Читать книгу El seguro. Hacia una reconfiguración del contrato - Abel B. Veiga Copo - Страница 4

El seguro es un mecanismo de dispersión y dilución del riesgo1). Quién está expuesto al mismo trata de diluirlo, «venderlo», trasladarlo a quién está dispuesto a asumirlo a cambio de una prima. Pero diluirlo no es erradicarlo. Es gestionarlo, es trasladar su impacto a priori negativo. Siendo conscientes, como somos, que no siempre el daño comporta una connotación negativa. Como tampoco el seguro es el único mecanismo, aunque de momento predominante, de asunción de riesgos2). Técnicas como la autoasunción de riesgos, el self-insurance, la retención de los mismos o la creación de entidades cautivas han irrumpido en el ámbito de la gestión de riesgos hasta proyectarse en productos de los mercados financieros3). Mas ¿siguen siendo eficaces los principios sobre los que hasta ahora se asentó y basculó el contrato? ¿Hasta qué punto podemos hablar de modernización del contrato en el ámbito del seguro? ¿son las nuevas formas de contratación y la digitalización y contratación inteligente un paradigma tal que haga cambiar algo más que la fisonomía formal? El riesgo está presente en cualquier manifestación, actuación de la vida. En su actividad, en su desarrollo, incluso en lo circunstancial. Mas ¿cómo influye o influirá en breve la digitalización de la economía, el big data, el uso masivo de la tecnología, las pruebas genéticas, los biomarcadores, etc., en el riesgo y sobre todo, en el contrato, sea en el condicionado, en la fase perfectiva, en la gestión del siniestro?

El seguro avanza, innova, porque los riesgos también surgen repentinamente, fruto de la evolución tecnológica, la innovación, los procesos industriales, de estrategias empresariales, o simplemente de hábitos y pautas de comportamiento4). El seguro no es un ente estático ni abstracto5). Pero ¿y la tutela del asegurado? ¿evoluciona o se estanca?

Riesgo y seguro, tanto en su dimensión jurídica, como económica, pero también técnica6). Riesgo, correlato objetivo del grado de incertidumbre relativo a la concurrencia de un evento que no se desea7). Incertidumbre y probabilidad en suma. Pero medida sin duda ante la actitud de la persona, del asegurado en definitiva, frente a esa pérdida, ese riesgo que puede o no verificarse8).

Neutralizar el riesgo, diluirlo, minimizarlo, es la médula misma del contrato de seguro, función y causa del mismo. Anticiparse, prevenirlo, reducir el impacto sobre la integridad de un patrimonio, la integridad e indemnidad de la persona, perimetrar su frecuencia, su intensidad, su variabilidad, son ejes cardinales del seguro, tanto desde una óptica de eficiencia jurídica, como sobre todo, económico actuaria. La contingencia del riesgo, la aversión al mismo atrapa la vida diaria del ser humano, su patrimonio, su responsabilidad, los negocios, etc., graduando e intensificando ese mismo riesgo a la hora de su asunción, sea ésta propia o ajena a través de tercero9). Saber y deslindar el qué, el quién, el cómo, el cuándo, el cuánto, el dónde, perfilan, configuran y delimitan el riesgo efectivo que el contrato de seguro traza y la aseguradora cubre.

Riesgos asegurables frente a riesgos excluidos, riesgos garantizados frente a riesgos inasegurables que nada tiene que ver con el excluido, intensidades y probabilidades modalizados por las circunstancias que concurren y acaecen en un momento determinado10). Riesgos en suma que, asumidos por el asegurador, se socializan, se mutualizan11). Pero sobre todo se valoran y se evalúan. Se estiman, bien sea por aproximación, estadística y mutual, bien por certezas. Pero ¿y los nuevos riesgos, y los riesgos emergentes? Y la cierta permisividad relativa hacia los test genéticos y su relación con la aleatoriedad?12) No olvidemos que las dos grandes paradojas del contrato de seguro, pero sobre todo, del riesgo vienen por el alea y por la certidumbre. ¿Es cierto lo que es aleatorio?, ¿es aleatorio lo que es cierto? ¿Sigue sirviendo y existiendo hoy, la aleatoriedad en este contrato? O simplemente ¿puede suprimirse del seguro?, ¿qué fuerza tiene y tendrá en un futuro inmediato lo predictivo y genético en la aversión y antiselección del riesgo?13).

El seguro es antiselección. O por mejor señalar la técnica asegurativa es antiselección. Es información, por muy asimétrica que la misma pueda ser. Es probabilidad. Quién contrata un seguro, y traslada el riesgo, es más propenso a la selección adversa. A un comportamiento diferente ante el riesgo. No en vano la selección adversa puede destruir el mercado de seguros14). No todos los seguros ni sus ramos son igualmente de predecibles en tanto a sus riesgos como cálculo de pérdidas en caso de siniestro, significativamente los seguros de salud. El riesgo moral en el seguro de salud aumenta y presiona el coste al alza de las primas15). Ello implica inestabilidad, flotabilidad. Quid con las personas o asegurados de alto riesgo médico? Pero ¿deben ser o estar regulados con mayor cuidado los mercados de seguros?16)

Riesgo y seguro, la parte y el todo, constituyen una relación biunívoca esencial. Ausente el primero, el contrato de seguro simplemente no es, no ha sido, ni tampoco será, con la excepción del riesgo putativo. Dispersarlo, que no diluirlo, es la finalidad del seguro. Pero este no es especulación, es riesgo puro, no artificial17).

La bóveda del seguro es la transferencia y asunción de ese riesgo, seleccionándolo, valorándolo, analizándolo pero, sobre todo, antiseleccionando aquellos riesgos que otro, la entidad aseguradora, asumirá o por el contrario excluirá a cambio de un precio. El contrato de seguro gira y bascula en torno al riesgo. Riesgo, correlato objetivo del grado de incertidumbre relativo a la concurrencia de un evento que no se desea18). Incertidumbre y probabilidad en suma. Probabilidades que son esenciales como mecanismo técnico jurídico y el alea, pero también económico financiero de cálculo para la aseguradora, quien ha de conocer la distribución probabilística del número de eventos asegurables acaecidos en un determinado periodo temporal, lo siniestros y las indemnizaciones ejecutadas. Epicentro y médula del contrato de seguro. Conocer, ponderar la frontera de asegurabilidad tanto en su dimensión jurídica y técnica como sobre todo, económica, en ese binomio riesgo probabilidad, se erige en la antesala basilar de todo el edificio del derecho de seguros. En su fase precontractual, en su estadio contractual, en su cobertura, sea ésta inclusiva o elusiva, en el momento siniestral. Contrato de seguro y aleatoriedad son un inescindible que estructura y edifica los cimientos del derecho de seguros19). Mas tampoco puede entenderse sin el interés, máxime sin la valoración de ese interés y por ende, de la ponderación y calibración en sus justos términos de lo que es y significa para el contrato de seguro, máxime para los seguros contra daños, del principio indemnizatorio.

Riesgo e interés son los auténticos epicentros del contrato, el nervio axial del marco del seguro toda vez, pero no siempre, que se produce el siniestro dentro del marco de delimitación de cobertura del mismo y la limitación y rol que juega la prohibición de enriquecimiento. Límites, funciones y contornos que no empecen para una necesaria revisión, más elástica, más flexible, más dúctil de estos mimos epicentros, anclados no obstante en nociones demasiado clásicas y ortodoxas20). Si existe un contrato de seguro, o por mejor decir, si existe la cobertura del riesgo o riesgos a través de un seguro, tanto el daño, como en su caso la figura del responsable tiende a desvanecerse, a diluirse, con lo que indirectamente se abre camino la idea de que el seguro es una forma de socialización de los daños.

Y si esta máxima es cierta y hunde sus raíces en los seguros que tienden a ser vistos y configurados como mecanismos de protección de la víctima a través de su incidencia en la institución de la responsabilidad civil, se ha ido extendiendo a todo tipo de contrato de seguro al margen de los genuinos de responsabilidad civil. La interrelación es cada vez más estrecha, pero también más incisiva, aunque no férrea ni hermética21). Y su influencia y directriz en los pronunciamientos jurisprudenciales y en la búsqueda de un patrimonio solvente de resarcimiento más claro22). Ahora bien, el seguro, el contrato de seguro no lo cubre todo, no puede hacerlo. Selección y antiselección de riesgos y por ende, de coberturas, en cuanto elemento caracterizador del contrato perfilan, de un lado, la neutralización del riesgo individual, de otro lado, configuran el interés del asegurado.

El seguro es un vehículo eficiente que no único de desplazamiento de esos riesgos a quiénes a cambio de un precio, asumen los daños cubiertos tanto legal como, sobre todo, convencionalmente. Ahora bien, no es ni el único vehículo ni tampoco el último asuntor de estos riesgos, amén del autoaseguramiento23). Existen otros mecanismos de traslado de esos riesgos sobre todo de empresas, alternativos de los cauces del seguro y reaseguro. Pero por el camino se ahonda en una elipsis responsabilidad-seguro que piensa más en resarcimientos y proyecciones sociales del seguro que en el trasfondo jurídico. No todo daño debe ser resarcible y no existe ningún principio por el cual se afirme y se sostenga que ningún daño quede indemne como sin embargo alguna jurisprudencia ha llegado a afirmar24).

Quien contrata un seguro en cierto modo anticipa y traslada la probabilidad de un evento dañoso, el riesgo, en base a una necesidad de garantía, de seguridad25). Ponderar riesgos, calibrarlos, mensurarlos responde y debe responder a un implícito principio de proporcionalidad, de equilibrio, de equidad en las relaciones prestacionales entre las partes. Y ello implica además conocimiento, valoración y evaluación de ese conocimiento, como la consciencia de las interferencias que, en suma, generan las informaciones asimétricas. Engarzable esto último sin duda en una realidad constable, la asimetría informativa o ausencia de una perfecta información también en el seguro, e indudablemente, en su nervio axial, el riesgo. Buscar o calibrar incentivos que erradiquen o minimicen esta asimetría no se antoja una tarea cómoda ni fácil tampoco.

Y en la búsqueda de ese equilibrio sinalagmático y a la vez genético que ha de tener y ponderar en todo momento el contrato, los agentes disponen de grados de información disímil. El efecto o modelo señalización o signaling, en aras de una correcta y más equilibrada transmisión de información de personas, o agentes, conocedoras de todas las vertientes del riesgo que se selecciona o antiselecciona juega un papel crucial en la búsqueda pero también optimización de ese equilibrio. De otra parte el modelo screening o de selección, procura ofrecer incentivos para obtener información por aquellos agentes, solicitantes, tomadores, etc., menos informados ideando mecanismos e instrumentos apropiados para tal finalidad. Mas ¿quién conoce verdaderamente en toda su dimensión el riesgo, y quién la estadística aplicada a la selección y ponderación amén de decisión de qué riesgos se cubren y cuales se excluyen?26)

¿Acaso no partimos de una radical asimetría informativa que hace que las partes no se hallen ab initio en una situación de igualdad de información relevante como acaece o debería acaecer en cualesquier transacción o contrato? Cuestión distinta es cómo y por quién se interprete, valore y evalúe esa información, en nuestro caso, la que debe seleccionar y perimetar el riesgo que verdaderamente está dispuesto a cubrir la entidad aseguradora, pero que desde otro vértice debe así mismo tener presente la contingencia de la existencia de inconsistencias en la cobertura del riesgo asumido. Inconsistencias que, sin embargo, elevan a presupuesto, los principios europeos de contrato de seguro, al exigir la obligación de advertir por parte del asegurador al tomador asegurado, de las mismas. Información biunívoca y que propende al equilibrio y la búsqueda de alternativas complementarias en el aseguramiento del riesgo. Simetrías y asimetrías informativas que son causantes o no de la distorsión que supone en suma la selección adversa y el riesgo moral.

No podemos ignorar que, en cierto modo, la prima y, máxime su cálculo, se corresponde con el valor de pérdida esperada por el asegurador y que es entregada al asegurado o a quién corresponda el resarcimiento o pago de la indemnización o suma asegurada, o prestación específica en función de la tipología concreta de cada ramo o seguro, ha de correlacionarse con el valor de las primas recibidas. Equivalencia que, en un sentido economicista distributivo tiene un significante, y, en un sentido jurídico tuitivo con el asegurado, otro bien distinto. Hablar de equivalencia prestacional y económica implica de suyo designar el valor de pérdida total esperada como valor de la prima pura27). Y ese equilibrio genético del contrato de seguro debe propender, en todo momento, no sólo el perfectivo, a evitar el abuso, mitigar la vulnerabilidad de la esencia misma del contrato de seguro impidiendo la desnaturalización y el vaciamiento real de esa función de garantía, de esa función, en suma, social que cumple y satisface el seguro. Erosionar la misma, vaciar, sea parcial o totalmente, la esencia del seguro rompe el objeto y la causa, la obligación sinalagmática y la realidad misma del contrato.

1

Vid., MAHER, «Unlocking exchanges», Conn. Ins. L. J., 2018, vol. 24, pp. 125 y ss., p. 128 que afirma: «Insurance is an ancient means to trade and spread risk».

2

Véase REEVE, «Alternative attractions», Canadian Underwriter, 2004, vol. 71, n.º 8, pp. 28 y ss.

3

Aportaciones de referencia son KLINGENSCHMID, Captive insurance companies in risk management, Saarbrücken, 2008, pp. 14 y ss.; CULP, Structured Finance and Insurance-The ART of Managing Capital and Risk, Hoboken, 2006, sobre todo el capítulo Segundo sobre el riesgo y su transferencia.

4

Vid. la obra colectiva LANDINI/VENCHIARUTTI/ZIVIZ, Sfide e novità nel diritto della assicurazione contro la responsabilitá civile automobilistica, Napoli, 2016, que desarrolla diversos riesgos que surgen fruto del desarrollo tecnológico.

5

Piénsese no ya en los cyber riesgos y su aseguramiento, sino en los seguros colaborativos. Seguros que, apoyados en otras personas, optimizan costes. Así, BOQUERA MATARREDONA, «El seguro de transporte en la economía colaborativa», Un derecho del seguro más social y transparente, [BATALLER/PEÑAS(Dirs.)], Cizur Menor, 2017, pp. 157 y ss., quién concluye en p. 167 como estos seguros se caracterizan por formar una asociación con régimen de prestaciones mutuas con un fondo mutual para responder de ciertos riesgos asegurados.

6

Clásico el trabajo de DONATI, «Economía, técnica e Diritto nell’assicurazione», Studi sulle assicurazioni. Raccolti in occasione del cinquantenario dell’istituto nazionale delle assicurazioni, Roma, 1963, pp. 65 y ss., p. 67 que ofrece un concepto económico del seguro desde la satisfacción de una necesidad eventual y mutual.

7

Introdujo WILLETT, The economic theory of risk and insurance, Philadelphia, 1951, pp. 9 y 10, la dualidad riesgo-incertidumbre. Segrega el grado de incertidumbre del grado de probabilidad de un evento, reconociendo como esa incertidumbre proyecta de un lado una manifestación objetiva que se refleja en el riesgo, pero también una incertidumbre subjetiva en tanto se proyecta como una interpretación personal del riesgo. Además HOUSTON, «Risk, insurance, and sampling», Essays in the theory of risk and insurance, [HAMMOND (Coord.)], Glenview, 1968, pp. 150 y ss. El trabajo sobre la negación de equivalencias entre riesgo e incertidumbre, HEAD, «An alternative to defining risk as uncertainty», The Journal of Risk and Insurance, 1967, vol. 34.2, pp. 205 y ss.

8

Actitudes que llevan a los asegurados a optar frente a esta pérdida por un abanico de posiciones ante el riesgo. JERRY/RICHMOND, Insurance Law, 5.ª ed., New Providence, 2012, p. 10 distinguen riesgo neutral, riesgo preferring y riesgo adverso.

9

Véase PÉRIER, «L’assureur et l’aversion aux risques», Etudes offertes à Hubert Groutel, Paris, 2006, pp. 329 y ss., donde nos brinda un análisis desde la óptica del asegurador. PICARD, P., «L’assureur face à la théorie du risque», Risques, 2002, mars, pp. 61 y ss.; NICOLAS, «Contribution à l’étude du risque dans le contrat d’assurance», RGDA, 1998, pp. 637 y ss.

10

Distingue nítidamente entre riesgo inasegurable y excluido GÓMEZ DUQUE, El contrato de seguro. Parte general, Tomo I, Bogotá, 2014, p. 307.

11

Sobre esta socialización del riesgo, in extenso, CALVO, Il contratto di assicurazione. Fattispecie ed effetti, Milano, 2012, p. 7. SANTORO PASSARELLI, «La causa del contratto di assicurazione», Studi sulle assicurazioni raccolti in occasione del cinquantenario dell’Istituto nazionale della assicurazioni, Roma, 1963, pp. 207 y ss., pp. 211 y ss.

12

Como muestra la Recomendación del Consejo de Europa de 26 de octubre de 2016 sobre el uso de los test genéticos. La normativa alemana sobre pruebas genéticas de 31 de julio de 2008, sí permite como excepción en su art. 18 para los seguros de vida, incapcidad profesional, laboral o depenencia no rija la prohibición de uso de estos test si la suma asegurada es superior a 300.000 euros o más de 30.000 eruos de renta anual. En análogo sentido sucede también en Inglaterra.

13

Vid. MORILLAS JARILLO, «Genética y contrato de seguro: La Recomendación del Consejo de Europa sobre el uso de test genéticos por los aseguradores», RES, 2018, n.º 173, pp. 91 y ss., pp. 111 y ss.

14

Conforme MAHER, cit., p. 129 que categórico afirma: «Adverse selection can damage or destroy insurance markets».

15

Teorizando sobre el riesgo moral en los seguros de salud y el incremento al alza de las primas, PAULY, «The economics of moral hazard: comment», Am. Econ. Rev., 1968, vol. 58, pp. 531 y ss.

16

DIAMOND, «Organizing the Health Insurance Market», ECONOMETRICA, 1992, n.º 60, pp. 1233 y ss., describe la incapacidad de las personas de alto riesgo para una cobertura asequible en mercados individuales.

17

Distinguiendo entre riesgo puro y especulativo, BREEDY, El contrato de seguro, San José, 2012, pp. 189 y ss., quién señala p. 190 como el riesgo especulativo es artificial, el ser humano lo crea y lo busca para beneficio; en cambio, el riesgo puro el ser humano no lo busca, fungiendo el seguro como un mecanismo previsional.

18

WILLETT, The economic theory of risk, cit., p. 9. HOUSTON, «Risk, insurance», cit., pp. 150 y ss.

19

Sobre la aleatoriedad gestionada y no simple, ILLESCAS, «Principios fundamentales del contrato de seguro», RES, 2014, n.º 157, pp. 7 y ss., p. 11.

20

Respecto del interés y su valoración, vid. GIRGADO PERANDONES, «La valoración convencional del interés asegurado. El caso de las llamadas “pólizas estimadas”», La reforma del derecho de seguro, [BATALLER/QUINTÁNS/VEIGA(Dirs.)], Cizur Menor, 2015, pp. 123 y ss.; VEIGA, El interés en el contrato de seguro. Ensayo dogmático sobre el interés, Cizur Menor, 2018.

21

Señala ALONSO SOTO, «Responsabilidad civil y seguro», AFDUAM, 2000, n.º 4, pp. 193 y ss., p. 193 como la evolución de la regulación de la responsabilidad civil ha incidido de manera significativa en el seguro y a la inversa. PRIEST, «The current insurance crisis and modern tort law», Yale L. J., 1987, n.º 96, pp. 1521 se hace eco de una cierta huída del seguro ante la responsabilidad civil; LOPUCKI, «The Death of Liability», Yale L. J., 1996, vol. 106, n.º 1, pp. 1 y ss.

22

Categórico CABANILLAS SÁNCHEZ, «La evolución de la responsabilidad en la construcción», Centenario del Código Civil, I, Madrid, 1990, pp. 377 y ss., p. 378 cuando afirma que se falla más fácilmente la existencia de responsabilidad civil cuando se conoce la del seguro del presunto responsable.

23

Véase CASTILLO PLAZA, «La transferencia alternativa de riesgos. Concepto, características y situación actual», El contrato de seguro y su distribución en la encrucijada, [GIRGADO (Dir.)], Cizur Menor, 2018, pp. 301 y ss., al abordar el análisis de los structured Insurance.

24

Esta fue la premisa, sin basamento de ningún tipo que esgrimió la sentencia del Supremo de 5 de julio de 1989 (RJ 1989, 5297) que condenó al asegurador a indemnizar a los progenitores de una niña que murió como consecuencia de la caída de unos cristales desde un edificio pese a que los asegurados, los copropietarios, fueran declarados exentos de toda responsabilidad en base al «principio de que, en lo posible, ningún daño quede indemne». Crítica ATIENZA NAVARRO, «La protección de la víctima en el seguro de responsabilidad civil», La protección del cliente en el mercado asegurador, [BATALLER/VEIGA (Dirs.)], Cizur Menor, 2014, pp. 1167 y ss.

25

En profundidad sobre este bisogno di sicurezza ROSSETTI, Il diritto delle assicurazioni, I, Milano, 2011, pp. 9 a 11. Sobre la teoría de la necesidad eventual y la teoría indemnitaria, GIAMPAOLINO, Le assicurazioni. L’impresa-I contratti, Trattato di diritto commerciale, Sez. III, Vol. 3, [COSTI(Dir.)], Torino, 2013, pp. 175 y ss.

26

Así DIONNE/DOHERTY/FOMBARON, «Adverse selection in insurance markets», Handbook of Insurance, [DIONNE(Coord.)], Dordrecht, 2000, pp. 204 y ss., p. 205; y sobre el signaling en el seguro, SPENCE, «Job market signaling», The Qaterly Journal of Economics, 1973, vol. 87, 3, pp 355 y ss.

27

Correlato debido a BORCH, Economics of insurance, Amsterdam, 1990, que concibe el seguro como un campo de la economía que se proyecta sobre instituciones y mercados amén de sobre el riesgo.