Читать книгу Избранные труды. Том 3. Уголовная политология. Сравнительное и международное право - А. Э. Жалинский - Страница 27

Предварительные замечания. Изучение правовой системы ФРГ необходимо начинать с уяснения, как фактически выглядит право в этой стране и как построено государство.

В немецкоязычной правовой литературе, особенно учебной, обзору реально действующего права – собственно введению в право – посвящено довольно много работ. Считается, что студент, начинающий юридическое образование, либо любой гражданин, интересующийся этим вопросом, должны вначале составить общее представление о разнообразии права, сложности государства, а затем уже осознанно – со знанием реалий – изучать каждую отрасль, систему публичного управления и другие проблемы. Недаром проф. Райнгольд Циппелиус (Reinhold Zippelius) начинает учебник по философии права словами: «Право – это многослойное строение»[59].

Можно утверждать, что в известном смысле право ФРГ необозримо. Немецкие юристы понимают это. Один из крупнейших цивилистов, проф. Мюнхенского университета Дитер Медикус (Dieter Medicus), так ответил на критику объема его учебника по гражданскому праву: «Кто должен все это знать? Если акцент сделать на все, то никто». И продолжил: разумный экзаменатор проверяет в первую очередь не знания, а понимание.

Разумеется, такой подход еще больше необходим иностранному читателю, которому немецкое право вообще малоизвестно. Только зная, каковы структурные части права, прежде всего его отрасли, можно получить общее представление о содержании права, степени и характере правовой урегулированности социальной жизни, отдельных группах отношений, о методах регулирования, роли государства, значении и пределах волеизъявления субъектов правовых отношений, о связях правовых норм между собой.

Перечень отраслей права. Он, как понятно юристам, определяется довольно сложно из-за существования различных по целям классификаций отраслей права, правовых дисциплин и пр. Поэтому для получения общего обзора германского права наиболее целесообразно ориентироваться на его реальное отражение по принятым классификаторам, учебным планам юридических факультетов, издательским планам, даже каталогам крупных магазинов юридической книги. Начнем с наиболее полного и весьма авторитетного источника, которым является Карлсруэская юридическая библиография (Karlsruher Juristische Bibliographie[60]). Она выглядит следующим образом (извлечение):

1. Право и правовая наука

Библиографии, справочники, вспомогательные работы

Новые журналы, ежегодники, собрание законов и судебной практики

Издания к праздникам, биографии, почетные издания

Конгрессы и заседания

Вопросы образования, профессии и статуса

Общие сведения по немецкому и иностранному праву

Общие правовые учения, правовая философия, правовая социология

Сравнительное правоведение, унификация права

Соотношение права с другими дисциплинами

2. Правовая и конституционная история

Общее

Античное право

Римское право

Германское право

Немецкое право и конституционная история

Зарубежная история права

3. Частное право

Общее

Общая часть гражданского права

Обязательственное право

Вещное право

Семейное право

Наследственное право

Торговое право

Корпоративное право

Право частного страхования

Право ценных бумаг

Правовая защита промыслов, изобретательское, издательское право

Конкурентное право, право фирменных наименований, картельное право

Частное право бывшей ГДР

Международное частное право

Иностранное частное право

4. Судоустройство, общее процессуальное право и гражданский процесс Общее

Судоустройство

Судьи и прокуроры

Другие лица правового обслуживания

Общее процессуальное право, гражданский процесс

Право принудительного исполнения, право банкротства

Внеисковое производство, нотариат

Право судебных расходов

Управление юстиции

Судоустройство и процесс бывшей ГДР

Международный и иностранный процесс и судоустройство

5. Уголовное право и уголовный процесс

Общее

Уголовное право. Общая часть

Уголовное право. Особенная часть

Уголовное право. Второстепенные вопросы, правонарушения, уголовное право

Земель

Уголовный процесс

Молодежное уголовное право

Военное уголовное право

Исполнительное право, исполнение приговора, помилование

Криминология, судебная медицина

Уголовное право, уголовный процесс бывшей ГДР

Международный и иностранный уголовный процесс и уголовное право

6. Учение о государстве и обществе. Политика

Общее

Теория политики

История политических идей и мыслителей

Политические идеологии и общественные системы

Политическая социология

Группы, союзы в обществе и государстве, партии

Волеобразование, образование мнений в политике, выборы

Общее учение о государстве и конституции

7. Государственное и конституционное право

Общее (включая общее к публичному праву)

Основы конституционного строя

Основные права и права человека

Конституционное судоустройство

Охрана конституции, чрезвычайное положение

Немецкое конституционное право 1918–1945 гг.

Общенемецкие вопросы с 1945 г., включая оккупацию

Конституционное право Германии

Конституционное право Земель Германии

Конституционное право бывшей ГДР

Международное и иностранное конституционное право

8. Общее административное право

Общее

Учение об управлении

Организация управления и административная реформа

Административный процесс, административный акт

Административное принуждение и административное наказание

Ответственность должностных лиц, выведение из присяги, публично-правовая компенсация

Административно-правовая защита, административное судоустройство

Общее административное право бывшей ГДР

Международное и иностранное административное право

9. Особенное административное право

Общее

Публичные услуги

Полицейское право и право охраны общественного порядка

Медицинское право

Коммунальное право

Школы и образование

Право прессы, радио, фильмов, театров

Право планирования системы землепользования (пространственного планирования)

Публичное право участков, строительное и квартирное (жилищное) право

Право улиц и дорог

Экологическое право, право защиты памятников и ландшафтов

Право возмещения

Военное право, защита гражданского населения

Особенное административное право бывшей ГДР

Международное и иностранное административное право (особенное)

10. Хозяйственное право

Общее

Устройство экономики

Управление экономикой и организация экономики

Публичное ведение экономики

Внешняя экономика

Публичное право цен

Деньги, кредиты, валюта, банки, биржи

Промысел, индустрия

Горное, энергетическое, атомное право и право защиты от облучения

Водное право и право рыболовное

Сельское хозяйство и продовольствие, лесное право, охота

Право свободных профессий

Хозяйственное право бывшей ГДР

Европейское хозяйственное право

Международное и иностранное хозяйственное право

11. Право дорожного движения

Общее

Уличное дорожное движение

Водные дороги, движение по внутренним водоемам, морское передвижение

Железные дороги

Воздушное движение

Право дорожного движения бывшей ГДР

Международное и иностранное право дорожного движения

12. Финансовое и налоговое право

Общее

Учение о финансах и налогах

Бюджет, финансовое устройство, распределение налогов

Управление финансами, финансовый процесс, налоговые консультации

Финансовое судоустройство

Публичное финансирование

Государственные займы и долги

Общее налоговое право, налоги и сборы

Оценка

Отдельные виды налогов (в алфавитном порядке)

Таможня

Распределение расходов

Финансы и налоги бывшей ГДР

Международные и иностранные налоги

13. Трудовое право

Общее

Право трудового договора

Коллективное трудовое право

Устройство предприятия, право рабочих участвовать в решении хозяйственных вопросов

Участие в прибылях, образование капитала

Защита в трудовом праве

Рынок рабочих мест, страхование от безработицы

Трудовое судоустройство, согласительные процедуры

Трудовое право бывшей ГДР

Международное и иностранное трудовое право

14. Социальное право

Общее

Социальная политика

Социальная помощь

Детские льготы, семейные льготы

Право молодежи, помощь молодежи

Помощь беженцам, помощь по возвращению домой

Общее по праву социального страхования

Медицинское страхование

Страхование от несчастных случаев

Пенсионное страхование

Пенсионное и медицинское страхование рабочих при наступлении профессиональной или общей нетрудоспособности

Забота об обеспечении пожилых людей свободных профессий

Устройство социальных судов

Социальное право бывшей ГДР

Международное и иностранное социальное право

15. Международное право и право международной политики

Общее

Государства и территории в международном праве

Право международных связей и договоров

Индивиды в международном праве, гражданство

Право международных организаций и право объединения

Право европейских институтов

Международное и европейское судоустройство

Военное право и право предотвращения войны

Международная политика

16. Церковное право

Общее

Католическое церковное право

Евангелическое церковное право

Другие религиозные общности

Церковь и государство

17. Правовая информатика и юридическая информационная наука

Общие вопросы

Документация в общем, как в праве, так и в управлении

Автоматизация права и управление специальными вопросами

Остальное использование автоматизированной обработки данных

Защита данных, сохранение данных, общественные последствия

Информационное право

Вспомогательные науки, образование

Несколько иначе выглядят классификации по каталогам юридической литературы. Так, один из каталогов содержит следующие отделы: правовая история, гражданское право, торговое и корпоративное право, трудовое право, гражданский процесс, социальное право, уголовное право, уголовный процесс, конституционное право, административное право (включающее в себя различные отрасли – от строительного до полицейского права), налоговое право.

Известное в России издательство «Бек» дает несколько иную классификацию: международное право, европейское право, международное частное право, конституционное право, административное право, полицейское право, право здравоохранения, право прессы, строительное право, экологическое право, земельное право, образовательное право, административный процесс, уголовное право, налоговое право, трудовое право, гражданское право, торговое и хозяйственное право, судоустройственное право, гражданский процесс.

Теперь обратимся к теоретической классификации, распространенной в правовой доктрине.

Публичное и частное право. Практически в любом учебнике характеристика права начинается с указания на то, что оно состоит из публичного и частного права. В конечном счете именно эта классификация определяет дальнейшее структурирование права в целом.

В систему публичного права включают: государственное (конституционное) право, международное право, административное (управленческое) право, уголовное право, финансовое право и право налогов и иных сборов, судоустройственное право, социальное право, уголовно-процессуальное и гражданско-процессуальное право.

В системе частного права объединяют: гражданское право, торговое и хозяйственное право (включающее в себя банковское, биржевое право, право корпораций, антимонопольное право), трудовое право и др. Однако во всех случаях, кроме, пожалуй, гражданского права, делается оговорка о том, что все эти отрасли являются частными, поскольку в них не входят публично-правовые предписания. Реально такие предписания могут входить и в действительности входят в перечисленные отрасли. В особенности это существенно, например, для трудового права, которое рассматривается как смешанная отрасль права. Здесь все трудовые отношения основываются на договоре равных сторон, частноправовом договоре, но посредничество при найме рабочей силы может осуществляться государственной службой, с тем чтобы интересы работополучателя были лучше защищены и соблюдалась социальная справедливость при найме на работу.

Такое разграничение влечет существенные последствия. Законом установлены различия между юридическими лицами частного и публичного права, между публично-правовой и частноправовой деятельностью, которая имеет для государственных органов и структур сугубо вспомогательный характер. Но, как уже отмечалось, и в немецкой юридической литературе пишут, споря о соотношении частного и публичного права, что этот классический дуализм все более и более теряет свою убедительность (Aussagekraft)[61].

Объектно ориентированные целевые классификации права. В немецкой юридической литературе существует тенденция представлять правовые нормы как способ решения той или иной задачи. Это традиционно в уголовном праве, с оговорками – в уголовном процессе, но сильно выражено в гражданском праве, которое иногда изучается как система оснований для притязаний, исковых оснований[62].

Поэтому выделяются объектные группы правовых комплексов (отраслей), обслуживающие: частную жизнь независимо от вида деятельности; экономику и ее отрасли; общественную безопасность; налоговые отношения; деятельность средств массовой информации; связь; транспорт и дорожное движение; строительство; жизнь в общинах; выборы и иные этические отношения; окружающую среду; международные частные и публичные отношения и пр.

Спорные классификации отраслей в праве ФРГ. Юристов-теоретиков всюду остро интересуют вопросы статуса (чаще всего самостоятельность) тех или иных групп норм, выделяемых по различным критериям. Это постоянно обсуждается как в работах общего характера, так и в работах специальных – по гражданскому, хозяйственному, корпоративному, административному и другим отраслям права. Но в одних случаях описывается, насколько это возможно, статус права как целостного социального инструмента; в других – вопросы статуса отдельных правовых отраслей частично исследуются, а частично игнорируются.

Дело в том, что в немецкой литературе рассматриваются отдельные комплексы правовых норм, чаще всего описывающих сферу или объект регулирования словом «право» (Recht). Образование сложного существительного со словом «право» при этом может обозначать любую узкую или широкую область правового регулирования и соответствующую ей группу разовых институтов и норм. Это следует учитывать при ознакомлении как с законодательством, его содержанием и классификационным делением, так и с правовой литературой. Например, в литературе корректно используются такие понятия, как право концернов (Konzernrecht), корпоративное право (Gesellschaftsrecht), банковское право (Bankrecht), право ценных бумаг (Wertpapierrecht) и пр. Традиционными являются давние понятия – уголовное право (Strafrecht) и гражданское право (Bürgerliches Recht) и пр. Одновременно таким же образом обозначаются оговоренные части, элементы отрасли права, например обязательственное право (Schuldrecht). Правда, при анализе этих понятий в литературе ведутся споры о разграничении, например, хозяйственного и торгового права, статусе права концернов. Однако складывается впечатление, что выделение групп правовых норм («право чего-то» – Etwasrecht) подчиняется скорее практическим, а не теоретическим соображениям. Пересечения и повторы при изложении материала не рассматриваются как большая беда, просто авторы соответствующих работ предупреждают, о чем они пишут. Например, в разных отраслях права рассматриваются и решаются вопросы, относящиеся к ценным бумагам, хотя в каждом случае на первый план выходят проблемы различного характера или по меньшей мере расставляются различные акценты.

По этим соображениям следует проявлять осторожность при сопоставлении выделяемых в российской правовой доктрине отраслей права и правовых образований в доктрине ФРГ. По-видимому, оценивая статусную составляющую, нужно исходить из сложившихся традиций и места того или иного комплекса норм в структуре права, решая для себя этот вопрос только при отдельном изучении данной специальной правовой области, т. е. уясняя, исходя из российских понятий, какова эта отрасль: самостоятельная, комплексная и т. д.

Государство. В немецкой правовой литературе государство отличается от общества и рассматривается как особая структура при практически четком выделении законодательной, исполнительной и судебной власти.

Государство в ФРГ функционирует на трех уровнях: федеральном, уровне Земель и общин[63]. Распределение полномочий, разумеется, в некоторых случаях вызывает споры, но соблюдается вполне реально. По ст. 30 Основного закона ФРГ государственные полномочия и их осуществление есть дело Земель, поскольку Основной закон не предусматривает иного. Все же в ряде важнейших сфер преобладает законодательство Федерации.

Высшие органы Федерации. К ним относятся обеспечивающие законодательный процесс Бундестаг и Бундесрат; Правительство, т. е. Федеральный канцлер и федеральные министры, другие центральные органы (службы), представляющие высшее звено исполнительной власти; Федеральный президент; Федеральный Конституционный суд. Полномочия, порядок избрания (назначения), внутренние структурные образования этих органов являются достаточно сложными и будут подробно рассмотрены ниже.

Бундестаг. Это высший орган, представляющий немецкий народ, который является решающим в законодательном процессе. На заседаниях Бундестага председательствуют президент Бундестага, вице-президенты. В протокольном плане президент Бундестага – второе высшее должностное лицо. В Бундестаге действуют совет старейшин, в который входят президент, вице-президенты, депутаты; комиссии (комитеты) как органы парламента; фракции; руководители фракций; рабочие группы, рабочие кружки.

Бундесрат (Совет Федерации). Он не является, по общему мнению, второй палатой парламента. Это федеральный конституционный орган, посредством которого правительства Земель (§ 50 Основного закона) влияют на законодательство и управление на уровне Федерации. Участие Бундесрата в законодательном процессе ограничено группой законов (примерно 50 %), в отношении остальных он может лишь выдвинуть возражения. Члены Бундесрата выделяются и отзываются правительствами Земель, в зависимости от величины Земли (от трех до семи человек). Всего в Бундесрате 68 членов. В Бундесрате имеются президент, вице-президенты, комиссии.

Правительство. Федеральное правительство (кабинет) состоит из Федерального канцлера и федеральных министров (§ 620 Основного закона). Правительство является коллегиальным органом. Канцлер играет в нем руководящую роль.

Федеральный канцлер. Он избирается Бундестагом по представлению президента, опираясь на большинство депутатов Бундестага. Полномочия его заканчиваются в случаях добровольной отставки, вотума недоверия с условием выбора нового канцлера, избрания нового Бундестага. Канцлеру подчинены непосредственно служба канцлера, возглавляемая министром особых поручений и состоящая из шести отделений; пресс-служба во главе с государственным секретарем; уполномоченный по разведывательной службе во главе с государственным министром, обязанным координировать деятельность разведки, федерального органа защиты Конституции и ряда аналогичных служб.

Канцлер председательствует на заседаниях Правительства, в частности, когда оно принимает решение в качестве коллегии. Влияние канцлера, по-видимому, определяется его положением в качестве лидера партии. По отношению к Бундестагу канцлер несет личную ответственность и выступает как Правительство в целом. Вотума недоверия отдельным министрам быть не может.

Федеральные министры. В 1999 г. Правительство включало в себя следующих министров: экономики и технологий; иностранных дел; внутренних дел; юстиции; финансов; продовольствия, сельского и лесного хозяйства; труда и социального порядка; обороны; семьи и старшего поколения; женщин и молодежи; здравоохранения; путей сообщения; строительства и городского строительства; образования и научных исследований, хозяйственного сотрудничества и развития; охраны окружающей среды, охраны природы и ядерной безопасности; службы Федерального канцлера[64].

Федеральные министры, участвуя в заседаниях Правительства и выступая в парламенте, обладают полномочиями ведения дел своей отрасли. Эти полномочия ограничены компетенцией Федерального канцлера. Вместе с тем политическая и правовая культура государственной деятельности, по-видимому, предполагает высокую самостоятельность министров, как правило, имеющих собственную репутацию.

Наряду с министерствами как высшими органами государственной исполнительной власти, действуют иные центральные органы федерального значения. К ним, в частности, относятся: федеральный институт лекарственных средств и медицинских продуктов, федеральная картельная служба, федеральная служба страхования, статистическая федеральная служба, федеральная служба экономики, федеральная служба финансов и др. Несколько более низкую иерархическую ступень в правовом отношении занимают федеральное учреждение труда, выполняющее функции трудоустройства, федеральный архив, федеральная патентная служба, федеральная служба криминальной полиции и др. Общее число федеральных учреждений в 1998 г. равнялось 450[65].

Особое место по своему статусу занимает Счетная палата.

Многие министерства, имея те же названия, что и министерства в России, выполняют специфические функции и в сущности являются органами иной компетенции. Для иллюстрации раскроем функции Федерального министерства внутренних дел. Оно имеет отделения: внутриполитической стратегии немецкого единства, политического образования, публичной службы, организации управления, деятельности коммун, статистики, конституции, государственного права и управления, по делам иммигрантов и иностранцев, по делам полиции, внутренней безопасности, немецких меньшинств, культуры, спорта и информации, штаб гражданской обороны. Таким образом, сфера деятельности МВД лишь частью охватывает деятельность полиции, причем управление полицией на местах оно не осуществляет. Зато под контролем министерства находятся государственные немецкие библиотеки, ряд музеев, фонды Аденауэра и Брандта, представляющие собой специфические научно-политические центры, и многое другое.

При этом центральное управление и службы МВД (как, собственно, и других министерств) находятся в Берлине, Висбадене, Франкфурте и других городах.

Федеральный президент (Bundespräsident). В литературе о нем иногда пишут, что президент играет роль монарха, лишенного власти. На самом деле он выполняет серьезные функции, которые могут при определенных обстоятельствах оказаться очень важными.

Федеральный Конституционный суд. Он, по мнению немецких юристов, одновременно является высшим конституционным органом Федерации и судом, решая вопросы применения конституционного права, но так, что это реализует присущую ему по отношению к другим высшим органам власти функцию гарантирования защиты Конституции – Основного закона ФРГ. Состав Федерального Конституционного суда по п. 2 абз. 1 ст. 94 избирается поровну, но раздельно Бундестагом и Бундесратом по сложной системе. Говоря в общем, Конституционный суд рассматривает:

а) споры между конституционными органами власти;

б) споры по проблемам Федерации;

в) действительность (конституционность) правовых предписаний;

г) споры о защите Конституции;

д) споры о правильности выборов;

е) конституционные жалобы[66].

О роли Конституционного суда свидетельствует тот факт, что в течение 49 лет своей истории он вынес свыше трех с половиной тысяч решений, т. е. примерно по 70 решений в год[67].

Публичная власть в Землях и общинах. Подробно об этом ниже. Отметим только, что в Землях также имеются парламенты, правительства, представительства Земель при Федерации (уполномоченные), министерства (обычно внутренних дел, юстиции), правительственные органы более низкого уровня, чем земельный (окружные правительства). В общинах – советы общин, бургомистры.

Правоохранительная система наиболее интенсивно функционирует на уровне Земель[68].