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VII. Kartellrechtliche Aspekte

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Das Kartellrecht zerfällt in drei große Bereiche: Das Verbot wettbewerbsbeschränkender Absprachen (Kartellverbot), das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (Missbrauchsverbot) und die Fusionskontrolle. Alle drei Bereiche sind im Rahmen der Due Diligence zu berücksichtigen.

1. Kartellverbot

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Das Kartellverbot des europäischen Rechts ist in Art. 101 AEUV[1] niedergelegt. Das Kartellverbot des deutschen Rechts ist in § 1 GWB geregelt. Im Zuge der 7. GWB-Novelle, die am 1.7.2005 in Kraft trat, wurde das deutsche Kartellrecht weitestgehend an das europäische Kartellrecht angeglichen. Unter das Kartellverbot fallen wettbewerbsbeschränkende Abreden zwischen Wettbewerbern auf horizontaler Ebene (z.B. Preis- oder Gebietsabsprachen) sowie vertikale Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Wirtschaftsstufen, z.B. eine Preisbindung der zweiten Hand (d.h. eine Festsetzung des Verkaufpreises gegenüber dem Endkunden durch den Vorlieferanten). Ein Verstoß gegen das Kartellverbot kann einschneidende Folgen haben. Die zuständigen Kartellbehörden können Bußgelder in empfindlicher Höhe verhängen. Die wettbewerbsbeschränkenden Vertragsklauseln – und ggf. die betreffenden Verträge insgesamt – sind zivilrechtlich unwirksam und gerichtlich nicht durchsetzbar. Schließlich können Kunden oder andere Marktteilnehmer, die durch kartellrechtswidrige Verhaltensweisen geschädigt wurden, Schadensersatzansprüche geltend machen, wobei die Parteien an einer Kartellabsprache im Außenverhältnis als Gesamtschuldner haften.

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Ziel der kartellrechtlichen Due Diligence ist es, festzustellen, ob das Zielunternehmen an Verstößen gegen das Kartellverbot beteiligt sein könnte. Zwei Aufgabenbereiche können unterschieden werden. Zum Einen sind die im Rahmen der Due Diligence offengelegten Verträge kartellrechtlich zu prüfen. Potentiell kartellrechtlich bedeutsam sind dabei nicht nur Vereinbarungen mit Wettbewerbern (z.B. Kooperationsverträge), sondern auch Vereinbarungen mit Lieferanten und Abnehmern. Die Prüfung wird dadurch erschwert, dass sich ein Kartellverstoß häufig nicht unmittelbar aus dem Vertragswortlaut ablesen lässt. Denn für die kartellrechtliche Bewertung spielt meist nicht nur eine Rolle, welche vertraglichen Klauseln vereinbart wurden. Vielmehr sind diese Vereinbarungen typischerweise vor dem Hintergrund des wettbewerblichen Umfelds zu würdigen. Bestimmte Exklusivitätsabreden sind z.B. nur unzulässig, wenn die Parteien bestimmte Marktanteilsschwellen überschreiten. Deshalb sind zunächst die Marktanteile der Parteien zu ermitteln (was wiederum die Abgrenzung des sachlich und räumlich relevanten Marktes voraussetzt). Aus praktischer Sicht wird es sich häufig empfehlen, eine vertiefte kartellrechtliche Prüfung, die auch Informationen zu den Marktverhältnissen erfordert, vor allem im Hinblick auf diejenigen vertraglichen Vereinbarungen durchzuführen, welche für die wirtschaftliche Bewertung der Zielgesellschaft von besonderer Bedeutung sind.

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Zum anderen ist im Rahmen der kartellrechtlichen Due Diligence zu prüfen, ob das Zielunternehmen an Kartellrechtsverstößen beteiligt sein könnte, die typischerweise nicht in Verträgen geregelt sind, welche im Rahmen einer Due Diligence offengelegt werden. Klassische Preis- oder Gebietsabsprachen werden von Wettbewerbern häufig mündlich getroffen. Ob ein gesteigertes kartellrechtliches Risiko bei einem Zielunternehmen besteht, lässt sich regelmäßig nur durch Gespräche mit den zuständigen Mitarbeitern der Zielgesellschaft über die allgemeinen Markt- und Wettbewerbsverhältnisse (Anzahl der Wettbewerber, Häufigkeit der Kontakte mit Wettbewerben usw.) ermitteln.

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Die kartellrechtliche Due Diligence soll den Käufer zunächst in die Lage versetzen, wirtschaftlich bedeutsame Vertragsbeziehungen des Zielunternehmens zutreffend bewerten und etwaige Kartellrisiken im Rahmen des Kaufvertrages mit dem Verkäufer berücksichtigen zu können. Darüber hinaus ist es auch Aufgabe des Käufers, geeignete Maßnahmen zu treffen, um zu verhindern, dass sich eine etwaige Bußgeldhaftung wegen eines Kartellverstoßes des Zielunternehmens auf den Käufer selbst erstreckt.

2. Missbrauchsverbot

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Die vorstehend zum Kartellverbot behandelten Fragen stellen sich auch beim Missbrauchsverbot (Art. 102 AEUV, §§ 19, 20 GWB). Für marktbeherrschende Unternehmen gilt die Vertragsfreiheit nicht uneingeschränkt. Z.B. können bestimmte Exklusivitätsabreden mit Abnehmern oder Rabattgestaltungen den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellen.[2] Im Rahmen der kartellrechtlichen Due Diligence ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob das Zielunternehmen auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung haben könnte. Ist dies der Fall, ist in einem zweiten Schritt der Frage nachzugehen, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Zielunternehmen an missbräuchlichen Verhaltensweisen beteiligt sein könnte. Hierzu sind die allgemeinen Marktverhältnisse aufzuklären, die sich typischerweise nicht nur aus den Unterlagen ergeben, die im Rahmen einer Due Diligence offengelegt werden.

3. Fusionskontrolle

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Stellt der Unternehmenskauf einen sog. Zusammenschlusstatbestand dar und erfüllen die hieran beteiligten Unternehmen die sog. Aufgreifschwellen, ist die Transaktion bei den zuständigen Kartellbehörden anzumelden und von diesen freizugeben, d.h. zu genehmigen.[3] Ziel der kartellrechtlichen Due Diligence ist es zum Einen, zu untersuchen, ob das Zielunternehmen in der Vergangenheit die erforderlichen fusionskontrollrechtlichen Anmeldungen vorgenommen hat. Ist dies nicht der Fall, kann sich dies ganz erheblich auf die Bewertung des Zielunternehmens auswirken. Denn ein Verstoß gegen fusionskontrollrechtliche Vorschriften führt regelmäßig zur Unwirksamkeit des dinglichen Erwerbsgeschäfts und kann darüber hinaus Bußgelder in empfindlicher Höhe nach sich ziehen.[4]

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Zum anderen muss der Käufer im Rahmen der kartellrechtlichen Due Diligence prüfen, ob der geplante Unternehmenskauf der Fusionskontrolle unterliegt und, wenn dies der Fall ist, ob materiell hinreichende Aussichten auf eine Freigabe durch die zuständigen Kartellbehörden bestehen. Hierzu sind Marktdaten des Zielunternehmens erforderlich. Da bereits der bloße Austausch von sensiblen Geschäftsgeheimnissen zwischen Wettbewerbern kartellrechtlich kritisch sein könnte,[5] kann es sich empfehlen, derartige Daten grundsätzlich nur externen Beratern gegenüber offen zu legen.[6] Soweit dies nicht möglich ist, muss der Kreis der Personen, die auf Seiten des Käufers Zugang zu sensiblen Informationen erhalten, möglichst eng begrenzt werden. Auch darf es sich nur um Personen handeln, welche die Informationen auch vertraulich halten können. Sie dürfen also beim Käufer nicht unmittelbar in die Preissetzung von Wettbewerbsprodukten eingebunden sein.