de cuestiones prejudiciales de constitucionalidad ha situado a los tribunales constitucionales europeos en el circuito de la justicia ordinaria, con resultados asimilables en muchos aspectos a los del sistema estadounidense”233.

Además, los actuales tribunales constitucionales son distintos al original modelo “kelseniano” o “austriaco” original. Se han ido acercando paulatinamente al modelo americano. Ello explica que se afirme que:

Salvo el aspecto estructural de jurisdicción concentrada y algunos otros de carácter procesal, los actuales tribunales constitucionales responden más bien al esquema norteamericano de la judicial review. Son varias las transformaciones relevantes sufridas por el primitivo modelo austriaco, pero tal vez el elemento más decisivo que expresa el abandono de la óptica kelseniana, (…), se cifra en el contenido mismo del documento constitucional, que ha dejado de ser una norma sólo organizativa o procedimental para convertirse en una norma principial (…). Y, en segundo lugar, (…) la apertura de la justicia constitucional a los discursos aplicativos, a la resolución de casos concretos (…)234.

Coincidimos con tal afirmación. En la actualidad, el concepto de Constitución y la forma de interpretarla no es aquel que en su momento asumía Kelsen —un destacado “positivista”— y, además, la principal atención de un Tribunal Constitucional —por ejemplo, en el caso peruano— es la resolución de procesos de tutela de derechos, especialmente, de procesos de amparo, pues es el mayor número de casos que llegan a su conocimiento.

1. Poder Judicial: el modelo “americano”

En 1803, en el famoso caso “Marbury v. Madison”, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos consagró la atribución del Poder Judicial de ejercer la judicial review o control difuso, pese a no estar prevista expresamente por la Constitución de 1787. Anota el profesor Mark Tushnet que el “término Judicial Review se refiere a la práctica jurídica de darle a las cortes el poder de determinar si una norma se encuentra conforme con los requisitos de la Constitución, (…)”235. Es decir, el objeto principal de evaluación judicial son las normas.

Suelen mencionarse antecedentes, de discutible alcance, en Inglaterra. Nos referimos al caso “Bonham” (1610) resuelto por el juez Coke, respecto al cual se ha dicho que “Resulta difícil, (…), valorar hasta qué punto el dictum «constitucional» de Coke puede considerarse como un genuino precedente del control judicial de las leyes”236.

También se recuerdan decisiones de tribunales de estados que declararon inconstitucionales algunas leyes estatales “durante la época de la Confederación, ya fuera en virtud de una constitución estatal o de un tratado predominante con arreglo a la competencia federal en materia de asuntos exteriores, por imperio de los artículos de la Confederación”237. Se menciona, por ejemplo, el caso “Trevett vs. Weeden”, 1786, resuelto por la Suprema Corte de Rhode Island238.

Y es que la judicial review no surgió de un momento a otro. Fue “el resultado de una paulatina construcción histórica”239. Así, Alexander Hamilton en un artículo publicado en 1788 (Edición de McLean, Nueva York, LXXVIII), que luego formaría parte de “El Federalista”, afirmaba que “ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido” y agregaba que:

La interpretación de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los tribunales. Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de los mandatarios240.

Recordemos que dichos artículos fueron escritos por Alexander Hamilton, James Madison y John Jay (The Federalist Papers) y publicados “de octubre de 1787 a mayo de 1788, en tres periódicos de la ciudad de Nueva York”241 bajo el seudónimo de las “Cartas de Publio”. Tenían por finalidad difundir y defender los alcances del texto constitucional que debería ser aprobado por los Estados para que la Constitución de 1787 pudiera entrar en vigencia. Sin embargo, “Los Federalist Papers no fueron escritos como una obra unificada, sino en forma separada y con poca colaboración directa entre los tres autores”242.

Los argumentos de Hamilton inspiraron lo expuesto en la sentencia “Marbury v. Madison”. En ella, el Tribunal Supremo luego de reconocer que Marbury tenía derecho a ser nombrado juez y que la vía procesal era el mandamus, detectó una contradicción entre la Ley que le otorgaba competencia para emitir un writ of mandamus y la Constitución que no lo hacía. Recordemos que la Constitución carecía de una norma que hiciera referencia al control difuso. Por ello, sostuvo que:

(…), si una ley está en contradicción con la Constitución, y si ambas, la Ley y la Constitución se aplicaran a un caso particular, entonces el Tribunal debiera decidir este caso de conformidad con la Ley, rechazando la Constitución, o de conformidad con la Constitución, rechazando la Ley. El Tribunal debe determinar cuál de las dos normas en conflicto rige el caso. Éste es el verdadero sentido de la función judicial243.

Dicha sentencia sirvió para que el Tribunal Supremo, liderado por John Marshall, se atribuyera un especial status al reconocer que podía controlar la constitucionalidad de las leyes “solamente sobre casos concretos”244 que lleguen a su conocimiento. Adquirió un poder que antes no tenía.

Esta facultad fue utilizada nuevamente cincuenta y cuatro años después en el caso “Dredd Scott v. Sandford” en 1857245. Es importante señalar que el control difuso aparece en un ordenamiento donde rige el principio del stare decisis y la jurisprudencia tiene efectos vinculantes. Incluso, se afirma que “el Congreso de los Estados Unidos es el primero que tiene por totalmente invalidada toda ley declarada inconstitucional por el Tribunal Supremo, llevando un cuidadoso registro de las misma, aunque no hay acto formal posterior de derogación”246.

Este fue el modelo que inicialmente inspiró los instrumentos de control constitucional en América Latina247, aunque con resultados distintos. La posibilidad de que el Poder Judicial ejerza el control difuso, no ha sido la única modalidad a través de la cual dicho órgano interviene en materias constitucionales tal como se aprecia en la experiencia comparada. Otros países han optado por introducir Salas especializadas al interior del Poder Judicial encargadas de tramitar y resolver los procesos constitucionales. Esto sucede con la Sala Constitucional del Poder Judicial que existe en Costa Rica —la denominada Sala IV— (1989), en El Salvador (1983, 1991), en Paraguay (1992), en Nicaragua (1995) y en Venezuela (1999)248.

En el Perú la denominada Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema es muy distinta a la que existen en los países antes mencionados. Solo conoce el proceso de acción popular —lo resuelve en segundo grado—, el control difuso —el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 14) dispone que los casos van en consulta si es que no procede recurso o aquel no se interpone— y otros procesos que no son de naturaleza constitucional, por ejemplo, los procesos contencioso-administrativos. En ningún caso conoce de procesos de amparo o de hábeas corpus. En realidad, no es una verdadera Sala Constitucional.

El Poder Judicial no solo ejerce el control difuso sino, además, es el primer nivel de tutela de los derechos fundamentales. En el Perú, por ejemplo, conoce en primera y segunda instancia los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento. La mayor parte de controversias constitucionales las resuelve el Poder Judicial. Al Tribunal Constitucional los procesos de tutela de derechos solo llegan cuando se trata de resoluciones denegatorias, salvo puntuales excepciones.

2. Tribunal Constitucional: el modelo “europeo”

Las dos grandes revoluciones de fines del siglo XVIII, americana y francesa, que contaron con las primeras constituciones escritas (USA: 1787, Francia: 1791), tuvieron procesos distintos que condujeron al surgimiento del control constitucional. La propuesta de crear tribunales constitucionales surge en Europa durante la segunda década del siglo veinte, más de un siglo después del famoso caso “Marbury vs. Madison” (USA, 1803). Tiene antecedentes. Como por ejemplo, el Jurado Constitucional propuesto por Sieyés en Francia (1795) y la idea de contar con una Corte Constitucional en Austria planteada por Georg Jellinek (1885)249. Los primeros tribunales constitucionales aparecen en Austria y Checoslovaquia (1920), y luego, en 1931, en España durante la Segunda República.

Le correspondió a Hans Kelsen un rol protagónico en su diseño, justificación y desarrollo conceptual. Incluso, integró como magistrado el Tribunal Constitucional austriaco. Consideraba que se trataba de “su obra más personal”250. Había diseñado un modelo de control que era coherente con su forma de entender el derecho: “una contrucción escalonada del orden jurídico”251. Diseñó “una técnica para garantizar la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico”252.

Kelsen conocía el control difuso americano. Desestimó su traslado a los países europeos por diversas razones, algunas no solo jurídicas. Entre ellas, podemos señalar la ausencia de jurisprudencia vinculante y la necesidad de contar con un órgano que centralice el control constitucional de las normas, para evitar decisiones contradictorias y garantizar el principio de seguridad jurídica. Además, existía una marcada desconfianza hacia el Poder Judicial que hacía poco probable que se le otorgue dicho control. De ahí que haya optado por un Tribunal Constitucional, distinto al Poder Judicial, que concentre el control.

En su clásico ensayo sobre “La Garantía Jurisdiccional de la Constitución”, publicado en 1928, consideraba que:

Las imperfecciones y la insuficiencia de una anulación limitada al caso concreto son evidentes. Sobre todo, la falta de unidad de las soluciones y la inseguridad jurídica que desagradablemente se hacen sentir cuando un tribunal se abstiene de aplicar un reglamento o, incluso, una ley por irregulares, mientras que otro tribunal hace lo contrario (…). La centralización del poder para examinar la regularidad de las normas generales, se justifica ciertamente en todos los aspectos253.

Afirmaba que “La ausencia de una decisión uniforme en torno a la cuestión sobre cuándo una ley es constitucional (...) es un gran peligro para la autoridad de la Constitución”254. El planteamiento de Kelsen trató de superar las “limitaciones” del modelo americano de control judicial de normas, caracterizado por resolver casos concretos. Consideraba que las “leyes atacadas de inconstitucionalidad son las que forman el principal objeto de la jurisdicción constitucional”255. Su planteamiento no consistía en crear un tribunal de tutela de derechos —tal como sucede en la actualidad, donde la mayoria de casos son procesos de amparo—, sino fundamentalmente uno de control de normas.

Estimaba que el Tribunal Constitucional actuaba como un “legislador negativo”, es decir, eliminaba las leyes inconstitucionales del ordenamiento jurídico como si fuera un órgano legislativo. Y agregaba que “Una Constitución a la que le falta la garantía de la anulabilidad de los actos inconstitucionales no es plenamente obligatoria en su sentido técnico”256.

Coincidimos en denominar a este modelo como “europeo”. Y es que otros calificativos “(control austríaco, concentrado, abstracto, etc.) solo cubren aspectos parciales de un sistema que solo resulta a partir de la confluencia de todos ellos. (…), ya no es posible, como se hacía hace cincuenta años, seguir hablando de sistema austríaco”257. Con posterioridad a la segunda guerra mundial, la idea de contar con tribunales constitucionales se ha ido extendiendo a los restantes países del mundo, aunque se han presentado cambios sustanciales que los diferencian del modelo kelseniano original. Zagrebelsky distingue “ondas sucesivas” en la difusión de estos tribunales en Europa:

La primera, luego de la pequeña de los años veinte, se tuvo inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial, cuando los países que salían del fascismo y nazismo, se dieron nuevas constituciones democráticas: Austria en 1945, Francia en 1946, Italia en 1948 y Alemania en 1949. (…).

La segunda onda se inició en los años sesenta, con la caída de los regímenes fascistas residuales y autoritarios en Grecia (1975), Portugal (1976) y España (1978). La ulterior, tercera fase –aún en vías de consolidación y en ocasiones de retroceso- se abrió en los años noventa del siglo pasado, y está marcada por la caída del sistema político de Europa Oriental (…)258.

En la actualidad, señala Marian Ahumada, la función principal de un Tribunal Constitucional “no es la de expulsar del ordenamiento leyes inconstitucionales”. Su “contribución más notable se ha producido en otro plano, más político, y tiene que ver con su activa participación en la consolidación del sistema de la democracia constitucional (…)”259. Todo ello ha conducido a un redimensionamiento de estos tribunales y a su impacto decisivo en el diseño de las actuales democracias y la tutela de los derechos constitucionales.

Los países de América Latina también recibieron la influencia europea. Así, por vez primera, aparece un Tribunal Constitucional en Guatemala (1965, 1985), que luego se expande a países como Chile (1970, 1980), Ecuador (1945, 1967, 1978, 1998), Perú (1979, 1993), Colombia (1991) y Bolivia (1994). En Cuba existió el denominado Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales creado por la Constitución de 1940 y desarrollado por la Ley 7 de 31 de mayo de 1949, que constituía una “sala especializada del Tribunal Supremo”260.

Como recuerda Favoreu, un Tribunal Constitucional “es una jurisdicción creada para conocer especial y exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, situada fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de éste como de los poderes públicos”261. Sin embargo, los modelos han ido variando con el transcurso del tiempo aunque mantienen una esencia común.

En América Latina, por ejemplo, algunos tribunales constitucionales están configurados como órganos distintos o “externos” al Poder Judicial, tal como sucede en Guatemala, Chile, Ecuador y Perú. Otros, en cambio, forman parte de la propia estructura judicial, como ocurre en Bolivia y Colombia262. Además, en ocasiones coexisten con el modelo difuso —por ejemplo, en el Perú— lo cual no sucede en Europa. Esto último plantea la necesidad de articular ambos modelos de control para evitar las contradicciones y la ausencia de seguridad jurídica que precisamente quiso evitar Kelsen en su diseño original.

VII. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL: DEBATES Y RETOS PENDIENTES

1. La “objeción contramayoritaria”: la legitimidad democrática del control jurisdiccional de la Constitución

La propuesta de Kelsen, el pasado siglo XX, de contar con un Tribunal Constitucional motivó algunos cuestionamientos respecto a la supuesta politización de la “justicia constitucional”. El planteamiento crítico de Schmidt transitaba por dicho camino y, por ello, optaba por una alternativa distinta que, felizmente, no prosperó. Postular que un órgano político sea el “defensor de la Constitución” no garantizaba una solución adecuada. No hubiera permitido un verdadero control constitucional.

En la actualidad, autores como Jeremy Waldron mantienen una postura crítica al control jurisdiccional. Sostienen “que el control judicial de la legislación es inapropiado como última instancia dentro del proceso de toma de decisiones en una sociedad libre y democrática”263. Agrega que “es políticamente ilegítimo en lo que concierne a los valores democráticos: al privilegiar el voto mayoritario de un pequeño número de jueces no elegidos y que no rinden cuentas, el control judicial priva de sus derechos a los ciudadanos comunes y deja de lado preciados principios de representación e igualdad política en la resolución final de cuestiones sobre derechos”264. Considera que si se cumplen los cuatro supuestos que el plantea “la sociedad en cuestión deberá resolver los desacuerdos sobre los derechos de sus miembros recurriendo a sus instituciones legislativas”265. Es decir, cuestiona que los jueces ejerzan tales funciones. No compartimos sus conclusiones.

¿Es posible que los jueces, a través de sus resoluciones, puedan “crear” derecho e introducir “reglas” de carácter general sobre los alcances y el sentido de las normas constitucionales? ¿Pueden imponer sus decisiones a la mayoría del Congreso cuyos integrantes gozan de “legitimidad democrática” al haber sido elegidos por la ciudadanía? ¿El modelo de democracia representativa está siendo alterado por las decisiones de los tribunales? ¿Cuáles son sus límites? Estamos ante conocidas preguntas que ponen en tela de juicio el diseño “clásico” de Estado y del ordenamiento jurídico y que cuestionan la legitimidad democrática del control constitucional, dando lugar a lo que autores como Bickel denominan la “dificultad contramayoritaria”266 o, utilizando otra expresión, la “objeción democrática”267.

Y es que, paralelamente a la consolidación de la propuesta de contar con órganos jurisdiccionales que actúan como garantes de la constitucionalidad de las leyes, se ha ido desarrollando un debate conceptual sobre la legitimidad democrática de los jueces, que involucra al propio modelo de Estado democrático y al clásico principio de división de poderes.

En la medida que las decisiones judiciales inciden en el ordenamiento jurídico, introduciendo, modificando o eliminando reglas, al margen de la intervención del órgano legislativo, se discute si los jueces pueden asumir tales roles. Más aún, pues las decisiones judiciales tienen impacto en la vida política e, incluso, en el diseño de politicas públicas, planteando el permanente debate sobre las fronteras entre la política y la justicia.

Este debate, en la actualidad, no se circunscribe al control de constitucionalidad de las normas. Incluye aquellas sentencias dictadas en procesos de tutela de derechos que adquieren efectos generales. Nos referimos, por ejemplo, a las denominadas “sentencias estructurales” que inciden en el diseño de politicas públicas, fijando mandatos u órdenes no solo al órgano legislativo, sino también el Poder Ejecutivo y a los órganos constitucionales autónomos. Este tipo de sentencias “en lugar de corregir las deficiencias de la legislación, intentan moldear la acción pública del Estado; en vez de ordenar la cesación de actos discriminatorios, disponen la adopción de programas generales encaminados a asegurar eficazmente el derecho a la igualdad”268.

La sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos respecto a la discriminación racial en las escuelas públicas (“Brown v. Board”, 1954) o, en fecha más cercana, respecto al matrimonio igualitario en el caso “Obergefell y otros v. Hodges, Director, Ohio Departament of Health y otros” (26 de junio de 2015), la sentencia del Tribunal Constitucional peruano sobre la legislación en materia de terrorismo que permitió revisar condenas impuestas por los tribunales militares solicitando al legislador que intervenga (STC Exp. N° 0002-2002-PI/TC), la sentencia sobre la impugnación del Reglamento del Congreso relativo al “tránsfuguismo parlamentario” (Exp. N° 0006-2017-PI/TC) que ha permitido la conformación de nuevos grupos parlamentarios, o las sentencias de la Corte Constitucional colombiana que declaran un “estado de cosas inconstitucional”, son algunos ejemplos de ello.

El cuestionamiento a la legitimidad democrática de los jueces constitucionales se presenta, pues es indudable que las “sentencias constitucionales (…) pueden tener consecuencias políticas de largo alcance”269 y, ciertamente, generar enfrentamientos y conflictos con los restantes poderes públicos, especialmente el Congreso cuyos integrantes, elegidos por el voto popular, aprueban las leyes. Para evitar posibles excesos se suele recomendar que “el Tribunal ejerza un judicial self-restraint”270, es decir, una “(auto)limitación judicial (que) se inspira en el valor de la deferencia hacia el legislador democrático”271, lo cual siempre deja un importante margen de discrecionalidad a los jueces.

En palabras de Víctor Ferreres “las circunstancias que dan lugar a la dificultad contra-mayoritaria son (…): 1) La menor legitimidad democrática de origen del juez constitucional, (…). 2) La rigidez de la Constitución, (…) 3) La controvertibilidad interpretativa de la Constitución, (…)”272. Agrega que no resulta suficiente para “negar relevancia a la objeción democrática en contra de la institución del control judicial de la ley” afirmar que el referido control está previsto en la Constitución que sí cuenta con legitimidad democrática y, además, que el control “es una institución antidemocrática al servicio del principio de los derechos, que debe prevalecer frente al principio democrático en caso de conflicto”273.

Sin embargo, en ocasiones este debate se plantea en forma inadecuada. Así lo destaca Manuel Aragón cuando afirma que:

(…), el problema de la relación entre democracia y justicia constitucional no puede residenciarse en la existencia misma de esa justicia, existencia que es necesaria, sino en el modo de actuación de la jurisdicción constitucional, (…), (…) se sitúa, exactamente, (…) en la interpretación constitucional, (…), para evitar la contradicción entre los dos términos de esa relación, aquella interpretación habrá de producirse de modo jurídicamente razonable, y por ello objetivable, (…) su única legitimidad reside en el derecho y no en la política, (…)274.

En este sentido, se pregunta Bernal Pulido “¿De qué manera debe interpretar la Constitución el Tribunal Constitucional para no restringir indebidamente la competencia del legislador?” y afirma que “la estructura del principio de proporcionalidad garantiza la mayor claridad conceptual y argumentativa posible”275. Una interpretación que desborde estos parámetros no se justifica.

Tampoco se justifica pretender eliminar el control jurisdiccional de la Constitución. Y es que hoy no se entiende una democracia moderna sin el aporte de los tribunales constitucionales o de la judicial review. Sus decisiones han generado cambios en los ordenamientos jurídicos, los cuales dejan de ser un derecho estático para convertirse en un derecho dinámico, donde la jurisprudencia adquiere un rol estelar. Por ello, es indispensable contar con integrantes de tribunales constitucionales y cortes supremas que asuman un rol responsable, y cuya elección recaiga en personas idóneas, autónomas e independientes.

Justificar la legitimidad democrática de los jueces constitucionales no significa permitir que se doblegue a las mayorías parlamentarias por razones políticas. Tampoco que los tribunales se conviertan en una segunda o tercera Cámara. No reemplazan al Congreso. El rol principal que corresponde a los tribunales es la defensa de la Constitución, los derechos fundamentales y, en definitiva, la promoción de una “cultura constitucional” que es indispensable en un Estado democrático. Como bien anota Marian Ahumada:

En general, la sensación creciente es que la garantía de la constitución, en el sentido de la garantía de la eficacia de los preceptos constitucionales as written, en su términos, no ha sido nunca la principal función de los tribunales constitucionales. Su contribución más notable se ha producido en otro plano, más político, y tiene que ver con su activa participación en la consolidación del sistema de la democracia constitucional, orientando la actuación de los poderes públicos a la consecución de los fines constitucionales, ayudando a generar usos y comportamiento democráticos tanto en el ejercicio del poder como en la sociedad y, en definitiva, cooperando con la construcción y difusión de una cultura constitucional276.

Por ello, coincidimos cuando se afirma que “El control judicial, si bien no garantiza per se buenos resultados, sí permite que los individuos sean oídos en relación con sus derechos y exige al Estado la justificación circunstanciada de las medidas que restringen (o deniegan) derechos, al mismo tiempo que genera la posibilidad de que las decisiones que se tomen sean efectivamente mejores”277.

En definitiva, el rol que cumplen los tribunales constitucionales o el tribunal supremo (USA) a través de la judicial review, se justifica no solo por su reconocimiento en los textos constitucionales, y su prevalencia sobre una mayoría parlamentaria que actúa con criterios políticos, sino por su contribución a la construcción de una democracia a través de una interpretación constitucional objetiva y motivada. Nada más alejado de ello, sería pretender resolver casos difíciles, que involucran la aplicación de principios, acudiendo a la “discreción” de los jueces, conforme —en su momento— propuso el “positivismo jurídico”278.

Sin embargo, el actual rol de los jueces constitucionales no se encuentra exento de cuestionamientos. Todavía hay quienes pretenden revivir la “doctrina de la soberanía parlamentaria”, y estiman que deben ser los órganos de representación popular quienes deben dar su última palabra por contar con una legitimidad democrática directa. Dicha doctrina, surgida en la Francia revolucionaria del siglo XVIII, que dejó atrás el Antiguo Régimen, en palabras de Zagrebelsky, constituye una “contradicción insuperable con la idea del control de constitucionalidad de la ley” 279.

2. Los retos del Derecho Procesal Constitucional

No es posible comprender y desarrollar los alcances del Derecho Procesal Constitucional sin tomar en cuenta los aportes del Derecho Procesal. Resulta indispensable conocer sus categorías básicas y su necesario carácter instrumental destinado a garantizar una tutela judicial efectiva. A la pregonada autonomía del Derecho Procesal respecto al Derecho material que condujo a un divorcio entre ambas disciplinas, hoy se opone la relación instrumental entre ellos que exige diseñar procesos especiales para garantizar una tutela jurisdiccional efectiva de los derechos y principios constitucionales.

Sin embargo, a veces se presentan discursos que restan importancia al aporte del Derecho Procesal, calificándolo como “adjetivo”, “formalista” y cuyas críticas descansan en considerar que existe una suerte de autonomía absoluta o casi del proceso respecto al derecho material. Estos cuestionamientos no toman en cuenta que en los actuales momentos se rescata el carácter instrumental del Derecho Procesal moderno y su indudable sustento constitucional. El Derecho Constitucional no es la única disciplina que debe inspirar al Derecho Procesal Constitucional. Aquel debe apoyarse necesariamente en la teoría general del proceso.

En consecuencia, al momento de aplicar, interpretar e integrar las normas que regulan los procesos constitucionales, debe rescatarse su carácter instrumental para que puedan cumplir con su finalidad de proteger los principios y derechos fundamentales. Ello es lo que hemos tratado de sustentar en el presente capítulo. Desde esta perspectiva cobra especial relevancia lo expuesto por el profesor Aragón, cuando señala que “No es concebible, (…), la Constitución como norma, y menos la Constitución del Estado Social y Democrático de derecho, si no descansa en la existencia y efectividad de los controles”280. El Derecho Procesal Constitucional apuesta, precisamente, por la efectividad de los controles jurisdiccionales. Y para ello resulta indispensable contar con jueces constitucionales autónomos e independientes con un sólido compromiso con la defensa de la Constitución y los valores democráticos.

El reto del Derecho Procesal Constitucional será brindar un conjunto de instrumentos “sencillos, rápidos y efectivos”, expresiones empleadas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, para hacer realidad los derechos y principios constitucionales. Aunque, reconocemos que ello no siempre sucede. Incluso, en ocasiones, el sentido de las decisiones de los tribunales no resulta plenamente satisfactorio. Ejemplo de ello fue la sentencia del Tribunal Constitucional (STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC) que prohibió al Ministerio de Salud la distribución gratuita a nivel nacional de la denominada “píldora del día siguiente” (anticonceptivo oral de emergencia) y que luego fue revertida por una creativa decisión judicial del Primer Juzgado Constitucional de Lima (Exp. N° 30541-2014).

El reto será contar con decisiones que aporten al desarrollo de los derechos y a la vigencia efectiva de los principios constitucionales. Y es que al momento de interpretar el texto constitucional puede existir un “activismo progresista” que maximiza los alcances de los derechos, pero también un “activismo conservador”281 que pretende lo contrario. Un ejemplo de esto último fue la sentencia recaída en el Exp. N° 02005-2009-PA/TC, antes citada. No hay que olvidar que “la autoridad de un tribunal no solo depende del contenido de sus decisiones sino también de la forma en que llega a estas decisiones y de cómo se dirigen a su audiencia”282.

Asimismo, tomando en cuenta que existe una “justicia constitucional multinivel” o una “tutela procesal multinivel” y que se “ha producido una suerte de derecho constitucional común que obliga al diálogo permanente” con “los órganos internacionales o supranacionales de garantía”283, el reto será que los jueces nacionales incorporen en su actuación los criterios asumidos por los tribunales supranacionales. El Derecho Procesal Constitucional no puede mantenerse aislado, en un mundo globalizado. Debe apostar por este “diálogo permanente”.

Los retos del Derecho Procesal Constitucional serán mayores y más complejos en los países de América Latina por las “difíciles condiciones”284 que los caracterizan y donde no existe una sólida institucionalidad democrática. Es por ello que resulta indispensable una reforma del sistema de justicia, que permita contar con un Poder Judicial autónomo, independiente y libre de corrupción para atender con la celeridad y efectividad necesarias los procesos constitucionales que llegan a su conocimiento. Una reforma del sistema de justicia no solo requiere contar con “buenas leyes” sino fundamentalmente con “buenos jueces”285. De lo contrario, cualquier diseño procesal en el plano normativo por más avanzado que parezca, no podrá cumplir su cometido y terminará siendo una mera ilusión.

1 ARAGÓN REYES Manuel, “Constitución y control del poder. Introducción a una teoría constitucional del control”, Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1995, pp. 12-13.

2 PEGORARO Lucio, “Propuestas de clasificación de los sistemas de justicia constitucional y sus relaciones con la denominación de la materia Derecho Procesal Constitucional”, en GARCÍA BELAUNDE Domingo (Coordinador), “En torno al Derecho Procesal Constitucional (Un debate abierto y no concluido)”, México: Editorial Porrúa, 2011, p. 112.

3 RUGIERI Antonio “En busca de la identidad del Derecho Procesal Constitucional”, en GARCÍA BELAUNDE Domingo (Coordinador), “En torno al Derecho Procesal Constitucional (Un debate abierto y no concluido)”, México: Editorial Porrúa, 2011, p. 4.

4 GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo, “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”, Madrid: Civitas, 1991, 3° ed. pp. 50-51.

5 AHUMADA RUIZ Marian, “La Jurisdicción Constitucional en Europa”, Navarra: Garrigues Cátedra, Thomson Civitas, 2005, p. 252.

6 AHUMADA RUIZ Marian, “Stare decisis y creación judicial de Derecho (Constitucional)”, Madrid, Revista Española de Derecho Constitucional, N° 67, 2003, p. 353.

7 MONTESQUIEU “El espirítu de las leyes”, traducción de Mercedes Blazquez y Pedro de la Vega, 6° ed., Madrid: Tecnos, 2017, reimpresión, p. 183.

8 TEROL BECERRA Manuel, “El Consejo General del Poder Judicial”, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1990, p. 14.

9 Cit. por DE OTTO Ignacio, “Derecho Constitucional. Sistema de fuentes”, Barcelona: Ariel Derecho, 1989, p. 293.

10 CRUZ VILLALÓN Pedro, “La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939)”, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987, p. 232.

11 GARCÍA BELAUNDE Domingo, “El hábeas corpus en el Perú”, Lima: UNMSM, 1979, p. 10.

12 Según Manuel García Pelayo “la existencia de una Jurisdición Constitucional, (...), significa la culminación del proceso de desarrollo del Estado de Derecho o, dicho de modo más preciso, la transformación del Estado legal de Derecho en Estado constitucional de Derecho” (“Estado Legal y Estado Constitucional de Derecho”, en “El Tribunal de Garantías Constitucionales en debate”, Lima: Fundación Friedrich Naumann, Comisión Andina de Juristas, Consejo Latinoamericano de Derecho y Desarrollo, 1986, p. 23. También publicado en GARCÍA PELAYO Manuel, “Obras completas”, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, Tomo III, p. 3029.

13 ARAGÓN REYES Manuel, Ob. Cit., 1995, p.15.

14 Algunos autores distinguen ciertos tipos de jueces. Cfr. OST Francois, “Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez”, DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Universidad de Alicante, N° 14, 1993, p. 169 y ss.

15 FERRER-MAC-GREGOR Eduardo, “Derecho Procesal Constitucional. Origen científico (1928-1956)”, Madrid. Marcial Pons, 2008, p. 19.

16 Anota Alejandro Vergara que “La construcción y función de las disciplinas, ramas o departamentos especializados ha sido un tema constante en el análisis del fenómeno jurídico: desde Savigny (como “sistema”) a Dworkin (como “prioridad local”)”. VERGARA BLANCO Alejandro, “Sistema y autonomía de las disciplinas jurídicas. Teoría y Técnica de los núcleos dogmáticos”, Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, vol. 41 N° 3, 2014, p. 964.

17 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO Niceto, “La teoría general del proceso y la enseñanza del Derecho Procesal”, en “Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972)”, Tomo I, México: UNAM, 1992, 1º reimpresión, pp.593-594.

18 FAIRÉN GUILLEN Víctor, “Problemas actuales del Derecho Procesal. La defensa, La unificación. La complejidad”, México: Instituto Investigaciones Jurídicas UNAM, 1992, p.83.

19 BURGOA Ignacio, “El juicio de amparo”, 40º ed., México: Porrúa, 2004, pp, 115-130.

20 MONTERO AROCA Juan, “Derecho Jurisdiccional”, 2º ed., Tomo I, Parte General, Barcelona: J.M. Bosch Editor S.A., 1991, p.26.

21 MITIDIERO Daniel, “La justicia civil en el Estado Constitucional. Diálogos para un diagnóstico”, traducción Renzo Cavani y Christian Delgado Suárez, Lima: Palestra, 2016, p. 18.

22 MITIDIERO Daniel, Ob. Cit., p. 22.

23 En palabras de Calamandrei “Giuseppe Chiovenda se dedicó a esta reconstrucción sistemática del proceso civil después de haber sometido a una metódica revisión la ciencia procesal alemana, y después de haber tomado contacto, en el derecho romano y en el derecho común, con el filón más genuino de nuestra tradición nacional”. CALAMANDREI Piero, “Los estudios de Derecho Procesal en Italia”, Serie Brevarios de Derecho, Buenos Aires: Ediciones Jurídcas Europa – América, 1959, pp. 24-25.

24 En otro ensayo el propio autor precisa que el inicio de la escuela italiana es anterior a 1903 pues Chiovenda ya desde 1894 venía desarrollando valiosos trabajos sobre la problemática de las costas. Cfr. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO Niceto, “Momentos, figuras, preocupaciones y tendencias del procesalismo científico”, Ob.Cit. Tomo 2, pp. 509-510.

25 Para Montero Aroca “en la tercera década del presente siglo se empieza a hablar en España de derecho procesal, y es perceptible en nuestros autores la influencia primero de la doctrina italiana y después de la alemana” (Ob. Cit., p.46).

26 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO Niceto, “Evolución de la doctrina procesal”, en “Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972)”, tomo I, México: UNAM, 1992, 1º reimpresión, pp.308-321.

27 FIX ZAMUDIO Héctor, Presentación al libro de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, “Proceso, autocomposición y autodefensa”, 3ªed., México: UNAM, 1991.

28 MARINONI Luiz Guilherme y otros, “Fundamentos del proceso civil. Hacia una teoría de la adjudicación”, Chile: Abeledo Perrot, 2010, p. 223.

29 MARINONI Luiz Guilherme y otros, Ob. Cit, p. 416.

30 PRIORI POSADA Giovanni, “La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso”, en IUS ET VERITAS, Revista editada por estudiantes de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 26, Lima, 2003, p. 276.

31 COUTURE Eduardo J., “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 3° ed., Buenos Aires: Depalma, 1987, p. 63.

32 PRIORI POSADA Giovanni, Ob. Cit., p. 276.

33 PRIORI POSADA Giovanni, Ob. Cit., p. 276.

34 MARINONI Luiz Guilherme, “Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva”, Lima: Palestra, 2007, p. 47.

35 PROTO PISANI Andrea, “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, traducción de Mayté Chumberiza Tupac-Yupanqui, revisión de Giovanni Priori Posada, Lima: Palestra, 2018, p. 25.

36 DENTI Vittorio, Cit. por BAPTISTA DA SILVA Ovidio, “Jurisdicción y ejecución en la tradición romano - canónica”, Lima: Palestra, 2005, p. 245.

37 ALVARO DE OLIVEIRA Carlos, “Teoría y práctica de la tutela jurisdiccional”, Lima: Communitas, 2008, p. 138.

38 PRIORI POSADA Giovanni, “El proceso y la tutela de los derechos”, Colección lo esencial del Derecho 42, Lima: PUCP, 2019, p. 28.

39 MARINONI Luiz Guilherme, Ob. Cit., p. 278.

40 MARINONI Luiz Guilherme, Ob. Cit., p. 282.

41 FAIRÉN GUILLEN Víctor, “Doctrina General del Derecho Procesal. Hacia una Teoría y Ley Procesal Generales”, Barcelona: Librería Bosch, 1990, pp.78-79.

42 MONROY GÁLVEZ Juan, “Teoría General del Proceso”, Biblioteca de Derecho Procesal N° 6, Lima: Palestra, 2007, p. 497.

43 FIX ZAMUDIO Héctor, “El juicio de amparo y la enseñanza del Derecho Procesal”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1975, Nº 22-23, pp.444.

44 MONTERO AROCA Juan, “Introducción al Derecho Jurisdiccional peruano”, Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1999, p.144.

45 COUTURE Eduardo, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Buenos Aires: Astrea, p.339.

46 ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO Niceto. “Proceso, autocomposición y autodefensa”, 3ºed., México: UNAM, 1991, p.117.

47 VÉSCOVI Enrique, “Teoría General del Proceso”, Bogotá: Temis, 1984, p.104.

48 ARAGÓN REYES Manuel, “La interpretación de la Constitución y el carácter objetivado del control jurisdiccional”, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid: CEC, Nº 17, 1986, p.99.

49 FERRAJOLI Luigi, “Derechos y garantías. La ley del más débil”, 2º ed., Madrid: Editorial Trotta, S.A. 2001, p.25.

50 PÉREZ LUÑO Antonio E., “Los derechos fundamentales”, 3º ed., Madrid: Tecnos, 1988, p.66.

51 PÉREZ LUÑO Antonio E., Ob. Cit., p.66.

52 PÉREZ LUÑO Antonio E., Ob. Cit., pp.66-77.

53 En el Perú este procedimiento, regulado en los artículos 99 y 100 de la Constitución, no es jurisdiccional.

54 FIX ZAMUDIO Héctor, “La protección jurídica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales”, Madrid: Universidad Nacional Autónoma de México y Editorial Civitas, 1982, pp.32-34.

55 PÉREZ LUÑO Antonio, ob. cit., p.93

56 RIVAS Adolfo Armando. “El amparo”, Buenos Aires: Ediciones La Rocca, 1987, p.40.

57 ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO Niceto, “Cuestiones de terminología procesal”, México: UNAM, 1972, p.132.

58 También se han utilizado otras expresiones, como por ejemplo “defensa de la Constitución”, denominación que nos parece inapropiada. En efecto, como señala Manuel Aragón “La crítica más general que puede hacerse al término es la que deriva de su inadecuación: concebida la Constitución como Derecho, el control de constitucionalidad no es defensa sino aplicación e interpretación de normas”. ARAGÓN REYES Manuel, “Algunas consideraciones sobre el Tribunal Constitucional”, Revista Jurídica de Castilla – La Mancha, 1987, Nº 1, p. 40.

59 Así señalaba que “La garantía jurisdiccional de la Constitución —la justicia constitucional— es un elemento del sistema de los medios técnicos que tienen por objeto asegurar el ejercicio regular de las funciones estatales” (KELSEN Hans, “La garantía jurisdiccional de la Constitución —La Justicia Constitucional—”, traducción de Rolando Tamayo y Salmorán, México: UNAM - Instituto de Investigaciones Jurídicas, reimpresión, 2016, p. 10); y luego agregaba que “la jurisdicción constitucional no está, de ninguna manera, en contradicción con el principio de la separación, sino por el contrario, es una afirmación de éste”. (Ob. Cit., p. 55).

60 CAPPELLETTI Mauro, “La Jurisdicción constitucional de la libertad”, México: Imprenta Universitaria, 1961, p. 5.

61 SAGÜÉS Néstor, Ob. Cit., p. 5.

62 MONTERO AROCA Juan, “Introducción al Derecho Procesal. Jurisdicción, acción y proceso”, 2º ed., Madrid: Tecnos, 1979, p.28.

63 FIX ZAMUDIO Héctor, “Veinticinco años de evolución de la Justicia Constitucional 1940-1965”, México: UNAM, 1968, p. 13.

64 FIX ZAMUDIO Héctor, Ob. Cit. pp. 13-15.

65 ZAGREBELSKY Gustavo y Valeria Marcenó, “Justicia Constitucional, Vol. 1 Historia, principios e interpretaciones”, traducción de César E. Moreno More, Puno: Zela, 2018, p. 33.

66 ROMBOLI Roberto, “Justicia Constitucional. Derechos Fundamentales y tutela judicial”, Lima: Palestra Editores, 2017, p. 45.

67 Algunos autores como Montero Aroca proponen un cambio de denominación pues consideran que la expresión “Derecho Procesal” alude al instrumento —el proceso—y no a la actividad —la jurisdiccional—; de ahí que propugnen que la disciplina se denomine “Derecho Jurisdiccional”. Esta propuesta no ha encontrado consenso suficiente para ser aceptada por la generalidad de la doctrina. MONTERO AROCA Juan, Ob. Cit., p. 282.

68 FIX ZAMUDIO Héctor, “Breves reflexiones sobre el concepto y el contenido del Derecho Procesal Constitucional”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid: CEPC, Nº 3, 1999, p. 118.

69 PRIETO SANCHIS Luis, “Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales”, Madrid: Editorial Trotta, 2003, p. 95.

70 ZAGREBELSKY Gustavo, “¿Derecho Procesal Constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional”, traducción de Giovanni Priori, rev. Liliana Rivera, México: Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Política y Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2004, p. 18.

71 FERRER MAC-GREGOR Eduardo, “Niceto Alcalá-Zamora y el derecho procesal constitucional”, en “Panorámica del derecho procesal constitucional y convencional”, México: UNAM, Marcial Pons, 2017, pp. 127-131.

72 ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO Niceto, “Significado y funciones del Tribunal de Garantías Constitucionales” (Conferencia efectuada el 9 de marzo de 1933) en “Ensayos de Derecho Procesal Civil, Penal y Constitucional”, Buenos Aires: Revista de Jurisprudencia Argentina, 1944, p.533.

73 ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO Niceto, “El Derecho Procesal en España, desde el advenimiento de la República al comienzo de la guerra civil” (artículo separado de la Revista di Diritto Processuale Civile, 1938, Nº 2, pp. 138-175), Ob. Cit., 1944, p.51.

74 ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO Niceto, “Proceso, autocomposición y autodefensa”, 3ªed., México: UNAM, 1991, pp. 214-215.

75 GARCÍA BELAUNDE Domingo, “Derecho Procesal Constitucional”, Bogotá: Temis, 2001, p.6.

76 FIX ZAMUDIO Héctor, “La aportación de Piero Calamandrei al Derecho Procesal Constitucional”, en Revista de la Facultad de Derecho de México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1956, Nº 24, pp.192 y 195.

77 IBÁÑEZ Perfecto Andrés, “Estudio Preliminar”, en CALAMANDREI Piero, “La Constitución inactuada”, Madrid: Tecnos, 2012, p. XXXII.

78 CALAMANDREI Piero, Ob. Cit., p. 30

79 FERRER MAC-GREGOR Eduardo, “El Derecho Procesal Constitucional y la estructuración procesal del amparo: una sustancial aportación de Héctor Fix Zamudio”, en FERRER MAC-GREGOR Eduardo y Alonso Herrera (Coordinadores), “El juicio de amparo en el centenario de la Constitución mexicana de 1917. Pasado, presente y futuro”, México: Instituto de Investigaciones de la UNAM, 2017, p. 48.

80 PRIETO SANCHIS Luis, “Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales”, Madrid: Editorial Trotta, 2003, p. 32.

81 HITTERS Juan Carlos, “El Derecho Procesal Constitucional”, en COLEGIO DE SECRETARIOS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACION, A.C. Derecho Procesal Constitucional. México, Porrúa, 2002. Tomo I, 2º ed., (Coordinador: Eduardo Ferrer Mac-Gregor). p. 285.

82 GARBERÍ LLOBREGAT José, “Constitución y Derecho Procesal. Los fundamentos constitucionales del Derecho Procesal”, Cuadernos Civitas, Madrid: Civitas-Thomson Reuters, 2009, pp. 31-32.

83 ASTUDILLO César, “Doce tesis en torno al Derecho Procesal Constitucional”, en “Justicia Constitucional”, Revista de Jurisprudencia y Doctrina, Año II, N° 5, 2006, Lima: Palestra, p. 146.

84 HÄBERLE Peter, “El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Federal Constitucional alemán”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Nº 1, 2004, México: Editorial Porrrúa, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, p. 19.

85 HÄBERLE Peter, Ob. Cit., pp. 24-25.

86 LANDA César, “Derecho procesal constitucional”, Lima: PUCP, Colección lo esencial del Derecho 36, 2018, pp. 24-25.

87 Cfr. HÄBERLE Peter, en GARCÍA BELAUNDE Domingo y Eloy Espinosa-Saldaña Barrera (Coordinadores), “Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional”, Lima Jurista Ediotores, 2006, p. 25.

88 BOCANEGRA SIERRA Raúl, “El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional”, Madrid: Instituto de Estudios de Administración Local, 1982, p. 166.

89 SAGÜÉS Néstor, “Recurso extraordinario”, Buenos Aires: Depalma, Tomo I., 1984, p. 14.

90 NOGUEIRA Humberto, “El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”, en “Estudios Constitucionales”, Año 07, N° 01, 2009, Universidad de Talca, Centro de Estudios Constitucionales de Chile p. 27.

91 ALMAGRO NOSETE José, “Tres breves notas sobre Derecho Procesal Constitucional”, Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1979, Nº 3-4, pp. 683-684.

92 MONROY PALACIOS Juan José, “La tutela procesal de los derechos”, Lima: Palestra Editores, 2004, p. 128.

93 NOGUEIRA Humberto, Ob. Cit., pp. 27-32.

94 SAGÜÉS Néstor, Ob. Cit. p. 8.

95 SAGÜÉS Néstor, Ob. Cit. p. 9.

96 HERNÁNDEZ VALLE Rubén, “Escritos sobre Justicia Constitucional”, San José de Costa Rica: Biblioteca Jurídica DIKÉ, 1997, p. 26.

97 GARCÍA MORELOS Gumersindo, “Introducción al Derecho Procesal Constitucional”, 2° ed., México: UBIJUS, 2009, p. 38.

98 GARCÍA BELAUNDE Domingo, Ob. Cit., p.12.

99 MONTERO AROCA Juan, Ob. Cit., p. 15.

100 ASENCIO MELLADO José María, “Introducción al Derecho Procesal”, Valencia: Tirant lo blanch, 1997, p. I27.

101 ALVARADO VELLOSO Adolfo, “Introducción al Estudio del Derecho Procesal. Primera Parte”, Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni Editores, 1989, p. 46.

102 No obstante, existen autores clásicos —como Couture— que circunscriben el contenido de una disciplina procesal particular al estudio del proceso. Para el citado autor el Derecho Procesal Civil “estudia la naturaleza, desenvolvimiento y eficacia del (...) proceso civil”. COUTURE Eduardo J., “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 3º ed., Buenos Aires: Depalma, 1987, p. 3.

103 ALMAGRO NOSETE José, Ob. Cit. p. 684.

104 RUGIERI Antonio “En busca de la identidad del Derecho Procesal Constitucional”, en GARCÍA BELAUNDE Domingo (Coordinador), “En torno al Derecho Procesal Constitucional (Un debate abierto y no concluido)”, México: Editorial Porrúa, 2011, pág. 4.

105 PEGORARO Lucio, “Propuestas de clasificación de los sistema de justicia constitucional y sus relaciones con la denominación de la materia Derecho Procesal Constitucional”, en GARCÍA BELAUNDE Domingo (Coordinador), “En torno al Derecho Procesal Constitucional (Un debate abierto y no concluido)”, México: Editorial Porrúa, 2011, p. 113.

106 ROMBOLI Roberto, “El Derecho Procesal Constitucional: una reflexión en tono al significado y valor de las reglas procesales en el modelo de justicia constitucional previsto y realizado en Italia”, en GARCÍA BELAUNDE Domingo (Coordinador), “En torno al Derecho Procesal Constitucional (Un debate abierto y no concluido)”, México: Editorial Porrúa, 2011, p. 47.

107 RUGIERI Antonio, Ob. Cit., p. 15.

108 PIZZORUSSO Alessandro, en GARCÍA BELAUNDE Domingo y Eloy Espinosa-Saldaña, Lima: Jurista Editores, 2006, p. 106.

109 ALMAGRO NOSETE José, Ob. Cit., p. 684.

110 FIX ZAMUDIO Héctor, “La problemática contemporáneas de la impartición de justicia y el derecho constitucional”, Libro homenaje a Calos Restrepo Piedrahita, Universidad Extermado de Colombia, Tomo II, 1993, p. 536.

111 ALMAGRO NOSETE José, Ob. Cit. p. 684.

112 COUTURE Eduardo J., “Las garantías constitucionales del proceso civil”, en Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina, Buenos Aires: Ediar S.A., 1946, p. 153.

113 FIX ZAMUDIO Héctor, “Ejercicio de las garantías constitucionales sobre la eficacia del proceso”, en “Latinoamérica: Constitución, proceso y derechos humanos”, México: Porrúa, 1988. pp.470-471.

114 GARCIA BELAUNDE Domingo, “Derecho Procesal Constitucional”, Bogotá: Temis, 2001, pp. 10-11.

115 LANDA ARROYO César, “La Constitucionalización del Derecho. El caso del Perú”, Lima: Palestra, 2018, p. 27.

116 AGUILÓ REGLA Josep, “Teoría general de las fuentes del Derecho (y del orden jurídico)”, Barcelona: Ariel Derecho, 2012, p. 67.

117 RUBIO LLORENTE Francisco, “La forma del poder (Estudios sobre la Constitución)”, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 88.

118 “El Tribunal Constitucional ha sostenido, en más de una ocasión, que “[l]os tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional” (cfr. SSTC Exp. N°0025-2005-PI —acumulados—, F. J. 26; 0005-2007-PI, F. J. 11; entre otras).” (STC Exp. N°0032-2010-PI/TC, F.J. 76). Ello se desprende de lo dispuesto por el artículo 3 de la Constitución cuando reconoce que también son derechos fundamentales los demás que emanan de la dignidad del ser humano y de la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución.

119 FERRER MAC-GREGOR Eduardo, Ob. Cit., p.52.

120 GIMENO SENDRA Vicente y José Garberi Llobregat, “Los procesos de amparo (ordinario, constitucional e internacional), Madrid: Colex, 1994, 237.

121 AYALA CORAO Carlos, “Del amparo constitucional al amparo interamericano como instrumento para la protección de los derechos humanos”, Caracas/ San José: IIDH, Editorial Jurídica Venezolana, 1998, p. 78.

122 SIERRA PORTO Humberto Antonio, “El control de convencionalidad, una institución en proceso de construcción. Los debates en torno a la utilización del contexto en el derecho nacional”, en “La Constitución política de España. Estudios en homenaje a Manuel Aragón Reyes”, Madrid: CEPC, 2016, p. 876.

123 SAGUES Néstor, “La codificación del Derecho Procesal Constitucional”, en FERRER MAC-GREGOR Eduardo (Coordinador), “Derecho Procesal Constitucional”, México: Porrúa, 2002, Tomo I, p. 291.

124 AYALA CORAO Carlos, “Bases para la elaboración de un Anteproyecto de Ley Orgánica de la Jurisdicción Constitucional”, Revista de Derecho Público, Caracas: Editorial Jurídica Venezolana, Nº 39, 1989, pp. 3 y ss.

125 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA DE EL SALVADOR, “Anteproyecto de la Ley Procesal Constitucional (Material de Consulta – 2º edición)”, El Salvador, 1995, pp. 1-73.

126 SAGUES Néstor, Ob. Cit., p. 291.

127 El grupo de trabajo estuvo integrado por los profesores Domingo García Belaunde, Francisco Eguiguren, Juan Monroy, Arsenio Oré, Jorge Danós y Samuel Abad. Cfr. “Código Procesal Constitucional. Comentarios, Exposición de Motivos, Dictámenes e Indice Analítico”, Lima: Palestra Editores, 2004.

128 Cfr. PALOMINO MANCHEGO José F. (Coordinador), “El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo Garcia Belaunde”, Lima: Grijley, 2005. CASTILLO CÓRDOVA Luis, “Comentarios al Código Procesal Constitucional”, Lima: Palestra, 2006.

129 EGUIGUREN PRAELI Francisco, “El nuevo Código Procesal Constitucional peruano”, en Revista Peruana de Derecho Público, Nº 8, enero-junio, 2004, Lima: Grijley, p.115.

130 El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial decidió crear la Corte Superior de Justicia de Lima Este. Lo hizo sin contar con plazas judiciales presupuestadas. Por ello, decidió reubicar a diversos jueces de Lima y trasladarlos a la nueva Corte. Ello motivó la desactivación de dos Juzgados Constitucionales a partir de junio del 2014 (Resolución N° 201-2014-CE-PJ, publicada en el diario oficial el 06 de junio de 2014).

131 A través de la Resolución Ministerial N° 0201-2009-JUS, publicada el 22 de octubre de 2009, se designó una Comisión encargada de proponer reformas al Código Procesal Constitucional. Posteriormente, la Resolución Ministerial N° 2012-2013-JUS, de 09 de setiembre de 2013, constituyó un Grupo de Trabajo encargado de proponer mejoras al referido Código. Ninguna de tales propuestas se plasmó en una reforma normativa. El 2016 se designó otro Grupo de Trabajo para proponer mejoras al Código (Resolución Ministerial N° 321-2016-JUS, publicada el 04 de noviembre de 2016). Ante los cuestionamientos a uno de sus integrantes (http://elcomercio.pe/politica/gobierno/gobierno-da-cargo-ex-miembro-tc-denunciado-corrupcion-noticia-1944625), aquel formuló su renuncia. La Resolución Ministerial N° 329-2016-JUS, publicada el 09 de noviembre, modificó la conformación del mencionado Grupo de Trabajo.

132 GARCÍA PELAYO Manuel, “El status del Tribunal Constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, Nº1, 1981, p.33.

133 ALONSO GARCÍA Enrique, “La interpretación de la Constitución”, Madrid: CEC, 1984, p.2.

134 ALONSO GARCÍA Enrique, ob. cit, p.4.

135 AHUMADA RUIZ Marian, “La jurisdicción constitucional en Europa”, Madrid: Thomson – Civitas, 2005, p.37.

136 La referida ley reitera dos disposiciones previstas en el artículo VI del Código Procesal Constitucional y que resultaba innecesario repetir. En efecto, la primera disposición final de la LOTC señala que “Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad”. Y, la segunda disposición final indica que “Los Jueces y Tribunales sólo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la Constitución cuando por vía interpretativa no sea posible la adecuación de tales normas al ordenamiento constitucional”.

137 AGUILÓ REGLA Josep, p. 143.

138 MAGALONI KERPEL Ana Laura, “El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano”, Madrid: Mc Graw Hill, 2001, p. 26.

139 MAGALONI KERPEL Ana Laura, Ob. Cit., p.25.

140 LÓPEZ MEDINA Diego Eduardo, “El Derecho de los Jueces”, 2° ed., Bogotá: Universidad de los Andes – Legis, 2014, pp. 161-163.

141 DÍAZ MUÑOZ Oscar, “La jurisprudencia constitucional”, en PALOMINO MANCHEGO José F. (Coordinador), “El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en Homenaje a Domingo García Belaunde”, Tomo I, Lima: Editorial Jurídica Grijley, 2005, p. 279.

142 La primera disposición final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley N° 28301, reitera esta norma en forma innecesaria.

143 “a) las interpretaciones de la Constitución realizadas por este Colegiado, en el marco de su actuación a través de los procesos, sea de control normativo o de tutela de los derechos fundamentales; b) las interpretaciones constitucionales de la ley, realizadas en el marco de su labor de control de constitucionalidad. En este caso, conforme lo establece el artículo VI del Título preliminar del Código Procesal Constitucional, una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal, no puede ser inaplicada por los jueces en ejercicio del control difuso, a menos, claro está, que el Tribunal sólo se haya pronunciado por su constitucionalidad formal; c) las proscripciones interpretativas, esto es las “anulaciones” de determinado sentido interpretativo de la ley realizadas en aplicación del principio de interpretación conforme a la Constitución. Se trata en este supuesto de las sentencias interpretativas, (…)”.

144 “(…), el Código Procesal Constitucional ha reconocido la potestad jurisdiccional de este Tribunal para establecer doctrina jurisprudencial (artículo VI del Título Preliminar) y para fijar precedentes vinculantes con efectos normativos (artículo VII del Título Preliminar); los que, en tanto se integran en el sistema de fuentes de nuestro sistema jurídico, constituyen parámetros de validez y legitimidad constitucionales de las sentencias y resoluciones que dicten los demás órganos jurisdiccionales”.

145 RODRÍGUEZ SANTANDER Roger, “El precedente constitucional en el Perú: entre el poder de la historia y la razón de los derechos”, en CARPIO MARCOS Edgar y Pedro P. Grández Castro (Coordinadores), “Estudios al precedente constitucional”, Lima: Palestra, 2007, p. 58.

146 SAÉNZ DÁVALOS Luis Raúl, “La doctrina jurisprudencial vinculante y su desarrollo por el Tribunal Constitucional”, en “Política y Derecho Constitucional. Homenaje a Javier Alva Orlandini”, Lima: APIEC, APDC, ADRUS, Estado Constitucional, 2018, p. 551.

147 GRANDEZ CASTRO Pedro P., “Las peculiaridades del precedente constitucional en el Perú”, en CARPIO MARCOS Edgar y Pedro P. Grández Castro (Coordinadores), “Estudios al precedente constitucional”, Lima: Palestra, 2007, p. 95.

148 GARCÍA AMADO Juan Antonio, “Controles descontrolados y precedente sin precedente. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú en el Exp. N° 3741-2004-AA/TC”, en CASTAÑEDA OTSU Susana (Directora), “Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional”, Lima: Grijley, 2010, p. 67.

149 GARCÍA AMADO Juan Antonio, Ob. Cit., p. 61.

150 INDACOCHEA PREVOST Úrsula, “¿Por qué es obligatorio el precedente constitucional? Una aproximación a los fundamentos de su vinculatoriedad”, en CASTAÑEDA OTSU Susana (Directora), “Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional”, Lima: Grijley, 2010, p. 167.

151 MARINONI Luiz Guilherme, “Precedentes obligatorios”, traducción Christian Delgado Suárez, Lima: Palestra Editores, 2013, p.375.

152 MORALES SARAVIA Francisco, “Los precedentes constitucionales vinculantes y su aplicación por el TC. Análisis jurisprudencial de la última década”, Lima: Gaceta Jurídica, 2017, p. 165.

153 “28. Aún cuando en “cada país y casi cada autor, tienden a elaborar tipologías diferentes” de sentencias (E. Aja y M. Gonzáles, “Conclusiones generales”, en Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, Ariel, Barcelona, 1998, pág. 275), tradicionalmente, según se acoja o rechace el petitorio de la demanda, las sentencias del Tribunal Constitucional pueden clasificarse en sentencias “estimatorias” o “desestimatorias”; sin embargo, el dinámico contexto social de nuestro país ha obligado a este Colegiado, como a su turno lo hicieron otros tribunales análogos al nuestro (como los de Italia, España y Alemania), a dictar resoluciones que en cierta medida se apartan de esta distinción clásica, innovando de ese modo la tipología de sus sentencias.”

154 SAGÜÉS Néstor, “Recurso Extraordinario”, Tomo I, Buenos Aires: Depalma, 1984, p.8.

155 HERNÁNDEZ VALLE Rubén, Ob. Cit., p. 27.

156 ZAGREBELSKY Gustavo, “¿Derecho Procesal Constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional”, traducción de Giovanni Priori Posada, rev. Liliana Rivera, México: Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Política y Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2004, pp. 40-41.

157 GONZÁLEZ PÉREZ Jesús, “Derecho Procesal Constitucional”, Madrid: Civitas, 1980, p.41.

158 SAGÜÉS Néstor, Ob. Cit., p.8.

159 “6. (…) Una primera diferencia radica en los fines que persiguen ambos tipos de procesos. (…), a diferencia de los procesos constitucionales, los procesos ordinarios no tienen como objetivo hacer valer el principio de supremacía de la Constitución, y no siempre persiguen la tutela de derechos fundamentales.

La segunda diferencia estriba en la actuación del juez. En los procesos constitucionales, los jueces tienen —por razones más trascendentes que en los procesos ordinarios— el deber de controlar la actuación de las partes, a fin de conseguir, dentro de un plazo razonable, la tutela efectiva de los derechos fundamentales.

La tercera se fundamenta en los principios que orientan los procesos constitucionales. Si bien es cierto que estos principios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la exigencia del cumplimiento de principios como de publicidad, economía procesal, socialización del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de favor processum o pro actione, es fundamental e ineludible para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales.

Finalmente, la cuarta tiene que ver con la naturaleza de ambos procesos, (…), a diferencia de los ordinarios, los constitucionales son procesos de tutela de urgencia”.

160 “2. (…), no creo que ninguno de los “niveles” en los que se sustenta la “distinción” efectuada en la sentencia sean valederos:

a) No es exacto, (…), que en el seno de los procesos ordinarios no se haga valer el principio de supremacía constitucional. (…) Otra cosa es que los procesos ordinarios no tengan como finalidad exclusiva y excluyente la resolución de una controversia fundada directamente en la vigencia de normas constitucionales, ya sea en su condición de norma suprema (procesos de control normativo), ya en su condición de norma articuladora de las atribuciones y competencias de los órganos creados por ella misma (proceso competencial) o bien en la tutela de los derechos y libertades reconocidos allí (procesos de tutela de los derechos). (…).

b) Tampoco es exacto que en los procesos ordinarios no se persiga la tutela de los derechos fundamentales. Una de las consecuencias del principio de subsidiaridad en el amparo, por ejemplo, es precisamente hacer que los jueces ordinarios actúen como “guardianes naturales” de esos derechos fundamentales. (…).

c) Tampoco es posible diferenciar a los procesos constitucionales de los ordinarios en función de la “actuación del juez”. Tanto en uno como en el otro, estos tienen la obligación se resolver sus causas dentro de un plazo razonable. (…) .

d) Tampoco es correcto que se afirme que los principios procesales (…) sean “fundamentales” e “ineludibles” sólo en los procesos constitucionales. ¿Acaso no lo son también en los procesos ordinarios? (…).

e) Finalmente, tampoco creo que los procesos constitucionales se diferencien de los ordinarios por tener la condición de “procesos de tutela de urgencia”. Procesos de esa connotación existen en otros órdenes procesales, como en el campo civil, (…).” (Fundamento de voto del magistrado Gonzales Ojeda).

161 FAVOREU Louis, “Los contenciosos constitucionales: aproximación teórico comparada”, en COLEGIO DE SECRETARIOS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACION, A.C., “Derecho Procesal Constitucional”. México, Porrúa, 2002. Tomo I, 2º ed., (Coordinador: Eduardo Ferrer Mac-Gregor). p. 66.

162 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ José Julio, “La inconstitucionalidad por omisión”, Madrid: Civitas, 1998, p. 253.

163 PIRES ROSA André Vicente, “Las omisiones legislativas y su control constitucional”, Río de Janeiro: Renovar, 2006, p. 305.

164 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ José Julio, “La Justicia Constitucional Europea ante el siglo XXI”. 2° ed., Madrid, Tecnos, 2007, p.72.

165 MONTERO AROCA Juan, “Derecho Jurisdiccional”, Tomo I, Barcelona: Bosch, 1991, p.490.

166 PEYRANO Jorge W., “El proceso civil. Principios y fundamentos”, Buenos Aires: Astrea, 1978, p. 49.

167 PEYRANO Jorge W, Ob. Cit., pp. 29-32.

168 SORIA LUJÁN Daniel, “Procesos constitucionales y principios procesales”, Proceso & Justicia Revista de Derecho Procesal, Lima: Taller de Derecho PUCP, Nº 5, 2005, p. 10.

169 MONTERO AROCA Juan, “Derecho Jurisdiccional”, Tomo I, Barcelona: Bosch, 1991, p.495.

170 MONROY GÁLVEZ Juan, Ob. Cit. p. 174.

171 MONROY GÁLVEZ Juan, Ob. Cit. pp. 174-175.

172 RIVAS Adolfo A., “Teoría General del Derecho Procesal”, Lima: LexisNexis, 2005, p. 325.

173 RIVAS Adolfo A., Ob. Cit., p. 326.

174 MONROY GÁLVEZ Juan, Ob. Cit. p. 92.

175 CAPPELLETTI Mauro, “El proceso civil en el derecho comparado. Las grandes tendencias evolutivas”, Serie: Breviarios de Derecho, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1973, p. 60.

176 AA.VV, “Código Procesal Constitucional. Comentarios. Exposición de Motivos, Dictámenes e Indice Analítico”, Lima: Palestra, 2004, p.32.

177 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO Niceto, “Cuestiones de Terminología Procesal”, México Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 1972, p. 205.

178 ARIANO DEHO Eugenia, “Apuntes sobre el Título Preliminar del Código Procesal Civil”, en Cáthedra, Revista de los Estudiantes de Derecho de la UNMSM, Nº 3, 1998, pp. 9-10.

179 MONROY GÁLVEZ Juan, Ob. Cit., p. 210.

180 Pese a ello, la Resolución Administrativa N° 105-2018-CE-PJ, publicada el 20 de abril del 2018 en “El Peruano”, que aprueba el “Reglamento de Aranceles Judiciales” solo considera que se encuentran exonerados “Los demandantes en los (…) Procesos de Garantías Constitucionales (Amparo, Hábeas Corpus, Habeas Data, Acción Popular y Acción de Cumplimiento),” (artículo 7.d). Ello resulta ilegal pues el Código exonera a ambas partes, es decir, al demandante y al demandado.

181 MONROY GÁLVEZ Juan, Ob. Cit., p. 205.

182 CARNELUTTI Francesco, “Derecho y proceso”, traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1971, pp. 179-180.

183 ROEL ALVA Luis Andrés, “Principio de elasticidad: concepto, características y límites”, en Gaceta Constitucional, N° 72, Lima: Gaceta Jurídica, 2013, p. 294.

184 RODRÍGUEZ-PATRÓN Patricia, “La autonomía procesal del Tribunal Constitucional”, Madrid: Thompson- Civitas, 2003, p. 141.

185 RODRÍGUEZ-PATRÓN Patricia, “La libertad del Tribunal Constitucional alemán en la configuración de su Derecho Procesal”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 62, Madrid: CEPC, 2001, p. 172.

186 PIBERNAT Xavier, “La sentencia constitucional como fuente del Derecho”, Revista de Derecho Político, Madrid, Nº 24, 1987, p. 60. Aunque el citado autor no alude a algunos de los ejemplos que hemos mencionado.

187 MONTERO AROCA Juan, “Derecho Jurisdiccional”, II. Proceso Civil 1, Barcelona: JM Bosch Editor S.A., 1991, p. 446.

188 FAIRÉN GUILLEN Víctor, Ob. Cit. p.355.

189 PEYRANO Jorge, “El juicio de procedibilidad”, Anuario de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario, Universidad Católica Argentina, 1981, Nº III, p.301.

190 GÓMEZ MONTORO ÁNGEL J., en REQUEJO PAGES Juan Luis (Coordinador), “Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”, Madrid: Tribunal Constitucional – Boletín Oficial del Estado, 2001, pp. 581-582.

191 KELSEN Hans, Ob. Cit., p. 83.

192 GÓMEZ MONTORO ÁNGEL J., Ob. Cit., p. 579.

193 Esto ocurrió, por ejemplo, en la sentencia C-37 de 5 de febrero de 1996 cuando la Corte examinó la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo capítulo IV regulaba la Jurisdicción Constitucional. En tal ocasión, consideró que “sólo la Corte Constitucional puede definir los efectos de sus sentencias”.

194 KELSEN Hans, Ob. Cit. p.56.

195 DÍAZ REVORIO F. Javier, “Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional”, Valladolid: Editorial Lex Nova, 2001, pp. 35 y ss.

196 AJA Eliseo y Markus González Beilfuss, “Conclusiones generales”, en AJA Eliseo (coordinador) “Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual”, Barcelona: Ariel Derecho, 1998, p.275.

197 GARCIA TOMA Víctor, “Las sentencia: conceptualización y desarrollo jurisprudencial en el Tribunal Constitucional peruano”, en FERRER MAC-GREGOR Eduardo y Arturo Zaldívar Lelo de Larrea (Coordinadores), “Aspectos del Derecho Procesal Constitucional”, Lima: IDEMSA, 2009, p. 395.

198 La citada sentencia de inconstitucionalidad sobre la legislación de terrorismo, contribuyó, además, a “modular” los alcances del principio de legalidad penal, pues aquel debe tomar en cuenta no solo lo dispuesto por la ley sino, también por el Tribunal Constitucional. Anota César San Martín que esta situación “relativiza o, en todo caso, modula el propio concepto de legalidad penal o de reserva de ley”. SAN MARTIN César, “Jurisdicción constitucional y justicia penal. Problemas y perspectivas”, Derecho PUC, Nº 57, 2004, Revista de la PUCP, p. 422.

199 Señaló que “en todo precepto legal se puede distinguir: a) El texto o enunciado, es decir, el conjunto de palabras que integran un determinado precepto legal (disposición); y, b) El contenido normativo, o sea el significado o sentido de ella (norma). (STC Exp. Nº 010-2002-I/TC, FJ 34).

200 ROMBOLI Roberto, “Justicia Constitucional. Derechos Fundamentales y tutela judicial”, Lima: Palestra Editores, 2017, p. 130.

201 PÉREZ TREMPS Pablo, en REQUEJO PAGES Juan Luis (Coordinador), “Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”, Madrid: Tribunal Constitucional – Boletín Oficial del Estado, 2001, pp. 654-655.

202 Por ello, en su parte resolutiva “Exhorta, de conformidad con el Fundamento jurídico N° 21 de esta sentencia, a los poderes Legislativo y Ejecutivo para que, en un plazo razonable, adecuen las normas del Decreto Legislativo N° 745 y el Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú a los principios y derechos constitucionales”.

203 En la STC Exp. N° 0015-2012-PI/TC sintetizó algunos casos: “47. Este órgano de control de la Constitución ha recurrido a la declaración del estado de cosas inconstitucional en diversas ocasiones, como en las Sentencias 03149- 2004-AC/TC (vulneración de derechos del personal docente por parte del MEF y el Minedu), 00361-2005-AC/TC (vulneración de derechos del personal docente de Ancash), 05561-2007-AA/TC (vulneración de derechos de los pensionistas por conducta de abogados de la ONP), 03426-2008-HC/TC (vulneración de derechos por falta de una política de tratamiento y rehabilitación de la salud mental), 02744- 2015-PA/TC (vulneración de garantías de los migrantes), entre otros.” También declaró un “estado de cosas inconstitucional” en la STC N° 04539-2012-PA/TC, FJ 22 (aplicación de sanciones por SUNAT); STC N° 0799-2014-PA/TC, FJ 26 (materia previsional); STC N° 00853-2015-PA/TC (educación de personas de extrema pobreza en el ámbito rural); y STC N° 04007-2015-PHC/TC (salud mental de personas internadas en establecimientos penitenciarios).

204 Asimismo, ha declarado el “estado de cosas inconstitucional” en procesos de inconstitucionalidad, aunque ello no ha sido frecuente. Por ejemplo, en materia universitaria (STC Exp. N° 0017-2008-AI/TC).

205 TOLÉ MARTÍNEZ Julián, “La teoría de la doble dimensión de los derechos fundamentales en Colombia. El estado de cosas inconstitucionales, un ejemplo de sus aplicación”, Revista Derecho del Estado, Bogotá: Universidad Externado, N° 16, junio, 2004, p.124.

206 GIDI Antonio, “Acciones de grupo y amparo colectivo en Brasil. La protección de derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos”, en FERRER MAC-GREGOR Eduardo (Coordinador), “Derecho Procesal Constitucional”, Tomo II, México: Porrúa, 2002, pp. 2023-2024.

207 SALOMÉ RESURRECCIÓN Liliana, “La dimensión objetiva de los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales”, Lima: Tesis para optar el título de Licenciada en Derecho PUCP, 2010, p. 149.

208 OSUNA Néstor, “Las sentencias estructurales. Tres ejemplos de Colombia”, en “Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. La protección de los derechos sociales. Las sentencias estructurales”, N° 5, Víctor Bazán (Editor Académico), Bogotá: Facultad de Derecho Universidad de Chile, Konrad Adenauer Stiftung, p. 92.

209 OSUNA Néstor, Ob. Cit., p. 93.

210 GUTIÉRREZ BELTRÁN Andrés Mauricio, “El amparo estructural de los derechos”, Madrid: CEPC, 208, p. 38.

211 GUTIÉRREZ BELTRÁN Andrés Mauricio, Ob. Cit. p. 39.

212 GUTIÉRREZ BELTRÁN Andrés Mauricio, Ob. Cit., p. 40.

213 CALLE CORREA María Victoria, “La Constitución en marcha. El cumplimiento de sentencias estructurales en la Corte Constitucional de Colombia”, en “Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2016”, Bogotá: Fundación Konrad Adenauer, p. 459.

214 OSUNA Néstor, Ob. Cit., p. 113.

215 CALLE CORREA María Victoria, Ob., Cit., p. 455.

216 “En las órdenes declarativas se observa el menor grado de intervención judicial. Los tribunales (…) se limitan a advertir a las autoridades la necesidad de adoptar medidas generales para remediar la violación de los derechos de los ciudadanos. (…). Las sentencias unidireccionales, por otra parte, se caracterizan por imponer a sus destinatarios un minucioso catálago de órdenes. (…). Las sentencias dialógicas, en cambio, se ubican en un punto intermedio entre los fallos declarativos y los unidireccionales. (…) emplean como herramienta principal para la solución de estas controversias el diálogo entre las partes involucradas en ellas.” GUTIÉRREZ BELTRÁN Andrés Mauricio, Ob. Cit. pp. 391-392.

217 PALACIO Lino Enrique, “Manual de Derecho Procesal Civil”, 18° ed, Buenos Aires: LexisNexis, Abeledo-Perrot, 2004, p. 534.

218 FAIRÉN GUILLÉN Víctor, ob. cit. pp. 515-516.

219 PALACIO Lino Enrique, Ob. Cit., p. 541.

220 MONTERO AROCA Juan, “Derecho Jurisdiccional”, II. Proceso Civil 1, Barcelona: JM Bosch Editor S.A., 1991, p. 446.

221 “70. (…) lo que la Constitución garantiza, a través de su artículo 139º, inciso 2, es la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurídica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretación que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente”.

222 Artículo 243. Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional.

Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.

223 MONROY GÁLVEZ Juan, “Poder Judicial vs. Tribunal Constitucional”, en GARCÍA BELAUNDE Domingo (Coordinador), “¿Guerra de las Cortes?. A propósito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial”, Lima: Palestra del Tribunal Constitucional, 2008, p.22.

224 PALACIO Lino Enrique, Ob. Cit., p. 541.

225 GÓMEZ MONTORO Ángel, en REQUEJO PAGÉS Juan Luis (Coordinador), “Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”, Madrid: TC – BOE, 2001, p. 566.

226 PÉREZ TREMPS Pablo, “Tribunal Constitucional y Poder Judicial”, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985, p. 26.

227 KELSEN Hans, “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución”, traducción de Roberto J. Brie, Madrid: Tecnos, 1995, pp. 3 y ss.

228 SCHMITT Carl, “La Defensa de la Constitución”, traducción de Manuel Sánchez Sarto, Madrid: Tecnos, 1983, p. 250.

229 LOMBARDI Giorgio, “Estudio preliminar. La querella Schmitt/Kelsen; consideraciones sobre lo vivo y lo muerto en la gran polémica sobre la justicia constitucional del siglo XX”, en SCHMITT Carl y Hans Kelsen, “La polémica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional: El defensor de la Constitución versus ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?”, Madrid: Tecnos, 2009, p. X.

230 BACHOF Otto, “Jueces y Constitución”, Madrid: Civitas, 1985, p. 47.

231 PRIETO SANCHÍS Luis, “Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales”, Madrid: Editorial Trotta, 2003, p. 93.

232 HUERTA OCHOA Carla, “Conflictos normativos”, 2° ed. México: UNAM – IIJ, 2007, p. 236.

233 ZAGREBELSKY Gustavo, “El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia”, Madrid: Editorial Trotta, 1995, p.65.

234 PRIETO SANCHIS Luis, Ob. Cit., p. 92.

235 TUSHNET Mark, “Constitucionalismo y judicial review”, traducción de Manuel Chuquillanqui Gonzales, Lima: Palestra Editores, 2013, p. 71.

236 REY MARTÍNEZ Fernando, “Una relectura del Dr. Bonham Case y de la aportación de Sir Edward Coke a la creación de la judicial review” en Revista Española de Derecho Constitucional N° 81, 2007, p. 14.

237 SUTHERLAND Arthur E., “De la Carta Magna a la Constitución Norteamericana. Ideas fundamentales sobre Constitucionalismo”, traducción José Clementi, Buenos Aires: TEA, 1972, p. 393.

238 SUTHERLAND Arthur E., Ob. Cit., p. 393.

239 PRIETO SANCHIS Luis, Ob. Cit., p. 52.

240 HAMILTON A., J. Madison y J. Jay, “El Federalista”, México: Fondo de Cultura Económica, 5° reimpresión, 1994, p. 332.

241 VELASCO Gustavo R., “Prólogo”, en HAMILTON A., J. Madison y J. Jay, Ob. Cit., p. IX.

242 BURT Robert A., “Constitución y Conflicto”, traducción de Gabriela Garrido y otros, Buenos Aires: Eudeba, 2000, p. 98.

243 Marbury v. Madison (1803), en BELTRÁN DE FELIPE Miguel y Julio V. Gonzales García, “Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América”, 2° ed., Madrid: CEPC - BOE, 2006, p.118.

244 FURNISH Dale B., “La revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes en los Estados Unidos”, en Thémis, Revista de Derecho, Primera Epoca, Año 5, N° 7, Lima, 1969, p. 27.

245 ACOSTA SÁNCHEZ José, “Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional. Fundamentos de la democracia constitucional”, Madrid: Tecnos, 1998, p. 115.

246 ALONSO GARCÍA Enrique, “Los efectos formales de la declaración de inconstitucionalidad en el sistema constitucional norteamericano”, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid: CEC, Nº 6, 1982, p.214.

247 EGUIGUREN PRAELI Francisco, “Los Tribunales Constitucionales en Latinoamerica: una visión comparativa”, Buenos Aires: Konrad Adenauer, CIEDLA, 2000, p. 8.

248 PALOMINO MANCHEGO José, “Los orígenes de los Tribunales Constitucionales en América Latina”, en GARCIA BELAUNDE Domingo,” El Tribunal de Garantías Constitucionales y Sociales de Cuba”, Lima: UNMSM, 2002, p.165.

249 CARPIO MARCOS Edgar, “Sieyés, Jellinek, Kelsen y los Tribunales Constitucionales”, en KELSEN Hans, “Sobre la Jurisdicción Constitucional”, al cuidado de Domingo García Belaunde, Lima: Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Cuadernos del Rectorado 28, 2017, p. 151.

250 SARLO Oscar, “Para no escribir un Prólogo: Observaciones sobre Kelsen y la Jurisdicción Constitucional”, en KELSEN Hans, “Sobre la Jurisdicción Constitucional”, al cuidado de Domingo García Belaunde, Lima: Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Cuadernos del Rectorado 28, 2017, p. 20.

251 KELSEN Hans, “Teoría pura del Derecho”, traducción de Roberto J. Vernengo, México: Editorial Porrúa S.A.- UNAM, 6° reimpresión, 1991, p. 232.

252 SARLO Oscar, Ob. Cit., p. 18.

253 KELSEN Hans, “La garantía jurisdiccional de la Constitución —La Justicia Constitucional—”, traducción de Rolando Tamayo y Salmorán, México: UNAM - Instituto de Investigaciones Jurídicas, reimpresión, 2016, pp. 43-44.

254 KELSEN Hans, “El control de la constitucionalidad de las leyes. Estudio comparado de las constituciones austriaca y norteamericana”, Traducción de Domingo García Belaunde, en IUS ET VERITAS, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Año IV, Nº 6, Lima, 1993, p. 83.

255 KELSEN Hans, “La garantía jurisdiccional de la Constitución —La Justicia Constitucional—”, p. 59.

256 KELSEN Hans, Ob. Cit., p. 95.

257 CRUZ VILLALÓN Pedro, “La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (1818-1839)”, Madrid: CEC, 1987, p. 35.

258 ZAGREBELSKY Gustavo y Valeria Marcenó, Ob. Cit., p. 98. Con algunos matices, José Julio Fernández alude a cuatro “olas” en la expansión de los tribunales constitucionales europeos. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ José Julio, Ob. Cit., p. 32.

259 AHUMADA RUIZ Marian, “La Jurisdicción Constitucional en Europa”, Navarra, Garrigues Cátedra, Thomson Civitas, 2005, pp. 50 y 304.

260 VILLABELLA ARMENGOL Carlos Manuel, “El control de constitucionalidad en Cuba: recuento histórico y valoraciones preliminares de la nueva propuesta en la Constitución de 2019”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N° 23, enero/junio 2019, Madrid: CEPC, p.98.

261 FAVOREU Louis, “Los tribunales constitucionales”, Madrid: Ariel, 1994, p.13.

262 FERRER MAC-GREGOR Eduardo, Ob. Cit., pp. 27-28.

263 WALDRON Jeremy, “Contra el gobierno de los jueces. Ventajas y desventajas de tomar decisiones por mayoría en el Congreso y en los tribunales”, Buenos Aires: Siglo veintiuno editores, 2018, p. 56.

264 WALDRON Jeremy, Ob. Cit., p. 60.

265 Los cuatros supuestos a los que hace referencia son:

“1. instituciones democráticas cuyo funcionamiento sea razonablemente correcto, incluido un poder legislativo representativo electo por sufragio universal de la población adulta;

2. un conjunto de instituciones judiciales que, a su vez, también presenten un funcionamiento razonablemente correcto, establecidas sobre bases no representativas y destinadas a escuchar demandas legales individuales, resolver disputas y mantener el Estado de derecho;

3. un compromiso de la mayoría de los miembros de la sociedad y de sus funcionarios con la idea de los derechos individuales y de las minorías; y

4. un desacuerdo persistente, sustancial y de buena fe acerca de lsos derechos (por ejemplo, del verdadero alcance del compromiso con los derechos y sus implicaciones) entre los miembros de la sociedad comprometidos con la idea de los derechos”, WALDRON Jeremy, Ob. Cit., pp. 68-69.

266 Cit. por WALDRON Jeremy, Ob. Cit., p. 56.

267 ARAGÓN REYES Manuel, “El futuro de la justicia constitucional”, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N° 23, Madrid: CEPC, 2019, p. 21.

268 GUTIÉRREZ BELTRÁN Andrés Mauricio, Ob. Cit. p. 29.

269 SIMON Helmut, “La Jurisdicción Constitucional”, en Benda, Maihofer, Vogel, Hesse, Heyde, “Manual de Derecho Constitucional”, 2° ed., Marcial Pons, 2001, p. 849.

270 SIMON Helmut, Ob. Cit., p. 849.

271 GUASTINI Ricardo, “Interpretación, Estado y Constitución”, Lima: ARA Editores, 2010, p. 214.

272 FERRERES COMELLA Víctor, “Justicia constitucional y democracia”, Madrid: CEPC, 1997, pp. 42-43.

273 FERRERES COMELLA Víctor, Ob. Cit., pp. 47-49.

274 ARAGÓN REYES Manuel, Ob. Cit., p. 23.

275 BERNAL PULIDO Carlos, “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”, Madrid: CEPC, 2005, pp. 248-249.

276 AHUMADA RUIZ Marian, Ob. Cit., p. 304

277 ELIAS Juan Sebastián, “Notas para pensar el control judicial de constitucionalidad”, en GARGARELLA Roberto (Coordinador), “La Constitución en 2020. 48 propuestas para una sociedad igualitaria”, Buenos Aires: Siglo veintiuno editores, 2011, p. 301.

278 DWORKIN Ronald, “Los derechos en serio”, 2° ed., Barcelona: Ariel, Traducción de Marta Guastavino, 1989, p. 146.

279 ZAGREBELSKY Gustavo y Valeria Marcenó, “Justicia Constitucional, Vol. 1 Historia, principios e interpretaciones”, traducción de César E. Moreno More, Puno: Zela, 2018, p. 61.

280 ARAGÓN REYES Manuel, Ob. Cit., pág. 41.

281 Estas dos modalidades de activismo de una Corte Constitucional las tomamos de la presentación de Catalina Botero, en las Jornadas “El papel de la justicia constitucional en los procesos de asentamiento del estado democrático en Iberoamérica”, Madrid, Universidad Carlos III, 8 – 9 de octubre, 2018.

282 VON BOGDANDY Armin y Davide Paris, “La construcción de la autoridad judicial: una comparación entre la Corte Constitucional italiana y el Tribunal Constitucional Federal Alemán”, en Revista Derecho del Estado, N° 43, mayo-agosto 2019, Universidad Externado de Colombia, p. 13.

283 ARAGÓN REYES Manuel, “El futuro de la justicia constitucional”, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N° 23, Madrid: CEPC, 2019, p. 38.

284 LOSING Norbert, “La jurisdiccionalidad constitucional en Latinoamérica”, traducción de Marcela Anzola Gil, Madrid: Konrad —Adenauer— Stiftung – Dykinson, 2002, p. 43.

285 ATIENZA Manuel, “Virtudes judiciales. Sobre la selección y formación de los jueces en el Estado de Derecho”, en “Jueces y Derecho. Problemas contemporáneos”, México: Porrúa – UNAM, 2004, p. 19.