Читать книгу Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права. Выпуск 7 - Коллектив авторов - Страница 5

На сегодняшний день «провокация совершения преступления» представляет собой самостоятельное обстоятельство, исключающее уголовную ответственность. Оно начало формироваться в практике Европейского Суда по правам человека (далее — ЕСПЧ) и в последующем получило свое признание и развитие в рамках российской правовой системы. Изначально речь о «провокации» шла применительно к двум видам преступлений – незаконному обороту наркотиков и получению взятки.

Разумеется, ЕСПЧ не использует сам термин «обстоятельство, исключающее уголовную ответственность», но такое значение «действий тайных агентов публичной власти, представляющих собой подстрекательство к совершению преступления», вытекает из формулируемых им выводов, основанных на толковании Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г.[70] (далее — Конвенция).

Первое состоявшееся в отношении РФ решение, в котором содержалась правовая позиция ЕСПЧ по вопросам «провокации преступления», получило в последующем широкую известность. Речь идет о Постановлении ЕСПЧ от 15 декабря 2005 г. по делу «Ваньян (Vanyan) против РФ»[71].

Так, сотрудники отдела уголовного розыска сообщили, что милиция располагала оперативными данными о том, что заявитель сбывает наркотики. Для проверки этой информации была выбрана О. З., которая общалась с заявителем и могла приобрести у него наркотики. О. З. позвонила заявителю и попросила его купить ей героин, сказав, что ей очень нужны наркотики, т. к. у нее ломка. Испугавшись, что она может покончить жизнь самоубийством, заявитель согласился. Они встретились вечером того же дня, и О. З. передала заявителю 200 рублей. Тот купил один пакетик героина за 300 рублей. Так как этого количества героина было недостаточно даже для него самого, он решил не делиться им с О. З. и дал ей снотворного, пояснив, что наркотик был низкого качества и что он вернет ей деньги позднее. Собравшись уходить, он заметил приближавшихся к ним людей, которые, как он затем узнал, были сотрудниками милиции. Он убежал от них, выкинув наркотики. Чуть позже, ночью, он вернулся и нашел наркотики. На следующий день, с наркотиками в кармане, он был задержан. На основании изложенного заявитель был осужден за незаконное приобретение, хранение с целью сбыта и сбыт наркотических веществ в особо крупном размере к семи годам лишения свободы.

Обстоятельства дела были оценены через призму «права на справедливое судебное разбирательство», гарантированного ст. 6 Конвенции. Удовлетворяя жалобу, ЕСПЧ констатировал, что публичные интересы, даже в такой важной сфере, как борьба с оборотом наркотических веществ, не могут служить основанием для умаления прав человека и выступать основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции.

Как было установлено, исследованные национальными правоприменителями факты не позволяли утверждать, что до вмешательства агента у правоохранительных органов были основания подозревать заявителя в распространении наркотиков. Простое заявление в суде о том, что сотрудники милиции якобы располагали соответствующей информацией не может приниматься во внимание. Следовательно, правоохранительные органы не ограничились пассивным расследованием преступной деятельности заявителя, но спровоцировали приобретение наркотиков по просьбе агента.

Само «правило о недопустимости провокации» сформулировано следующим образом: если преступление было предположительно спровоцировано «действиями тайных агентов публичной власти» и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства, то эти действия уже не являются деятельностью тайного агента и представляют собой подстрекательство к совершению преступления.

Необходимо отметить, что еще раньше, в Постановлении ЕСПЧ от 5 ноября 2002 г. по делу «Аллан (Allan) против Соединенного Королевства»[72], было признано, что «право человека хранить молчание и не свидетельствовать против себя» считается подорванным, если власти государства используют уловки для получения признания или подобных инкриминирующих заявлений. Эти соображения в полной мере могут быть отнесены также и к «провокации совершения преступления».

Условия, при которых «провокация совершения преступления» исключает уголовную ответственность, получили дальнейшую конкретизацию в правовых позициях ЕСПЧ по другим делам. В частности, в постановлении ЕСПЧ от 26 октября 2006 г. по делу «Худобин (Khudobin) против РФ»[73] было установлено, что хотя у заявителя не было криминального прошлого, у него имелись контакты, с помощью которых он мог достать наркотики. Соблазнившись деньгами, заявитель принял предложение сотрудников милиции и впоследствии был осужден за преступление в сфере оборота наркотиков.

ЕСПЧ подчеркнул: несмотря на то, что в связи с ростом организованной преступности требуется принятие определенных мер, «право на справедливое отправление правосудия», тем не менее, занимает такое значимое место, что им нельзя жертвовать в целях выгоды. В данном деле у внутригосударственных органов не было достаточных причин, чтобы подозревать заявителя в причастности к торговле наркотиками – у него не было криминального прошлого, и не было оснований полагать, что он имел предрасположенность к распространению наркотиков до того, как сотрудники милиции предложили ему соответствующую криминальную сделку. Совсем наоборот, по-видимому, милицейская операция была направлена на поимку не лично заявителя, но любого лица, которое бы согласилось купить героин. Действия сотрудников милиции, которые могут скрывать свои личности в целях получения информации и доказательств преступления, не могут превращаться в активное подстрекательство лица к совершению такого преступления.

Еще одним важным аспектом проблемы «провокации совершения преступления» является вопрос о моменте, когда правоохранительные органы должны узнать о возможном совершении преступления и «включиться» в этот процесс. Эта ситуация была подробно проанализирована в Постановлении ЕСПЧ от 5 февраля 2008 г. по делу «Раманаускас (Ramanauskas) против Литвы»[74]. Так, к заявителю, который работал прокурором, в частном порядке обратилось лицо, оказавшееся служащим специального антикоррупционного подразделения полиции. Это лицо предложило заявителю взятку за обещание содействовать в оправдании третьего лица. Заявитель первоначально отказался, но затем, после того, как полицейский повторил свое предложение несколько раз, согласился. Полицейский уведомил свое начальство, и заместитель генерального прокурора санкционировал провокацию взятки.

Национальные судебные органы указывали на отсутствие доказательств того, что первоначальные переговоры сотрудника с заявителем велись по указанию полиции, а также на то, что власти были информированы только после того, как заявитель согласился принять взятку, и что, санкционировав дальнейшие действия полицейского, они только присоединились к уже совершавшемуся преступлению.

Однако правовая позиция ЕСПЧ заключается в том, что власти не могут быть освобождены от ответственности за действия полицейских только благодаря ссылке на то, что те действовали «от своего имени». Более того, уполномочив полицейского симулировать дачу взятки, власти не только освободили его от какой-либо уголовной ответственности, но и одобрили предварительную стадию операции задним числом и использовали ее результаты. Ответственность властей вытекает из действий полицейского и его знакомства с заявителем до одобрения симуляции взятки. Иной вывод, по мнению ЕСПЧ, открывал бы путь злоупотреблениям и произволу, позволяя обходить базовые правовые принципы. Действия полицейского и знакомство с заявителем вышли за пределы пассивного контроля существующей криминальной деятельности, поскольку отсутствуют данные о том, что заявитель ранее когда-либо совершал преступления, в частности, связанные с коррупцией, что он имел намерение принять участие в такой деятельности. Кроме того, все встречи заявителя и полицейского имели место по инициативе последнего.

Наряду с изложенным, ЕСПЧ сформулировал еще один важный вывод: факт признания в преступлении, совершенном в результате подстрекательства, не устраняет ни самого подстрекательства, ни его последствий. Поэтому не может быть признан обоснованным тот аргумент, что, т. к. вина заявителя установлена, вопрос о наличии какого-либо внешнего влияния на него не имеет значения.

Некое обобщение критериев разграничения правомерных действий в рамках оперативно-розыскного мероприятия и провокации было сделано в Постановлении ЕСПЧ от 4 ноября 2010 г. по делу «Банникова (Bannikova) против РФ»[75]. Несмотря на то, что жалоба заявительницы не была удовлетворена, ЕСПЧ сформулировал свое системное понимание проблемы «провокации» как таковой и, именно установив несоответствие обстоятельств дела определенным критериям, не признал нарушение положений Конвенции.

В решении вопроса, оставались ли представители государства, осуществляющие негласную деятельность, в рамках «преимущественно пассивного» поведения или вышли за них, действуя как агенты-провокаторы, ЕСПЧ опирался на три составляющих: оценку того, имелись ли объективные подозрения в причастности заявительницы к преступной деятельности; «включились» ли тайные агенты в преступные действия или спровоцировали их; и подвергали ли они заявительницу давлению, с тем, чтобы она совершила преступление. Совокупность названных аспектов иногда называют материальным критерием провокации.

Необходимо отметить, что ЕСПЧ столкнулся с ситуациями, при которых принятие решения о наличии в действиях агентов публичной власти было затруднено в связи с тем, что даже от ЕСПЧ оказались скрытыми доказательства совершения преступления, полученные в результате действий правоохранительных органов. В этом плане показательным является Постановление ЕСПЧ от 27 октября 2004 г. по делу «Эдвардс и Льюис (Edwards and Lewis) против Соединенного Королевства»[76].

В отличие от российских законов, предусматривающих использование в суде доказательств, полученных полицией в ходе оперативно-розыскных мероприятий, уголовно-процессуальное законодательство других государств закрепляет иные правила. В частности, в английском праве наличие полицейской «ловушки» – «провокации совершения преступления» с целью его изобличения – является обстоятельством, освобождающим от ответственности, и подобное обстоятельство возлагает на судью обязанность либо прекратить дело со ссылкой на использование соответствующей судебной процедуры, либо исключить из рассмотрения судом любые доказательства по делу, добытые посредством «провокации совершения преступления».

В делах обоих заявителей суды отказали в раскрытии содержания доказательств, полученных полицейскими. ЕСПЧ, сосредоточившись исключительно на процессуальных аспектах разбирательства, констатировал, что действия судьи могут уравновешивать государственные интересы и «право на защиту», если закрытые доказательства не включаются в доказательственную базу обвинения и не предъявляются присяжным. Однако в случае, когда такие доказательства имели или могли иметь отношение к вопросам факта, решавшимся судьей, возможные ходатайства стороны защиты об исключении из рассмотрения судом доказательств, полученных в результате полицейской «провокации совершения преступления», будут иметь решающее значение для дела, т. к. в случае их удовлетворения дела должны были бы быть прекращены. Поэтому непредставление доказательств не дало защите возможности полностью изложить суду все свои аргументы, касающиеся полицейской провокации, что не отвечает требованиям «состязательного судопроизводства» и принципу «равенства процессуальных возможностей сторон по делу», в связи с чем имеет место нарушение требований п. 1 ст. 6 Конвенции.

В последнем примере наиболее ярко проявляется тот факт, что анализ обстоятельств соответствующей категории дел фактически сводится к процессуальной форме. В соответствующих разъяснениях ВС РФ, о которых будет сказано ниже, акценты также несколько смещены с материально-правовых аспектов невозможности привлечения лица к ответственности за действия, которые оно не совершило бы без вмешательства со стороны государства, на процессуальные особенности недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона.

На этом основании отдельные отечественные ученые даже утверждают, что «провокация совершения преступления» в ее трактовке ЕСПЧ имеет процессуальную природу[77]. Согласиться с этим можно лишь отчасти. Безусловно, если речь идет о нарушении уголовно-процессуального закона, в том числе в части использования недопустимых доказательств, а это касается именно процедурного аспекта проблемы. Однако сказанное не означает, что провокация лишена материально-правового преломления.

Не вызывает сомнений возможность привлечения к уголовной ответственности в случаях, когда лицо подстрекалось к совершению преступления другим частным лицом, – содеянное в силу ч. 4 ст. 33– УК РФ[78] выступает одним из возможных вариантов соучастия. Принципиально иную правовую оценку находят подстрекательские действия тайных агентов публичной власти, т. е. представителей государства или лиц, действующих по их поручению. «Провокация совершения преступления» также накладывает отпечаток на субъективную сторону деяния, потому что умысел лица не возник бы без соответствующего вмешательства со стороны провокаторов. Все перечисленное относится к сфере материального уголовного права. Нельзя забывать и о том, что процессуальное значение имеет само по себе использование доказательств, полученных с нарушением закона (ч. 1 ст. 75 УПК РФ[79], которое, конечно, не ограничивается только «провокацией совершения преступления».

Поэтому более корректной видится точка зрения, в соответствии с которой рассматриваемое обстоятельство обладает материально-правовой природой. Более того, можно, солидаризируясь с В. С. Комиссаровым и П. С. Яни, утверждать, что «благодаря решениям ЕСПЧ, воспринятым высшим судебным органом России, провокационно-подстрекательскую деятельность сотрудников правоохранительных органов следует рассматривать в качестве нового, пока не отраженного в гл. 8 УК РФ обстоятельства, исключающего преступность деяния»[80].

В российской правовой системе «провокация совершения преступления» легально не закреплена. В соответствии с п. 4 ч. 8 ст. 5 ФЗ от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»[81] органам и должностным лицам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается: подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация). Однако уголовный закон такого обстоятельства, исключающего уголовную ответственность, не содержит.

В то же время «провокация совершения преступления» нашла отражение в двух актах обобщенной судебной практики. В русле правовых позиций ЕСПЧ ВС РФ сделал два разъяснения, посвященных вопросам «провокации совершения преступления». Они касаются незаконного сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества (ст. 228¹ УК РФ), а также получения взятки (ст. 290 УК РФ) или коммерческого подкупа (ст. 204 УК РФ). Согласно п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»[82] результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Требования вышеуказанного ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» нарушают также подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, на принятие взятки или предмета коммерческого подкупа. Они состоят в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено. Содеянное при указанных обстоятельствах не может расцениваться как уголовно наказуемое деяние в силу отсутствия состава преступления (п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»)[83].

В то же время было бы неверно полагать, что спровоцированы могут быть только действия по сбыту наркотических средств или психотропных веществ, либо по получению взятки или предмета коммерческого подкупа. Вовсе не исключается провокация, к примеру, розничной продажи несовершеннолетним алкогольной продукции (ст. 151¹ УК РФ), сбыта поддельных денег или ценных бумаг (ст. 186 УК РФ), получения сексуальных услуг несовершеннолетнего (ст. 240¹ УК РФ) и др. Потому представляется, что приведенные разъяснения следует учитывать и в отношении других деяний, предусмотренных Особенной частью УК РФ, а «провокация совершения преступления» лицами, в той или иной форме представляющими государство (как сотрудниками правоохранительных органов, так и завербованными ими частными лицами), должна получить признание в качестве универсального обстоятельства, исключающего уголовную ответственность.

В связи с тем, что «провокация совершения преступления» не получила законодательного закрепления и существует только в решениях судебных органов, можно лишь примерно выделить ее основные черты. Это обстоятельство предполагает подстрекательские действия со стороны тайных агентов публичной власти (сотрудников правоохранительных органов или сотрудничающих с ними лиц), провоцирующие совершение лицом того или иного деяния, признаваемого «преступлением». При этом отсутствуют основания полагать, что умысел на совершение преступления возник бы и что деяние было бы совершено без вмешательства со стороны государства. Об этом, как правило, свидетельствует то, что у правоохранительных органов не имелось объективных подозрений в причастности лица к преступной деятельности, а также то, что они не «включились» в совершение начатого независимо от них преступления, но сами спровоцировали его. Обычно подстрекательские действия совершаются в целях создания видимости выявления данного факта для последующего привлечения лица, совершившего преступление, к уголовной ответственности.

Обобщая изложенное, можно сформулировать следующую дефиницию искомого понятия. Для целей уголовного права под «провокацией совершения преступления» следует понимать совершенное сотрудником правоохранительного органа или по его поручению иным лицом, сотрудничающим с таким органом (тайным агентом публичной власти), подстрекательство лица к совершению деяния, образующего преступление, в целях создания видимости выявления данного факта для последующего привлечения лица, совершившего такое деяние, к уголовной ответственности при отсутствии оснований полагать, что это деяние было бы совершено без соответствующего вмешательства со стороны государства.

Несмотря на то, что при «провокации совершения преступления» умысел лица не возник бы без вмешательства со стороны тайных агентов публичной власти, было бы неверным утверждать, что в содеянном отсутствует вина или иные признаки субъективной стороны. В самом деле, интеллектуально-волевые процессы в психике лица протекают без каких-либо дефектов; окончательное решение принимается самим субъектом. При этом лицо осознает общественную опасность своих действий, предвидит возможность наступления их общественно опасных последствий и желает действовать соответствующим образом, что делает ст. 28 УК РФ неприменимой в данном случае. Вместе с тем очевидно, что уголовная ответственность за действия в результате провокации не должна наступать. В этой связи уместно отметить, что даже если все признаки состава преступления установлены, в содеянном могут устраняться признаки преступления, что является равнозначным вариантом разрушения основания уголовной ответственности. Как представляется, спровоцированные действия не могут рассматриваться как правомерные и общественно полезные (или даже общественно нейтральные), поэтому следует говорить об отсутствии признака наказуемости. Если уголовный закон или акты регулятивного законодательства не предусматривают устранение противоправности соответствующих деяний, то судебные органы (ЕСПЧ и ВС РФ) формулируют вывод о невозможности привлечения лица к уголовной ответственности, что устраняет именно наказуемость содеянного.

С некоторых пор «провокация совершения преступления» относительно широко применяется судами общей юрисдикции. Более того, на сегодняшний день это является наиболее ярким примером возможности применения обстоятельства, исключающего уголовную ответственность, не закрепленного в уголовном законе.

Так, К. был осужден, среди прочего, за получение взятки за незаконные действия по ч. 3 ст. 290 УК РФ (2 преступления). В правоохранительные органы обратилась С. с заявлением о том, что К. вымогает у нее деньги за выписку больничного листа, в связи с чем в отношении К. с участием С. был проведен оперативный эксперимент. На втором эпизоде с участием О. К. был задержан с поличным.

Однако и С., и О. принимали участие в оперативно-розыскных мероприятиях по просьбе оперативных сотрудников, при этом постановлений о проведении данных оперативно-розыскных мероприятий не принималось. По делу отсутствуют доказательства того, что до привлечения С. и О. к участию в оперативно-розыскных мероприятиях у органа, их проводившего, были основания подозревать К. в получении взяток. Простое заявление в суде сотрудника Щ. о том, что они располагали соответствующей оперативной информацией, не может быть принято во внимание. Оперативно-розыскной орган не ограничился пассивным фиксированием предполагаемой преступной деятельности К., но инициировал проведение оперативно-розыскных мероприятий с участием С. и О., хотя ничего не предполагало, что деяния были бы совершены без их вмешательства. При таких обстоятельствах действия органа, осуществлявшего оперативно-розыскную деятельность, являются незаконными и направленными на провоцирование получения К. денежных средств. В связи с этим приговор был отменен, а дело прекращено в связи с отсутствием состава преступления[84].

Необходимо отметить, что иногда в решениях по конкретным делам в качестве обоснования невозможности привлечения лица к уголовной ответственности встречаются ссылки на сами правовые позиции ЕСПЧ[85] или ВС РФ[86], посвященные «провокации совершения преступления».

В последние годы наметилась тенденция увеличения значимости процессуальной составляющей в содержании «провокации» в ее трактовке правоприменителями. В частности, суды указывают на необоснованность проведения повторного и последующих оперативно-розыскных мероприятий (проверочных закупок), а полученные в ходе таковых доказательства признают недопустимыми со ссылкой на ст. 75 УПК РФ. Мотивировка такого решения часто включает указание на то, что проведение повторного оперативно-розыскного мероприятия в отношении одного и того же лица возможно только при наличии новых оснований или целей (установление других соучастников, выявление каналов поступления наркотиков и др.). Если же таковых не усматривается, констатируется недопустимость полученных доказательств, что, в свою очередь, влечет отмену состоявшихся судебных решений и невозможность привлечения лица к уголовной ответственности.

Так, Р., был осужден за покушение на сбыт наркотического средства – марихуаны в особо крупном размере по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ. Однако из материалов дела следует, что после того, как при проведении проверочной закупки сотрудники правоохранительных органов уже выявили факт сбыта Р. наркотического средства, они не пресекли его действий, а вновь провели в отношении него два однотипных оперативно-розыскных мероприятия. При этом действия, совершенные в результате провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние. С учетом того, что выводы суда о виновности Р. основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий сотрудников полиции, приговор подлежит отмене, а дело – прекращению за отсутствием в действиях Р. состава преступления[87].

Нельзя не отметить, что провокация совершения преступления вызывает все больший интерес у представителей уголовно-правовой доктрины. Увидело свет уже несколько обстоятельных работ, содержащих теоретическое осмысление[88] и обобщение практики применения[89] данного обстоятельства.

Таким образом, «провокация совершения преступления» представляет собой самостоятельное обстоятельство, исключающее уголовную ответственность. Оно разрушает основание уголовной ответственности в связи с устранением признака наказуемости преступления.