Читать книгу Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права. Выпуск 7 - Коллектив авторов - Страница 6

Как известно, идеальных законов нет и не может быть. Любой закон, если он в своей основе социально обусловлен, всегда детерминирован многими факторами общественного, экономического, политического, духовного, морально-нравственного характера, в том числе и криминогенной обстановкой в стране[90]. С другой стороны, закон – это продукт человеческого разума, результат более или менее полного познания законодателем указанных сложных явлений действительности, которые не являются статичными и подвержены изменениям. По этой причине закон следует рассматривать не как абсолютную, но всего лишь относительную истину. Поэтому «право» в целом, и «уголовное право», в частности, «обречено» на существование в нем пробелов. Кроме того, ни один законодатель не может быть застрахован от ошибок, которые также являются причиной образования пробела.

Вопрос о «пробелах в праве» имеет достаточно давнюю историю, однако до настоящего времени понятие «пробел в праве» вообще и в «уголовном праве», в частности, до конца не выяснено.

Неоднозначность в понимании сущности такого правового явления, как «пробел», объясняется несколькими обстоятельствами. Во-первых, решение «проблемы пробелов» находится в непосредственной связи с пониманием права. Если «право» включает в себя не только «письменное» право, но и, например, «принципы права», правоотношения и судебную практику, то, исходя из такого понимания, законы могут отличаться возможной неполнотой, несовершенством, существованием в них пробелов. «Право» же в таком случае презюмируется полным, совершенным, всеобъемлющим, способным предоставить основание для решения всех без исключения ситуаций, возникающих в реальной жизни.

Естественно возникает вопрос: если «право» и «закон» – понятия не совпадающие, то, возможно, самостоятельное содержание имеют и понятия «пробел в праве» и «пробел в законе»?

В. В. Ершов, придерживающийся интегративного понимания «права», выделяет следующие его формы: «основополагающие (общие) принципы внутригосударственного права, нормативные правовые акты, нормативные правовые договоры, обычаи национального права, основополагающие (общие) принципы международного права, международные договоры и обычаи международного права, реализующиеся в России»[91]. Теоретически В. В. Ершов допускает возможность «пробела в праве» (а не в законодательстве) только при отсутствии «принципов» и «норм права» во всех формах как внутригосударственного, так и международного права, что практически представляется маловероятным. В этом случае, по его мнению, пробел в праве будет отсутствовать[92].

Не отождествляя понятия «закон» и «право», следует, тем не менее, отметить, что именно в контексте вопроса о пробелах автономность права по отношению к закону вряд ли следует подчеркивать. Позиция, согласно которой «право» существует независимо от «закона» «сводит на нет» саму проблему «пробелов в праве», т. к. соответствующее недостающее положение всегда можно отыскать в естественном праве и применить к данному конкретному случаю. Кроме того, и содержание, и перечень «общих принципов права» в «теории права» всегда понимались неоднозначно.

В. В. Лазарев, также полагающий, что существует «право», которое «…пока остается за пределами законодательства, не вошло в него конкретными нормами, но охватывается смыслом позитивных установлений, политикой законодателя, жизненными потребностями справедливого разрешения юридических дел»[93], тем не менее, признает, что «…логичнее отыскивать пробелы в законодательстве»[94].

Поэтому едва ли можно согласиться с рассуждениями такого рода: «…правонарушение может возникнуть не только тогда, когда нарушена статья закона, но и когда нарушается норма права, не получившая еще законодательного оформления. Таким образом, «правонарушения» как правовое явление представляют собой общественно вредные деяния, нарушающие объективно установленный к данному этапу развития общества масштаб свободы»[95]. На этом основании автор делает вывод, что «пробелы в праве» включают в себя не только полное или частичное отсутствие законодательных установлений в отношении фактов, находящихся в сфере правового регулирования, но и явления иного порядка, а именно: отсутствие единых принципов и положений в близких институтах и отраслях права; несоответствие между намерением законодателя и результатом фактической реализации правовых норм; возможность противоречий между формальной «законообразностью» и фактической правомерностью и т. д.[96]

В этой связи не лишним будет напомнить следующее высказывание академика В. Н. Кудрявцева: «профессиональному юристу… должна быть присуща четкая и определенная позиция: никакое пожелание, убеждение или мнение не могут рассматриваться как «правовая норма», коль скоро они не выражены в юридическом акте, принятом надлежащим образом»[97].

В уголовно-правовой теории проводником идеи разделения «пробелов» на «пробелы в праве» и «пробелы в законе» является В. Ф. Щепельков. К первым он относит отсутствие нормативного акта вообще, а ко вторым – случаи, когда «…нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет какие-то их аспекты без необходимого правового опосредования»[98]. Различает «пробелы в уголовном праве» и «пробелы в законе» и Ю. Е. Пудовочкин. Это вытекает из того понимания «уголовного права», которое он определяет как «основанную на определенных идеях и принципах систему норм и возникающих на их базе отношений, а уголовный закон представляется всего-навсего одной из возможных форм внешнего выражения одного из компонентов содержания уголовного права»[99]. Вместе с тем, этот автор делает весьма существенную оговорку. Он указывает, что «в силу особой природы принципов и правовых идей они не могут иметь «пробелов»[100]. С этим трудно не согласиться. Отнесение же к «уголовному праву» правоотношений стирает грань между его содержанием и его предметом. Конечно, правоотношения, «право в движении» являются бесценным источником выявления «пробелов в законодательстве». Но, как верно отметил по этому поводу В. В. Лазарев, «рассмотрение их непосредственно в качестве «права» обедняет теорию и дезориентирует практику»[101]. Это ни в коей мере не должно принижать значения правоотношений как сферы реализации права. Думается, не стоит выхолащивать из «права» (и, в особенности, из уголовного) его «позитивного» содержания. «Право» – это не сама деятельность субъектов, но особый регулятор этой деятельности. «Право» как система неких идей и принципов, как бы к нему не относиться, рассчитывать на эту роль не может. Такое «право» крайне трудно отграничить от иных неправовых социальных норм, а потому оно остро нуждается в опосредовании его законом в порядке нормотворчества. Необходимо согласиться с тезисом, выдвинутым в серьезной работе М. И. Байтина, о том, что «право не может быть чем-то аморфным, «киселеобразным», не может существовать реально вне и помимо своего институционного, «знакового» выражения в определенных юридических источниках, и прежде всего, в законах, принимаемых представительным (законодательным) органом на основании конституционно закрепленной демократической процедуры, соответствующей воле народа»[102].

Раздумья заслуживает и оценка ситуаций, рассматриваемых Ю. Е. Пудовочкиным в качестве «пробела» (всего им обозначены четыре возможных ситуации-пробела). В частности, он усматривает «пробел», если «в тексте закона содержатся те или иные предписания, но по своему содержанию они противоречат «принципам уголовного права», а через них, следственно, и «общим принципам права», что может повлечь признание этих предписаний неконституционными или противоречащими международным нормам с неизбежной в данном случае их отменой и появлением пробела»[103].

Здесь следует принять во внимание два обстоятельства. Во-первых, прав, по-видимому, А. Э. Жалинский, когда пишет, что «не сложилось господствующего и притом регулятивного мнения о понятии «принцип права»[104]. Действительно, и понятие «принцип уголовного права», и, тем более понятие «общие принципы» права остаются расплывчатыми. «Принципы права, – не без оснований пишет И. Л. Честнов, – исходные базисные конструкты, морально окрашенные, выражающие господствующее в данной культуре мировоззрение, несущее (по крайней мере, отчасти) мифорелигиозную и идеологическую окраску, во многом определяющие их содержание, не имеют алгоритма редукции к миру повседневности, к правопорядку» и продолжает: «Принципы права», чтобы претвориться в правопорядок, должны трансформироваться в более конкретную форму «права» (законодательства, подзаконные нормативно-правовые акты, судебные прецеденты и др.)»[105]. В. М. Баранов и В. В. Лазарев также полагают, что сами по себе «принципы права» «приобретают регулятивное значение только вместе с конкретизирующими их нормами»[106]. Поэтому делать вывод о наличии «пробела в законе» на том основании, что его текст противоречит тому или иному «принципу уголовного права» («общему принципу права») – занятие далеко не всегда продуктивное, т. к. сами принципы нуждаются в конкретизации[107].

Во-вторых, признание предписаний неконституционными с последующей их отменой не обязательно ведет к образованию «пробела». Проиллюстрируем это на следующем примере. В соответствии с Постановлением КС РФ от 11 декабря 2014 г. № 32-П[108] ст. 159.4 УК РФ была признана «неконституционной» и с 12 июня 2015 г. утратила силу. Соответствующие нормы были включены в ст. 159 УК РФ (ч. 5–7) лишь в июле 2016 г. Таким образом, более года «мошенничество в сфере предпринимательской деятельности» оставалось как бы «вне поля зрения» уголовного закона. Однако это не поставило в тупик отечественное правосудие. Вот как это событие (признание «неконституционной» ст. 159.4 УК РФ) сказалось на практике применения уголовного закона: «В связи с этим уголовная ответственность за «мошенничество в сфере предпринимательской деятельности» с указанной даты предусматривается ст. 159 УК РФ»[109]. Вообще следует отметить, что предназначение специальных норм – отнюдь не ликвидация «пробелов». Специальные нормы выполняют функцию «конкретизирующих» общий запрет посредством изменения объема и содержания любого из элементов состава. При этом из сферы действия общей нормы выводятся отдельные преступные деяния, которые закрепляются в самостоятельных специальных нормах[110]. Поэтому и обратный процесс, а именно «декриминализация деяния», предусмотренного специальной нормой, при наличии общей «пробела» не образует.

Другой вопрос, также решаемый в доктрине неоднозначно, это вопрос о юридической природе «пробела». Одни авторы понимают под «пробелом» как полное («полный пробел»), так и частичное («частичный пробел») отсутствие нормативных установлений, необходимость которых объективно обусловлена, в том числе потребностями практического решения дел[111]. Иные не относят к «пробелам» те случаи неполноты правового регулирования, которые требуют более четкого определения содержания, конкретизации существующих норм закона[112]. Если в первом, широком понимании «пробельность» совпадает с «регулятивной недостаточностью», то во втором – значительно yже таковой. Анализ различных мнений, высказанных по данному вопросу в правовой литературе, позволяет предположить, что различие между «пробелами» и «случаями неконкретизированности», неясности нормы проводится в зависимости от того, входит ли то или иное общественное отношение (обстоятельство) в предмет регулирования одной или нескольких действующих «правовых норм». Однако, т. к. «конкретизация» понимается неоднозначно и указанная грань достаточно условна, то отличить эти случаи, как правило, непросто.

Кроме того, при рассмотрении вопроса о «пробелах» нередко происходила подмена понятий: в качестве «пробелов» рассматривали и такие недостатки технико-юридического характера, допущенные при изложении нормативного материала, которые могли быть устранены в ходе толкования. Таким образом, «юридическая природа пробелов» в общей «теории права» оставалась не до конца проясненной.

П. Е. Недбайло в свое время высказал мнение, которое впоследствии приобрело роль постулата в советской юридической науке: «пробел» возможен лишь в отношении таких фактов, которые находятся в сфере правового воздействия» и «пробел в праве» – это фактически пробел в законодательстве в смысле отсутствия конкретной нормы для решения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права»[113].

Его точка зрения была воспринята и представителями отраслевых наук, в частности, «уголовного права». Так, А. В. Наумов полагает, что «пробел» следует отличать от «неполноты законодательства». «Если в практике правоприменительных органов, – пишет он, – встречается случай, когда социально-экономические условия развития общества ставят на очередь дня необходимость запрещения какого-либо общественно опасного деяния как преступления, «пробела в уголовном законодательстве» нет, поскольку тот же случай до принятия соответствующего закона находится вне правового воздействия. Это именно «неполнота законодательства», потому что выявленный недостаток (отсутствие законодательного запрещения общественно опасного деяния) находится за пределами действующих правовых норм»[114]. И далее он указывает, что в «уголовном праве» «пробел» в его традиционном понимании есть всегда «пробел в Общей части уголовного законодательства». «Пробел в Особенной части есть не что иное, как отсутствие запрещенности какого-либо общественно опасного деяния уголовно-правовой нормой, или, как было отмечено, не «пробел» в собственном смысле, а «неполнота законодательства»[115].

В. М. Галкин, также рассматривает в качестве «пробела» только те случаи, которые характеризуют «неполноту правового регулирования» с его внутренней стороны, несовершенство правовой регламентации, затрудняющее реализацию права, прежде всего, в форме его применения. «Неполнота Особенной части УК», по его мнению, не может рассматриваться как «пробел», это просчет в правовом решении. Поэтому «пробелы в уголовном законодательстве» свойственны преимущественно его Общей части УК, среди которых он выделяет собственно «пробелы» и «неконкретизированность»[116].

В. Ф. Щепельков, не рассматривая «неполноту Особенной части УК» как формально-логический дефект уголовного закона, использует, впрочем, для характеристики такого правового явления термин «пробел». «Законодатель, – пишет он, – не устанавливает право на преодоление пробелов, связанных с отсутствием норм, определяющих преступность и наказуемость деяний»[117]. С прерогативой законодателя на преодоление таких «пробелов» трудно не согласиться, но отсутствие в праве того, что должно быть необходимым его компонентом является, конечно, его дефектом, несовершенством. Кроме того, «пробел в Особенной части УК» может иметь и формально-логическую «окраску». Так, например, в ч. 3 ст. 331 УК предусмотрено, что за преступления против военной службы, совершенные в военное время или в боевой обстановке, ответственность определяется законодательством РФ военного времени, которого на настоящий момент в РФ нет. Боевая обстановка возникает не только в военное, но и в мирное время. И хотя на Северном Кавказе (да и в Сирии) уже длительное время идут боевые действия, называемые, правда, не «войной», а «контртеррористической операцией» (что не меняет сути дела – боевая-то обстановка налицо), никаких законодательных актов военного времени не принимается. В связи с тем, что преступления, и преступления опасные, совершаются, то применяются нормы, рассчитанные на мирное время. Во-первых, это означает применение закона «по аналогии» и, во-вторых, свидетельствует об отсутствии в уголовном законодательстве России целого пласта уголовно-правовых норм, а именно «законодательства военного времени», потребность в применении которого не вызывает никаких сомнений. Это, безусловно, «пробел», причем «пробел формально-логического характера».

Выяснение юридической природы «пробелов» в «уголовном праве «невозможно без соотнесения «пробельности» с «полнотой» («неполнотой») правового регулирования».

«Полнота правового регулирования» характеризуется как внешней, так и внутренней стороной. Внешняя сторона полноты правового регулирования связана с кругом социальных явлений, попадающих в орбиту права, т. е. со сферой его действия; она определяется требованиями правовой политики государства. В этом смысле «полнота» может быть признана достаточной, если «право» охватывает собой все социальные явления, которые, исходя из интересов общества и государства, нуждаются в правовом регулировании и, опираясь на возможности «права», поддаются ему; при этом не возникает негативных последствий, превосходящих преимущества регулирования. Внутренняя сторона полноты правового регулирования характеризуется объемом уже имеющегося правового материала и обусловливается потребностями самого «права». «Полнота» такого рода может быть признана «достаточной», если «право» располагает совокупностью предписаний, необходимых для его бесперебойной реализации в соответствии с поставленными целями.

Выделение указанных двух сторон полноты правового регулирования предполагает выражение простой, но весьма важной мысли: при формировании «права» следует руководствоваться в равной мере как соображениями социальной обусловленности, так и собственными закономерностями становления и функционирования «правовой системы».

Остановлюсь последовательно на внешней и внутренней сторонах полноты уголовно-правового регулирования.

Внешняя – главная – сторона полноты уголовно-правового регулирования связана, прежде всего, с кругом деяний, признаваемых законом «преступными», т. е. с тем, что принято называть «криминализацией». «Криминализация» относится к сфере уголовной политики государства и, следовательно имеет прямое отношение и первостепенное значение для законотворчества в данной отрасли права.

«Преступление», как известно, характеризуется органическим единством материального и формального признаков – общественной опасности и противоправности. В этом единстве материальный признак первичен, т. к. общественная опасность деяния не зависит ни от законодателя, ни от правоприменителя, ни от граждан, к которым адресуется закон, тогда как «противоправность» устанавливается самим законодателем. Именно «общественная опасность деяния», будучи познана на основе социально-ценностной ориентации, выступает как важнейший (хотя и не единственный) законодательный мотив признания деяния преступным.

В действительности, однако, единство обоих признаков не является неразрывным и каждый из них в известной мере самостоятелен. «Относительная самостоятельность общественной опасности» заключается в неполном совмещении ее с уголовной противоправностью: «общественно опасное деяние» может быть не признано «преступным» ввиду недооценки законодателем общественной опасности, упущений, нерасторопности, либо сознательно – с целью ведения борьбы с деянием иными, не уголовно-правовыми мерами, из-за организационной, технической или иной необеспеченности правового воздействия, недостаточной зрелости правосознания населения и др. «Относительная самостоятельность противоправности» состоит в том, что, во-первых, юридическое значение общественная опасность получает не иначе как через «противоправность», объявленную законом, во-вторых, деяние может оказаться «противоправным», не будучи общественно опасным (ввиду ошибочной законодательной переоценки общественной опасности, несвоевременности реагирования на изменяющиеся социальные условия и т. д.). Расхождения между «общественной опасностью» и «противоправностью» – основной источник совершенствования уголовного законодательства, прежде всего с точки зрения его полноты. Существование «общественно опасных деяний», не наделенных признаком «противоправности», побуждает обсудить вопрос об отнесении их к «преступным»; наличие же «преступных деяний», лишенных «общественной опасности» (либо утративших этот признак), вызывает необходимость исключить уголовную ответственность за их совершение.

Непризнание «преступными» посягательств, «имеющих общественно опасный характер» и нуждающихся в уголовно-правовом регулировании, наносит серьезный ущерб, приводит к безнаказанности лиц, их совершивших, порождает угрозу распространения подобных деяний, подрывает авторитет власти и закона.

По моему убеждению, сегодня как «пробел» можно рассматривать отсутствие в УК РФ нормы, предусматривающей ответственность за склонение к самоубийству на религиозной почве или в отношении несовершеннолетних. Ответственность за подстрекательство к самоубийству или содействие ему установлена в уголовном законодательстве Австрии, Испании, Италии, Канады, Швейцарии, Франции, Республики Беларусь[118]. Полагаю, что позиция, согласно которой непризнание в уголовном законе преступным какого-либо деяния не образует «пробела», т. к. в этом случае соответствующее явление лежит вне сферы уголовно-правового регулирования, не отвечает материальному пониманию «преступления» как «общественно опасного деяния», требующего признания его преступным в силу внутренних свойств. В этом, собственно, и заключается важный источник совершенствования уголовного законодательства. Такой пробел может существовать изначально (если законодатель, например, недооценил некоторые общественно опасные проявления на момент принятия нового УК РФ) или появиться позже в связи с развитием общественных отношений.

Теперь обратимся к внутренней стороне полноты уголовно-правового регулирования, т. е. к «достроенности» «уголовного права», необходимой для его нормального функционирования. Здесь возможны два варианта «внутренних» пробелов: неполнота и неконкретизированность.

«Неполнота» – это, образно говоря, пробелы «по горизонтали», «неконкретизированность» – «по вертикали». Понятие первой разновидности «внутреннего» пробела весьма точно выразил С. В. Курылев, писавший: «…Под «пробелом» в законе следует понимать отсутствие в законе указания о юридических последствиях случая, который согласно закону имеет юридическое значение»[119]. Закон сказал «а», но не сказал «б». Есть пробелы подобного рода и в действующем уголовном законе. Например, определив в п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ «колонию-поселение» как место отбывания лишения свободы лицами, осужденными за совершение умышленных преступлений «небольшой и средней тяжести», ранее не отбывавшими лишение свободы, закон умолчал о месте отбывания лишения свободы этой же категории осужденных, если они ранее отбывали лишение свободы, но при отсутствии рецидива преступлений. Данный пробел был восполнен лишь в 2014 г. Постановлением Пленума ВС РФ от 29 мая 2014 г. № 9 «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений»[120], в п. 3 которого разъясняется, что в случае осуждения к лишению свободы за умышленные преступления небольшой и (или) средней тяжести, либо за «тяжкое преступление» лица мужского пола, ранее отбывавшего лишение свободы, при отсутствии рецидива преступлений отбывание наказания назначается в исправительной колонии общего режима. Очевидно, что это положение носит нормативный характер, и упоминание об этой категории лиц должно содержаться в п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Неконкретизированность нормативных предписаний – наиболее типичное проявление «неполноты правового регулирования», недостаточная его «глубина» – создается вследствие чрезмерной обобщенности имеющихся правовых велений, оставляющих неурегулированными юридически существенные элементы действительности. Природа данного явления либо вообще не исследуется, либо также, как и в «общей теории права», оно отграничивается от «пробела» на том основании, что закон «охватывает» подобные сложные вопросы, но недостаточно точно их решает[121].

Например, во многих нормах, предусматривающих ответственность за экологические преступления, сконструированных по типу «материальных», в качестве одного из возможных последствий называется «вред здоровью человека». Само это понятие оценочным не является. Оно раскрывается в Постановлении Правительства РФ от 17 августа 2007 г. № 522 «Об утверждении Правил определения степени тяжести вреда, причиненного здоровью человека»[122]