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Capítulo 1

Clasificación de los conflictos laborales

y la tutela de los intereses colectivos

En la evolución del derecho del trabajo y en la búsqueda de una mayor protección y cumplimiento efectivo de los derechos laborales, la doctrina ha elaborado una clasificación básica de los conflictos laborales que los distingue en individuales, plurales y colectivos. En el ámbito procesal a cada uno de estos conflictos le debe corresponder un cauce apropiado para solucionarlos con el objeto de hacer realidad que tales derechos se hagan efectivos en la vida cotidiana de los ciudadanos que trabajan.

Como veremos a lo largo de este trabajo la solución jurisdiccional de los conflictos colectivos jurídicos ha enfocado su atención en la solución de los conflictos individuales y plurales. Por diversas razones la solución de los conflictos colectivos fue postergada o reconducida a un procesamiento individual que no correspondía cuando se afecta derechos de un grupo o categoría de trabajadores.

La tradicional clasificación de los conflictos laborales se ha visto enriquecida con categoría y conceptos desarrollados por el derecho procesal civil y constitucional preocupados por la tutela de los intereses y derechos colectivos de los ciudadanos en el contexto de sociedades cambiantes y dinámicas, cuando se afecta a una pluralidad de sujetos en sus distintas acepciones. El derecho del trabajo ha venido haciendo lo propio con el objeto de dotar de mejor protección colectiva a los trabajadores. En ambos casos el objetivo último es mejorar el acceso a la justicia y dotar a los ciudadanos de una tutela judicial más efectiva.

En ese sentido, en primer lugar desarrollaremos la clasificación de los conflictos laborales, incluyendo la novedosa doctrina que distingue con mayor profundidad las variantes del conflicto colectivo, cuyas categorías nos serán de utilidad a todo lo largo del trabajo. Se trata de una clasificación más sistemática y comprensiva del conflicto colectivo jurídico en materia laboral, con el auxilio de conceptos y clasificaciones provenientes del derecho procesal civil.

En segundo lugar, nos referiremos muy brevemente a la clara tendencia hacia la tutela de los intereses colectivos en el derecho procesal civil, dejando expresado que se trata solo de un pequeño esbozo o somera presentación sobre la que existe una abundante bibliografía a nivel mundial. Abordamos el tema solo para dar cuenta de los esfuerzos en el mundo actual para dotar de mayor protección a los derechos colectivos de los ciudadanos.

1. LA CLASIFICACIÓN DE LOS CONFLICTOS LABORALES

1.1. Los conflictos laborales y sus formas de solución

Los conflictos de trabajo y sus formas de solución se abordan en este acápite para ubicar en su contexto el conflicto colectivo jurídico, objeto central de este libro. Por esto no pretendemos realizar un estudio exhaustivo de los mismos, sino destacar aquellos elementos que nos permitan su apropiada delimitación jurídica.

En primer término, debemos señalar que el conflicto en las relaciones de trabajo se ha presentado como una constante a lo largo de la historia en América Latina y en muchos casos ha sido el origen de los procedimientos para su solución. Así lo destaca Efrén Córdova en un estudio para toda Latinoamérica cuando señala que:

Los conflictos han sido parte integrante de la realidad laboral latinoamericana. No solamente las partes tienden a situarse desde temprano en posición de contendientes, sino que el conflicto y la huelga han desempeñado un papel prominente en el proceso de formación de las relaciones colectivas laborales […].

En todas partes, períodos de agitación social más o menos aguda han jalonado la historia de las relaciones obrero-patronales. […] No es de extrañar, por consiguiente, que los procedimientos de solución pacífica aparecieran desde fecha temprana. […] El temor al conflicto y la preocupación por su solución pacífica llegaron a convertirse en temas básicos de la política social, a punto tal que los procedimientos de solución absorbieron buena parte de las relaciones colectivas. (Córdova, 1981, pp. 161-162).

En Perú ocurrió algo similar como se verá en el Capítulo 2 relativo a los orígenes de la normativa procesal laboral, donde destacan normas de solución de conflictos a partir de 1911 y 1919, en forma previa a los derechos sustantivos que fueron regulados por la Ley Nº 4916, del 7 de febrero de 1924, que estableció un conjunto de beneficios a favor de los empleados (Acevedo, 2013, p. 23).

Otros autores han señalado, asimismo, que “el mundo de las relaciones de trabajo se caracteriza por la presencia de una conflictividad permanente entre las dos partes intervinientes en ellas: los empleadores y los trabajadores; […]” (Rendón, 2014, p. 141). Así mismo aluden a que los conflictos laborales típicos “[…] expresan la oposición de intereses entre los sujetos de la relación de trabajo, esto es, trabajadores y empleadores […]” (Romero, 2012, p. 63).

En la misma dirección, Mario Pasco Cosmópolis señaló que “las relaciones entre empleadores y trabajadores son de suyo conflictivas” y que “los intereses de uno y otros no solo son diversos, lo que es casi connatural a toda vinculación contractual, sino que son marcadamente opuestos” (Pasco, 1997, p. 13). De igual forma, un importante estudio de la OIT señala que “Los conflictos son algo característico de las sociedades humanas […]”, y que “Para dirimirlos se han ideado tres grandes métodos basados en la intervención de terceros, a saber: a) solución judicial; b) conciliación y mediación, y c) arbitraje” (OIT, 1981, p. 3). También se ha señalado que “[…] los conflictos de intereses son inmanentes al ser humano como consecuencia de su necesaria interrelación. Es precisamente en la necesidad de solucionar estos conflictos de intereses que encontramos la razón primaria del Derecho” (Sánchez Matos, 2009, p. 20).

Por su parte Antonio Ojeda enfatiza los intereses contrapuestos en una relación de trabajo como la base del conflicto laboral, pero a su vez destaca la importancia no solo del conflicto manifestado expresamente, sino del conflicto subyacente, larvado o no manifiesto:

La base del conjunto se forma por el conflicto industrial, es decir, el choque entre los intereses contrapuestos de trabajadores y de empresarios a los distintos niveles pensables del puesto de trabajo, la empresa, o el ámbito geográfico local, provincial, regional o nacional. […] Tradicionalmente los especialistas han considerado que solo la controversia, es decir, el conflicto manifestado expresamente, tenía importancia social y jurídica, pues el conflicto implícito o larvado carecía de relieve hasta tanto no salía a la superficie. Los economistas aseguran en cambio que ese conflicto larvado o no manifiesto, tiene también importancia porque es la base de la llamada microconflictividad, la situación de desasosiego entre el personal de una empresa que provoca bajo rendimiento, elevado absentismo y malas relaciones entre unos y otros. (Ojeda, 2007, pp. 3-4).

Debe tenerse en cuenta que el conflicto de trabajo, denota en primer lugar “la idea de contienda, de controversia, de oposición de puntos de vista, de enfrentamiento entre las partes […]; y de otra parte, se trata de un tipo específico del trabajo, el subordinado” (Plá, 1985, p. 13). Este tipo de trabajo supone una relación entre desiguales, pues por un lado el empleador es quien ejerce el poder directivo y da las órdenes al trabajador; en tanto que es éste último el que debe de cumplirlas a través de su prestación de servicios personales. Es justamente esta relación entre partes desiguales la que puede ocasionar distintos tipos de conflictos.

1.2. La tradicional clasificación de los conflictos laborales

Diversas son las definiciones que se han efectuado de los conflictos laborales, pero la importancia que tienen radica, entre otros, en la competencia de los órganos solutorios, así como en la legitimación para actuar ante ellos (Ojeda, 2007, p. 74).

Mientras algunos países que siguen la tradición anglosajona de relaciones de trabajo prefieren una definición unitaria del conflicto que se concreta en “conflictos industriales” (industrial disputes), con el objeto de someterlos a idéntico tratamiento; la mayoría de países prefiere la diferenciación entre conflictos individuales y colectivos porque las vías de solución son bastante diversas (Ojeda, 2007, pp. 74-75).

Un clásico estudio de la OIT se refiere de una parte a los conflictos individuales y colectivos, y de otra parte, a los conflictos de derechos y los conflictos de intereses, en los siguientes términos:

Se observan dos distinciones principales: las que se basan en el número de personas involucradas en el conflicto, lo cual determina su carácter individual o colectivo, y las que se basan en la naturaleza de las cuestiones litigiosas, o sea, esencialmente la diferencia entre los problemas de aplicación o interpretación de derechos existentes y los problemas de establecimiento de nuevos derechos (es decir, entre conflictos de derechos y conflictos de intereses). En algunos países, los conflictos colectivos referentes a los derechos sindicales constituyen una categoría aparte, que es objeto de procedimientos propios.

En general, según el primer enfoque, el conflicto es individual si atañe a un solo trabajador o incluso a varios trabajadores, pero en su capacidad individual o en relación con sus contratos individuales de trabajo, mientras que el conflicto es colectivo si atañe a un grupo de trabajadores colectivamente. Cuando rige la segunda distinción, se conceptúa conflicto de derecho (o “jurídico”), a los efectos de los procedimientos de solución, el originado por la aplicación o interpretación de una ley o convenio colectivo vigente (en algunos países, también la de un contrato de trabajo vigente), mientras que los conflictos de intereses (o “económicos”) son los causados por el fracaso de una negociación colectiva, es decir, los surgidos cuando las partes, al negociar la conclusión, prórroga, revisión o extensión de un convenio colectivo, no llegan a ponerse se acuerdo. Obsérvese que todos los conflictos individuales definidos según la primera distinción son conflictos de derechos, mientras que los conflictos colectivos pueden ser igualmente de derechos (por ejemplo, si se refieren a la interpretación de un convenio colectivo), pero también pueden ser conflictos de intereses (cuando surgen al negociarse nuevas condiciones). (OIT, 1981, pp. 7-8). (El énfasis es nuestro).

El texto anterior concentra los caracteres que definen uno y otro tipo de conflictos, pero conviene precisar algunos aspectos adicionales de los conflictos individuales y de los conflictos colectivos que posteriormente la doctrina ha ido desarrollando sobre la base de lo anterior.

1.2.1. Conflictos individuales, plurales y colectivos

Con el objeto de delimitar aún más cuándo estamos frente a un conflicto individual y cuándo frente a uno colectivo, resulta conveniente referirse al denominado criterio funcional que tiene en cuenta los intereses en juego. Así se señala que: “Si el interés es concreto, es decir, de una o más personas determinadas, el conflicto es individual. Si el interés es abstracto o de categoría, es decir, de todos los que pertenecen a la categoría, el conflicto es colectivo” (Plá, 1985, p. 17).

Este criterio es muy importante cuando se relaciona con el ámbito jurisdiccional en la medida que se aprecia claramente los efectos de la sentencia en cuanto a su ámbito subjetivo, esto es, si alcanza a uno o más trabajadores, o si alcanza a toda una categoría de trabajadores, así como al tipo de sentencia que se podría obtener en uno y otro caso (órdenes abstractas y órdenes concretas):

El proceso colectivo surge cada vez que se pide al Juez competente la tutela de un interés de categoría frente a un interés de categoría contrapuesto. Por eso, ha de terminar necesariamente con una sentencia que contenga órdenes abstractas. En cambio, el proceso individual de trabajo tiene por objeto un conflicto entre los intereses individuales de dos sujetos por una relación de trabajo singular: un empleador y uno o más trabajadores determinados.

De conformidad con estas ideas, puede haber un proceso individual aunque sean varios los trabajadores que actúen contemporánea y conjuntamente contra un mismo empresario. En tal caso existirá un proceso individual acumulativo —o un conflicto plural— en cuanto no se le pide al Juez la tutela del interés abstracto de categoría sino la tutela del interés concreto de varios individuos singulares, cuya eventual coincidencia o reclamo conjunto, tiene un valor totalmente relativo. (Plá, 1985, p. 18).

En este mismo sentido se ha indicado, citando a Alfredo Montoya Melgar, que el conflicto es individual, plural o colectivo en los siguientes casos, correspondiendo a las sentencias una determinación concreta o abstracta según los casos:

Se entiende por conflicto individual aquel que se genera entre un trabajador y su empleador y que está referido al reconocimiento de un derecho subjetivo de carácter singular, tiene su origen en un solo contrato de trabajo, presente o extinguido. Lo que subyace al conflicto individual es la oposición de intereses concretos, particulares e individualizados de un trabajador (prestador de servicios) y un empleador […].

Por otro lado, constituye conflicto plural aquel en el que varios trabajadores son afectados singular y simultáneamente, aunque no en virtud de causa o interés que afecte a los conjuntos de los que forman parte, con lo que la queja no constituye una reivindicación de carácter general pese a ser presentada por varios trabajadores […].

El conflicto será colectivo cuando afecta indiferenciadamente a grupos o categorías de trabajadores (de una empresa, rama de actividad, sector profesional, etc.). Reúne, cuando menos, dos elementos: uno subjetivo o personal, en la medida en que está referido a un conjunto de trabajadores estructurado y homogéneo afectados por un mismo problema y otro, objetivo, que se trata de un interés general […]. De allí que la sentencia que se emita no se referirá a situaciones individuales o concretas del colectivo de trabajadores afectados sino a una determinación, en abstracto, de los derechos y obligaciones, que corresponden a las partes del proceso. (Espinoza, 2010, p. 174).

No obstante, si bien es importante delimitar las tres distinciones anteriores (individual, plural y colectivo), se hace necesario continuar precisando el concepto de conflicto colectivo, que admite más connotaciones. En primer término, distinguiremos entre los conflictos colectivos jurídicos y económicos, pero será necesario hacer todavía mayores precisiones.

1.2.2. Conflictos colectivos jurídicos y económicos

Por otra parte, la diferenciación entre conflictos colectivos jurídicos y económicos o de revisión es un consenso en la doctrina. Plá los define de la siguiente manera:

El conflicto de derecho versa sobre la interpretación y aplicación de un derecho nacido y actual; poco importa que éste tenga su fuente de origen en una prescripción formal de una ley o en una disposición de un contrato individual o de un convenio colectivo. Ejemplo: un obrero que reclama judicialmente el pago del salario adeudado.

El conflicto de intereses, por el contrario, no versa sobre la interpretación de un derecho adquirido, fundado en la ley o en el contrato, sino sobre una simple reivindicación tendiente a modificar un derecho existente o a crear un nuevo derecho. Ejemplo: la demanda del personal exigiendo la creación de una bolsa de trabajo.

[…]

Los conflictos de derecho, o de aplicación, o de naturaleza jurídica deben ser fallados secundum legem. Por eso, suele confiarse su resolución a jueces. (Plá, 1985, p. 19).

Rendón también precisa que los conflictos económicos “se hallan determinados por la pretensión de una de las partes de lograr nuevos derechos o la modificación de los derechos ya adquiridos”, en tanto que los “conflictos jurídicos, también denominados de derecho, se suscitan por el incumplimiento de una norma jurídica, legal o convencional” (Rendón, 2014, p. 144).

Esta distinción entre conflictos colectivos jurídicos y económicos tiene gran trascendencia en lo que respecta al procedimiento aplicable y la autoridad competente en un considerable número de países en donde se han creado tribunales de trabajo para dirimir los litigios jurídicos:

La práctica de distinguir entre conflictos de intereses y conflictos de derechos o jurídicos se ha seguido en Finlandia e Islandia, en varios países latinoamericanos (por ejemplo, Argentina, Colombia, Costa Rica, República Dominicana, El Salvador, Guatemala, Panamá, Perú y Venezuela), donde hay tribunales del trabajo para dirimir los litigios jurídicos; más recientemente, Nueva Zelandia y Pakistán, han seguido el mismo camino. En Filipinas es política del Gobierno, al igual que en el Canadá y Estados Unidos, fomentar el recurso al arbitraje privado para atender las reclamaciones, conforme a las disposiciones incluidas en los convenios colectivos.

[…]

Ya se indicó que en el Reino Unido y en algunos otros países que siguen la tradición británica no se han establecido disposiciones entre los diferentes tipos de conflictos de trabajo, como los citados hasta ahora. Las razones aducidas son diversas. En primer lugar, las propias partes en el convenio rara vez tienen el propósito de que el resultado de su negociación sea un contrato de obligado cumplimiento legal, sino que lo ven más bien como un conjunto de disposiciones morales, un acuerdo de caballeros.

[…]

Los numerosos países que han distinguido los conflictos individuales o de derechos de otros tipos de litigios casi siempre lo han hecho con objeto de que tales conflictos fueran sometidos a procedimientos especiales de solución, sea un tribunal de trabajo, sea un árbitro. (OIT, 1981, pp. 11-12).

Los conflictos colectivos económicos y jurídicos, que están directamente relacionados con el derecho fundamental de la libertad sindical y de la negociación colectiva, tienen una gran importancia pues sus protagonistas son organizaciones sindicales de base que usualmente están afiliadas a organizaciones de grado superior, como federaciones y confederaciones nacionales, así como organizaciones sindicales internacionales. Por esta razón los resultados de un conflicto colectivo no solo tienen incidencia en las partes que intervienen en el proceso, sino que, como se ha señalado:

[…] trasciende a todos los otros trabajadores de parecida situación, pues ellos, de acuerdo al resultado positivo o negativo del proceso se sentirán motivados para iniciar nuevos procesos para reclamar sus derechos que le son negados por el empleador, es decir, trasciende el ámbito privado de las partes para extenderse a otros. (Sánchez Matos, 2009, p. 23).

Esta trascendencia del conflicto colectivo jurídico está relacionada con el ejercicio del derecho fundamental de la libertad sindical concebido para la defensa de los derechos de los trabajadores afiliados. Ello contribuirá a que el sindicato se consolide como sujeto indispensable para el fortalecimiento del diálogo social entre empleadores y trabajadores, así como al afianzamiento de un sistema de relaciones laborales basado en la cooperación y en la solución pacífica de los conflictos laborales. Por esto resulta muy importante que se establezcan canales apropiados para la solución pacífica de los conflictos colectivos jurídicos en el ámbito judicial.

Esta clasificación del conflicto colectivo que distingue entre jurídicos y económicos, y en individuales, plurales y colectivos, es todavía muy amplia desde una perspectiva procesal. El conflicto colectivo jurídico todavía admite algunas distinciones más finas cuando recogemos clasificaciones de la doctrina procesal civil y procesal constitucional, que también viene pugnando por una mejor tutela de los intereses colectivos.

1.3. La clasificación de los derechos colectivos jurídicos

En primer término, debe tenerse en cuenta que pueden distinguirse varios tipos de derechos colectivos: los derechos colectivos difusos, los derechos colectivos propiamente dichos o de objeto indivisible, y los derechos colectivos individuales homogéneos de objeto divisible. No obstante, todo dependerá cómo se formule la pretensión en determinado conflicto para que sea individual o colectivo, como nos indica Salgado:

En el marco del proceso, el interés en estado de conflicto (amenazado o lesionado) estará postulado o exteriorizado mediante la pretensión —el bien de la vida que se reclama—, una petición tendiente a que se nos otorgue la satisfacción del interés y sustentada en la afirmación de un derecho —interés jurídicamente protegido— que nos asiste, que podrá formularse de modo individual o en grupo. (Salgado, 2011, p. 33). (El énfasis es nuestro).

Conviene distinguir el interés individual y el plural, para a partir de allí definir los intereses difusos y colectivos. Mientras el “interés individual parte de reconocer necesidades de un sujeto individual”, los intereses de derechos plurales se refieren “a un conjunto de intereses o derechos individuales”, constituyendo la sumatoria de derechos individuales pero que son “sustancialmente distintos a las nociones de intereses y derechos colectivos y difusos, puesto que en ninguno de estos dos últimos dos casos nos hallamos frente a la suma de intereses individuales” (Priori, 1997, p. 99).

En tanto que en el caso de los intereses o derechos colectivos nos encontramos frente a un conjunto de personas determinado o determinable y organizado, diferenciándose de los intereses o derechos difusos en el que estamos ante un conjunto de personas indeterminado. Priori resume así esta diferencia:

Las nociones de intereses o derechos colectivos o difusos no están referidas al individuo, sino a un conjunto de personas determinado y organizado, en un caso; o a un conjunto absolutamente indeterminado en el otro. En el primero la titularidad es colectiva, en el segundo la titularidad es difusa; pero en ninguno de ellos la titularidad es individual. (Priori, 1997, p. 99).

Veamos en detalle qué puede entenderse por cada una de estas categorías, para lo cual reproducimos un gráfico que a manera de resumen nos presenta Salgado, que nos ofrece una muy interesante tipología de conflicto colectivo:

Tipos de conflicto colectivo

1.3.1. Los derechos difusos

Los derechos difusos se entienden referidos, no al sujeto como individuo, sino como miembro de un conglomerado más o menos amplio, creándose una pluralidad de situaciones comunes. Son indeterminables o de muy difícil determinación. Sus titulares están ligados por circunstancias de hechos, sin que exista entre ellas un vínculo común de naturaleza jurídica. Ejemplo: contaminación ambiental del aire o del agua derivados de desechos arrojados por una fábrica.

La doctrina es coincidente al entender que los intereses o derechos difusos es un tipo de conflicto colectivo que pertenecen a un grupo de personas indeterminado, sin vínculo jurídico, que están ligadas por circunstancias de hecho contingentes y accidentales. Por esto, han sido definidos de la siguiente manera:

Los intereses difusos son aquellos intereses pertenecientes a un grupo de personas absolutamente indeterminadas, entre las cuales no existe vinculo jurídico alguno, sino que más bien se encuentran ligadas por circunstancias de hecho genéricas, contingentes, accidentales y mutables, como habitar en una misma región, ser consumidores de un mismo producto, ser destinatarios de una campaña de publicidad, etc. Lo que hace difuso a este tipo de interés es precisamente la imposibilidad de determinar el alcance del grupo social afectado […].

Es decir, el concepto de interés difuso tiene su esencia en el hecho de pertenecer a un conjunto indeterminado de sujetos, de manera tal que cualquiera afectación al derecho que corresponde a ese interés se entenderá como una afectación al grupo. (Priori, 1997, p. 100). (El énfasis es nuestro).

En el mismo sentido, otros autores han destacado también la naturaleza indivisible, el grupo compuesto por personas indeterminadas y vinculados por una circunstancia de hecho:

De este modo, se consideran derechos difusos […] aquellos transindividuales (metaindividuales, supraindividuales), de naturaleza indivisible (solo pueden ser considerados como un todo), titularizado por un grupo compuesto por personas indeterminadas (es decir, indeterminabilidad de los sujetos, no existiendo individualización) vinculadas por una circunstancia de hecho. (Didier & Zanetti, 2019, p. 98).

De igual forma, otros autores hacen énfasis también en que en los intereses o derechos difusos el bien es indivisible, y señalan como ejemplo, el medio ambiente:

El medio ambiente, en ese sentido se presenta como un bien del que todos los sujetos disfrutan, de manera tal que un daño en el afecta a un conjunto de sujetos, sin que sea posible determinar quiénes son. Lo que sucede en este caso es que nos encontramos ante un bien de naturaleza indivisible, de manera tal que su afectación implica necesariamente la afectación a todo el grupo. (Priori, 1997, p. 101).

También se señala que “Lo que hace difuso al interés es entonces la imposibilidad de determinar a sus titulares (criterio subjetivo) y la naturaleza del bien necesario para que ese grupo indeterminado pueda satisfacer sus necesidades (criterio objetivo)” (Priori, p. 101).

Refiriéndose al Código del Consumidor brasileño, José María

Salgado señala lo que se entiende por derecho difuso:

a) el derecho difuso, como aquel perteneciente a un grupo indeterminado de personas que previamente, no estaban vinculadas, pero que ahora lo están por circunstancias de hecho, que es de carácter indivisible. (Salgado, 2011, pp. 29-30).

También han sido definidos de la siguiente manera:

Los derechos o intereses difusos son derechos supraindividuales, indivisibles, de titularidad del grupo, categoría o clase de personas, que son indeterminables, y que resulten vinculadas por circunstancias de hecho en una situación específica. (Paredes, 2017, p. 23).

Ejemplos típicos de intereses o derechos difusos en materia civil son la contaminación de un río o algún otro tipo de daño medioambiental, la afectación de la salud por un fármaco, que como acota Priori, implica la imposibilidad de determinar el alcance del grupo social afectado, siendo en consecuencia fundamentalmente un grupo de personas indeterminado.

En el ámbito laboral peruano, Paredes hace referencia a algunos ejemplos de afectación de derechos difusos laborales cuando se refiere a lo siguiente:

Sería, por ejemplo, el caso de una oferta de empleo discriminatoria por razón de sexo. Si una empresa ofrece un empleo y lo limita a los hombres, entonces el colectivo de las mujeres, cuyos miembros son indeterminables, se ven afectadas en su conjunto (no individualmente), por el hecho de ser potenciales candidatas al referido empleo. El caso de una empresa que realice actividades que signifiquen una vulneración a las prohibiciones de trabajo forzoso o trabajo infantil, respecto de lo cual existen colectivos afectados por tales prácticas, por ejemplo, en el reclutamiento de las personas para tales actividades prohibidas. En estos casos, la gravedad es tan grande y la dificultad de defensa mayor, que la NLPT atribuye legitimidad, como vimos, a cualquier sindicato, una organización sin fines de lucro, la Defensoría del Pueblo y el Ministerio Público. (Paredes, 2017, p. 31).

Estos ejemplos nos permiten entender a cabalidad cómo es que pueden determinarse derechos difusos en el ámbito laboral.

1.3.2. Los derechos colectivos de objeto indivisible

Como se señaló, esta categoría se refiere a los derechos colectivos de objeto indivisible que “[…] aparece por la congregación de un número elevado de personas alrededor de un bien de disfrute común, y sobre él se postula la pretensión de la clase […]” (Salgado, 2011, p. 42). También se refieren a este tipo de derechos, como derechos colectivos stricto sensu, señalándose que son “[…] derechos transindividuales […] de naturaleza indivisible, cuya titularidad es de un grupo, categoría o clase de personas indeterminadas, pero determinables […] relacionadas entre sí, o con la parte contraria, por una relación jurídica sustancial” (Didier & Zaneti, 2019, p. 98).

En el mismo sentido se afirma que “Los derechos colectivos en sentido estricto son derechos supraindividuales, indivisibles, de titularidad del grupo, categoría o clase de personas, que son indeterminadas pero determinables, que resultan vinculadas por una relación jurídica previa” (Paredes, 2017, p. 23).

Los intereses o derechos colectivos se refieren a colectividades o grupos limitados o circunscritos. Sus miembros suelen ser fácilmente determinables, pertenecen a un grupo, categoría o clase de personas ligadas entre sí o con la parte contraria debido a una relación jurídica base. Ejemplo: problemas de la falta de higiene o de seguridad en una determinada fábrica o escuela. Por esto se afirma que:

El interés colectivo parte de reconocer las necesidades de un conjunto determinado de personas. Por ello, lo que caracteriza a los intereses colectivos es que “los mismos corresponden a una serie de personas más o menos numerosa, que están o pueden estar determinadas, entre las cuales existe un vínculo jurídico”. (Priori, 1997, p. 99).

Así mismo Paredes enfatiza la importancia de la característica de pertenencia al colectivo:

Los (1) derechos difusos y los (2) derechos colectivos en sentido estricto son derechos que pertenecen al colectivo como entidad, como un todo. Lo colectivo, en estos casos, reside en el propio derecho y, por consecuencia, en el modo (colectivo) de darles tutela. (Paredes, 2017, p. 24).

A ese mismo respecto, citando a Gidi, Paredes destaca la indivisibilidad del derecho porque los intereses de los miembros del grupo están íntimamente relacionados entre sí:

Y luego agrega, al referirse a la indivisibilidad del derecho, que esto se traduce en que el derecho “no puede ser dividido en pretensiones individuales independientes. […] [E]s imposible que el derecho se divida en partes atribuidas a cada uno de los miembros del grupo. Los intereses de los miembros están tan íntimamente relacionados que si se satisface a un miembro del grupo, ello implica la satisfacción de las pretensiones de todos ellos, y cuando los derechos de uno de los miembros sin violados, ello implica la violación de los derechos de todo el grupo”. (Gidi, 2004, p. 54). (Paredes, 2017, p. 24).

En igual sentido Salgado ha señalado, refiriéndose al Código del Consumidor brasileño, que el derecho colectivo protege a un bien indivisible: “[…] pertenece a un grupo más específico de personas relacionadas entre sí o con la contraparte mediante una relación jurídica, y que también es un derecho indivisible […]” (Salgado, 2011, p. 30).

El elemento subjetivo o personal es un conjunto de trabajadores estructurado y homogéneo afectados por un mismo problema o una misma afectación. El otro elemento característico es el objetivo, esto es, que se trata de un interés general (Espinosa, 2010, p. 174).

Constituye una característica esencial el que se trata de derechos en los que está presente un grupo o colectividades organizadas:

El vínculo jurídico que está presente en los intereses colectivos determina que este tipo de intereses corresponda a grupos o colectividades organizadas, a las que el ordenamiento jurídico les atribuye relevancia. Es el caso de intereses pertenecientes a una asociación, a un sindicato, a un partido político, o a una asociación profesional, por ejemplo. Pero nótese que se trata de intereses que pertenecen a ese conjunto organizado de individuos y que se distinguen del interés individual de cada uno de ellos.

Para poder satisfacer esas necesidades, la ley concede al grupo un conjunto de facultades, las cuales solo podrán ser efectivamente ejercidas por ese grupo organizado; encontrándonos aquí frente a un derecho colectivo. Un ejemplo de ello podrían ser los derechos laborales de ejercicio colectivo, como el derecho de huelga. (Priori, 1997, pp. 99-100).

Paredes se refiere a los siguientes ejemplos de derechos colectivos indivisibles: “Otros ejemplos de derechos colectivos en sentido estricto serían los casos vinculados (en su faceta colectiva) a la libertad sindical, negociación colectiva, huelga, seguridad y salud en el trabajo, en tanto sea el grupo en su conjunto el afectado” (Paredes, 2017, p. 31).

Finalmente, se destaca la determinabilidad del grupo como elemento diferenciador con los derechos difusos, como resultado de su cohesión en forma anterior a la lesión, en los siguientes términos:

Por tanto, el elemento diferenciador entre el derecho difuso y el derecho colectivo es la determinabilidad y la resultante cohesión como grupo, categoría o clase anterior a la lesión, fenómeno que se verifica en los derechos colectivos stricto sensu y no ocurre con los derechos difusos. (Didier & Zaneti, 2019, p. 99).

Además, debe señalarse que ambas categorías, la de intereses o derechos difusos como colectivos, han sido materia de pronunciamiento del Tribunal Constitucional peruano en la sentencia del 20 de marzo de 2009 del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 04878-2008-AA/TC, citando a Ferrer Mac-Gregor (Juicio de amparo e interés legítimo: la tutela de los derechos difusos y colectivos. México: Editorial Porrúa, 2003), señalando lo siguiente:

(ambos tipos de derechos) comparten los mismos problemas jurídicos y se refieren a bienes indivisibles (aire, paisaje, medio ambiente sano, etc.). Su distinción fundamental consiste en que los primeros (intereses difusos) se entienden referidos no al sujeto como individuo sino como miembro de un conglomerado más o menos amplio, creándose una pluralidad de situaciones comunes; en cambio, los intereses colectivos atienden a colectividades o grupos limitados o circunscritos.

Así, los miembros de un conglomerado que tiene un interés difuso, son indeterminables o de muy difícil determinación en tanto que los miembros del grupo portador del interés colectivo suelen ser fácilmente determinables.

Parte de la doctrina y la legislación brasileña […] los identifican según sus titulares se encuentran ligados por circunstancias de hechos (intereses difusos) o bien si pertenecen a un grupo, categoría o clase de personas ligadas entre sí o con la parte contraria debido a una relación jurídica base (intereses colectivos). (Fundamento 30). (El énfasis es nuestro).

En consecuencia, puede afirmarse que dicha sentencia recibe la doctrina que hemos citado al definir los derechos difusos y colectivos. No obstante, existen otros derechos colectivos de distinta naturaleza a los que la doctrina ha denominado derechos individuales homogéneos.

1.3.3. Los derechos individuales homogéneos

Estos derechos, que son también colectivos, se distinguen de los difusos y colectivos indivisibles, en la medida en que son esencialmente divisibles por ser derechos subjetivos que pertenecen a cada individuo. No debe dejarse de tener en cuenta que “sin los sujetos individuales no se pueden concebir los sujetos colectivos. No habría derechos colectivos si no hubiera individuos. Los derechos colectivos no son algo absolutamente diferenciado y distanciado (distinto) de los derechos individuales […]. Por consiguiente, cuando se habla de los derechos colectivos al final se está hablando de los individuos” (López Calera, 2000, p. 107).

En efecto, son derechos colectivos también, pero en este caso “el derecho pertenece a cada individuo. Lo colectivo […] reside en el modo (colectivo) de buscar una tutela uniforme para los miembros del grupo” (Paredes, 2017, p. 24). En consecuencia, se trata de “derechos subjetivos individuales, divisibles, de titularidad de los miembros del grupo, categoría o clase, que provienen de un origen común” (Paredes, 2017, pp. 31-32).

En este caso puede ser cualquier derecho individual que pertenece a la esfera jurídica de la persona y que han sido afectados de similar forma a todos los que conforman el colectivo. Por esto Salgado señala que los derechos individuales homogéneos se presentan “por la sumatoria de derechos subjetivos o prerrogativas individuales idénticas” por lo que a su vez son “eminentemente divisibles, […] aunque por diversos motivos es conveniente su tratamiento como un conflicto colectivo” (Salgado, 2011, p. 42).

Así lo confirma Paredes cuando hace referencia a la defensa conjunta de derechos individuales:

Resumiendo lo dicho […] podemos concluir que un conflicto colectivo no está ligado, exclusiva y excluyentemente, a un derecho colectivo; sino que un conflicto es colectivo, tanto porque defiende un derecho —interés— difuso o de un derecho colectivo en sentido estricto, como también porque presenta la defensa conjunta de derechos individuales. En otras palabras: un conflicto ya sea porque se sustenta en un derecho colectivo, o porque se sustenta en derechos individuales (homogéneos o no) que son defendidos colectivamente. Esta defensa colectiva, en unos casos, da pie a la acumulación subjetiva de pretensiones, y en otros, se canaliza en la figura de los procesos colectivos. (Paredes, 2017, pp. 14-15).

No obstante, debe destacarse que es necesaria la existencia de un origen común de hecho o de derecho que comprenda a un número importante de sujetos involucrados “cuya relación material o jurídica ordinaria es total o parcialmente idéntica —configurando de tal manera un colectivo—, [que] amerita el tratamiento uniforme de las cuestiones comunes en la vía procesal única” (Salgado, 2011, pp. 42-43). Esto es precisamente lo que puede darse en un centro de trabajo en donde la forma de pago, por ejemplo, de la remuneración vacacional se hace sin incluir algún concepto de naturaleza convencional o legal, con lo que se produce un desmedro salarial en la remuneración vacacional a todos los trabajadores de un mismo centro de trabajo. El derecho es individual pero la afectación es colectiva a toda la categoría en su conjunto, pues a todos se les paga de menos por la misma interpretación jurídica, aunque los montos de afectación sean distintos por ser distintas las remuneraciones que perciben. Existe en consecuencia un “daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera” pero el carácter colectivo está dado “por los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho” (Salgado, 2011, p. 206).

Refiriéndose al Código de Defensa del Consumidor brasileño, Didier y Zaneti, que se refieren a la “tutela jurisdiccional colectiva” y del “derecho procesal colectivo” (Didier & Zaneti, 2019, pp. 46 y 549), señalan respecto de los derechos colectivos individuales homogéneos, la importancia práctica que tienen, en los siguientes términos:

Sin la creación por parte del derecho positivo nacional, no existiría la posibilidad de la tutela colectiva de derechos individuales con una dimensión colectiva en razón de su homogeneidad, derivada de la masificación/estandarización de las relaciones jurídicas y de las lesiones que de allí resultan. La “ficción jurídica” atiende a un imperativo de derecho: realizar con efectividad la justicia frente a los reclamos de la vida contemporánea. De este modo, “dicha categoría de derechos representa una ficción creada por el derecho positivo brasileño con la finalidad única y exclusiva de posibilitar la protección colectiva (molecular) de los derechos individuales con dimensión colectiva (en masa). Sin esa expresa previsión legal, la posibilidad de defensa colectiva de derechos individuales estaría prohibida”. (Didier & Zaneti, 2019, p. 100).

Estos derechos individuales pueden entonces ser demandados en forma individual por cada trabajador afectado, pero debe ser perfectamente posible que puedan demandarse en forma conjunta a través de un proceso colectivo en la forma de derecho individual homogéneo por medio de su organización sindical.

Paredes se refiere a esta posibilidad de optar por una defensa individual o por una defensa de carácter colectivo, cuando indica que:

Los derechos individuales homogéneos pueden provenir de la misma conducta lesiva de los derechos colectivos, pero en este plano se trata, obviamente, de derechos divisibles, resultando que cada miembro tiene derecho a reclamar lo que a él le afecta, lo cual lo puede hacer de modo colectivo o individualmente. En el caso de hacerlo de modo colectivo siempre conservaría su derecho a salirse del grupo (right to opt out).

Esta característica es también destacada por Benini cuando señala que para la protección de los intereses individuales homogéneos debe ser posible la realización de un solo juicio a través de acciones de clase:

[…] hay un hecho único y continuado, que provoca la lesión de derechos individuales enteramente divisibles. Es decir, en términos de la Corte, hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño. Es el caso de las llamadas acciones de clase. (Benini, 2014, p. 227).

Llegado a este punto resulta esencial señalar que en estas acciones de clase es muy importante “la delimitación subjetiva de los alcances del proceso colectivo mediante la identificación, descripción y definición de la clase que titulariza el derecho individual homogéneo, requisito ineludible de la demanda que pretende ese tipo de tutela” (Salgado, 2011, p. 249). Este asunto es de extremada importancia pues al tratarse de procesos colectivos con una gran cantidad de sujetos afectados, es indispensable delimitar el grupo a través de una descripción detallada y certera con el objeto que la sentencia que se expida les sea aplicable posteriormente, sin que sea necesario la elaboración de listas nominativas en la medida que estamos ante una clase, una categoría un grupo determinado.

La citada sentencia del Tribunal Constitucional del 20 de marzo de 2009, recaída en el Expediente Nº 04878-2008AA/ TC, también se refiere a los derechos individuales homogéneos (también denominados pluriindividuales), recogiendo lo esencial de la doctrina citada por nosotros, en los siguientes términos:

Los derechos individuales homogéneos se distinguen de los intereses supraindividuales (difusos y colectivos), en que aquellos son auténticos derechos individuales, privativos e indisponibles por terceros, pero que pueden existir en número plural y tener un origen fáctico común y un contenido sustantivo homogéneo.

La tutela colectiva de los derechos esencialmente individuales descansa en dos notas básicas: a) su homogeneidad al tener origen común, es decir, al producirse de una misma fuente o causa; y b) su divisibilidad, al representar en realidad derechos personales que pueden ejercerse de manera individual, pero existe la posibilidad y conveniencia de la acción colectiva, teniendo resultados para cada participante. (Fundamento 32). (El énfasis es nuestro).

En el caso de los derechos individuales homogéneos es menester destacar que el Tribunal Constitucional confirma que son auténticos derechos individuales, privativos e indisponibles por terceros, pero que pueden ser objeto de una tutela colectiva. Este es el caso en el ámbito laboral del incumplimiento de una ley o convenio colectivo que afecten de manera uniforme u homogénea a todo un grupo o categoría de trabajadores con contenido patrimonial. Estos derechos que forman parte del contrato individual de trabajo al ser inobservados generan una pérdida económica para el trabajador individualmente considerado. Son derechos privativos e indisponibles por terceros, que existen en número plural, afectan a todo el grupo o categoría, tienen un origen fáctico común y un contenido sustantivo homogéneo.

No obstante, es factible —y conveniente— una tutela colectiva de esos derechos individuales que al tener afectación general, son también derechos colectivos, aunque son divisibles pues representan “en realidad derechos personales que pueden ejercerse de manera individual, pero existe la posibilidad y conveniencia de la acción colectiva, teniendo resultados para cada participante” (Mac Gregor, 2003, p. 15).

En este mismo sentido la doctrina nacional ha expresado que:

[…] los derechos individuales homogéneos, como su nombre lo dice, son derechos individuales. Sin embargo, pueden ser objeto de tutela a través de un proceso diseñado para atender derechos supraindividuales, precisamente, por la importancia de tratarlos de manera conjunta. Los derechos individuales, como se han definido, son derechos individuales que tienen un origen común, lo que no es otra cosa que procesalmente decir que son derechos que pueden ser objeto de tutela por medio de pretensiones que son perfectamente acumulables al ser conexas entre sí. Si los derechos individuales homogéneos son derechos que tienen un origen común, precisamente, en razón a dicho origen común es que esas pretensiones tienen una evidente conexidad causal. (Glave, 2012 b, p. 347). (El énfasis es nuestro).

En similar sentido, aunque relacionándolo con los efectos de la cosa juzgada, se ha señalado una relación entre derechos individuales homogéneos y su afectación colectiva:

En todo caso, es pertinente anotar que el reconocimiento de la posibilidad de tutelar derechos individuales homogéneos, impacta drásticamente en instituciones como la cosa juzgada, lo que es consecuencia, a nuestro criterio, de que en esencia no se trata de derechos transindividuales, sino de derechos individuales que reciben un “tratamiento procesal” especial con la finalidad de facilitar su tutela jurisdiccional, y a la vez garantizar que ésta sea verdaderamente efectiva. (Ugaz & Soltau, 2010, p. 237).

Estos criterios permiten afirmar que un derecho colectivo tiene esa calidad en términos laborales porque afecta de manera uniforme a todo un grupo o categoría de trabajadores, pero esa afectación colectiva se traduce en concreto en una afectación patrimonial de todos los trabajadores considerados individualmente. Por esta razón en el derecho procesal civil y en el derecho constitucional se ha gestado la denominación de derechos individuales homogéneos que es directamente aplicable al ámbito laboral. Esa lógica ha sido asumida por la NLPT al establecerse que una afectación colectiva de un grupo o categoría de trabajadores, generando un típico conflicto colectivo jurídico, culmina en procesos individuales de liquidación de derechos regulados por el artículo 18 de la NLPT, que están destinados a calcular el monto del reintegro que le corresponde a cada trabajador en particular, que es el contenido patrimonial al que alude la norma. No obstante, como veremos en el capítulo 5, existen también otras formas de ejecutar sentencias declarativas a través de una ejecución colectiva sin que sea necesario realizar un segundo proceso judicial.

2. LA TUTELA DE LOS INTERESES COLECTIVOS EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL Y CONSTITUCIONAL

Es necesario ubicar a los procesos colectivos laborales dentro del contexto de la tutela de los intereses colectivos en el derecho procesal civil y constitucional, en el entendido que el adjetivo colectivo se utiliza en su acepción genérica comprendiendo a intereses supraindividuales y pluriindividuales lesionados por una misma actividad antijurídica:

[…] todos los supuestos en que un conflicto jurídico afecta una pluralidad de sujetos latu sensu, es decir, tanto cuando un derecho o interés del que son titulares indivisibles una pluralidad o individualidad de sujetos (intereses supraindividuales), como cuando se trata de una pluralidad de derechos e intereses individuales, homogéneos y que fueron lesionados por un mismo hecho o la misma actividad antijurídica (intereses pluriindividuales). (Armenta, 2013, p. 32).

La discusión sobre la protección de los intereses colectivos ha sido una constante desde muy antiguo, tal como lo expresa Antonio Gidi en el prólogo del libro de Juan Carlos Guayacán sobre acciones colectivas, en el que señala que:

Las acciones populares del Derecho Romano eran mucho más sofisticadas de lo que pensábamos. La verdad es que hemos reinventado la rueda. Bastaría haber estudiado las actio popularis del Derecho Romano para producir una sofisticada acción colectiva en el siglo XXI. (Guayacán, 2013, p. 18).

Los países del common law también han mostrado su preocupación por la protección de los intereses colectivos a través de las denominadas acciones de clase que tuvieron un origen medieval. En efecto, “la posibilidad de litigar en grupo en la Edad Media era una situación natural, dadas las condiciones socioeconómicas de aquel periodo de la historia, donde la dimensión social del individuo tenía preponderancia sobre su dimensión individual” (Guayacán, 2013, p. 368). Posteriormente, se observa una fractura de la concepción de los litigios en grupos entre la época medieval y la edad moderna (Guayacán, 2013, p. 368). Así, se fue creando una tradición jurídica centrada en lo individual que exigieron tutelas específicas cuando son semejantes, hasta que aparecen los derechos o intereses colectivos que no pertenecen a ningún sujeto concreto, tal como lo señala Teresa Armenta Deu:

La posición dominante de los países del civil law atiende preferentemente a la protección de los derechos o intereses individuales al ser éste el fundamento de su tradición jurídica. Los derechos individuales reclaman tutelas específicas y cuando aquellos son semejantes o conexos se articulan instrumentos procesales como la acumulación de procesos, la función positiva de cosa juzgada o la elaboración de procesos tipo o modelo.

La irrupción de derechos e intereses colectivos difusos, cuya titularidad no pertenece a un sujeto concreto y en exclusiva desafió la dogmática tradicional y obligó a acomodar las categorías clásicas y a construir otras nuevas. (Armenta, 2013, p. 30).

Efectivamente, las acciones colectivas implican un cambio trascendental que “supone una revolución que acarrea reelaborar gran parte de las instituciones sobre las que se asienta la teoría general del proceso: la acción, la legitimación y como una gran asignatura pendiente para el legislador, la cosa juzgada y la ejecución” (Armenta, 2013, p. 11). Así, el derecho procesal se vio enfrentado a adaptarse a las necesidades de los ciudadanos que reclamaron la tutela colectiva de derechos que no pertenecen a un sujeto concreto y en exclusiva, sino que afectan a todo un grupo o categoría de personas. Se trata de resolver otro tipo de conflictos en el que existen diversas partes con una pretensión común, donde el grupo es el titular del derecho y donde existe un número plural de personas que litigan con la contraparte en un solo proceso colectivo en lugar de hacerlo en forma individual.

Nos referimos al proceso colectivo en general, entonces, como un subsistema apto para resolver conflictos en los que existen partes múltiples activas, pasivas o ambas, que postulen derechos transindividuales, indivisibles o divisibles, con una pretensión común conexa por el título, por el objeto o por ambos elementos a la vez, ya sea titular del derecho el grupo, categoría o clase, o cada uno de los individuos por su parte individual. Tendremos a su vez, como otro subsistema que se ocupará de una especie de conflicto colectivo, aquel que involucra a un número plural de personas que dirimirán su controversia común con la contraparte en un solo proceso, en lugar de hacerlo de manera individual y atomizada, dado que ello podría ser eventualmente viable pero, por distintos motivos, inconveniente. (Salgado, 2011, p. 3).

Diversos son los fundamentos en los que se basa la conveniencia de accionar en forma colectiva en lugar de hacerlo individualmente, donde destaca en primer lugar el economizar insumos, pues “si podemos concentrar miles de reclamos en un solo litigio, ahorraremos insumos de todo tipo (materiales y humanos) para obtener el mismo resultado” (Salgado, 2011, p. 8). Así las partes pueden “aunar sus esfuerzos y tener mayor previsibilidad sobre los resultados del proceso”, pero además, los tribunales de justicia no se verán colapsados por reclamos repetitivos que impliquen una dedicación de tiempo y costos que podrían dedicarlos a la atención de otros reclamos (Salgado, 2011, p. 8).