Читать книгу Избранные труды. Том 3. Уголовная политология. Сравнительное и международное право - А. Э. Жалинский - Страница 28

Понятие правовой системы. Правовая система Германии, как и каждой страны, является частью правового миропорядка, который пока еще нельзя назвать мировой правовой системой. Элементами правовой системы Германии следует считать:

а) собственно право, т. е. совокупность правовых предписаний, содержащихся в различных источниках, и связанные правом публично-правовые и частноправовые институты (государство, юридические лица и пр.);

б) организационно-ресурсную и кадровую составляющие инфраструктуры права;

в) правовое сознание общества и правовую практику, взятые в определенном единстве[69].

Выявить место в мировом правопорядке любой национальной правовой системы в современных условиях означает указать на:

а) принадлежность к отдельным правовым семьям (признаки сходства);

б) наиболее существенные проявления своеобразия (черты различия);

в) особенности взаимодействия с иными правовыми системами (черты преодоления или усиления сходства или различия).

Правовая система Германии при этом может рассматриваться в статике, т. е. как то, что есть сегодня в стране, как она существует, и тогда внимание концентрируется на описании ее отдельных элементов и связей между ними, на отраслях права, развитых в данной системе, источниках права, устройстве государства и ветвей публичной власти. Она в то же время может и должна рассматриваться в динамике. Право возникает, меняется, совершенствуется. Органы власти становятся иными, получают другую компетенцию; меняются их ответственность и задачи. Действующее право несет в себе черты прошлого. Оно может быть более или менее похоже на то право, какое страна имела на предшествующих этапах своего существования.

Правовая система, таким образом, – это выросшее из прошлого настоящее, проявляющееся – подчеркнем еще раз – в правилах, в текстах, где эти правила записаны, в людях, реализующих правовые нормы, в органах власти, учреждениях, юридических лицах, иных коллективных участниках правового оборота, в которых работают эти люди, в огромном количестве самых различных решений, поступков, вызванных реализацией правовых норм[70].

Принадлежность к правовой семье. Право Германии в юридической литературе относят, как известно, к семье, которую иногда именуют романо-германской, а иногда – континентальным правом[71]. Последнее само по себе отличает его от «островного». Обычно в авторитетных работах по сравнительному праву, философии права, теории права указывают на отличия германского права и, шире, континентального от англо-американского, которое еще именуется общим. Меньше сравнивают его с мусульманским, китайским правом и другими правовыми системами, выделение которых куда более условно. Примером может служить работа немецкого юриста Кристофа графа фон Берншторфа (Bernstorff, Cristoph Graf von) «Введение в английское право». Она начинается словами: «В этом разделе должны быть описаны прежде всего особенно бросающиеся в глаза признаки английского права, которые его ясно отличают от иных, континентальных правовых порядков, и прежде всего также широко во всем мире представленного французского права и важного для нас немецкого права»[72].

Таким образом, специалисты единодушно считают, что право Германии:

а) действительно относится к континентальной системе и этот факт является принципиально важным для понимания данной правовой системы;

б) относясь к континентальной системе, является именно германским правом, а не вариантом французского, итальянского или какого-либо иного континентального права;

в) в праве Германии сложно переплетаются наследие ее исторического пути, общее с иными странами стремление к европейскому единству и правовые достижения собственного законотворческого, правореализационного, научно-познавательного процессов.

Можно сказать, что право, действующее сейчас в ФРГ, – это национальное, самостоятельное право, отразившее в себе (насколько это удалось и возможно) и логику всемирного развития, и потребности своей страны.

Специфические черты развития немецкого права. В современной немецкоязычной правовой литературе нелегко найти сжатую характеристику того, что делает данную правовую систему на нынешнем этапе развития страны истинно немецкой (deutsches), национальной[73]. Рассуждения о национальном характере права скорее можно встретить в трудах по истории права либо в старых работах, чье влияние на современное право ФРГ определить со стороны трудно. Создается впечатление, что специалисты более склонны объяснять особенности права как общечеловеческого социального инструмента, не делая ударения на его государственно-национальных особенностях[74]. Разумеется, это не относится к отдельным правовым институтам, создание или изменение которых всегда стремятся объяснить социально-экономической ситуацией, сложившейся здесь и сейчас, в этой стране и в данный период.

Попытаемся выделить некоторые специфические черты национальной правовой системы Германии, как они видятся со стороны. Прежде всего это тщательная, основанная на высокой юридической технике разработка законодательства, охватывающего самые различные стороны социальной жизни (развитие этой черты приводит к жалобам на перепроизводство права – Verrechtligung)[75].

Германское право является развернутой, подробной, иногда детальной системой правил поведения, обязательных предписаний, которые преимущественно содержатся в письменных источниках, каковыми являются законы в формальном и материальном смысле. Обычай играет незначительную роль, если он не вписан в закон, а судебная практика в ведущей тенденции – результат толкования закона, в спорных случаях – способ восполнения его пробелов[76].

Законы в материальном смысле – это те акты, в которых содержатся правила, рассчитанные на неопределенный круг лиц. Законы в формальном смысле есть акты, которые приняты в особом порядке законодательной властью. Законы в материальном, но не в формальном смысле – это подзаконные (в российском понимании) акты, которые принимаются правительством, министерствами и др.

Граф фон Берншторф, говоря о различиях английского и германского права, пишет: «В Германии, например, идут другим путем, при котором суды интерпретируют связанные с каждым отдельным случаем заранее подготовленные тексты законов»[77]. Таким образом, юристы Германии воспринимают свое право как разветвленное и огромное собрание письменных текстов, имеющих значение закона. Судебные решения являются результатом понимания законов судами. Отсюда проистекают принцип связанности законом публичных правовых структур, повышенное внимание к законности отдельных видов дел, особенно связанных с вмешательством в права человека, к соотношению закона и усмотрения судьи и пр. В учебниках по немецкому праву нередко специально обращаются к читателю: Lesen! – читайте текст закона, исходите из него.

Для российского читателя это значит, что в опубликованных текстах законов можно прочитать практически обо всех обязательных правилах, на основании которых принимаются решения, изменяющие существующее правовое положение. Право Германии доступно для чтения.

Особенностью права ФРГ, немецкого права, при этом является стремление сочетать высокую степень детализации правовых предписаний и системные начала (пандектный подход), т. е. опору на принципы права, общие юридические конструкции, развитый понятийный аппарат и пр. Это должно обеспечивать охват юристом всех возможностей закона, когда в правоприменительном решении скрыты принципы права, оговорки закона, место нормы в системе права, ее материальная характеристика и пр. Последнее означает и проясненность, внятность, как теперь говорят, ресурсного обеспечения закона. Текст закона должен обстоятельно указывать: кто, что, в каких ситуациях, на каком основании, с какими последствиями должен делать, сколько это будет стоить. Если расширяется, например, сфера социальных льгот, то кто и из каких источников будет платить; либо иной пример: сколько будет стоить реализация закона и, опять-таки, кто, сколько и из каких источников будет платить. Собственно теоретические соображения, по-видимому, не всегда являются первостепенными. Действующее немецкое право, т. е. право ФРГ, далее, представляет собой продукт длительного совместного (мирного или немирного) исторического развития ряда немецких государств и стран Европы. Это можно сказать о любой системе, но специфика здесь состоит в механизмах и содержании исторических условий, действовавших и действующих на становление немецкого права как отдельной системы законодательных текстов.

Профессор Рудольф Гмюр (Rudolf Gmür) пишет: «Действующий сегодня правовой порядок постепенно возник в прошлом, частью близком к нам, частью далеком. В том, что содержит сегодняшнее тело права, участвовало в качестве причин много обстоятельств чисто фактического рода, например: хозяйственные и социальные отношения; состояние техники и печатной техники; развитие языка, так же как и способности и воли к абстрактному возможно даже системному мышлению; господствующее в соответствующие периоды религиозное и философское мышление; нравственные воззрения народа, особенно его духовно руководящих слоев; наконец, наличествующая воля законодателя производить новые законы, считаясь с переданным историей правом»[78].

При этом немецкие авторы подчеркивают колоссальную роль рецепции в развитии национального права, т. е. заимствования вначале римского права, иногда противопоставлявшегося собственно германскому, затем итальянского, французского права; сейчас указывают на проникновение в право ФРГ институтов англо-американского права, например трастового договора, факторинга и пр. Уве Везель (Uwe Wesel), например, подчеркивает, говоря о Конституции Северогерманского Союза 1867 г., созданной, как пишут, в основном Бисмарком, что из нее перешли даже в Основной закон Федеративной Республики как наименование канцлера и палат Земель, так и принцип взвешивания голосов в Бундестаге по числу жителей данной Земли[79].

He вдаваясь в сложные теоретические построения, воспроизведем некоторые исторические события, которые отмечались в 1999 г. как значимые для развития немецкого права[80] независимо оттого, где они происходили.

Памятные юридические даты:

500 лет назад, в 1499 г., впервые в немецком источнике употреблен термин «неосторожность» (по X. Феру).

Согласно Базельскому договору Швейцарская конфедерация получает независимость.

450 лет назад, в 1549 г., мелкие рабочие и лавочники требуют права отдыха в воскресенье.

400 лет назад, в 1599 г., шотландский король Джеймс VI пишет в своем философском трактате «Basilikon Doron» о божественном праве королей на власть.

350 лет назад, в 1649 г., различные правовые порядки, действующие в Землях Германии, сокращают величину налогов на 5–6 %.

После свержения короля Карла 1 (30 января 1649 г.) в Англии монархический строй сменяется республиканским (Commonwealth and Free State), который сохраняется до 1660 г.

300 лет назад, в 1699 г., французский епископ Ф. Фенелон в романе «Les aventures des Telemaque» высказывает мнение о том, что и короли должны подчиняться закону.

По распоряжению от 23 ноября 1699 г. Нюрнберг вводит «католический» григорианский календарь. В том же году это делают и другие протестантские территории.

250 лет назад, в 1749 г., в Австрии в период правления графа Хогвитца проходит реформа организации государства. Суть ее состояла, с одной стороны, в разделении органов юстиции и управления и, с другой стороны, в усилении централизации.

В Вюрцбурге проходит одно из последних сожжений «ведьм» на немецкой земле. Жертвой явилась обвиненная в колдовстве монахиня Мария Ренате Сингер.

200 лет назад, в 1799 г., К. Крольман в своей работе «Об обосновании уголовного права и уголовного законодательства параллельно с развитием учения о масштабе ложного вменения в вину» защищает специальную превентивную теорию от П. Ж. А. Фойербаха, который в том же году издает первый том своей работы «Ревизия основ и основных понятий в позитивном праве наказания» (второй том выйдет в 1800 г.).

По постановлению кабинета прусский король Фридрих Вильгельм III требует представить ему отчет о состоянии тюрем в Пруссии.

150 лет назад, 28 марта 1849 г., Национальное Собрание во Франкфурте-на-Майне упраздняет конституцию и вводит либеральные каталог основных прав и принцип самоуправления – ничто из этого не вступило тогда в силу.

В том же году в Австрии женщины получают право голосовать на выборах в совет общин.

100 лет назад, в 1899 г., в Гааге проходит конференция о мирном урегулировании международных конфликтов. Она оканчивается 29 июля тремя соглашениями и двумя заявлениями о гуманизации ведения войны и ставит перед собой цель предотвращения войн вообще.

В том же самом году Карл Легиен, председатель генеральной комиссии профсоюзов Германии, опубликовал свой труд «О праве коалиций немецких рабочих в теории и на практике», где выступил против каторжных тюрем. Рейхстаг в том же году отклоняет законопроект о назначении наказания в каторжных тюрьмах для лидеров забастовок.

50 лет назад, 5 мая 1949 г., в Лондоне представители девяти государств решают вопрос о создании Совета Европы. 23 мая 1949 г. Парламентский совет в Бонне объявляет о введении в действие принятого на референдуме Основного закона Германии (против, по сути, была только Бавария, по мнению которой Конституция не отражала принципа федерализма). 7 октября 1949 г. была провозглашена ГДР. 12 августа 1949 г. Женевская конференция оканчивается четырьмя соглашениями об улучшении гуманитарного военного права.

В целом история, из которой, по мнению германских специалистов, выросло немецкое право как современный феномен, подразделяется на следующие эпохи: германское время (от 100 лет до н. э. до 500 лет н. э., когда римские территории осваивались германскими племенами); эпоха франков, или раннее Средневековье, когда современная Германия принадлежала Франкскому государству; высокое и позднее Средневековье, к окончанию которого относят начало Ренессанса; раннее Новое время (примерно до 1880 г.), когда происходили реформация и контрреформация; наконец, что наиболее существенно для осмысления, эпоха либерального правового государства (1806–1890) и эпоха социального государства (XX столетие). И на всех этих этапах мигрировали носители правовой мысли, передавались тексты уложений, «зерцал», «правд», законов, кодексов, работы ученых-юристов, шло взаимооплодотворение. Конечно, в этих эпохах, как известно, были и взлеты правовой, философской, политической мысли Германии, оказавшей позитивное влияние на многие страны; были и времена падения, принесшие много несчастий и Германии, и миру[81].

Таким образом, исторический процесс влиял на германское право по трем направлениям:

а) определяя исторические ситуации в Германии, условия ее развития;

б) вызывая процессы рецепции, заимствования права;

в) создавая условия для передачи германского права, оказавшего, в свою очередь, воздействие на ряд стран (Россия, Япония и др.).

Не единственным, но, может быть, показательным примером является наименование важнейшего закона ФРГ не Конституцией, а Основным законом. В этом внешне незначительном обстоятельстве (см. далее) в совокупности отразилось действие многих факторов: результаты войны, неопределенность ситуации, рецепция ряда институтов и пр.

Краткая характеристика современного состояния правовой системы.

Прежде всего следует признать, что правовая система ФРГ представляет собой довольно гармоничное сочетание права и государства, т. е. развитого законодательства и его организационной правовой инфраструктуры, в которую входят органы (учреждения), профессионально реализующие право, и лица с профессиональной юридической подготовкой. Проблема роли государства, публичного управления, бюрократии, управленческой и экономической элиты всегда специфично ставилась и решалась в Германии. Общество равным образом беспокоит как содержание законов, так и пригодность властных и иных структур к их проведению в жизнь, что определяется не в последнюю очередь качеством юридического образования[82]. Здесь есть, разумеется, масса трудностей. Многие явления (непродуманность законодательных решений, нехватка средств для эффективной юстиции и пр.) осуждаются обществом. Но стремление к симметрии частей правовой системы в ФРГ проявляется сильно[83].

В стране действуют в целом эффективная высокоспециализированная судебная система (суды общей юрисдикции, административные, социальные, финансовые, по трудовым спорам), нотариат, адвокатура, насчитывающая десятки тысяч специалистов, прокуратура (не обладающая, правда, столь широкой компетенцией, как в России), профессионально подготовленный и многочисленный административный аппарат, полиция.

Подготовку юристов в ФРГ ведут несколько десятков юридических факультетов, в которых обучаются десятки тысяч студентов. Работают многочисленные юридические издательства. Издаются сотни юридических журналов.

По существу, правовая система Германии функционирует в условиях свободного доступа к профессии юриста, а соответственно – высокой конкуренции на рынке труда. Юристом является только лицо, сдавшее два государственных экзамена и получившее тем самым университетское образование. Однако в университет может записаться любой гражданин ФРГ, имеющий необходимую подготовку, например окончивший гимназию. Никаких вступительных экзаменов, и значит – конкурсов, здесь нет. Но стипендию или то, что ее заменяет, получить трудно. Сама жизнь регулирует потоки студентов. Хотя в последнее время государство предпринимает попытки к этому. В итоге государство рассматривается как правовое, а применение права оказывает серьезное влияние на жизнь людей.

Несколько примеров значения действия права в ФРГ. В ФРГ был принят и вступил в действие закон о так называемой видимой самостоятельной деятельности. Проблемная ситуация состоит в том, что многие граждане, фактически являясь наемными работниками, выдают себя за лиц самостоятельного труда. Этим нанимающие их предприниматели избавляются от взносов на социальное страхование и пр., которые они должны выплачивать за каждого работника. В результате лица, выдающие себя за самостоятельных работников, не приобретают надлежащей пенсии, страховки по болезни и пр.

Закон установил границу – 630 DM ежемесячной платы, при превышении которой лицо предполагается наемным работником и получает социальные льготы, а предприниматель обязан производить социальные выплаты. Вводятся критерии окончательного отнесения лица к наемным или самостоятельным работникам, что распространяется и на членов семьи. Как сообщает «Франкфуртер Альгемайне Цайтунг» от 3 августа 1999 г. (Frankfurter Allgemeine Zeitung – FAZ), все это касается примерно 800 тыс. человек, из которых в действительности могут быть признаны наемными работниками 170 тыс.

Закон этот был принят голосами социал-демократов, но вызвал вначале едва ли не всеобщее возмущение в стране. Работников начали увольнять, поскольку их труд себя не оправдывал. Женщина, несколько часов в день работавшая в магазине, не зарабатывала и на взносы, и на зарплату. В связи с этим в закон вносятся изменения с обратной силой с 1 января 1999 г., для чего создана комиссия из лиц, придерживающихся разных взглядов, которая должна была внести предложения к концу октября 1999 г. В конечном счете как будто сглаживается негативное и усиливается позитивное действие закона.

Этот пример показывает, как спорное правовое решение вызвало жесткую реакцию общества из-за потенциальных последствий, к которым оно могло привести.

Еще один маленький репортаж, не соответствующий законам жанра, в котором пишут юридические книги, для показа специфики немецкого права.

В воскресенье днем 1 августа 1999 г. в более чем 30-градусную жару на глазах у одного из авторов этой книги в центральной части Берлина граждане ломились в неизвестно почему открытый «Кауфхоф» – один из крупнейших универмагов.

В соответствии с Законом о закрытии магазинов (Ladenschlüssgesetz) от 28 ноября 1965 г. в воскресенье «Кауфхоф» работать не мог, но работал. Товары, правда, были снабжены этикетками, указывавшими, что они являются сувенирами или туристскими принадлежностями. В этих случаях и во время курортно-туристического сезона Закон разрешает торговлю по воскресеньям. За несколько часов, по заявлению шефа, магазин превысил дневной оборот. Во время торговли профсоюзы провели небольшую демонстрацию протеста. По «Кауфхофу» вывесили объявления о том, что всякое проникновение в магазин без цели покупки будет рассматриваться как нарушение («Hausfriedensbruch»), которое влечет уголовную ответственность лишь по заявлению потерпевшего, т. е. является делом частного обвинения. Демонстранты и не стали проникать в магазин, ибо шансы на уголовную ответственность были реальны.

Таковы факты. События последовали за ними. Профсоюзы категорически выступили против торговли по воскресным дням, назвав случившееся беззаконием, газеты употребили выражение Etikettenschwindel — этикеточное мошенничество. Некоторые крупные торговые дома решили последовать этому примеру. Церковь немедленно осудила злоупотребление воскресным днем, предназначенным Богом для отдыха и раздумий. Правительства Земель начали постепенно формулировать свои позиции.

На 6 августа 1999 г. положение было следующим. Земли Тюрингия и Бранденбург отклонили расширение времени торговли. Председатель профсоюза торговли, банков и страхования заявил о возможности обращения в Конституционный суд. Саксонский министр экономики заявил, что он на конференции министров экономики в октябре 1999 г. будет бороться за полную отмену закона.

Министерство в Саксонии-Анхальт обдумывает вопрос о том, чтобы пока разрешить коммунам (общинам) открывать в субботу магазины до 20 часов (сейчас они открыты до 16 часов). Возник спор относительно города Галле: может ли его центральная часть быть объявлена туристской зоной? Аналогичные споры вскоре возникли во многих городах. В то же время Берлинский административный суд (Oberverwaltungslandesgericht) запретил своим решением вновь открывать «Кауфхоф» 8 августа 1999 г.

Суд объявил действие фирмы обходом закона, который представляет собой нарушение правил конкуренции в ущерб (zu Lasten) конкурентам. Правящий бургомистр Бинчек заявил, что в случае нарушения магазин будет выплачивать штрафы (Zwangsgeld). Федеральный союз ремесленных групп, объединяющий, в частности, 1800 мелких торговцев, выступил против воскресной торговли.

6 августа 1999 г. было объявлено, что «Кауфхоф» будет в воскресенье закрыт. По мнению 120 глав городов, встретившихся в Берлине для обсуждения этой проблемы, более позднее закрытие магазинов в рабочие дни (в 22 часа) сделает центр более привлекательным[84]. По решению Министерства экономики магазины в центре Шверина и Ростока будут вновь открыты, несмотря на попытку действующих в этих городах церковных общин добиться закрытия их по воскресеньям в Высшем административном суде Крайфельда[85]. Газеты публикуют довольно противоречивые анализы позиций, из которых следует, что крупные фирмы желают отмены запрета, мелкие торговцы боятся этого, поскольку пока в туристский сезон они имеют преимущество, а постоянной работы в таком режиме могут и не выдержать. Позиция церкви в объяснении не нуждается.

Далее публикуется историческая справка. Гражданам ФРГ сообщается, что впервые два указа о полном воскресном спокойствии издал римский император Константин Великий в 321 г. после Рождества Христова. Это касалось даже рабов, а христиане были обязаны участвовать в торжестве Евхаристии.

В Германии первый Закон о закрытии магазинов (Ladenschlüssgesetz) вступил в действие 1 октября 1900 г. С тех пор закон претерпевал различные изменения, ужесточаясь для создания новых рабочих мест и по иным причинам.

Вначале было запрещено открывать магазины с 21 часа до 5 часов. Рабочий день был длинным. В 1902 г. социал-демократы заявили в Рейхстаге, что (по FAZ от 6 августа 1999 г.) «многочисленные магазины предоставляют в распоряжение (работников. – Авт.) только ограниченные помещения, в которых воздух из-за духоты и частично плохих запахов, газов, пыли, искусственного освещения и движения людей часто в высокой степени ухудшает состояние находящегося здесь персонала».

В чем смысл этих историй, детали которых вскоре потеряют актуальность? Они, как думают многие, показывают:

а) как экономически спорный закон, несмотря на благие намерения, приводит к потере работы теми людьми, которых закон пытается защитить;

б) насколько существенной и осязательной является экономическая и юридико-техническая проработка проектов;

в) как тесно связаны судьбы экономики и права, правового развития и экономики, политики, социальных, нравственных отношений и как сильно они привлекают к себе внимание в нынешней ФРГ.

Правотворческий и правореализационный процессы, т. е. законодательство и практика его применения, стремятся к достижению баланса интересов участников правового оборота – адресатов закона, хотя реальной остается возможность злоупотреблений. Из этого следует необходимость поддержания общих интересов, постоянного контроля, взвешивания последствий принятия и применения правовой нормы, определенная компромиссность решений.