Читать книгу Prospectiva de la mediación penal. Un análisis de la teoría a la práctica. - Sonia Rebollo Revesado - Страница 5

La sociedad global y globalizada en la que vivimos avanza sin detenerse. Está en constante evolución, cada vez se reconocen más derechos y cada vez más toda nuestra vida está sujeta a más normas que regulan nuestro quehacer diario. Esa evolución nos hace cada vez más libres y a la vez más esclavos porque toda esa normativa que nos protege y nos da seguridad, también nos limita.

La realidad que vivimos tiene matices. Cuando todo va bien, nuestra sociedad del bienestar nos aporta confort y tranquilidad. Cuando se presentan dificultades, problemas o conflictos con otros, sean personas o instituciones, ese exceso de regulación normativa nos obliga a buscar soluciones y esas, en la mayoría de los casos, solo se encuentran en el sistema de justicia tradicional que todos conocemos.

Está constatado que la sociedad actual cada vez acumula más conflictos humanos, lo que está provocando una mayor judicialización de todos los ámbitos de nuestra vida diaria. Este exceso de normativa y de hiperjudicialización, lejos de suponer un avance social, está provocando una fractura cada vez mayor entre los ciudadanos y la sociedad, que ven cómo la respuesta institucional a su conflicto lejos de resolverlo, lo mantiene e incluso lo agrava1.

Actualmente el sistema judicial español está colapsado, lo que provoca habituales y constantes retrasos en la administración de la justicia. Un procedimiento judicial que se dilata en el tiempo y que puede tardar meses, e incluso años, en resolverse, genera una respuesta poco útil e insatisfactoria para el conflicto pasado, que en muchos casos sigue manteniéndose y agravándose, con independencia de la respuesta judicial.

La realidad es que cuando surge un conflicto entre dos o más personas, solo vemos el problema en el otro y no asumimos que nosotros también lo tenemos. Desde esta perspectiva de no reconocimiento y aceptación de la discrepancia o el conflicto es desde donde se está moviendo la mayor parte de nuestra sociedad. Es parte de nuestra cultura más arraigada el hecho de que, cuando nos hacemos conscientes del problema que tiene el otro, lo primero que hacemos, no es hablar y dialogar con él, sino ponerlo en manos de un tercero, el abogado. De esta manera, cuando le explicamos el conflicto, lo interpreta y entiende conforme a nuestra explicación y desde ahí le da la forma jurídica necesaria para plantearlo ante el órgano jurisdiccional competente. En la práctica, y una vez planteado el conflicto ante los Tribunales, lo que las partes demandan es que la solución sea una respuesta que vaya más allá de las decisiones y/o sanciones que el Juez puede imponer, esto es, que la sentencia judicial sea una forma de resolución del conflicto. Y quizá en el ámbito civil, mercantil o laboral la sentencia sí pueda tener esta función, sin embargo, la relación entre las personas queda absolutamente rota tras el (des)encuentro jurisdiccional.

Por lo tanto, todo conflicto tiene un origen y la justicia no es eficaz porque ni busca ni profundiza para saber dónde nació, sino que en la mayor parte de los casos se centra solo en el desencadenante. La brecha social que se está produciendo por los conflictos mal resueltos hace que, desde algunas instituciones, desde la judicatura o desde algunos sectores sociales, se demanden soluciones eficientes y eficaces a largo plazo. En definitiva, lo que se viene demandando es la obtención una respuesta constructiva frente a la respuesta restrictiva que ofrece la justicia en general y en concreto la justicia penal. Raquel Alastruey Gracia, Magistrada de la Audiencia Provincial de Barcelona y miembro de GEMME2 España, señaló en una Conferencia a través de Speak ABE3 Valores y Excelencia celebrada en Barcelona el 21 de febrero de 2019, titulada “Mediación, o como pasar del conflicto al acuerdo” que:”…conflictos tenemos siempre, y el conflicto no es malo en sí mismo, porque permite que la sociedad avance. Lo malo es que, con el conflicto, suele dispararse la emoción y proporcionalmente encogerse la razón y en lugar de intentar buscar una solución consensuada, se recurre con demasiada frecuencia a la demanda judicial, que no deja de ser una “declaración de guerra”4.

“Litigar”5 es parte de nuestra cultura y, por tanto, es la tendencia general en nuestra sociedad. El sistema de justicia, tal y como lo conocemos actualmente, es una justicia que resulta dolorosa para los ciudadanos cuando no consiguen su objetivo al no alcanzar totalmente sus pretensiones o cuando éstas son desestimadas. Acudir a la vía judicial mediante el litigio, el enfrentamiento y la confrontación, nunca debería ser la primera opción para resolver las diferencias interpersonales y debería ser inadmisible para cualquier sociedad avanzada del siglo XXI que se considere pacífica a nivel individual, colectivo e institucional. Este término nos conduce a otro “litigiosidad”6 que es la tasa o el índice cuantitativo que mide el número de procesos que llegan a los tribunales. Cuando ésta es muy alta implica que el sistema judicial se resiente en cuanto a su eficacia y calidad. Como especificación del concepto anterior, usamos “litigiosidad impropia” para identificar aquellos asuntos para los que es más adecuado acudir a otros métodos alternativos de resolución de conflictos (frente a la vía jurisdiccional tradicional), porque las partes involucradas deben seguir manteniendo relaciones en el futuro.

En materia penal la respuesta que el sistema tradicional ofrece al conflicto, como decimos, es una respuesta restrictiva y coercitiva porque está basada únicamente en el castigo. En este ámbito, la sentencia judicial, sea absolutoria o condenatoria, en la mayoría de los casos en los que hay una víctima nada resuelve. Y ello, porque frecuentemente las consecuencias de la aplicación de la justicia penal tradicional implican, por un lado, que la sentencia condenatoria no ayuda a la víctima a disminuir el dolor que le ha producido la comisión del ilícito penal y por eso no cabe una reducción de las consecuencias emocionales que el delito le ha causado; y, por otro lado, implica que el delincuente no toma conciencia de sus actos, no se responsabiliza y por tanto no se resocializa. Pero, además, la condena penal lejos de pacificar a esas partes afectadas provoca el efecto contrario, esto es, el escalamiento del conflicto que crece exponencialmente afectando al final no solo a ellos mismos, sino también a su entorno y a la sociedad en general.

Lo que ocurre (en derecho penal) es, en primer lugar, que estamos ante una tipificación excesiva de distintas situaciones, lo que conlleva un uso excesivo de sanciones penales. En segundo lugar, la dilación del proceso penal provoca el mantenimiento de la víctima victimizada porque no ha recibido una respuesta adecuada en el momento oportuno y porque como acabo de indicar, es probable que el conflicto se mantenga e incluso se encone. Y en tercer lugar, y relacionado con lo anterior, es cada vez más frecuente que a la sociedad en general no le resulten satisfactorias las soluciones judiciales porque o no resuelven el problema o solo sirven a muy corto plazo. En palabras de Howard Zehr7 “las víctimas, los ofensores y los miembros de las comunidades afectadas por un crimen con frecuencia perciben que la justicia oficial no responde adecuadamente a sus respectivas necesidades. A menudo los profesionales del sistema también manifiestan un sentimiento de frustración”.

Por lo tanto, es evidente que, desde algunas instituciones públicas y desde algunos ámbitos sociales, se hayan dado o se están dando cuenta de que el sistema de justicia tradicional vindicativa o retributiva, puramente adversarial, no es la solución en muchos de los casos. El Magistrado Pascual Ortuño Muñoz8, señala que “la Justicia ya ha dejado de ser, en las sociedades actuales, un monopolio gestionado en exclusiva por los Tribunales porque en nuestro sistema de Justicia han irrumpido cada vez con más fuerza los métodos alternativos de solución de conflictos; y es que la justicia restaurativa y el desarrollo de la mediación penal implica repensar los fines del sistema penal y el papel y prácticas que venían desempeñando los operadores jurídicos, inmersos todos ellos en una cultura puramente punitiva”. Como este Magistrado, otros muchos, han puesto la mirada en la JR en general y en algunas de sus herramientas en particular. Sin embargo, esto no quiere decir que esta nueva forma de entender la justicia (JR) sustituya a la justicia penal tradicional, sino todo lo contrario, será un complemento a la misma.

El legislador, aun partiendo del mantenimiento del proceso penal tradicional, ha intentado buscar alternativas para agilizar los procesos judiciales y conseguir así una respuesta casi inmediata en muchos conflictos penales. Sin embargo, su intervención ha sido insuficiente. Hay muchas figuras delictivas que no están amparadas por esa alternativa de rapidez o incluso aun estándolo, la dirección del proceso se dirige normativamente por cauces más dilatorios, quizá debido a un escepticismo generalizado de algunos sectores doctrinales que creen que el proceso penal9 es la única forma válida de hacer justicia. A pesar de ese incipiente esfuerzo del legislador, no hay un reconocimiento explícito, (sí alguna mención aislada) a la existencia de alternativas a la justicia punitiva más rápidas que el proceso judicial tradicional. Y como siempre la sociedad va por delante del legislador, en la práctica esas alternativas al modelo procesal penal convencional son una realidad que se afianza cada día. Verónica López Yagües10, refiriéndose al ámbito civil, señala que dar con la fórmula que haga posible el uso de instrumentos complementarios de solución de conflictos “se ha convertido en una necesidad inaplazable en tiempos como los actuales, en los que, con enorme rapidez, se suceden extraordinarios cambios socioculturales que hacen crecer y diversificarse los conflictos, cuando no aumentar su complejidad, cambios a los que el Derecho y sus instituciones –de movimientos lentos– apenas logran adaptarse con la celeridad precisa. Y, esta falta de compás en el discurrir de unos y otro…, provoca importantes fisuras en el funcionamiento del Sistema de Justicia y, a menudo, coloca al proceso en dificultades para ofrecer, por sí solo, soluciones efectivas y eficientes a las controversias jurídicas que surgen en una sociedad compleja como la del presente siglo”.

Estamos hablando de prácticas restaurativas reactivas, y en concreto estamos hablando de la justicia restaurativa, restauradora o reparadora, como una forma de responder a cualquier comportamiento delictivo basado en la reparación del daño. Es una filosofía antigua que ya se recogía en el Evangelio de Lucas y de Juan11 y que, en tiempos modernos, reconoce y define las Naciones Unidas12. El Manual sobre Programas de Justicia Restaurativa de 31 de enero de 2006, indica que es “una forma de responder al comportamiento delictivo balanceando las necesidades de la comunidad, las víctimas y los delincuentes. Es cualquier proceso en que las partes afectadas (ofensor, ofendido y miembros de la comunidad) participan en conjunto y activamente en la resolución de los asuntos derivados del delito, generalmente con la ayuda de un facilitador”. Por primera vez un organismo supranacional considera que la JR es una metodología destinada a la solución de problemas y conflictos involucrando a los principales afectados (víctima y victimario y sociedad en general como protagonistas del conflicto), y ofreciendo, a los directamente implicados, ayuda desde la propia comunidad.

Ante esta ineficacia de la justicia penal por la insatisfacción que provoca en la mayoría de los intervinientes (tanto partes13 como operadores jurídicos) el resultado, que ya vengo señalando, es que cada vez con más frecuencia el ciudadano demanda una nueva forma de resolver los conflictos. Lo que se pretende es que se le tenga en cuenta, es decir, que se le escuche activamente, se valoren sus intereses y necesidades14, donde los acuerdos se cumplan y en la que los resultados que se consigan sean eficientes y eficaces para la solución real de sus problemas presentes y futuros, a corto, medio y largo plazo. Las necesidades de la víctima y del infractor no son satisfechas en el proceso penal convencional, sino que quedan escondidas bajo una serie de formalidades que acaban por ocultar la naturaleza del problema subyacente y por hacer imposible y por lo tanto, inviable, un abordaje razonable de sus soluciones. Julián Carlos Ríos Martín recoge la opinión del penalista Jesús María Silva Sánchez15 cuando sostiene que “no le corresponde al derecho penal restañar las heridas morales causadas por el delito y resolver el conflicto humano desencadenado por éste”.

Según Amaya Arnáiz Serrano16 “esta apreciación tan negativa del actual sistema judicial debe ponerse en relación con los factores que son considerados para valorar la insatisfacción con el sistema, entre los que se encuentra la lentitud, los costes, el formalismo y la dificultad de entendimiento o comprensión de los pronunciamientos”. Y en este sentido, Amaya Arnáiz Serrano siguiendo a Helena Soleto Muñoz17, añade que “estas críticas debieran hacernos reflexionar sobre la necesidad de replantear el modelo de justicia que demandan los ciudadanos –destinatarios últimos de la misma–, lo que pasa por abordar una profunda reforma del proceso judicial para adecuarlo al siglo XXI y complementarlo con otras formas de pacificar o afrontar el conflicto diversas al proceso. En la actualidad, los ciudadanos de los países desarrollados y en vías de desarrollo tiene unas expectativas en relación con la justicia mucho más amplias y exigentes que las existentes en la segunda mitad del siglo XX”.

Los ciudadanos se están dando cuenta que el arrepentimiento, el mostrar un sentimiento sincero e incluso pedir perdón o recibirlo, conseguidos a través de la reflexión personal, tienen un efecto sanador y más pacificador que el castigo. Enrique Echeburúa Odriozola, siguiendo a Etienne Mullet18 considera que “el perdón no es el olvido de la afrenta sufrida, pues para perdonar es ineludible la memoria del agravio. Nada puede cambiar el pasado, pero el perdón puede cambiar el futuro” o, como indican Ani Kalayjian y Raymond Palutzian19, “el perdón sirve para olvidar el dolor pasado, reducir el dolor presente y prevenir el dolor futuro”. Por lo tanto, teniendo en cuenta las afirmaciones de estos autores, para conseguir un arrepentimiento o un perdón sinceros sería satisfactorio la creación de espacios donde la incentivación del diálogo entre las partes afectadas, el reconocimiento de los hechos, el reconocimiento de los sentimientos de la víctima y del infractor, la disculpa, la empatía hacia el otro, la reparación del daño causado, el conocer el porqué de lo ocurrido y la asunción de responsabilidades por los hechos cometidos que han perjudicado a otros, con mayor o menor intensidad, se puedan trabajar.

La comisión del delito supone el emparejamiento de dos personas que nunca hubieran querido estarlo. Entre víctima e infractor se establece una relación, un vínculo invisible que se mantendrá hasta que esos lazos desaparezcan. La justicia tradicional no ofrece una respuesta de cómo desligarlos porque el derecho penal no da protagonismo a las partes sino a la sociedad en general, debido a que el ejercicio del poder coercitivo del Estado, imponiendo penas y castigos, solo se explica para protegerla20. Sin embargo, cuando entra en escena la JR, a través de la mediación penal, por ejemplo, las personas pasan a ocupar un primer plano con la finalidad de poder ayudarles a canalizar y transformar todas las emociones negativas que provocó el delito. La intervención restaurativa se transforma en un proceso de superación personal, porque humaniza el dolor, –cada parte descubre en el otro a un ser humano con el que comparte los mismos sentimientos– y produce un cambio en la vida de ambas desde el momento que ayuda a curar las heridas morales. La intervención restaurativa sirve para cerrar el proceso de duelo, suprimir odios, desmitificar al ofensor, descosificar a la víctima, etc. En definitiva, permitirá a ambos romper esos lazos invisibles que les unían.

Por lo tanto, que otra justicia es posible es algo que poco a poco vamos aceptando. Frente a la tradicional justicia retributiva basada en la condena y el castigo, nos encontramos una justicia más humana interesada y preocupada por las personas, no solo por la víctima sino por el también por el ofensor, porque las dos partes del conflicto penal están conectadas por los hechos constitutivos de delito y por su resultado. El objetivo de esta justicia es imprimir valores persiguiendo, no solo mejorar y alcanzar el bienestar de la víctima al permitir el desagravio y el entendimiento común y recíproco, sino también al conseguir la responsabilización del infractor a través de una conexión empática con ella. Por lo tanto, es desde la base de esas afirmaciones, desde las que se consigue orientar la solución del conflicto también hacia el reaprendizaje social. La adquisición de esta nueva actitud competencial va dirigida a la reeducación y la reinserción del infractor al fomentar el desistimiento en la comisión de nuevos delitos. Estamos ante lo que comúnmente se conoce como la justicia de las tres erres21 responsabilización del infractor acerca del hecho cometido, reparación de la víctima y reintegración o reinserción del infractor en la comunidad. Aunque visto lo anterior, quizá debería ser la justicia de las cinco erres, porque habría que añadirle como cuarta la del reaprendizaje social como vía para lograr la resocialización (y reintegración social) y como quinta, en función de la relación entre las partes, podríamos incluir una “erre” más en algunos supuestos, la del restablecimiento o la restauración del dialogo y la relación rotos por el delito, siempre que haya algún tipo de vínculo entre ellas.

La globalización que estamos viviendo en todos los ámbitos sociales, también está afectando a la justicia. Por eso el movimiento internacional para la incorporación de la JR a los ordenamientos jurídicos nacionales es la respuesta a un cambio de paradigma22 global en la sociedad actual, como ya he indicado. Y es así porque esta justicia no solo sirve para solucionar conflictos entre ofensor y ofendido, sino que va más allá afectando e involucrando también a las instituciones judiciales, a la comunidad a la que pertenecen y, sobre todo, a la sociedad en general.

Esta forma de justicia se basa, en términos generales, en la idea de que el comportamiento delictivo vulnera la norma legal y reconoce que, ese ilícito, afecta activamente no solo a la víctima y al infractor, sino también a su entorno y a la comunidad que los acoge. Por un lado, la víctima pasa a ocupar un papel principal, porque se convierte en la protagonista del procedimiento. Y por otro, esta forma de justicia reconoce y tiene en cuenta la existencia de otro tipo de consideraciones de interés social en relación con el infractor, esto es, su pasado delictivo si lo tiene, su futuro, la función correctiva y resocializadora de la pena o la reparación de los daños causados. Por lo tanto, y como señalan Julián Carlos Ríos Martín y Alberto José Olalde Altarejos23 “en la forma de abordar los conflictos, la justicia restaurativa apela a lo mejor de las partes y juega con ello a favor de una resolución que acaba siendo realmente sanadora no sólo para los intereses enfrentados sino para la colectividad entera”.

Cierto es que los efectos de la JR no son la panacea, ni la forma de solucionar todos los conflictos penales, y ello porque no siempre se logra redirigir de forma inmediata a los ofensores hacia el buen camino; sin embargo, sí les ofrece una nueva visión de la infracción cometida y de sus consecuencias, al poner en primer plano a la víctima como persona24. Esta identificación personal implica que muchos infractores o denunciados recuperen su lado humano porque el procedimiento de JR ha supuesto su redignificación personal, y desde ahí asumen, voluntariamente, su responsabilidad y su obligación moral de reparar y resarcir por los daños ocasionados. Desde esta nueva perspectiva de entender la justicia, podemos mirar al conflicto penal desde la comprensión y la compasión y no desde la venganza. Introducirla en nuestra práctica judicial de forma reglada es absolutamente necesario por las bonanzas y efectos positivos para los individuos afectados25 y para la sociedad en que se integran. Según se puede leer en la web del European Forum For Restorative Justice26, “hoy en día, se acepta generalmente que la justicia restaurativa debe adoptar un enfoque inclusivo e imparcial o, mejor aún, un enfoque “multiparcial”, ofreciendo reconocimiento y apoyo tanto a la víctima como al delincuente, al tiempo que facilita la participación de los miembros de la comunidad”. Por su parte, la propuesta de Texto Articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2 de marzo de 201227, señala que “Justicia Restaurativa no significa limitar el fin del derecho penal al indemnizatorio o reparador (satisfacer a la víctima) diluyendo las diferencias con el derecho civil, pero sí redescubrir que la reparación –concebida como algo mucho más rico que la pura indemnización económica– puede tener también unos efectos preventivos importantes”. En la misma línea, Ignacio José Subijana Zunzunegui28 considera que la justicia restaurativa desarrolla una función de prevención, debe darse una mayor atención a las víctimas, se deben crear espacios de comunicación entre víctima y victimario, y en el ejercicio de la acción penal, debe regir el principio de oportunidad.

La JR se sirve de varias herramientas para resolver el conflicto penal. La elección más adecuada para el caso concreto está en función del alcance del delito cometido por el infractor, en función del alcance que quiera darse a la solución o reparación o en función de las necesidades sociales de respuesta que vayan más allá de infractor y víctima. En todo caso, para decidir qué herramienta restaurativa elegir en cada momento debemos valorar tipo de delito, personas directa e indirectamente afectadas por el mismo y forma y alcance de la reparación que se pretende. Ese nuevo espacio que se demanda y donde materializar un nuevo paradigma de justicia, lo ofrece, en primer lugar, la mediación penal por ser la herramienta más sencilla e íntima de la JR.

El uso de esa y otras herramientas o técnicas de JR, bien de forma aislada o bien de forma complementaria, es lo que está permitiendo que poco a poco la sociedad en general las conozca y asuma que el sistema tradicional de justicia no cumple las expectativas actuales que las personas tienen. La aplicación de la justicia penal ha puesto de manifiesto efectos negativos que afectan al infractor, a la víctima y a la sociedad en su conjunto. En lugar de avanzar en la resolución del conflicto la condena penal provoca, en muchas ocasiones, un retroceso en la relación de las partes por la frustración y conflictividad que la sentencia condenatoria ofrece. Esta es una de las desventajas más relevantes del sistema judicial frente a la JR en general y frente a la mediación penal en particular. La resolución judicial tiene un efecto negativo (como gestión negativa del conflicto) sobre las partes, que se puede resumir en la tricotomía: ganar-perder, perder-ganar o perder-perder29, mientras que la JR, a través de cualquiera de sus herramientas, se transforma siempre en un ganar-ganar, por ser una forma de gestión positiva del conflicto. El resultado de estas cuatro posibilidades se refleja claramente en la máxima del penalista alemán Max E. Maier “las partes quieren una solución que armonice sus dificultades, no una sentencia que cristalice sus discordias”.

En 1996 Esther Giménez-Salinas i Colomer30 ya señalaba que “la conciliación-mediación-reparación, no es una forma de justicia más rápida, como se ha querido presentar a menudo, sino al contrario, llegar a un proceso de conciliación puede ser más laborioso que la imposición de una pena. La reparación no es una manera de agilizar la justicia, de “sacarse” casos, sino de introducir en términos penales, en sentido amplio, la posibilidad de una justicia negociada. La mediación y la confrontación son aspectos importantes de un proceso dinámico entre víctima y delincuente, de una participación activa para llegar a resolver el conflicto. Surge así la idea de un modelo de intervención en que el Estado opta por ceder el protagonismo a los particulares interesados y consolidar un papel subsidiario. La nueva estrategia es devolver el papel al autor y a la víctima. La víctima puede hablar, expresarse, pedir e incluso se le reconoce el derecho a ser compensada (económica, pero también emocionalmente). Para el autor la víctima es de carne y hueso, conocerá el daño y entenderá que la única manera de responder es reparando.” Por su parte, y en la misma línea, el Memorando constitutivo del Foro Europeo por la Justicia Restaurativa31 del año 2000 señalaba que “el movimiento por la justicia restaurativa es un intento de conciliar, por un lado, los logros del derecho penal clásico como garantía de la libertad (prohibición de la violación de la integridad física y los bienes, y mínimo de restricción de la propia libertad por el Estado) y, por otro, una ley más cercana a las experiencias auténticas y concretas de los ciudadanos, sus necesidades e intereses. Su objetivo es una política criminal de las personas. Es un movimiento que sirve para renovar el antiguo concepto de que el daño que se ha infligido no ha de ser contestado por otro daño, sino por un intento de hacerlo mejor”32.

No podemos finalizar este apartado sin mencionar que la mediación penal no está libre de controversias entre algunos juristas, que lo consideran una “moda”. Como indica Pascual Ortuño Muñoz33, “aducen que con este mecanismo se favorece más al poderoso, bien porque tenga capacidad de ejercer presión, miedo o amenazas ocultas contra la víctima o porque puede pagar con dinero sus fechorías. Se dice entonces, que la mediación rompe el principio de igualdad ante la ley”34. No obstante la campaña de descrédito propiciada por algunos profesionales como abogados, o incluso el desdén con la que la tratan algunos jueces o fiscales o teóricos del derecho, que no creen en su utilidad, las ventajas que ofrece son mayores que los inconvenientes que se puedan plantear (ambos se analizarán en el Capítulo 1.º) y que se podrían solventar, por un lado, con una adecuada formación a todos los niveles, para evitar que sigan desnaturalizando la institución; y por otro lado, con la regulación legal que no acaba de llegar. Y en este sentido indicar que, una reforma en el articulado de la LECr no es la solución, en atención a todas las implicaciones formales y sustanciales que se analizarán a lo largo de este trabajo. Es necesario una ley específica en la materia que supondrá una revisión integral de todas las disposiciones normativas afectadas por la entrada en el derecho español de esta forma de justicia: la LECr, la Ley General Penitenciaria, la LOPJ, el CP, EVD, etc. Hasta que no haya una ley que regule expresamente la JR y los Servicios de Justicia Restaurativa (en adelante SEJUR) y los implante como parte del sistema judicial, no habrá una institucionalización y reconocimiento real de la JR y todas sus herramientas. Solo así los operadores jurídicos contarán con la seguridad jurídica necesaria para que el recurso a la JR no sea como lanzar una moneda al aire.

Si bien es cierto que hay sectores profesionales y doctrinales que apoyan la inclusión de la JR en España, también es cierto que parece que lo hacen con cierta desconfianza, vista la lentitud con la que se está llevando a cabo la implantación, o visto como todos esos convenios de colaboración que firman para la promoción, divulgación, o incluso implantación de la JR, quedan en papel mojado, porque poco o nada trasciende a la opinión pública y poco o nada implica cambios en la administración de justicia. Es inaceptable que haya programas piloto que lleven funcionando más de 10 años y que todavía no se hayan financiado, teniendo en cuenta el ahorro que supone para la Administración de Justicia todos los procesos penales que no terminan en vista. Si bien el recurso a la JR no puede imponerse por razones economicistas, también es verdad que los proyectos se mantienen por la generosidad de los facilitadores y mediadores a lo largo de toda España, y si se generalizase la negativa a seguir trabajando en estas condiciones, los programas desaparecerían y, por lo tanto, quizá también, perderíamos los avances conseguidos en mediación penal intrajudicial.

1. El 2 marzo de 2012 el Consejo de Ministros, aprobó el Acuerdo por el que se creó una Comisión Institucional para la elaboración de una propuesta de texto articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECr) (Resolución de 8 de marzo de 2012). En su Anexo ya se señalaba que: “la sociedad actual exige una mayor eficiencia y agilidad en el sistema de justicia, así como más garantías en la defensa de sus derechos e intereses. El sistema de justicia debería percibirse como un medio cercano, de eficacia inmediata y de fácil acceso para los ciudadanos. … Sin embargo, la Administración de Justicia en España no está respondiendo adecuadamente a estos ideales.

Hoy se hace más que evidente la necesidad de que la reforma de la justicia en España, en la que se lleva trabajando tantos años, se convierta en un éxito. Es indudable que un buen funcionamiento de los órganos judiciales es esencial para proteger los derechos civiles, sociales y políticos, garantizar una tutela judicial efectiva y dar, finalmente, estabilidad, credibilidad y un carácter previsible al conjunto del sistema económico y social.

Pero, también resulta indudable en nuestros días que no todo conflicto social exige, necesariamente, una respuesta judicial. Por ello, debemos arbitrar las soluciones legislativas necesarias para propiciar que aquellos litigios que, por su naturaleza, no deban ingresar en el ámbito judicial, sean solventados en otras instancias, habilitando al efecto los mecanismos necesarios para la participación de otros colectivos profesionales cualificados en la solución de conflictos”.

2. Groupement Européen del Magistrats pour la Médiation que se corresponde con su traducción al castellano con Grupo Europeo de Magistrados para la Mediación (en adelante GEMME) y que tienen su web en www.mediacionesjusticia.com.

3. Formato de evento ideado por la Asociación para la Búsqueda de la Excelencia.

4. Intervención que se puede visualizar en: https://www.youtube.com/watch?-v=6y-49PjzLCI. (Acceso disponible 23 de septiembre de 2020).

5. Según el Diccionario del Español Jurídico de la Real Academia Española (RAE) se entiende por litigar “pleitear, disputar en juicio sobre algo”.

6. ORTUÑO MUÑOZ, P., Una Justicia sin Jueces, Ed. Ariel, Barcelona 2018, p. 321.

El objetivo de reducir la litigiosidad es uno de los motores que impulsan las reformas legales y, erróneamente, se considera que la mediación, es un instrumento eficaz para lograrlo. En España esta tasa la publica la Sección Estadística del CGPJ en su web: www.poderjudicial.es.

7. ZEHR, H., El pequeño libro de la Justicia Restaurativa, Ed. Good Books, Pensilvania, 2002, pp. 23 y 155-162.

8. ORTUÑO MUÑOZ, P., Una Justicia…op. cit., p. 23.

9. Donde todo está controlado porque todo está regulado en el derecho penal y el derecho procesal penal, donde se garantiza legalmente el derecho de presunción de inocencia y donde solo intervienen los operadores jurídicos tradicionales: Jueces, Fiscales y abogados y, por lo tanto, donde no tienen cabida figuras nuevas (mediadores).

10. LÓPEZ YAGÜES, V., “Mediación y proceso judicial, instrumentos complementarios en un sistema integrado de justicia civil”, Práctica de Tribunales, N.º 137, La Ley 3519/2019, marzo-abril 2019, Ed. Wolters Kluwer, p. 1.

11. Lucas 12, versículos 57 a 59 y Juan 4, versículos 25 y 26: “si alguien te demanda ante las autoridades, procura llegar a un acuerdo con él mientras aún estés a tiempo para que no te lleve ante el Juez; porque si no, el Juez te entregará a los guardias y te meterán en la cárcel. Te digo que no saldrás de allí hasta que pagues el último céntimo”.

12. Elaborado por la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, en Nueva York, p. 6. Disponible en: www.un.org.

13. Especialmente las víctimas se sienten insatisfechas por la respuesta que da el sistema penal a su conflicto. No se sienten escuchadas porque apenas se les tiene en cuenta durante el proceso penal. Su papel es el de mero espectador donde lo importante son los hechos que determinan la tipicidad de la acción u omisión y donde son absolutamente irrelevantes sus sentimientos de dolor, rabia, tristeza, etc. Apenas sabe cómo evoluciona el conflicto penal en el juzgado aun teniendo abogado; cuando es citada a juicio oral solo podrá ratificarse en su declaración o como mucho relatar nuevamente los hechos o ni siquiera tendrá el permiso de entrar a la sala de vistas cuando haya una conformidad, situación esta última que agravará más aún esa situación de insatisfacción.

14. En todo conflicto cada parte tiene posiciones, intereses, necesidades diferentes. Andrew Floyer Acland describe lo que se conoce con el nombre de diagrama “PIN”. Los tres niveles de este diagrama piramidal muestran cómo en el vértice están las posiciones que toman las personas en la disputa y que llevan a la mediación, es la postura inicial que tiene la parte en el conflicto; es una actitud ante una cuestión concreta, es lo que decimos, lo que se manifiesta y responde a la pregunta ¿qué quiere? La posición puede cambiar a lo largo de la gestión del conflicto. Detrás de cada posición existe un interés, por eso el segundo nivel está relacionado con los deseos, valores e intereses. Es lo que deseamos y responde a la pregunta ¿para qué lo quiere? y el tercer nivel se refiere a las necesidades más profundas de las partes de la disputa o lo que debemos tener y responde a la pregunta ¿Por qué lo quiere? Al igual que en el iceberg, la punta, o vértice, es lo que se observa por encima de la superficie en las etapas iniciales de la mediación, por eso los intereses y las necesidades permanecen ocultos y es lo que el mediador debe explorar para conseguir el acercamiento de posturas y el acuerdo en último término. TONY WHATLING M. Sc., “Comprar lo que vendemos importa. ¿Aplican los mediadores sus conocimientos a sus propios conflictos?”, Revista de Mediación, volumen 8, 2015, N.º 1, pp. 12-22.

15. RÍOS MARTÍN, J.C., “Justicia restaurativa y mediación penal”. Revista cuatrimestral de las Facultades de Derecho y Ciencias económicas y empresariales (ICADE), N.º 98, mayo-agosto 2016, p. 105, citando SILVA SÁNCHEZ, J., M., “Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de reparación”. Revista del Poder Judicial, N.º 45, 1997, pp. 183-202.

16. ARNÁIZ SERRANO, A., “Hacia una abogacía gestora integral de conflictos”, Revista de mediación, volumen 2, número 11, 2018, p. 3.

17. ARNÁIZ SERRANO, A., “Hacia una abogacía gestora…”, op. cit., p. 4.

18. ECHEBURÚA ODRIOZOLA, E., “El valor psicológico del perdón en las víctimas y los ofensores”, Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, Eguzkilore, N.º 27, San Sebastián, 2013, p. 66.

19. ECHEBURÚA ODRIOZOLA, E., “El perdón como vía de superación del dolor en las víctimas y como medio de reparación en los ofensores”, Cuadernos de formación del CGPJ, Justicia Restaurativa y Mediación Penal, 2019, p. 2 y ECHEBURÚA ODRIOZOLA, E., “El valor psicológico del perdón…”, op. cit., p. 66.

20. En las Conclusiones del IV Simposio de Mediación y Tribunales, celebrado de forma virtual, entre el 21 y 25 de septiembre de 2020 y convocado por GEMME, la Conclusión Decimotercera introduce la necesidad de humanizar el sistema de justicia tradicional y señala “la importancia de orientar la intervención de los Tribunales de Justicia desde la perspectiva de la Justicia Terapéutica que introduce en la práctica del derecho el interés por el bienestar emocional de sus usuarios”. Disponible en el enlace web: www.mediacionesjusticia.com.

21. CRUZ PARRA, J. A., La Mediación Penal. Problemática y soluciones, AUTOPUBLICACIONLIBROS.COM, Granada, 2013, p. 97.

22. PASCUAL RODRÍGUEZ E., “Justicia restaurativa como nuevo paradigma de Justicia penal y penitenciaria”, Revista Crítica, año 61, N.º 973, mayo-junio 2011, pp. 29-32.

Sobre el cambio de paradigma vid. BARONA VILAR, S., “Retrato de la justicia civil en el siglo XXI: ¿caos o una nueva estrella fugaz”, Revista boliviana de Derecho N.º 25, enero 2018, pp. 416-445 o FLORES PRADA, I., “Algunas reflexiones sobre la justicia restaurativa en el sistema español de justicia penal”, Revista Internacional de Estudios de Derecho Procesal y Arbitraje (RIEDPA), N.º 2, 2015, pp. 4-45.

23. RÍOS MARTÍN J.C., OLALDE ALTAREJOS, A.J., “Justicia Restaurativa y mediación. Postulados para el abordaje de su concepto y finalidad”. Revista de Mediación, Año 4. N.º 8, 2.º semestre 2011, p. 13.

24. O descosificación de la víctima.

25. “Según Johan Galtung, la violencia genera traumas y una forma de superar un trauma, tanto en la víctima como en el autor, es justamente posibilitar la construcción o reconstrucción de las relaciones. Este proceso se puede dar cuando las partes deciden salir de los límites estrechos del conflicto y, mirando más alto, se ponen unas metas comunes más elevadas”. PERCY CALDERÓN, C., “Teoría de los conflictos de Johan Galtung”, Revista Paz y Conflictos N.º 2, Universidad de Granada, 2009, p. 76.

26. www.euforumrj.org.

27. Elaborado por la Comisión Institucional creada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de marzo de 2012, ya citada.

28. SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I.J., PORRES GARCÍA, I., “La viabilidad de la justicia terapéutica, restaurativa y procedimental en nuestro Ordenamiento Jurídico”. Cuadernos penales José María Lidón N.º 9, CGPJ, Madrid, 2013, pp. 42 y ss.

29. En el resultado “perder-perder”, el juez puede absolver a las dos partes o condenarlas, si hubiere denuncias cruzadas. En la opción “ganar-perder” el juez puede condenar al ofensor con el consiguiente enfado de éste y en el resultado “perder-ganar” el juez puede absolver al ofensor con el consiguiente malestar del ofendido.

30. GIMÉNEZ-SALINAS I COLOMER, E., “La mediación en el sistema de justicia juvenil: una visión desde el derecho comparado”. Cuadernos de derecho Judicial N.º 15, 1996, p. 66.

31. European Forum for Restorative Justice. Enlace web: www.euforumrj.org. Este Foro es la ONG más grande de Europa sobre JR. Según consta en su web “el Foro y su red han estado trabajando incansablemente para aumentar la conciencia pública sobre la justicia restaurativa y sus beneficios, para influir en las políticas públicas para que la justicia restaurativa esté disponible, con recursos suficientes y accesible para todos los que la necesiten, y para promover la excelencia en la investigación y la práctica”.

32. Vid. DEL RIQUELME HERRERO, M.P., Mediación penal: marco conceptual y referentes. Guía conceptual para el diseño y ejecución de planes estratégicos nacionales de mejora y fortalecimiento de la mediación penal, EUROSOCIAL II (programa para la cohesión social en América Latina) y COMJIB (Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos), 2013, p. 18.

33. ORTUÑO MUÑOZ, P., Una Justicia… op. cit., p. 162.

34. Sin embargo, podemos responder a esta argumentación alegando que tanto los Jueces y Fiscales desde el sistema judicial, como los mediadores desde el procedimiento de mediación penal, velarán y garantizarán que la víctima actúe voluntaria, libre y conscientemente.