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DIFICULTADES PARA COMPRENDER LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

La discrecionalidad judicial es, en su mayor parte, un misterio para el público en general, para la comunidad de abogados, para los profesores de Derecho y para los propios jueces1. El juez Edwards se refirió a este fenómeno en los siguientes términos:

Cabría esperar que hoy, más de medio siglo después del movimiento del realismo jurídico, el fenómeno del ejercicio de la “discrecionalidad judicial” se hubiera estudiado tan exhaustivamente que no mereciese más que una referencia pasajera como preparación para el estudio de asuntos más controvertidos. Pero no es así. No solo la actividad de creación judicial de Derecho sigue siendo un misterio, sino que un número sorprendentemente grande de personas, tanto dentro como fuera de la comunidad jurídica, cuestiona su legitimidad de cualquier manera2.

Si bien la discrecionalidad administrativa ha sido objeto de amplio estudio3, a la discrecionalidad ejercida por los jueces se le ha dedicado poca investigación4. La discrecionalidad judicial permanece atascada en el reino de lo desconocido, envuelta por mortajas de misterio5, sin que ni siquiera sus fundamentos filosóficos estén claros6.

Parece haber varias razones para esta falta de conocimiento sobre la discrecionalidad judicial. En primer lugar, la mayoría de los jueces no explica cómo ejerce la discrecionalidad y quienes no son jueces, con frecuencia, carecen de información sobre la forma en que estos ejercen la discrecionalidad. En palabras del juez Felix Frankfurter:

Parece que la capacidad de análisis de lo que están haciendo rara vez la poseen los jueces, ya sea porque carecen del arte de la exposición crítica o porque están inhibidos para practicarlo. El hecho es que, lamentablemente, los jueces han hecho contribuciones de escasa importancia con respecto a la naturaleza de su labor; y, es más, lo que está escrito por aquellos que no son jueces es, con demasiada frecuencia, una caricatura en lugar de la profecía de un observador de los procesos judiciales de la Corte Suprema7.

En segundo lugar, varias teorías filosóficas relativas al Derecho no se ocupan de los tribunales. Estas teorías descuidan la discrecionalidad judicial y no le dan importancia en el ámbito del Derecho8. En tercer lugar, otras teorías filosóficas que sí reconocen la centralidad del proceso judicial lo discuten de tal manera que no permite ningún enfoque normativo y que impide la formulación de una teoría sobre la discrecionalidad judicial. Así, por ejemplo, la teoría declarativa que se acepta en el common law británico, según la cual el juez declara el Derecho sin crearlo, no se centra en la discrecionalidad judicial, pues la teoría no reconoce la creación judicial. Por otro lado, los realistas estadounidenses9 y los neorrealistas10 reconocen tanto la centralidad del proceso judicial como la de la discrecionalidad judicial en ese proceso; sin embargo, para estas escuelas, la discrecionalidad es, en gran medida, un asunto subjetivo. Esta cosmovisión excluye un enfoque científico de la discrecionalidad judicial.

Estos factores, aunque ayudan a explicar la relativa escasez de conocimiento sobre nuestro tema, no la justifican. De hecho, muchos escritores reconocen ahora la centralidad tanto del acto de juzgar en el Derecho11, como de la discrecionalidad judicial en el acto de juzgar12. El enfoque de Montesquieu, según el cual el juez es simplemente la boca que repite las palabras de la ley13, ya no se acepta, y los días del enfoque “mecánico” sobre el acto de juzgar se han ido14. El juez Yoel Sussman se refirió a esto cuando dijo:

La imagen del juez, a ojos de Montesquieu, es la imagen de un hombre hábil para abrirse camino en los senderos ocultos del bosque de la legislación. Pero su opinión adolece del error aceptado, de que estos senderos siempre existen y que todo su talento radica en descubrirlos. Montesquieu no consideró que los senderos a veces en absoluto están marcados por el legislador, y que es el propio juez quien debe marcarlos15.

En este contexto, aumenta la importancia de la cuestión de la discrecionalidad judicial. ¿Qué caracteriza a esta discrecionalidad? ¿Cuáles son sus límites apropiados? ¿Cómo puede ajustarse a la doctrina de la separación de poderes y al carácter democrático del régimen? ¿Es compatible con la objetividad judicial y con el Estado de Derecho, que se fundamenta en que la norma ha de ser anterior a la comparecencia de alguien ante la justicia por haberla violado? Estas preguntas son particularmente importantes en los sistemas jurídicos que tienen una constitución formal rígida, donde la interpretación que la corte da a la constitución goza del mismo carácter formal que la propia constitución. ¿Qué discrecionalidad es apropiada para la interpretación de una constitución? ¿Cómo es posible asegurar, en el contexto de un sistema democrático, estabilidad con flexibilidad, al mismo tiempo que se protege la legitimidad del acto de juzgar? ¿Cómo es posible asegurar que las opiniones personales de los jueces no dictan su interpretación de las normas constitucionales? Preguntas similares surgen en el marco de la interpretación de una ley ordinaria. De modo que, a medida que ha ido aumentando el interés por la interpretación jurídica, también ha ido aumentando el interés por la discrecionalidad judicial. Este mayor interés es también resultado de recientes enfoques filosóficos que niegan la discrecionalidad judicial “fuerte”16. Así, por ejemplo, el profesor Ronald Dworkin sostiene que para cada problema jurídico hay una respuesta correcta y solo una. Este enfoque no deja margen a la discrecionalidad judicial. ¿Es aceptable esta perspectiva?

He subrayado que la discrecionalidad judicial ha sido objeto de poca investigación. Sin embargo, los pocos estudios que tenemos sobre la discrecionalidad judicial incluyen varios trabajos importantes17. La piedra angular para cualquier comprensión de la discrecionalidad judicial es la trilogía del juez Benjamin Cardozo: The Nature of the Judicial Process (1921); Growth of the Law (1924); Paradoxes of Legal Science (1928). Los escritos de Cardozo todavía sirven como el “Urim VeTummim” —Lux et Veritas— de cualquier aproximación a la naturaleza del proceso judicial18. Cabe señalar la importante contribución de los profesores H. L. A. Hart y Dworkin19 a la mejor comprensión de la discrecionalidad judicial en los casos difíciles. Sus escritos y la literatura que surgió como respuesta a sus teorías20, principalmente la del profesor Joseph Raz21, allanaron el camino para mi propia comprensión de la forma en que uso mi discrecionalidad judicial en casos difíciles. Se debe mencionar también el importante trabajo de H. Hart y A. Sacks, The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law (edición tentativa de 1958) para comprender el papel de la discrecionalidad judicial en el proceso jurídico.

En resumen, la cuestión no es entonces que debamos crear algo de la nada. Más bien, es necesario reorganizar el “algo” que ya existe. Las palabras del juez Moshe Landau se refieren a esta cuestión:

Parece que lo único que puede hacer nuestra generación —como todas las generaciones— es reorganizar nuestros escasos pilares —los conceptos jurídicos fundamentales bien conocidos en el pensamiento jurídico desde el principio de los tiempos— y adaptar toda la estructura a la realidad social y al desarrollo económico que ocurren fuera del campo del Derecho. Y si hay progreso en este proceso, a lo sumo radica en una revisión de los mismos fenómenos de una manera más sofisticada, o quizá más compleja, de acuerdo con las complejidades de nuestra vida social y económica22.

Pasemos, entonces, a la tarea de reorganizar los bloques de construcción.

LA DEFINICIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

El estudio de la naturaleza de la discrecionalidad judicial debe comenzar con su definición. Esta no es de ninguna manera una tarea fácil, ya que el término discrecionalidad tiene más de un significado y, de hecho, significa diferentes cosas en diferentes contextos23. Algunos autores se han desesperado al analizarla, recomendando no utilizar el término24. Este consejo debe, sin embargo, rechazarse porque el concepto de discrecionalidad es fundamental para comprender el proceso judicial.

Para mí, la discrecionalidad es el poder otorgado a una persona con autoridad para elegir entre dos o más alternativas, cuando cada una de ellas es lícita. El juez Sussman se refirió a esta definición, diciendo: “Discrecionalidad significa la libertad de elegir entre diferentes soluciones posibles”25. Hart y Sacks ofrecieron una definición similar: “Discrecionalidad significa el poder de elegir entre dos o más cursos de acción, cada uno de los cuales es considerado permisible”26. La discrecionalidad judicial, por tanto, significa el poder que el Derecho le da a los jueces para elegir entre varias alternativas, cada una de las cuales es lícita. Esta definición asume, por supuesto, que el juez no actuará de modo mecánico, sino que sopesará, reflexionará, obtendrá impresiones, probará y estudiará las alternativas27. Todavía este uso consciente del poder del pensamiento no define la discrecionalidad judicial. Solo sugiere cómo debe actuar el juez en el marco de su discrecionalidad. De hecho, la discrecionalidad judicial, por definición, no es un estado emocional ni mental. Se trata, más bien, de una condición jurídica en la que el juez tiene la libertad de elegir entre varias opciones. Donde existe la discrecionalidad judicial, es como si el Derecho dijera: “He determinado el contenido de la norma jurídica hasta este punto. A partir de aquí, es usted, juez, quien debe determinar el contenido de la norma jurídica, porque yo, sistema jurídico, no puedo decirles qué solución elegir”. Es como si el camino del Derecho llegara a un cruce, y el juez debiera decidir, sin un estándar claro y preciso que lo oriente, qué camino tomar.

Libertad de elección: discrecionalidad estrecha o amplia

La discrecionalidad supone la libertad de elegir entre varias alternativas lícitas28. Por tanto, no hay discrecionalidad cuando existe una sola opción lícita. En esta situación, el juez debe seleccionar esa opción y no tiene libertad de elección. No hay discrecionalidad en la elección entre un acto lícito y un acto ilícito. El juez debe elegir el acto lícito y no puede elegir el ilícito. La discrecionalidad, en cambio, supone la ausencia de obligación de elegir una determinada posibilidad entre varias. La discrecionalidad supone la existencia de varias opciones, de las cuales el juez tiene derecho a elegir la que más le atraiga. En palabras del juez Cardozo:

Otros casos presentan una oportunidad genuina de elección, no una elección entre dos decisiones, una de las cuales puede decirse casi con certeza que es correcta y la otra casi con certeza incorrecta, sino una elección tan bien equilibrada que, una vez que se anuncia, una nueva corrección y una nueva incorrección surgirán en el anuncio29.

Por tanto, la discrecionalidad asume un margen de posibilidades en lugar de un único punto. Se fundamenta en la existencia de una serie de opciones abiertas ante el juez. Se basa en la existencia de una verdadera bifurcación en el camino. Allí está el juez, obligado a elegir, sin que se le obligue a elegir un camino u otro. El juez Cardozo describió este proceso con su estilo rico en imágenes:

Hay dos senderos, ambos abiertos, aunque conducen a diferentes metas. La bifurcación no ha sido neutralizada por una barrera en uno de los extremos con la etiqueta de “prohibido el paso”. El viajero debe reunir su ingenio, armarse de valor, avanzar de un modo u otro y rezar para que pueda caminar, no hacia la emboscada, el pantano y la oscuridad, sino hacia la seguridad, los espacios abiertos y la luz30.

El margen de opciones lícitas puede ser estrecho, como cuando el juez es libre de elegir entre sólo dos alternativas lícitas; o puede ser considerable, como cuando se enfrenta a muchas alternativas lícitas y a combinaciones de alternativas. En este sentido, se puede distinguir entre discrecionalidad estrecha y amplia. Esta distinción es, por supuesto, relativa.

La discrecionalidad judicial y la comunidad jurídica

Ya subrayé que no hay discrecionalidad cuando la elección es entre una posibilidad lícita y una ilícita. La trascendencia de este requisito consiste en que tanto si el juez elige una opción como la otra, cada una de las opciones será lícita en el marco del sistema. Así, las opciones están determinadas, no por criterios físicos de viabilidad para realizar la elección, sino por criterios jurídicos de legalidad de la ejecución. La existencia de la alternativa no está determinada por su efectividad, sino por su licitud31. No es el acto de elección lo que hace lícita la opción elegida; más bien, el acto de elección se basa en el hecho de que la opción en cuestión es lícita32. Por lo tanto, el juez no tiene discrecionalidad para elegir una alternativa que sea ilícita, incluso si su elección no puede ser impugnada, e incluso si la decisión —si es de la Corte Suprema— prevalecerá y obligará a otras. Hay que distinguir entre el poder para lograr un resultado particular y la autoridad para hacerlo33. El juez goza de libertad de elección sólo cuando cada una de las opciones que se le ofrecen es permisible desde la perspectiva del sistema. De acuerdo con este enfoque, sólo hay discrecionalidad cuando cada una de las alternativas es lícita. La cuestión jurídica a la que se aplica la discrecionalidad no tiene una solución lícita, sino varias soluciones lícitas. Como escribió el profesor S. A. de Smith: “Decir que alguien tiene discrecionalidad presupone que no existe una única respuesta correcta a su problema”34.

Como veremos35, el profesor Dworkin cree que el juez no tiene discrecionalidad en el sentido en el que estamos usando este término, porque en su opinión, cada problema —incluso el más difícil— tiene una única solución jurídica. Para nuestros propósitos, el término discrecionalidad asume la existencia de un problema jurídico para el cual hay más de una solución lícita. Como veremos, estos son los problemas difíciles, y, por lo tanto, sólo hay discrecionalidad en los casos difíciles36.

Surge una pregunta importante: ¿cómo se determina la licitud de las opciones ante el juez? Seguramente, no es suficiente que el juez crea subjetivamente que la alternativa en cuestión es lícita. Entonces, ¿cuál es la prueba de la licitud de la opción? Este no es un asunto fácil. No poseemos un papel de tornasol jurídico que pueda calcular la licitud de una posibilidad jurídica. El Derecho no ha desarrollado instrumentos precisos o herramientas de laboratorio avanzadas para decidir qué está permitido y qué está prohibido, qué es lícito y qué ilícito. No obstante, existen posibilidades que todo jurista experto puede identificar fácilmente como lícitas, y otras posibles soluciones que cualquier jurista entendería inmediatamente que son ilícitas. Entre estos dos polos existen posibilidades sobre cuyo grado de licitud puede existir desacuerdo entre juristas expertos. Sugiero confiar en este estándar de los juristas expertos o de la comunidad jurídica37 para determinar la licitud de una posibilidad. La comunidad jurídica es la perspectiva profesional de la colectividad de juristas en un Estado en particular38. Una opción es lícita si la comunidad jurídica la ve como tal y si la reacción de la comunidad jurídica a la elección de esta opción no es de conmoción y desconfianza. Una opción es ilícita si la comunidad jurídica la ve como ilícita y considera imposible que un jurista experto elija esta opción. Un jurista que opte por esta opción estaría “desarraigando la palabra escrita, llamando al día noche y a la noche día”39.

Por supuesto, este estándar no es preciso. Entre los dos polos habrá situaciones sobre las que la propia comunidad jurídica esté dividida. Estos escenarios no deben calificarse como ilícitos, del mismo modo que no se puede decir de ellos que sean lícitos. De hecho, es la propia decisión judicial la que determinará la licitud de estas posibilidades. Sin duda, el término comunidad jurídica también es impreciso y, como hemos visto, muchos casos límite quedan sin una resolución clara. Aun así, esto no debería impedirnos utilizar esta terminología. El término persona razonable no es lo suficientemente preciso y, sin embargo, constituye la piedra angular de gran parte de nuestro Derecho. En verdad, no puede evitarse operar en los amplios dominios de la incertidumbre. Con el tiempo, será posible mejorar esta terminología, que a su vez cambia con el paso del tiempo. En cualquier caso, con el propósito de testear la discrecionalidad judicial, esta prueba me parece apropiada. Por lo tanto, podemos decir que existe discrecionalidad judicial cuando la comunidad jurídica cree que un problema jurídico tiene más de una solución lícita. La discrecionalidad judicial no existe cuando la comunidad jurídica cree que para un determinado problema jurídico sólo existe una solución lícita. Cuando las opiniones de la comunidad jurídica están divididas, el juez tiene discrecionalidad para determinar si existe o no discrecionalidad judicial.

Este test de la comunidad jurídica tiene como objetivo concienciar al juez de la necesidad de distinguir entre sus puntos de vista subjetivos y la concepción jurídica de la sociedad en la que vive y opera. Sin embargo, al mismo tiempo, el juez no necesita realizar una encuesta de opinión pública para conocer las opiniones de la comunidad jurídica. Cada juez debe tomar esta decisión por sí mismo. Sin embargo, al hacerlo, no debe expresar aquello que es único y excepcional en él. Debe, más bien, dar expresión a lo que le parece ser la concepción básica de la sociedad (la comunidad) en la que vive y actúa. Debe observarse a sí mismo desde la distancia. Así, el test de la comunidad jurídica es simplemente otro aspecto de la premisa básica de este libro, según la cual la discrecionalidad judicial debe ejercerse objetivamente. La comunidad jurídica es una forma de retratar esta concepción objetiva.

Resumen: el margen de legitimidad formal

La discrecionalidad judicial presupone un margen de posibilidades lícitas, cada una de las cuales es lícita en el contexto del sistema. Cualquier opción que esté fuera del margen es, por definición, ilícita y el juez no tiene discrecionalidad sobre si elegirla o no. Se le requiere que no seleccione esta posibilidad. La discrecionalidad, entonces, define un margen formal de legitimidad: el margen de legitimidad formal. Este margen marca el límite, por impreciso que sea, entre las posibilidades en las que hay discrecionalidad y aquellas en las que no. El ejercicio de la discrecionalidad judicial sólo es posible dentro de los límites del margen. Existe un margen similar para cada autoridad que ejerce discrecionalidad, ya sea el poder legislativo (que actúa en el marco de una constitución) o el poder ejecutivo (que actúa en el marco de una constitución, de leyes y otras normativas). Aun así, el poder judicial tiene una sensibilidad especial ante la cuestión de la legitimidad formal de sus acciones, ya que tiene la autoridad y la responsabilidad de establecer la legitimidad de las acciones de las otras autoridades. Es natural que el poder judicial muestre mayor cautela y sea especialmente exigente en este asunto. Quien critica los actos de los demás debe aplicar una autocrítica exigente a sus propios actos.

EL OBJETO DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

Los hechos, la aplicación de una norma, y la norma misma

Definimos la discrecionalidad judicial como el poder otorgado a un juez para elegir entre una serie de opciones lícitas. ¿Cuáles son estas opciones? En principio, pueden referirse a tres áreas40. La primera es la de los hechos. La discrecionalidad judicial elige, entre el conjunto de hechos, aquellos que estima necesarios para tomar una decisión en un conflicto. La segunda es la de la aplicación de una norma determinada. La discrecionalidad judicial selecciona, entre los diferentes métodos de aplicación que la norma proporciona, el que considera oportuno. La tercera área es la de la discrecionalidad que subyace al establecimiento de la propia norma. La discrecionalidad judicial elige, entre las posibilidades normativas, la opción que estima conveniente.

Discrecionalidad judicial y hechos

La primera área de discrecionalidad judicial se ocupa de decidir los hechos. Este tipo de discrecionalidad se refiere, por ejemplo, a la cuestión de si X estaba en la ubicación Y en el momento Z, o no. Esta discrecionalidad posiblemente sea la más importante en el proceso judicial, ya que la mayoría de las disputas que se presentan ante los tribunales se refieren únicamente a hechos. En efecto, el papel clásico del juez es determinar los hechos sobre la base de una regla determinada. Así, el meollo del servicio que el sistema judicial brinda a la sociedad está en la determinación autorizada de los hechos. En la gran mayoría de las controversias las partes no disputan la ley ni su aplicación, y el único desacuerdo entre ellas es sobre lo que realmente sucedió. En esto no llegan a estar de acuerdo, y la única forma de solucionar el conflicto es encomendarlo a un tercero, objetivo e independiente, que decidirá los hechos y las conclusiones que se derivan de ellos. Este servicio lo realizan principalmente los juzgados de primera instancia, cuya función principal radica en la determinación de los hechos.

¿Goza el juez de discrecionalidad en la determinación de los hechos? Esta pregunta puede sorprender al lector, pues a los ojos del lego, la única discrecionalidad que tiene el juez —como la de un árbitro en un evento deportivo41— estaría en la determinación de los hechos. Según este enfoque, el juez tiene discrecionalidad, incluso discrecionalidad amplia, para decidir los hechos. Aquí el término discrecionalidad tiene una connotación mental: se supone que el juez debe estudiar y sopesar, mientras ejerce su poder de creer o de dudar42. Pero ¿tiene discrecionalidad en el sentido en que estamos usando este término, es decir, puede elegir entre dos o más resultados lícitos? Ésta es una pregunta difícil, dado que está ligada a debates filosóficos y psicológicos sobre la naturaleza de la realidad. ¿Existe una realidad que el juez simplemente “encuentra” y “descubre”, o más bien no hay realidad objetiva en absoluto, y el juez “inventa” y determina los hechos?43 Si sólo hay una realidad “real” y “verdadera”, ¿tiene el juez alguna discrecionalidad, o, en cambio, está obligado a elegir esa realidad y encontrarla como un hecho con el fin de resolver el conflicto? Estas preguntas son cruciales, pero su consideración está fuera del alcance de este ensayo, ya que nuestro tema es la discrecionalidad judicial en el plano normativo, no en el plano fáctico.

Discrecionalidad judicial y la aplicación de una norma

El segundo tipo de discrecionalidad se refiere a la elección entre varios modos alternativos de aplicar una norma a un conjunto dado de hechos. Con frecuencia, una norma jurídica otorga al juez la facultad de elegir entre diferentes cursos de acción fijados en su marco. Esta concesión puede ser explícita, como cuando la norma se expresa realmente en términos de discrecionalidad. La concesión también puede ser implícita, como cuando la norma se refiere a un estándar (por ejemplo, negligencia o razonabilidad) o a un objetivo (como la defensa del Estado, el orden público, el interés superior del niño) o un valor (por ejemplo, justicia, moral). En estas situaciones, las partes pueden estar de acuerdo entre sí sobre los hechos, por ejemplo, que el viaje en cuestión se realizó a la velocidad X, en el momento Y y en el lugar Z. También pueden estar de acuerdo sobre el contenido de la norma. Por lo tanto, todas las partes aceptan que la prueba para decidir la razonabilidad del comportamiento es el estándar de persona razonable. El conflicto entre ellos se refiere a la aplicación de esta norma a los hechos. En este ejemplo, el desacuerdo es sobre si el conductor, en las circunstancias, actuó de manera irrazonable o negligente.

En este tipo de situaciones, la actividad del juez es de concreción. “Traduce” la regulación normativa al caso específico que tiene ante sí. El juez Sussman discutió esto en los siguientes términos:

La ley es una norma abstracta y sólo la sentencia del tribunal traduce la regla del legislador en un acto obligatorio que se aplica al público. El juez da a la ley su forma real y concreta. Por tanto, se puede decir que la norma legislada finalmente cristaliza en la forma que le da el juez44.

Estas situaciones, que implican la necesidad de decidir cómo aplicar una norma a un conjunto dado de hechos, no son para nada raras. No es infrecuente que las leyes sean redactadas de forma tal que se dé a los tribunales una discrecionalidad expresa45. La justificación de esto radica en la necesidad de individualización. No se puede saber de antemano lo que depara el futuro, y el legislador busca otorgar al tribunal “discrecionalidad” para lograr los objetivos de la norma legislada. Se ha debatido sobre la conveniencia de este tipo de legislación y sobre si el “precio” que pagamos por la individualización es demasiado alto. Son famosas las palabras de Lord Camden, quien criticó duramente este tipo de discrecionalidad:

La discrecionalidad de un Juez es el Derecho de los Tiranos; siempre es desconocido, es diferente con diferentes hombres; es casual y depende de la constitución y la pasión. En el mejor de los casos, es a veces caprichoso; en el peor, es todo vicio, insensatez y locura de la que es responsable la naturaleza humana46.

Incluso si no se comparte esta oscura visión, no hay duda de que dar al tribunal discrecionalidad para llevar a cabo la concreción del Derecho tiene, junto con sus ventajas, una serie de inconvenientes47. Estos se derivan principalmente de la imposibilidad de predecir el resultado del ejercicio de la discrecionalidad, de modo que la certeza judicial y la capacidad de planificar a largo plazo se verían afectadas.

¿Tiene el juez discrecionalidad en este segundo tipo de casos? Esta pregunta puede desconcertar al lector. ¿Alguien puede dudar de que el juez tenga discrecionalidad cuando la ley establece explícitamente que tiene “discrecionalidad”? Pero a veces la discrecionalidad prevista en la ley es simplemente discrecionalidad en el sentido mental o psicológico del término y no constituye discrecionalidad tal como la hemos definido. De hecho, surge la pregunta de si el juez tiene la libertad de elegir entre varias formas posibles de concretar una norma dada. Me ocuparé de esta cuestión a su debido tiempo.

Discrecionalidad judicial y la norma misma

El tercer tipo de discrecionalidad se refiere a la elección entre diferentes alternativas con respecto a la propia norma. Este estado de cosas se encuentra en varias situaciones típicas.

Primero, en ocasiones existe una norma jurídica dada y la cuestión se refiere a su alcance. La norma dada puede ser una norma legislada, y la cuestión es cómo interpretar el alcance de esa norma. Por ejemplo, la Ordenanza Israelí de Ilícitos Civiles establece48 que existe un deber de diligencia respecto a cualquiera, siempre que “una persona razonable, en esas circunstancias, debiera haber contemplado la probabilidad de que en el curso habitual de las cosas sería afectada”. ¿Cuál es el ámbito de aplicación de esta regla?49 ¿Se impone a un individuo el deber de rescatar a otro del peligro? ¿Obliga a un organismo estatal a no ser negligente en sus poderes gubernamentales? ¿Impone al médico el deber de no ser negligente con respecto a una persona que, sin esa misma negligencia, nunca hubiera nacido?50 La norma dada puede ser una regla del common law, en cuyo caso la pregunta concierne al alcance de la ratio decidendi. ¿La obligación de actuar razonablemente incluye el deber de actuar eficazmente? En todos estos casos, existe una norma jurídica dada, y la pregunta se refiere a la interpretación del ámbito de aplicación de la norma. En segundo lugar, a veces uno encuentra normas que son incompatibles entre sí. El juez debe determinar la existencia de la inconsistencia y dar preferencia a una de las normas. En tercer lugar, a veces existe una norma del common law con la que el tribunal no está de acuerdo, y surge la cuestión de si debe desviarse de ella y revocarla. En otras ocasiones existe un vacío o laguna jurídica que el tribunal debe colmar eligiendo una opción normativa.

La cuestión —y ésta es la más difícil de todas— es si, en este tercer tipo de casos, el juez tiene discrecionalidad. ¿Existe una situación en la que el juez se enfrenta a dos posibilidades normativas, cada una de las cuales es lícita en el contexto del sistema? Como ya hemos dicho, hay quienes sostienen que no existe tal discrecionalidad, ni siquiera en los casos difíciles, ya que consideran que cada problema jurídico tiene una única solución correcta. Como señalé, no comparto esta opinión. Discutiré este tema más a fondo.

Distintos objetos de la discrecionalidad judicial

Hablé de tres objetos de la discrecionalidad judicial: el hecho, la aplicación de una norma y la norma misma. El primer tipo de discrecionalidad se refiere a los hechos frente a una norma; el segundo tipo trata de una norma frente a los hechos; el tercero involucra a la norma frente a sí misma y al resto del sistema normativo. La distinción entre los tres objetos de la discrecionalidad judicial es borrosa. La dificultad es inherente al hecho de que no contamos con instrumentos precisos para determinar qué constituye un hecho y qué una norma, y dónde se encuentra la frontera entre ellos. Además, el juez no puede decidir los hechos antes de que formule por sí mismo, aunque sea a primera vista, una visión del Derecho, ya que el número de hechos es infinito y debe concentrarse sólo en los que son relevantes, lo que está determinado por el Derecho. Sin embargo, el juez no puede determinar el Derecho antes de tomar, nuevamente, aunque sólo sea como una primera impresión, una posición sobre los hechos, ya que el Derecho es vasto y debe concentrarse en el que se aplica, que está determinado por la naturaleza de los hechos. Existe, entonces, un vínculo íntimo entre norma y hecho51. Ambos están sujetos a determinación judicial, a través de la dependencia interna y mutua. La norma filtra los hechos y se enfoca sólo en aquellos que son relevantes. Los hechos clasifican las normas y se concentran sólo en las que se aplican. Por tanto, la imagen del juez que se ocupa únicamente de los hechos es un mito. El juez debe preocuparse, al mismo tiempo, tanto por las normas como por los hechos.

En ocasiones, los tres objetos de la discrecionalidad judicial colapsan en una sola decisión judicial. Tómese la cuestión de si permitir que los padres revoquen su consentimiento para dar a su hijo en adopción. La Ley de Adopción de Niños de Israel (1981) estipula que la revocación está sujeta a la discrecionalidad del tribunal52, que se rige por el principio del interés superior del adoptado53. En esta situación, el juez debe establecer los hechos que se refieren al bienestar del niño (discrecionalidad del primer tipo). No puede hacerlo sin establecer el significado de la expresión “el interés superior del adoptado”: ¿son los intereses del niño sólo a corto plazo, o debe tener en cuenta también consideraciones a largo plazo?, y ¿cómo debería equilibrar estos dos intereses en caso de conflicto entre ellos? (discrecionalidad del tercer tipo). El juez debe determinar qué requieren los mejores intereses del adoptado en las circunstancias que se le presentan (discrecionalidad del segundo tipo). Como señalamos, todo esto se hace en un solo fallo judicial, con las distintas etapas entrelazadas. Sin embargo, a veces no se puede evitar una clara distinción entre las etapas. Por lo tanto, un tribunal puede utilizar un conjunto de criterios para revisar las decisiones del poder ejecutivo sobre cuestiones de hecho o de aplicación del Derecho, y otro conjunto de criterios para la revisión de cuestiones de Derecho54.

EL ALCANCE DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

Discrecionalidad limitada y discrecionalidad absoluta

Distinguí entre discrecionalidad estrecha y amplia. Esta distinción se refiere al número de opciones lícitas que se le presentan al juez: cuando la discrecionalidad es limitada, el número de opciones es pequeño, aunque nunca es menor a dos; cuando la discrecionalidad es amplia, el número de opciones es grande. Otra distinción es la que considera el grado de dirección y restricción que el Derecho impone a la persona que ejerce la discrecionalidad al elegir entre las diversas alternativas (ya sean estrechas o amplias). Esta distinción no se refiere al número de opciones, sino al grado de libertad que tiene el órganto competente para elegir —tanto en la forma como en el contenido—entre las opciones existentes. Esta distinción se centra en los tests procedimentales y sustantivos que deben considerarse para la elección entre diversas opciones. La definición del término discrecionalidad como libertad de elección entre varias alternativas lícitas requiere que haya un área en la que la persona competente sea libre de elegir entre las diversas opciones; si no existiera tal área, la discrecionalidad se evaporaría. Sin embargo, el alcance de esta área de elección puede variar. Cuando existen pocas limitaciones al alcance de las consideraciones y del proceso de toma de decisiones, entonces la cantidad de asuntos que la persona competente puede tener en cuenta cuando elige entre las opciones es grande. Cuando el método de decisión y el número y carácter de los factores se deja a la determinación subjetiva del ejercitante de la discrecionalidad, que puede decidir de la manera que le parezca mejor, de acuerdo con cualquier consideración que desee, decimos que el titular de la autoridad ejerce discrecionalidad absoluta.

Por otro lado, cuando el número y la naturaleza de las consideraciones no se deja a la decisión subjetiva de la persona con discrecionalidad, y no se le permite decidir como mejor le parezca, sino que se restringe tanto en términos de la forma de la decisión y del alcance de los factores que puede tener en cuenta, decimos que la persona competente tiene sólo una discrecionalidad limitada55.

La discrecionalidad judicial nunca es absoluta

El juez no tiene discrecionalidad absoluta. Todo ejercicio de discrecionalidad en el contexto del Derecho —ya sea del poder legislativo, ejecutivo o judicial— está sujeto a las limitaciones que éste le impone. La discrecionalidad ejercida en virtud del Derecho nunca es absoluta. Incluso si una disposición legal establece explícitamente que la discrecionalidad que otorga es absoluta, esta discrecionalidad se interpreta56 en el sentido de que requiere que el titular de la competencia actúe de acuerdo con ciertos procedimientos (como otorgar una audiencia y actuar de manera imparcial) y de tal manera que pueda lograr los objetivos de la legislación de la que se deriva su autoridad. Las palabras del vicepresidente de la Corte Suprema, Shimon Agranat, en H.C. 241160, Kardosh v. The Registrar of Companies57, relativas a la discrecionalidad administrativa, se aplican con igual fuerza a la discrecionalidad judicial:

El principio general es que todo órgano administrativo debe actuar dentro de los cuatro extremos del propósito para el cual el Derecho le confiere la autoridad en cuestión; y esta regla se aplica también a una autoridad que puede ejercer “discrecionalidad absoluta”. De ello se desprende que cuando el tribunal determina que el uso de este tipo de autoridad, por más amplia que sea la discrecionalidad conferida al órgano administrativo, se hace para un propósito ajeno al propósito legislativo, el tribunal intervendrá, a menos que el lenguaje explícito de la ley en cuestión se lo impida58.

El mismo principio se desprende de la opinión de la Corte Suprema en la nueva audiencia del caso Kardosh. El juez Sussman escribió:

Pero la discrecionalidad que se le da a un órgano administrativo —aunque sea absoluta— está siempre ligada al deber que tiene que cumplir ese órgano, es decir, a las tareas de administración para las que el órgano estaba autorizado a actuar de acuerdo con su discrecionalidad; por más grande que sea la libertad de elegir, nunca será ilimitada59.

La Corte destacó el mismo principio en H. C. 742/84, Kahane v. The Chairman of the Knesset et al., donde dije:

En efecto, la discrecionalidad legislativa puede ser amplia o estrecha, pero siempre limitada. El número de posibilidades abiertas ante quien toma las decisiones puede ser grande o escaso, pero la libertad de elegir entre ellas nunca es ilimitada. Así, el Derecho garantiza la libertad del individuo. (...) Estos principios se aplican a toda discrecionalidad que derive su fuerza de una disposición legislativa. Se aplican a la discrecionalidad de cada titular de un cargo en el poder ejecutivo. Estos principios se aplican a todos los funcionarios del poder judicial. Estos principios se aplican a todos los funcionarios del poder legislativo60.

Por lo tanto, la discrecionalidad judicial, que siempre deriva su fuerza del Derecho, ya sea de la constitución, o de una ley aprobada por el poder legislativo, o del common law, nunca es absoluta. En efecto, así como tememos a la discrecionalidad absoluta en el ámbito administrativo, también la tememos en el ámbito judicial. El momento estelar del Derecho llega cuando simultáneamente impone restricciones a la discrecionalidad administrativa, a la legislativa y a la judicial. En palabras, muy repetidas, del juez William Douglas: “La discrecionalidad absoluta, como la corrupción, marca el principio del fin de la libertad”61. Con ocasión de otro caso, amplió esta idea:

El Derecho ha llegado a sus mejores momentos cuando ha liberado al hombre de la discrecionalidad ilimitada de algún gobernante, algún funcionario civil o militar, algún burócrata. Donde la discrecionalidad es absoluta, el hombre siempre ha padecido. (...) La discrecionalidad absoluta es un amo despiadado. Es más destructiva para la libertad que cualquier otro invento del hombre62.

Incluso la más absoluta de las discrecionalidades debe limitarse al marco de la ley que la creó. Ninguna autoridad judicial de ninguna instancia judicial es jamás absoluta. Todas las autoridades judiciales de todos los tribunales, especialmente de la Corte Suprema, son siempre limitadas.

La discrecionalidad judicial como discrecionalidad limitada

Como he demostrado, la discrecionalidad judicial no es absoluta. El modo de elección entre las posibilidades y los factores que pueden tenerse en cuenta no se dejan librados a la decisión subjetiva del juez, quien no tiene derecho a decidirlos como mejor le parezca63.

En otras palabras, hay límites con respecto al modo en que el juez elige entre las posibilidades que tiene (límites procedimentales) y con respecto a las consideraciones que tiene en cuenta en su elección (límites sustantivos). Como escribió Lord Mansfield: “La discrecionalidad cuando es aplicada a un tribunal de justicia, significa una sana discrecionalidad guiada por el Derecho. Debe ser gobernada por reglas, no por humores; no debe ser arbitraria, vaga y fantasiosa, sino jurídica y regular”64. El presidente de la Corte Suprema, John Marshall, adoptó una posición similar con respecto a la discrecionalidad que gozan los jueces:

Cuando se dice que ejercen discrecionalidad, es una mera discrecionalidad jurídica, una discrecionalidad que debe ejercerse para descubrir el curso prescrito por el Derecho; y cuando se descubre, es deber de la Corte seguirlo. El poder judicial nunca se ejerce con el propósito de hacer efectiva la voluntad del juez; se ejerce siempre con el propósito de hacer efectiva la voluntad del legislador; o, en otras palabras, la voluntad del Derecho65.

Estas son declaraciones generales que requieren concreción. Un enfoque más concreto se puede encontrar en las palabras del juez Cardozo:

Dada la libertad de elección, ¿cómo se guiará la elección? Nunca hay libertad completa —sin restricciones y sin dirección—. Un millar de límites —algunos son producto de la ley, otros de los precedentes, otros de la tradición vaga o de una técnica inmemorial— nos envuelven y nos protegen, incluso cuando pensamos en nosotros mismos como extendiéndonos libre y ampliamente. La fuerza inescrutable de la opinión profesional nos presiona como la atmósfera, aunque ignoremos su peso. En el mejor de los casos, cualquier libertad que se nos asigne es estrecha66.

En otro lugar agregó:

El juez, incluso cuando es libre, aún no es completamente libre. No debe innovar a su gusto. No es un caballero andante que vaga a su antojo en busca de su propio ideal de belleza o bondad. Debe inspirarse en los principios consagrados. No debe ceder al sentimiento espasmódico, a la benevolencia vaga y descontrolada. Debe ejercer una discrecionalidad informada por la tradición, metodizada por la analogía, disciplinada por el sistema y subordinada a “la necesidad primordial de orden en la vida social”. El ámbito de la discrecionalidad que queda es a todas luces lo suficientemente amplio67.

También el profesor Hart abordó el tema de los límites de la discrecionalidad judicial:

En este punto, los jueces pueden volver a tomar una decisión que no es ni arbitraria ni mecánica, y con frecuencia han mostrado virtudes judiciales características, oportunidades especiales para las que la decisión jurídica explica por qué algunos se sienten reacios a llamar “legislativa” tal actividad judicial. Las virtudes son: imparcialidad y neutralidad al examinar las alternativas; consideración por el interés de quienes se verán afectados, y la preocupación por aplicar algún principio general aceptable como base razonada para la decisión68.

En consecuencia, hay dos tipos principales de límites: los procedimentales y los sustantivos.

Discrecionalidad judicial limitada: límites procedimentales

La forma en que el juez ha de elegir entre las opciones que se le presentan no se deja a su discrecionalidad desenfrenada. Existen límites en el procedimiento que debe seguir y en las características que debe exhibir durante este proceso69. Estos límites pueden agruparse bajo el título general de “equidad”. La característica fundamental del proceso es la imparcialidad70. El juez debe tratar a las partes por igual, brindándoles igualdad de oportunidades durante el juicio. No debe tener ningún interés personal, por remoto que sea, en el resultado del caso. Debe dar a las partes la oportunidad de exponer sus argumentos. La discrecionalidad debe estar basada en las pruebas que se presentan ante el juez. Su decisión debe ser razonada. Este requisito de que debe explicar su decisión es especialmente importante. Cualquiera que haya tenido experiencia en la redacción de opiniones lo sabe. Una idea que se apodera del pensamiento de una persona es una cosa. Otra cosa muy distinta es ponerla en palabras. Muchas son las ideas que fracasaron por la necesidad de explicarlas, ya que sólo contenían una fuerza externa para la que resultó imposible encontrar un fundamento. El deber de motivar es uno de los desafíos más importantes que enfrenta un juez que busca ejercer discrecionalidad. El juez Landau describió esto con las siguientes palabras:

Juzgar mediante el uso de la discrecionalidad no debe convertirse en juzgar arbitrariamente. No hay mejor manera de evitar este peligro que la explicación completa de la decisión. Este tipo de explicación entrena al juez a pensar con claridad y a plantear sus razones —incluidos sus pensamientos intuitivos, a los que se refería Pound— por encima de su subconsciente, a la luz del día, para que superen la prueba de las críticas del tribunal de apelaciones, de los profesionales y del público en general71.

Estos límites procedimentales imponen restricciones al comportamiento del juez, tanto dentro como fuera del juzgado. Debe actuar con propiedad en la sala del tribunal, y también fuera de ella. Juzgar no es una profesión, es un estilo de vida. Por lo tanto, el juez debe distanciarse de las partes y de sus abogados durante el desarrollo del juicio. Debe desarrollar su vida de un modo que sea consistente con su cargo judicial. En palabras del juez Robinson:

A quien se le otorga el poder de tomar decisiones en procedimientos formales de jurisdicción se le conceden los más altos honores y la más importante de las responsabilidades; los que asumen esta función judicial ya no pueden participar en las relaciones cotidianas de la vida con tanta libertad como los demás. Tienen un deber para con el sistema judicial en el que han aceptado membresía, un exigente deber de salvaguardar su integridad a expensas, si es necesario, de “vecinos, amigos y conocidos, relaciones comerciales y sociales”. Esta es su “parte” en su “día y generación” y quien no esté dispuesto a hacer esos sacrificios no es apto para el cargo72.

De ahí surgen las reglas de la ética —escritas y no escritas— que orientan al juez en el desempeño de su función judicial. Estas reglas deben lograr un equilibrio entre los límites impuestos a una persona en su calidad de juez y la libertad que debe otorgarse al juez como persona. Se debe tener cuidado de no exagerar ninguno de los extremos en este equilibrio. Demasiada libertad podría afectar a la equidad del proceso judicial. No basta con que se haga justicia; también debe parecer que se ha hecho justicia. Los jueces trabajan y viven en una torre de cristal. La sociedad sigue su comportamiento tanto en el tribunal como fuera de él. Quien no actúe apropiadamente fuera del tribunal, perderá la confianza pública en que actuará apropiadamente en él. Sin embargo, tampoco se debe exagerar el otro extremo, aislándolo de la sociedad en la que vive. Un juez debe conocer los estados de ánimo de la sociedad en la que opera. Debe conocer la nación y la variedad de sus problemas. Por lo tanto, debe entrar en contacto con el público en general. Discutí este problema en un caso (H. C. 547/84 Caban v. Minister for Religious Affairs, 40 P. D. (4) 141):

No se debe pasar de un extremo al otro. No se debe erigir un muro entre el juez y la sociedad en la que opera. El juez es parte de su pueblo. A veces está en una torre de marfil, pero esta torre está en las colinas de Jerusalén y no en el Olimpo griego. Un juez es un ciudadano y un buen juez debe ser un buen ciudadano. Debe contribuir a la construcción de su sociedad.

De ello se sigue que es apropiado para el juez asumir funciones no jurídicas, aunque debe limitarse a aquellas actividades —que son muchas y variadas— que no afectan la confianza de la ciudadanía en el sistema judicial.

Discrecionalidad judicial limitada: límites sustantivos (la razonabilidad)

¿Hay límites sustantivos a la discrecionalidad judicial? Por supuesto; el juez debe actuar sobre la base de las reglas de interpretación aceptadas y sobre la base de las reglas del sistema relacionadas con el common law y colmar las lagunas del sistema. Sin embargo, cuando actúa así, en el marco de estos parámetros, ¿se imponen límites sustantivos al ejercicio de la discrecionalidad judicial? Así, por ejemplo, el juez examina las opciones lingüísticas de la ley. Se enfrenta a una serie de posibilidades en cuanto al objetivo legislativo. ¿Las reglas del sistema imponen límites al uso de la discrecionalidad judicial a partir de esta etapa?

La pregunta no es nada fácil. La respuesta depende de la concepción filosófica del Derecho que se tenga y de los puntos de vista sobre el razonamiento jurídico y sobre el papel del juez en la sociedad73. Existen diferentes enfoques sobre estos temas.

Los iusnaturalistas no están de acuerdo con los realistas y ambos están en desacuerdo con los positivistas. Todos están de acuerdo en que el juez no puede simplemente lanzar una moneda y decidir, en función del resultado, entre las diversas posibilidades. Sin embargo, no existe un enfoque común de los tipos de factores que el juez puede sopesar. Algunos insisten en que un juez aplique criterios objetivos al tomar decisiones. Otros lo dejan al sentimiento subjetivo del juez. Por mi parte, no tengo la formación adecuada para asumir una posición filosófica en la discusión entre las diferentes escuelas filosóficas. Simplemente puedo expresar mi propia visión, mi personal filosofía judicial, que se basa, por un lado, en el estudio de los diversos enfoques filosóficos y, por otro lado, en mi experiencia como juez.

Me parece que los límites sustantivos pueden resumirse en la conclusión de que el juez tiene el deber de ejercer su discrecionalidad de manera razonable74. Debe actuar como lo haría un juez razonable en las circunstancias del caso75.

La prueba para esto es objetiva. Incluye entre sus deberes, por supuesto, la prohibición de la arbitrariedad, pero consiste en más que eso. En el centro de esta determinación se encuentra la exigencia de que la discrecionalidad judicial sea racional76 y de que tome en cuenta conscientemente la estructura y el desarrollo del sistema normativo, de las instituciones judiciales que crean y aplican estas normas, y de las interrelaciones entre los poderes judicial, legislativo y ejecutivo.

A veces, el requisito de razonabilidad apunta a una única solución. En estos casos, no existe discrecionalidad en el análisis final. A menudo, sin embargo, el requisito de razonabilidad sólo apunta a un margen de razonabilidad. Las consideraciones de razonabilidad darán lugar a un margen amplio, dentro del cual existe más de una posibilidad77. La razonabilidad es esencialmente un proceso, no meramente un resultado. Lanzar una moneda puede conducir a un resultado apropiado, pero el proceso no puede considerarse razonable. La razonabilidad es una lucha intelectual consciente entre varias posibilidades lícitas, en la que el juez aplica estándares objetivos. A veces, estos estándares apuntan a más de una posibilidad. Entonces, la única obligación del juez es elegir entre las posibilidades que se le presentan, la que le parezca mejor78. Como dijo el profesor Raz:

Dentro de los límites admitidos a sus poderes creadores de Derecho, los tribunales actúan y deben actuar como lo hacen los legisladores, es decir, deben adoptar las reglas que juzguen mejores. Este es el único deber jurídico que les queda. Que es un deber jurídico se deriva directamente del hecho de que, según el Derecho, los tribunales no pueden actuar arbitrariamente; ni siquiera al crear nuevo Derecho. Deben ejercer su capacidad de juicio para llegar a la mejor solución79.

De modo que el uso de la discrecionalidad por parte de los jueces en la elección de la posibilidad “que juzgan mejor” se realiza “dentro de los límites admitidos de sus poderes de creación de Derecho”. Por lo tanto, la elección de la mejor alternativa se realiza dentro, no fuera, del marco del margen de razonabilidad80.

¿Niega la existencia de discrecionalidad judicial este deber de actuar razonablemente, incluido el deber de elegir la mejor solución del margen de razonabilidad? La respuesta es no. El margen de razonabilidad a menudo ofrece una serie de posibilidades, y la obligación de elegir entre las diversas posibilidades de manera razonable no obliga al juez a elegir una opción en particular; más bien, le presenta una serie de posibilidades. Por tanto, el estándar de razonabilidad aplicado a dos casos similares no conduce necesariamente a soluciones idénticas. Dos jueces razonables pueden estar en desacuerdo y, sin embargo, actuar de manera razonable. Un tercer juez, actuando de acuerdo con el estándar de razonabilidad, podría encontrarse en un verdadero dilema. Para ello, hay muchas posibles razones. Si bien el principio de razonabilidad requiere que el juez considere varios factores sistémicos, no establece exactamente qué peso debe darse a estos factores, de modo que diferentes jueces pueden llegar a diferentes resultados razonables. Aquí se reconoce la presencia de la discrecionalidad judicial81. El profesor Kent Greenawalt enfatizó esto, diciendo:

Creo (...) que cuando se deja a un juez decidir entre complejas y controvertidas teorías de filosofía moral y social, cada una de las cuales puede encontrar algún apoyo en nuestra estructura de gobierno, todo lo que demanda la profesión jurídica y lo que los redactores legislativos y constitucionales podrían razonablemente esperar es que un juez que actúe de manera razonable y concienzuda elija las teorías que crea más sensatas. Si se cumplen estos dos requisitos, no creemos que las acciones del juez merezcan reproche, una consecuencia típica de la percepción de incumplimiento de un deber, aunque hubiéramos actuado de manera diferente. Es en este sentido, al menos, en el que podemos decir que un juez tiene discrecionalidad cuando se enfrenta a casos muy difíciles82.

Y en otra parte dice: “La presencia de un deber de decidir concienzudamente y de un estándar externo de decisión correcta no son suficientes por sí mismos para señalar la ausencia de discrecionalidad”83.

Así, las limitaciones procesales (equidad) y las limitaciones sustantivas (razonabilidad) restringen la libertad de elección del juez, tanto con respecto al modo de elección como con respecto a la naturaleza de los factores que puede tener en cuenta. Sin embargo, incluso después de que se haya recurrido a todos ellos, todavía habrá casos, seguramente no muchos, en los que tendrá libertad para elegir entre una serie de posibilidades, sin que su elección sea dirigida por el sistema jurídico.

EL PROBLEMA: ¿EXISTE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL?

Aunque limitada, la discrecionalidad judicial existe. Sin embargo, esta conclusión es impugnada por toda una corriente del pensamiento moderno que sostiene que para cada problema jurídico —incluso los más difíciles— hay una, y solo una, solución lícita, que el juez debe adoptar. Según este enfoque, la discrecionalidad judicial no existe. Quienes sostienen este punto de vista están de acuerdo, por supuesto, en que nunca la discrecionalidad judicial es absoluta, pero también sostienen que tampoco está limitada. En su opinión, no existe en absoluto discrecionalidad judicial (en el sentido que le hemos dado), y sólo queda la discrecionalidad en su sentido psicológico o mental, es decir, el acto de pensar. En efecto, aceptan que el acto de jurisdicción no es una actividad mecánica, sino una actividad que requiere sopesar y ponderar, pero insisten en que, al final de este proceso, cada problema jurídico —por complejo que sea— tiene una única solución lícita que el juez debe elegir.

Cada problema jurídico tiene una única solución lícita

El profesor Dworkin84 y quienes comparten sus puntos de vista85 creen que cada problema jurídico tiene una única solución lícita. En su opinión, incluso en los casos difíciles, el juez nunca es libre de elegir entre alternativas que están todas dentro de los límites del Derecho. De acuerdo con este enfoque, incluso en los casos difíciles, la norma jurídica dirige al juez, obligándolo a elegir una y sólo una de las posibilidades. Los casos difíciles, en consecuencia, no lo son, y la discrecionalidad judicial en ellos no es discrecionalidad en el sentido en que estamos usando el término. Los casos difíciles son complicados, y requieren estudio y ponderación, pero al final de este estudio y sobre la base de los lineamientos normativos existentes, sólo tienen una solución lícita. Este enfoque surge de la posición filosófica general que pregona el liberalismo y los derechos naturales86. Este enfoque intenta “tomar los derechos en serio”87. Estos derechos no se derivan de la discrecionalidad judicial, sino que dirigen la discrecionalidad judicial. Nuestros derechos, en los casos difíciles, no están en manos de los jueces; más bien, los jueces deben, en los casos difíciles, reconocer nuestros derechos. Según este enfoque, el Derecho es un sistema cerrado que contiene una solución a cada problema difícil y que no deja margen para la discrecionalidad judicial88. De aquí se desprende la similitud entre este enfoque y la teoría declarativa del Derecho, según la cual el juez no “inventa” ni “crea” nuevas normas jurídicas, sino que “descubre” y “revela” normas jurídicas ya reconocidas por el Derecho existente.

Las reglas jurídicas que guían al juez

El enfoque del profesor Dworkin es un enfoque interpretativo89. Su punto de partida es un texto —legislativo o judicial— que hay que interpretar. Acepta, sin duda, tanto que haya textos difíciles que plantean problemas de interpretación como que en ocasiones el intérprete tenga varias posibilidades. Pero afirma que el intérprete no debe darse por vencido, no debe recurrir a su propia discrecionalidad. Incluso en estos casos difíciles, el Derecho guía al intérprete en la elección entre las diferentes posibilidades, mientras le exige que elija una alternativa en particular, y lo obliga a rechazar todas las demás. ¿Cuál es esta guía que el Derecho le da al intérprete? Aquí Dworkin distingue entre la dirección normativa en materia de interpretación de una ley y la dirección normativa relativa a la interpretación de un precedente.

En el campo del Derecho legislado, la regla que defiende Dworkin es que el juez debe dar a cada ley la interpretación que mejor realice los principios y directrices* que maximizan su justificación como creación política en el momento de su promulgación. Escribe:

El impacto de la ley en el Derecho se determina preguntando qué interpretación, de las diferentes admitidas por el significado abstracto del término, fomenta mejor el conjunto de principios y directrices que proporciona la mejor justificación política para la ley en el momento en que se aprobó90.

En cuanto al precedente, la norma jurídica que debe seguir el juez es que debe establecer la sentencia que mejor realice los principios establecidos en el sistema en su conjunto91.

Según este enfoque, hay una diferencia entre las normas jurídicas que debe seguir un juez al interpretar una ley y las que debe seguir al interpretar un precedente. Dworkin dice:

Su “interpretación” de las resoluciones judiciales será diferente de su interpretación de las leyes en un aspecto importante. Cuando interpreta las leyes, adscribe a algunos aspectos del lenguaje legislativo (...) un argumento de principio o de directriz que proporciona la mejor justificación de ese lenguaje a la luz de las responsabilidades del legislador. Su argumento sigue siendo un argumento de principio; utiliza la directriz para determinar qué derechos ya ha creado el legislador. Pero cuando “interpreta” las resoluciones judiciales, adscribe al lenguaje relevante sólo argumentos de principio, porque la tesis de los derechos sostiene que sólo con tales argumentos el tribunal que las dicta cumple con su responsabilidad92.

La diferencia entre las normas jurídicas que deciden la interpretación de una ley y las que deciden la interpretación de un precedente judicial es doble. En primer lugar, en el caso de una ley, el juez debe hacer efectivos los principios y directrices que la justifican en su mayor medida. No necesita tomar en cuenta la totalidad de las leyes promulgadas. En cuanto al precedente, en cambio, el juez debe hacer efectivo todo el sistema. En segundo lugar, para una ley, tanto los principios como las directrices que lo sustentan deben tener efecto, mientras que, para los precedentes, sólo deben considerarse los principios, y no las directrices. La razón de esta distinción proviene de la teoría de Dworkin, según la cual un precedente irradia desde su interior principios que se pueden usar por analogía, mientras que las leyes se limitan a su contexto.

Una crítica al enfoque de Dworkin: la discrecionalidad judicial existe

Mucho se ha escrito sobre la tesis de Dworkin93. Su posición con respecto a la discrecionalidad judicial se deriva de su posición sobre el Derecho y de su concepción filosófica general, que no puedo examinar porque carezco de las herramientas necesarias. Sin embargo, me parece que no es esencial un examen general para poder criticar la actitud de Dworkin hacia el concreto problema que tenemos ante nosotros, el de la discrecionalidad judicial. Por varias razones, no acepto sus tesis.

Primero, Dworkin asume la existencia de dos normas jurídicas que vinculan al juez y que resuelven los casos difíciles. No ha probado esta suposición94. En lo que a mí respecta, no conozco ningún sistema jurídico en el que se acepten las dos normas de Dworkin. Así, por ejemplo, no me parece que todos estén de acuerdo en que existe una regla de interpretación según la cual se debe dar a la ley la interpretación que le otorgue la máxima justificación política en el momento de su promulgación. Hay problemas para encontrar apoyo a este putno de vista en la literatura jurídica. Prefiero decir —e incluso esto puede ser discutible— que hay que darle a la ley la interpretación que mejor la integre en el complejo de valores (principios, directrices y estándares) de la sociedad, tal como existen en el momento de la decisión, preservando la coherencia del sistema y su crecimiento orgánico y teniendo en cuenta los problemas institucionales e interinstitucionales de la jurisdicción. En cuanto a la regla “interpretativa” de Dworkin con respecto al precedente, no conozco ninguna regla según la cual el juez deba considerar y aplicar el cuerpo de principios, pero no las directrices del sistema. Aquí, también, argumentaré que la regla de interpretación es idéntica a la que existe con respecto a la legislación, es decir, dar al precedente la interpretación que mejor lo integre al conjunto de valores de la sociedad (principios, directrices y estándares), tal como existen al momento de la decisión, protegiendo la coherencia y el desarrollo orgánico del sistema y considerando los problemas institucionales e interinstitucionales de la jurisdicción.

En segundo lugar, incluso si aceptamos que las normas propuestas por Dworkin existen en algún sistema jurídico, eso no negaría la existencia de discrecionalidad judicial en los casos difíciles. Sus normas son en sí mismas normas jurídicas. Como todas las normas jurídicas, también requieren interpretación. Quien las estudia aprende rápidamente que hay incertidumbre en las mismas y que hay más de una forma de aplicarlas. Así, por ejemplo, se ha escrito mucho sobre la pregunta “¿Qué son los principios?” y sobre cómo deben distinguirse de las directrices95. Cualquiera que examine esta literatura se sorprenderá de los numerosos problemas que entraña la existencia misma de tal distinción. Una expresión clave en los escritos de Dworkin es “la mejor justificación”. ¿Cómo definir el término “mejor”?

En tercer lugar, incluso si esta terminología fuera clara, ¿con qué criterio se determinaría la solución lícita? A menudo se encuentran varios principios en conflicto que se aplican a un problema dado. Los principios tienden a aparecer en pares de opuestos. ¿Cómo decide el juez entre principios opuestos? ¿No tiene discrecionalidad en esta situación? Además, en ocasiones es posible derivar del mismo principio sentencias que son máximamente coherentes con él, pero que se contradicen entre sí. ¿Cómo resolver esta contradicción y por qué el juez no tiene discrecionalidad en esta resolución? De hecho, parece que el propio Dworkin y sus seguidores son conscientes de esta posibilidad. Su respuesta es que estas situaciones son estadísticamente insignificantes96. Sin embargo, no ofrecen pruebas para esta afirmación. En mi opinión, estas situaciones —que implican discrecionalidad judicial— no son para nada raras.

En cuarto lugar, la experiencia nos enseña (y Dworkin lo reconoce) que diferentes jueces, aplicando el mismo principio o directriz, pueden llegar a conclusiones diferentes debido a diferencias en su modo de ser. Sin embargo, Dworkin señala que el juez individual debe decidir por sí mismo y que, desde el punto de vista de cada juez, sólo hay una solución correcta. Pero este no es el verdadero estado de la cuestión. Si dos jueces razonables, actuando sobre la base del mismo principio, pueden legítimamente llegar a resultados diferentes, entonces un tercer juez, cuya personalidad fuera un modo de ser complejo que combinara los rasgos de personalidad de sus dos colegas, podría encontrarse en un dilema real, siendo lícita cualquiera de las dos opciones que tomara. Los estudios empíricos lo confirman. Así, por ejemplo, el profesor Alan Paterson, que investigó los puntos de vista de los jueces que desempeñaban su cargo en la Cámara de los Lores en 1972, así como de los que habían renunciado al estrado, pero que habían desempeñado el cargo entre 1957 y 1973, concluyó que la gran mayoría de jueces considera que, en algunos casos, se tuvieron que enfrentar al dilema de tener que elegir entre varias opciones lícitas97.

Finalmente, me parece que Dworkin y quienes comparten su punto de vista98 no distinguen suficientemente entre la existencia de la discrecionalidad judicial y sus límites. Dworkin tiene razón al decir que el juez no tiene derecho a sopesar todos los factores que desee. No debe ser arbitrario ni discriminatorio; debe actuar de manera justa y razonable. Los principios y las directrices restringen su discrecionalidad99.

Sin embargo, no se sigue que tras haber sido cumplidas estas condiciones, sólo quede una única solución100. Como hemos visto, incluso si los principios y las directrices obligan al juez, no niegan la discrecionalidad judicial, sino que simplemente la limitan. El profesor Raz discutió esto en los siguientes términos:

La tesis de la discrecionalidad judicial no implica que, en los casos en que pueda ejercerse la discrecionalidad, todo vale. Estos casos se rigen por el Derecho, que excluye determinadas decisiones. La única pretensión es que el Derecho no determina una decisión como la correcta101.

El error de Dworkin radica, en mi opinión, en que, a partir de la existencia de limitaciones a la discrecionalidad judicial, concluye la ausencia de discrecionalidad. Esto es equivocado. Como escribió el profesor Tedeschi:

La existencia de normas legisladas, debido a su naturaleza oscura, no llega tan lejos como para establecer una única solución como la solución correcta para cada problema, incluso aunque un intérprete fiel tenga que considerar que estas normas descalifican ciertas soluciones102.

A este respecto, se puede comparar al juez con un legislador secundario. El legislador secundario también opera en un marco dado y tiene un número limitado de posibilidades abiertas. La ley restringe el alcance de sus consideraciones. Sin embargo, en este contexto, el legislador secundario ejerce discrecionalidad. Lo mismo ocurre con el juez. Tiene discrecionalidad limitada, no absoluta. Sin embargo, en el contexto de estas restricciones, sigue existiendo discrecionalidad, ya que las restricciones no son lo suficientemente exhaustivas ni claras como para proporcionar una respuesta a todas las preguntas que surgen.

¿DISCRECIONALIDAD JUDICIAL EN TODOS LOS CASOS?

El problema

He argumentado que el Derecho reconoce la discrecionalidad judicial, aunque limitada. Por lo tanto, rechacé el enfoque de quienes creen que para cada problema jurídico hay una única solución lícita y que, por lo tanto, no existe la discrecionalidad judicial. Ahora debo luchar en otro frente. Suponiendo que exista discrecionalidad judicial, ¿en qué casos existe? ¿Es correcta mi tesis, según la cual existe sólo en algunos casos (a los que he llamado casos difíciles), o existe de hecho en cada decisión judicial? Por supuesto, esta pregunta no es importante para quienes sostienen, como Dworkin, que la discrecionalidad judicial no existe en absoluto. Sin embargo, la pregunta es importante para quienes sostienen, como yo, que existe la discrecionalidad judicial. Para quienes comparten este último punto de vista, es importante saber si creen que existe discrecionalidad judicial en toda decisión judicial sobre la aplicación de una norma o sobre una norma en sí misma, o si, incluso según su opinión, la discrecionalidad judicial se limita únicamente a situaciones especiales y decisiones judiciales especiales en casos difíciles.

Mi tesis es que la discrecionalidad judicial no existe en todas las decisiones judiciales, sino sólo en algunas. Es más, creo que la mayoría de las determinaciones judiciales —aunque siempre conllevan una actividad mental de pensamiento, balance y ponderación— no involucran discrecionalidad judicial. Se trata de los casos fáciles y los intermedios. Sólo en una minoría de las decisiones judiciales el juez se enfrenta no sólo a una actividad mental de pensamiento y ponderación, sino también a la discrecionalidad judicial. Estos son los casos difíciles. Así, en el amplio espectro entre quienes sostienen que toda decisión judicial implica discrecionalidad judicial y quienes sostienen que no existe discrecionalidad judicial, me encuentro ocupando un término medio. Según mi posición, toda decisión judicial requiere un estado mental de pensamiento y ponderación. Sin embargo, en algunas decisiones (en los casos fáciles y los intermedios) no interviene la discrecionalidad judicial. En estas situaciones, coincido con quienes niegan la existencia de la discrecionalidad judicial, pero no estoy completamente de acuerdo con ellos. En mi opinión, no todos los casos son fáciles o intermedios. Creo que en algunas decisiones judiciales existe discrecionalidad judicial. Estos son los casos difíciles. En estas situaciones, comparto la opinión de quienes sostienen que la decisión judicial implica discrecionalidad judicial. Sin embargo, discrepo en su insistencia en que toda decisión judicial implica discrecionalidad. En mi opinión, sólo algunas lo hacen.

Discrecionalidad judicial en todos los casos

No sé si algún filósofo sostiene la postura de que toda decisión implica discrecionalidad judicial. Por supuesto, algunos enfoques filosóficos bien conocidos, aceptados en Europa (por ejemplo, el movimiento del “Derecho libre”103) y en los Estados Unidos (por ejemplo, los “realistas”104), reconocieron la discrecionalidad judicial. Sin embargo, no encuentro en estas escuelas apoyo para la afirmación de que la discrecionalidad existe en todos los casos. Actualmente en los Estados Unidos, un enfoque neorrealista —Critical Legal Studies— está ganando adeptos105. Los miembros de esta escuela filosófica sostienen que el texto y las diversas reglas de interpretación no conducen a una única solución lícita; sino que es el tribunal, a través de su ejercicio de discrecionalidad guiada por su cosmovisión política, quien da sentido a la norma jurídica. Sin embargo, dudo que incluso los que sostienen este punto de vista afirmen que todas las normas, en todos los casos, proporcionan una base para la discrecionalidad judicial. Después de que la Ley de Compensación por Accidentes de Vehículos Motorizados de Israel (1975) estableciera la responsabilidad absoluta por el uso de un vehículo motorizado, ¿podría algún abogado experto argumentar que un caballo es un vehículo motorizado? Sea como fuere, me parece que la opinión comúnmente aceptada es que no todas las normas jurídicas dan lugar a discrecionalidad judicial en todas las situaciones. De hecho, cualquier otro punto de vista provocaría el caos e impediría relaciones sociales normales106. Si toda norma crea discrecionalidad judicial en toda situación, entonces ninguna persona tendría ningún derecho. Tal estado de cosas es inconcebible. ¿Quién sería tan tonto como para cumplir contratos, cumplir obligaciones y actuar legítimamente si, independientemente de su comportamiento, tuviera un argumento verosímil de que la parte contraria carece de todo derecho? Hay que tener en cuenta que los tribunales sólo se ocupan de una pequeña parte de las actividades jurídicas que existen en un sistema jurídico en un momento dado. Si fuera correcta la tesis de que ningún problema tiene una única solución lícita, cabría esperar que los tribunales estuvieran inundados de demandas, ya que cada parte tendría alguna posibilidad de ganar. Este enfoque transformaría la psicología de la vida del Derecho en un sistema patológico. De hecho, así como hay vida fuera de los hospitales, también hay Derecho fuera de los tribunales. La mayoría de los ciudadanos obedecen el Derecho y no tienen dudas sobre lo que es lícito y lo que es ilícito. La mayoría de las normas jurídicas no generan controversia, ya que el orden que establecen es claro, sencillo y conocido, y no hay lugar para legítimas visiones enfrentadas.

Los casos fáciles

En efecto, muchas son las normas jurídicas cuyo significado con respecto a un determinado sistema de hechos es tan simple y claro que su aplicación no implica discrecionalidad judicial. Algunas de estas normas sólo requieren un estudio y examen muy superficial para darse cuenta de que, a los efectos de resolver el conflicto, no hay lugar para la discrecionalidad judicial. Estos son los casos fáciles107. Una vez que la Ley de Compensación por Accidentes de Vehículos Motorizados (1975) establece la responsabilidad absoluta por el uso de un vehículo motorizado, el juez no tiene discrecionalidad cuando se le pide que dictamine si montar a caballo o conducir un automóvil constituyen el uso de un vehículo de motor. La respuesta negativa al primer caso y positiva al segundo son tan claras como el día para cualquier jurista. Se obtienen mediante deducción lógica en el contexto de la finalidad del texto legislativo. No existen dos opciones. Sólo hay una posibilidad, sólo una solución lícita, y el juez debe elegir esta solución.

No se debe concluir de este punto de vista que los casos fáciles no requieren interpretación. Según mi enfoque, el juez llega a la conclusión de que no tiene discrecionalidad sólo después de pasar por un proceso interpretivo. Toda norma jurídica requiere un proceso de interpretación. Como escribió el profesor Guido Tedeschi:

“In claris non fit interpretatio”: Aunque este aforismo no es romano, es santificado por su larga tradición y es conocido por todos los juristas del mundo. Sin embargo, los estudiosos de las generaciones recientes reconocen cada vez más el hecho de que la visión que incorpora de que la norma —aunque sólo sea la norma “clara”— puede hablar por sí misma es demasiado superficial. Una idea de otra persona no puede funcionar en nosotros a menos que la asimilemos, a menos que ofrezcamos la cooperación que constituye el proceso interpretativo; ya sea que la interpretación sea difícil y agotadora o un mero juego de niños. E incluso en este último caso, cualquiera que sea la interpretación, es precisamente la facilidad y la confianza con que se la hace lo que nos permite concluir que el texto o el comportamiento en cuestión es claro. La afirmación de este dicho latino no es más correcta —si se nos permite tal comparación— que la que afirma que los alimentos ligeros no requieren digestión. Porque incluso aquí, la facilidad y la velocidad de la digestión son exactamente las que prueban la ligereza de la comida. De lo contrario, no debería atribuirse ningún significado a una tesis como ésta108.

En Cr. App. 92/80, Gov Ari Ltd. v. Consejo Local de Planificación y Construcción, Netanya109, escribí: “Incluso la norma más simple y clara se nos aparece en su simplicidad, sólo después de haberla pasado, consciente o inconscientemente, a través del crisol de nuestra concepción interpretativa”. De hecho, “el significado de las palabras de la ley no es evidente por sí mismo, sino que requiere interpretación. Cada uno de nosotros se ocupa de la interpretación todo el tiempo. Todo texto requiere interpretación y toda ley requiere inter- pretación”110. Comprender significa interpretar. La determinación de que sólo existe una solución correcta no avanza ni prescinde del proceso interpretativo, sino que constituye el fruto y resultado de ese proceso.

Por tanto, un caso es un caso fácil si, tras un proceso de interpretación, el intérprete llega a una clara conclusión de que sólo existe una solución lícita a la controversia que tiene ante sí. Lo que es exclusivo en estos casos es que en la mayoría de ellos el intérprete llega a su conclusión inevitable a través de un proceso de interpretación inconsciente, que se basa en su mayor parte en la deducción lógica a partir del claro propósito del objetivo legislativo. El resultado se alcanza como si fuera autoevidente. De hecho, cualquier jurista experto que se ocupe de la misma cuestión llegaría al mismo resultado, inmediatamente y sin necesidad de un examen detallado, ya que la correspondiente cuestión jurídica en juego tiene una única solución lícita. Un juez que llegara a un resultado diferente despertaría asombro. La comunidad jurídica levantaría las cejas y se preguntaría ¿qué le ha pasado al juez para que haya cometido un error tan flagrante?111 y diría que, en su decisión, había un “retorcimiento de la palabra escrita, como llamar día a la noche y noche al día”112.

En el contexto del precedente, también hay casos fáciles. Esta es la situación en la que el conflicto está completamente controlado dentro de los límites de un precedente que es aceptado como correcto, tanto por el juez como por la comunidad jurídica. En este caso, no hay discrecionalidad judicial en cuanto a desviarse o no de esa norma. El tribunal debe aplicar la norma anterior y, mayoritariamente, lo hará de manera inconsciente. En ocasiones, la decisión se citará por su nombre, principalmente por razones de brevedad y para evitar la necesidad de entrar en detalles. El juez Alfred Witkon, quien también distinguió entre diferentes tipos de casos, se ocupó de esto:

Hay casos que no plantean ningún problema porque la opinión del juez coincide plenamente con el precedente existente. En esos casos, se hace referencia al caso anterior no necesariamente por su autoridad vinculante o persuasiva, sino simplemente a modo de taquigrafía, a fin de evitar la repetición113.

Así, en amplias áreas del Derecho y de la vida en general, la norma jurídica (ya sea legislada o de common law) y su aplicación no le dejan al juez la libertad de elegir entre diferentes posibilidades114. Para cualquier jurista experto está claro, generalmente de modo intuitivo, que en las circunstancias señaladas se aplica la norma X, su significado es Y, y su aplicación en las circunstancias del caso requiere el resultado Z. El juez Cardozo se refirió a esto:

En innumerables litigios, el Derecho es tan claro que los jueces no tienen discrecionalidad. Tienen derecho a legislar en las lagunas, pero a menudo esas lagunas no existen. Tendremos una visión falsa del paisaje si solo miramos los baldíos y nos negamos a ver los acres ya sembrados y fructíferos115.

Debe enfatizarse que la norma y su aplicación no son claras en abstracto, sino en relación con un conjunto particular de hechos o con una controversia dada. Un cambio en los hechos o un cambio en la base probatoria del conflicto puede producir una situación de discrecionalidad judicial. Sólo comparando la norma con el hecho se puede obtener una respuesta a la pregunta de si existe o no discrecionalidad judicial. Es más, la norma y su aplicación implican ausencia de discrecionalidad judicial sólo en relación con un sistema normativo dado. Un cambio en el sistema normativo —como una nueva legislación o un nuevo precedente o un cambio en el enfoque de las reglas de interpretación— puede producir una situación de discrecionalidad judicial, como la necesidad de una determinación judicial debido a un conflicto entre normas. De hecho, la “facilidad” del caso es siempre relativa. El caso es fácil en relación con ciertos hechos y en relación con un cierto sistema normativo. La norma jurídica opera en un momento y lugar determinados116; cualquier cambio puede hacer que los casos más fáciles se conviertan en los más difíciles.

Los casos intermedios

Los casos intermedios se caracterizan por el hecho de que, en su análisis final, el juez no tiene discrecionalidad para decidirlos. Desde esta perspectiva, son casos fáciles. Lo que los distingue de los casos fáciles es sólo que en los casos intermedios ambas partes parecen tener un argumento jurídico legítimo que respalda su posición. Es necesario un acto de interpretación consciente antes de que el juez pueda concluir que el argumento carece de fundamento y que sólo hay una solución lícita117. Cualquier abogado que pertenezca a la comunidad jurídica de la que hablamos llegará a esta conclusión —que sólo existe una solución lícita— de tal manera que, si un juez decidiera lo contrario, la reacción de la comunidad sería que se equivocó. A continuación, se presentan algunas situaciones típicas: en primer lugar, una norma jurídica (legislada o de common law) es a primera vista pasible de dos o más interpretaciones, pero un análisis detallado indica que sólo una interpretación es posible. Tomemos una ley cuyas palabras admiten varios significados. Sin embargo, el examen del propósito de la legislación indica inequívocamente que sólo uno de los significados lingüísticos es posible y que cualquier otro significado es absurdo. Si la comunidad jurídica llega a una conclusión clara en su determinación, entonces uno puede decir que el argumento jurídico que se basa sólo en el lenguaje de la ley y que llega a una conclusión absurda no es correcto, y no hay discrecionalidad en la interpretación de esa norma. En segundo lugar, el estudio del sistema normativo aplicable indica que existe una norma jurídica que, de aplicarse al caso, sustentaría una cierta posibilidad. Sin embargo, un análisis más detenido sugiere que la norma no se aplica. Esto es así, por ejemplo, cuando se desprende de las circunstancias que una ley general anterior es desplazada por una ley más reciente y específica118. O cuando se desprende de las circunstancias que el “precedente” no es relevante y esta última determinación es un caso fácil. En todos estos casos, y en muchos otros, después de un balance y ponderación conscientes —que en ocasiones requieren un esfuerzo concertado y serio— y en el marco de las normas aceptadas, cualquier abogado experto llegará a la conclusión de que sólo existe una posibilidad y que no hay discrecionalidad judicial.

Los casos difíciles

Junto a los casos fáciles e intermedios están los casos difíciles119. En estos —y sólo en estos— el juez se enfrenta a una serie de posibilidades, todas ellas lícitas en el contexto del sistema. Sólo en estos casos existe discrecionalidad judicial. En estas situaciones, la elección no es entre lícito e ilícito, sino entre lícito y lícito120. Existen varias soluciones lícitas. Sin duda, la discrecionalidad es limitada, no absoluta: el juez no tiene derecho a sopesar cualquier factor que le guste. Sin embargo, dentro del marco de los límites, y una vez agotados éstos, existe libertad de elección121, esa “soberana prerrogativa de elección” que describió el juez Holmes122.

Este libro se centra sólo en los casos difíciles. Hay innumerables cuestiones problemáticas sobre ellos. ¿Qué distingue a estos casos y cómo se generan? ¿Es posible prevenirlos? ¿Son deseables? ¿Cómo se pueden integrar con el estatus del poder judicial en el contexto del principio de separación de poderes y del sistema democrático? ¿Cómo se elige entre las diferentes posibilidades? ¿Es posible desarrollar un modelo teórico para tomar la mejor decisión? ¿Cuál es el papel de la subjetividad y la intuición judicial en la elección? ¿En qué medida se puede garantizar que la elección será “objetiva” y en qué medida estará influida por la personalidad y la cosmovisión judicial del juez?

Hemos visto que clasificar un caso como fácil es una cuestión relativa. Lo mismo ocurre con la clasificación de un caso como difícil. Un cambio en los hechos o en el marco normativo puede convertir rápidamente un caso difícil en uno fácil. Nada es difícil en abstracto. El caso es difícil en relación con una determinada constelación de hechos y normas. Un caso que es difícil en un cierto marco fáctico-normativo puede dejar de serlo con un cambio en uno de estos componentes. Además, lo que convierte un caso en difícil no es la cantidad de pensamiento que se debe invertir en él o la cantidad de ponderación y estudio que se le debe dedicar. Estos pueden ser grandes o pequeños, según el caso. Lo que hace difícil a un caso es simplemente el hecho de que no tiene una única solución lícita y que el juez se enfrenta a la necesidad de decidir entre varias soluciones lícitas. La decisión en sí misma puede, en último término, ser fácil para el juez.

Discrecionalidad judicial, ¿en cuántos casos?

Cabe preguntarse por la división interna entre los diferentes casos y, especialmente, por la frecuencia con la que los casos difíciles llegan a los tribunales. La opinión aceptada es que la mayoría de los casos que llegan a los tribunales no son casos difíciles123. En palabras del juez Cardozo: “Nueve de cada diez casos, quizás más, de los que se presentan ante un tribunal están predeterminados —predeterminados en el sentido de que están predestinados—, su destino es preestablecido por leyes inevitables que los persiguen desde el nacimiento hasta la muerte”124. En el nivel de las apelaciones, la proporción de casos difíciles aumenta, aunque uno tiene la impresión de que la mayoría de las apelaciones caen en la categoría de casos fáciles o, con mayor frecuencia, en la de casos intermedios. En la Corte Suprema, el número de casos difíciles es aún mayor, y es especialmente grande si la apelación es con petición de certiorari, ya que a veces al llevar a cabo la selección los tribunales tienden a dar prioridad a los casos difíciles. Desde este punto de vista, la Corte Suprema de Israel es atípica con respecto a las instancias superiores de la mayoría de los sistemas, ya que una parte considerable de su jurisdicción en materia de apelaciones es jurisdicción obligatoria. De modo que, aunque a la Corte Suprema llegan más casos difíciles que a otras instancias, la mayoría de los asuntos que tratan siguen sin entrar en esta categoría.

La situación típica, en la cual un porcentaje significativo de las decisiones de la corte suprema de un sistema cae en el grupo de los casos difíciles, genera la impresión de que una parte sustancial de todas las decisiones jurídicas del sistema caen dentro de este ámbito. Este es un lamentable error de perspectiva. Solo una pequeña parte de todas las decisiones de un sistema se encuentran en la esfera de los casos difíciles, y solo un pequeño porcentaje de todos los casos que se presentan ante las distintas instancias plantean problemas de discrecionalidad judicial. El gran eco que reciben las decisiones de los casos difíciles por los tribunales superiores no debe oscurecer el equilibrio del panorama completo.

La distinción entre los tres tipos de casos

Vimos que clasificar un conflicto como un caso fácil o difícil —y por supuesto también como un caso intermedio— es un asunto relativo. Un pequeño cambio en los hechos o en el Derecho puede mover el conflicto de una categoría a otra. Además, los límites entre las diferentes categorías no son precisos. Es imposible especificar exactamente dónde se encuentra la frontera entre los casos fáciles y los intermedios, ya que el criterio para distinguirlos —la conciencia y la aparente existencia de argumentos— es en sí mismo difuso. La distinción entre estos dos tipos de casos y los casos difíciles también es difícil. No poseemos un instrumento que nos permita distinguir de manera precisa entre una posibilidad lícita y una ilícita. La terminología de la comunidad jurídica no permite distinciones tajantes. De hecho, no se trata de una estructura física duradera y precisa, sino más bien de una estructura teórica frágil y oscura125. Cualquier cambio en los hechos, en el Derecho, en la concepción de la comunidad jurídica, puede producir un cambio de categorización. Además, no se trata solo de que los puentes entre las categorías no sean sólidos, sino también de que las categorías en sí mismas no son fijas. Se trata de una creación normativa en constante cambio y de categorías normativas que tienen amplios márgenes de incertidumbre. Sin embargo, estas categorías también tienen un núcleo de certeza sólido. Alrededor de estos núcleos sólidos gira toda la estructura, con todo su amplio espectro126.

Una mirada retrospectiva

Se puede observar el proceso del ejercicio de discrecionalidad judicial desde el punto de vista del juez una vez que se ha adoptado la decisión jurídica. En este momento existe, con respecto a los hechos que tuvo ante él, una sola solución lícita. Cada juez está convencido de que esta es la solución apropiada (si el juez se encuentra entre la mayoría) o de que es una solución inapropiada y de que existe otra solución apropiada (si se encuentra entre la minoría). Cualquier otra solución que no sea aquella a la que llegó el juez es inapropiada. El juez Cardozo lo describió bien:

Lo curioso es que a veces en los casos más difíciles, en los casos en que los recelos han sido mayores al principio, finalmente se extinguen y se extinguen de la manera más completa. He pasado por períodos de incertidumbre tan grande, que a veces me he dicho a mí mismo: “Nunca podré votar en este caso ni en un sentido ni en otro”. Entonces, de repente, la niebla se disipa. Alcanzo una etapa de paz mental. Sé de un modo vago que hay dudas de que mi conclusión sea correcta. Debo admitir la duda en vista del sufrimiento que padecí antes de desembarcar en el puerto. No puedo pelear con nadie que se niegue a acompañarme; y, sin embargo, para mí, sea lo que sea para otros, el juicio alcanzado con tanto dolor se ha convertido en la única conclusión posible, las dudas previas se disiparon y finalmente se extinguieron en la calma de la convicción127.

Una mirada retrospectiva es peligrosa, ya que puede generar la impresión errónea de que un caso difícil se convirtió en un caso fácil o en uno intermedio. Incluso en retrospectiva, y después de que el juez se haya convencido de la exactitud de una determinada solución, él no debe negar la existencia de una solución lícita adicional. Por lo tanto, no debemos ver el proceso en retrospectiva, sino más bien desde el punto de vista de quien observa su inicio. Pues incluso la experiencia del juez Cardozo muestra lo importante que es ser consciente de las distintas etapas del pensamiento y de las dificultades que caracterizan a cada una de ellas. Sólo así el juez podrá alcanzar la paz y la tranquilidad mental que describió el juez Cardozo. Solo emprendiendo una batalla intelectual al comienzo del proceso, se experimentará satisfacción intelectual al final del mismo.

1 Véase A. Miller (1978), The Supreme Court: Myth and Reality, p. 11.

2 Edwards (1984), “The Role of a Judge in Modem Society: Some Reflections on Current Practice in Federal Appellate Adjudication”, Clev. St. L. Rev. 32, pp. 385-388.

3 Véase K. Davis (1969), Discretionary Justice.

4 Pero, véase A. Paterson (1982) The Law Lords.

5 Véase Mason (1962), “Myth and Reality in Supreme Court Decisions”, Va. L. Rev. 48, p. 1385.

6 Véase B. Cardozo (1924), The Growth of the Law, p. 144.

7 F. Frankfurter (1956), Of Law and Men, p. 32.

8 Tal como la teoría de Kelsen. Véase H. Kelsen (1945) The Pure Theory of Law, p. 194 (trad. W. Ebenstein).

9 Véase J. Frank (1963), Law and the Modern Mind, p. 357 (Anchor Book ed.) y White (1972), “From Sociological Jurisprudence to Realism: Jurisprudence and Social Change in Early Twentieth-Century America”, Va. L. Rev. 58, p. 993.

10 Véase Singer (1984), “The Player and the Cards: Nihilism and Legal Theory”, Yale L. J. 94, p. 1 y Unger (1983), “The Critical Legal Studies Movement”, Harv. L. Rev. 96, p. 561.

11 Véase G. Calabresi (1982), A Common Law for the Age of Statutes y R. Keeton (1969), Venturing to Do Justice.

12 H. L. A. Hart (1961), The Concept of Law, p. 121; J. Raz (1979), The Authority of Law, p. 180.

13 C. Montesquieu (1752), The Spirit of the Laws, cap. 6, p. 226 (trad. Nugent, 2ª ed.).

14 Véase Pound (1908), “Mechanical Jurisprudence”, Colum. L. Rev. 8, p. 605.

15 Sussman (1962), “Some Observations on Interpretation”, Rosen Book, p. 154.

16 Véase R. Dworkin (1963), “Judicial Discretion”, J. of Phil. 6, p. 624; R. Dworkin (1977), Taking Rights Seriously, p. 81 y Sartorius (1968), “The Justification of the Judicial Decision”, Ethics 78, p. 171.

17 Véase Holmes (1897), “The Path of the Law”, Haw. L. Rev. 10, p. 457; Pound (1923), “The Theory of Judicial Decision”, Haw. L. Rev. 36, pp. 641, 802 y 940; Friedmann (1961), “Legal Philosophy and Judicial Lawmaking”, Colum. L. Rev. 61, p. 821; Weiler, (1968) “Two Models of Judicial Decision-Making”, Can. Bar. Rev. 46, p. 406; Landau (1968), “Rule and Discretion in Law-Making”, Mishpatim 1, p. 292 y Witkon (1967), “Some Reflections on Judicial Law Making”, Isr. L. Rev. 2, p. 475.

18 Véase supra nota 12; Hart (1958), “Positivism and the Separation of Law and Morals”, Harv. L. Rev. 71, p. 593.

19 Véase supra nota 16 e infra notas 84, 86, 87 y 91.

20 Véase Greenawalt (1975), “Discretion and Judicial Decision: The Elusive Quest for the Fetters that Bind Judges”, Colum. L. Rev. 75, p. 359; Greenawalt (1977), “Policy, Rights and Judicial Decision”, Ga. L. Rev. 11, p. 991; Wellington (1973), “Common Law Rules and Constitutional Double Standards: Some Notes on Adjudication”, Yale L.J. 83, p. 221 y N. MacCormick (1978), Legal Reasoning and Legal Theory, p. 195.

21 Raz (1972), “Legal Principles and the Limits of Law”, Yale L.J. 81, p. 823; Raz, supra nota 12.

22 Landau, supra nota 17, p. 292.

23 Véase Isaacs (1922), “The Limits of Judicial Discretion”, Yale L. J. 32, p. 339; R. Pattenden (1982), The Judge, Discretion, and the Criminal Trial, p. 3.

24 Véase Isaacs, supra nota 23, p. 340.

25 F. H. 16/61 Registrar of Companies v. Kardosh, 16 P. D. 1209, 1215.

26 Véase H. Hart y A. Sacks (1958), The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law, p. 162 (Tentative Edition) y, también, C. Radcliffe (1968), Not in Feather Beds, p. 271.

27 Véase Tedeschi (1978), Legal Essays, p. 1: “La interpretación no es un proceso mecánico, ni siquiera un proceso psicológico. Es la reconstrucción del pensamiento de otro —pensamiento normativo, si se trata de la interpretación jurídica— y en absoluto puede ser comparada con el verter una sustancia de un recipiente a otro, ni con el reflejo de una imagen en un espejo o en una fotografía. La interpretación es copiar el pensamiento del otro en la variedad de nuestra vida espiritual, y eso sólo puede ser hecho por nuestro proceso de pensamiento”. Véase, también, Levy (1965), “The Nature of Judicial Reasoning”, U. Chi. L. Rev., 32, pp. 395-396. La imagen ofrecida por el profesor Radin, según la cual el juez es meramente una máquina que da un resultado tras haberse depositado una moneda, no refleja el proceso judicial, ni siquiera en los casos más obvios. Véase Radin (1925), “The Theory of Judicial Decision: or How Judges Think?” A.B.A.J. 11, p. 357.

28 Véase Rosenberg (1971), “Judicial Discretion of the Trial Court Viewed from Above”, Syracuse L. Rev. 22, pp. 635-636: “Si la palabra ‘discrecionalidad’ transmite a las mentes jurídicas un núcleo sólido de significado, una idea central por encima de todas las demás, esa idea es la de elección”. Esto es lo que Llewellyn denominó “libertad de acción” [Law of Leeways]: K. Llewellyn (1960), The Common Law Tradition: Deciding Appeals, p. 219.

29 Cardozo, supra nota 6, p. 58.

30 Cardozo, supra nota 6, p. 59.

31 Por otro lado, el profesor Davis define a la discrecionalidad del modo siguiente: “Un funcionario público tiene discrecionalidad siempre que los límites efectivos a su poder le permitan elegir entre posibles cursos de acción o inacción”. Al explicar esta definición, el autor señala que “la discrecionalidad no se limita a lo que está autorizado o lo que es legal, sino que incluye todo lo que está dentro de “los límites efectivos” del poder del funcionario. Esta fraseología es necesaria porque mucha discrecionalidad es ilegal o de legalidad cuestionable”. Davis, supra nota 3, p. 4. No acepto este enfoque. Cuando una de las alternativas no es lícita, no hay discrecionalidad para elegirla, incluso aunque pudiera ser elegida en la práctica.

32 Véase G. Gottlieb (1968), The Logic of Choice, p. 117.

33 Véase Sartorius (1975), Individual Conduct and Social Norm, p. 283.

34 S. de Smith (1980), Judicial Review of Administrative Action, p. 278 (4ª ed.).

35 Infra notas 93-102 y el texto que las acompaña.

36 Tomo la expresión ‘casos difíciles’ del profesor Dworkin, quien tiene el ‘copyright’ sobre ella: véase R. Dworkin, supra nota 16, p. 81.

37 Sobre ‘comunidad jurídica’ o ‘comunidad interpretativa’, véase Fiss (1982), “Objectivity and Interpretation”, Stan. L. Rev. 34, p. 739.

38 Véase Greenawalt, “Discretion and Judicial Decision”, supra nota 20, p. 386 y J. Bell (1983), Policy Arguments in Judicial Decisions, p. 24.

39 Cheshin J. en H. C. 1/50 Grosman v. The Military Prosecutor, 4 P. D. 63, 70.

40 Véase J. Stone (1966), Social Dimensions of Law and Justice, p. 674.

41 Véase Hughes (1968), “Rules, Policy and Decision Making”, Yale L. J. 77, pp. 411-414.

42 Véase W. Greene (1938), The Judicial Office 10 (Holdsworth Club, Presidential Addresses).

43 Véase J. Frank (1949), Courts on Trial.

44 Sussman (1971), “The Courts and the Legislative Branch”, Mishpatim 3, p. 213.

45 Véase Dugdale (1972), “The Statutory Conferment of Judicial Discretion” N.Z.L.J. 556; Wexler (1975), “Discretion: The Unacknowledged Side of Law”, U. Toronto L.J. 25, p. 120; Finlay (1976), “Judicial Discretion in Family and Other Litigation”, Monash U.L. Rev. 2, p. 221 y Burrows (1976), “Statutes and Judicial Discretion”, N.Z. U.L. Rev. 7, p. 1.

46 Esta cita aparece en Isaacs, supra nota 23, p. 343.

47 Véase Atiyah (1980), “From Principles to Pragmatism: Changes in the Function of the Judicial Process and the Law”, Iowa L. Rev. 65, p. 1249.

48 Sec. 36 de la Ordenanza de Ilícitos Civiles (nueva versión).

49 Véase J. Fleming (1983), The Law of Torts (6ª ed.) y J. Smith (1984), Liability in Negligence.

50 La cuestión de la “wrongful life”. La Corte Suprema israelí impuso responsabilidad a los médicos hacia el niño y sus padres: C. A. 518/82 Zeitzoff v. Katz.

51 Véase J. Cueto-Rua (1981), Judicial Methods of Interpretation of the Law, p. 25.

52 Sec. 10 de la Ley de Adopción de Niños (1981).

53 Sec. l(b) de la Ley de Adopción de Niños (1981).

54 Véase L. Jaffe (1965), Judicial Control of Administrative Action, p. 572.

55 Véase MacCormick, supra nota 20, p. 251.

56 Así, en principio, es posible generar discrecionalidad absoluta. Mi determinación de que la discrecionalidad que se ejerce en virtud del Derecho nunca es absoluta es una determinación interpretativa. Cuando todo lo que dice la legislación es que la discrecionalidad es absoluta, esto se interpreta como discrecionalidad limitada. Pero el legislador puede ir más allá y establecer explícitamente que la discrecionalidad absoluta no está limitada. Esto también requiere interpretación, pero el intérprete fiel le daría el significado completo que se desprende de la intención legislativa.

57 15 P. D. 1151.

58 En p. 1162.

59 F. H. 16/61, supra nota 25, p. 1216.

60 39 P. D. (4) 85, 92.

61 State of New York v. United States (1951), 342 U.S. 882, 884.

62 United States v. Wunderlich (1951), 342 U. S. 98, 101.

63 Véase Lord Scarman en Duport Steels Ltd. v. Sirs [1980] All England Law Reports 1, pp. 529, 551: “Los sistemas jurídicos difieren en la amplitud del poder discrecional otorgado a los jueces; pero en las sociedades desarrolladas invariablemente se establecen límites, más allá de los cuales no pueden ir los jueces. La justicia en tales sociedades no es dejada sin ninguna guía en manos del sabio, incluso aunque este, sentado bajo el amplio árbol de roble, tenga experiencia”.

64 R v. Wilkes (1779), Burrow’s King’s Bench Reports 4, pp. 2527, 2539.

65 Osborn v. The Bank of the United States (1824), 22 U.S. 738, 866.

66 Cardozo, supra nota 6, pp. 60-61.

67 B. Cardozo (1921), The Nature of the Judicial Process, p. 141.

68 Hart, supra nota 12, p. 200.

69 Este asunto no es exclusivo de la discrecionalidad judicial, existe en toda forma de discrecionalidad: véase Summers (1974), “Evaluating and Improving Legal Processes-A Plea for ‘Process Values’”, Cornell L.R. 60, p. 1.

70 Véase Eckhof (1965), “Impartiality, Separation of Powers and Judicial Independence”, Scandinavian Studies in Law 9, p. 11; Lucke (1982), “The Common Law: Judicial Impartiality and Judge-Made Law”, Law Q. Rev. 98, p. 29 y Hoeflich y Deutch (1978), “Judicial Legitimacy and the Disinterested Judge”, Hofstra L. Rev. 6, p. 749.

71 Landau, supra nota 17, p. 303.

72 Professional Air Traffic Controllers Org. v. F.L.R.A. (1982), 685 F.2d, pp. 547-599.

73 Véase Hart, supra nota 12; J. Raz, supra nota 12 y MacCormick, supra nota 20.

74 Como dije en H. C. 547/84 Off HaEmek v. Ramat Yishai, 40 P. D. (I), pp. 113-141: “El juez no tiene derecho a tirar una moneda. No tiene derecho a considerar cualquier factor que desee. Debe deliberar de modo razonable”.

75 Véase Pollock (1929), “Judicial Caution and Valour”, Law Q. Rev. 45, pp. 293-294.

76 Véase Freund (1964), “Rationality in Judicial Decisions”, Nomos, Rational Decisions 7, p. 107 (C. Friedrich, ed.) y H. Slesser (1962), The Art of Judgment And Other Studies, p. 36.

77 Véase H. C. 547/84, supra nota 74, p. 141.

78 Véase Clark (1963), “The Limits of Judicial Objectivity”, Am. U. L. Rev. 12, pp. 1-10.

79 Raz, supra nota 12, p. 197.

80 En la sección citada, el profesor Raz señala que el juez debe actuar como legislador. No obstante, él mismo enfatiza que los límites impuestos a la discrecionalidad judicial pueden hacer que el resultado que alcance el juez sea diferente al que alcance el legislador. El profesor Raz (supra nota 12, p. 193) afirma: “La limitación del poder legislativo de los tribunales y la existencia de deberes jurídicos que están obligados a observar en el ejercicio de dicho poder pueden impedir que los tribunales adopten la mejor regla y obligarlos en ocasiones a conformarse con la segunda mejor opción”. Esta formulación no me parece exitosa y la remisión al legislador puede inducir a error. Tanto el juez como el legislador pueden querer lograr lo “mejor”, pero lo “mejor” para cada uno es diferente. El “segundo mejor” del legislador es el “mejor” del juez.

81 Véase MacCormick, supra nota 20, p. 125: “Entonces, la discrecionalidad es, de hecho, discrecionalidad limitada: es discrecionalidad optar por la decisión que está mejor justificada con esos requisitos, y esa es la única discrecionalidad que existe bien pueda ser a menudo abusada o transgredida (Quis custodiet ipsos custodes?). Pero, aun siendo sólo una discrecionalidad tan limitada, no es lo que Dworkin quiere decir con discrecionalidad en el sentido “débil”, con todo lo que en ello está implícito. El requisito y el apoyo de la teoría nos dicen con qué modos de argumentación justificar una decisión, pero no establecen qué decisión al final está completamente justificada. Pueden surgir muchas cuestiones de desacuerdo especulativo que en principio podrán resolverse, pero hay un inagotable área residual de desacuerdo puramente práctico”.

82 Véase Greenawalt, supra nota 20, p. 377.

83 Ibid., p. 368.

84 Véase supra nota 16 y Dworkin (1978), “No Right Answer?”, N.Y.U.L. Rev., 53, p. 1.

85 Véase Sartorius, supra nota 16.

86 Dworkin (1978), “Liberalism”, en Public and Private Morality (S. Hampshire, ed.) y Dworkin (1982), “Natural Law Revisited”, U. Fla. L. Rev. 34, pp. 165-168.

87 R. Dworkin, supra nota 16.

88 Véase Dworkin (1985), “Law’s Ambitions for Itself”, Va. L. Rev. 71, p. 173.

89 Véase Dworkin (1982), “Law as Interpretation”, Tex. L. Rev. 60, p. 527.

* Nota de los traductores: hemos optado por traducir “policy” siempre por “directriz”, aun siendo conscientes de que ese término inglés es usado en el texto con una gran diversidad de sentidos; en ocasiones hace referencia a un tipo de norma, o de guía o pauta de conducta; en otras, a los fines subyacentes a las normas, o al resultado de la ponderación de los mismos; y también a consideraciones de políticas públicas. Si bien es cierto que, en español, el uso del término “directriz” en alguno de esos

90 contextos no está generalizado, y puede llegar a resultar chocante, nos ha parecido la opción más fiel con el texto original, dado el análisis comparativo de los distintos tipos de “policies” que el texto incorpora.

Dworkin, supra nota 84, p. 68.

91 R. Dworkin, supra nota 16, p. 116: “Pero si la fuerza gravitacional del precedente se basa en la idea de que la justicia requiere la aplicación consistente de los derechos, entonces Hércules debe descubrir principios que se ajusten, no sólo al precedente particular al que algún litigante dirige su atención, sino a todas las demás decisiones judiciales dentro de su jurisdicción general y, de hecho, también las leyes, en la medida en que deben verse generadas por principios más que por directrices”.

92 Ibid., p. 111.

93 Véase Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence (M. Cohen, ed., 1984).

94 Véase Parent (1980), “Interpretation and Justification in Hard Cases”, Ga. L. Rev., 15, pp. 99-115.

95 Véase Raz, supra nota 21; MacCormick, supra nota 20; Hughes, supra nota 41 y Wellington, supra nota 20.

96 Véase Dworkin, supra nota 84, p. 30 y Sartorius, supra nota 33, p. 203.

97 Véase Paterson, supra nota 4, p. 194.

98 Véase Sartorius, “Social Policy and Judicial Legislation”, Am. Phil. Q. 8, p. 160: “Un ‘legislador’ que no tiene derecho a apelar a nada más que a las normas jurídicas autoritativas preestablecidas para justificar su decisión simplemente no es un legislador”. No estoy de acuerdo. Un legislador como este no es un legislador todopoderoso, pero sigue siendo un legislador. Un legislador primario que actúa dentro del marco de una constitución o un legislador secundario que opera dentro del marco de una ley están limitados por estándares, pero esto no niega su carácter legislativo.

99 Véase G. Gottlieb, supra nota 32, pp. 110-117.

100 Véase MacCallum (1963), “Dworkin on Judicial Discretion”, J. of Phil. 60, pp. 638-640.

101 Véase Raz, supra nota 21, p. 843 y Greenawalt, supra nota 20, p. 386: “También es incorrecto suponer que los jueces no tienen discrecionalidad para decidir sobre los resultados, incluso si tienen el deber de buscar concienzudamente los mejores resultados posibles e incluso si existe algún criterio último teóricamente objetivo para determinar qué resultados son correctos”.

102 Tedeschi, supra nota 27, p. 41.

103 La “Libre recherche scientifique” francesa y la “Freirechtslehre” alemana: véase J. Stone (1964), Legal System and Lawyers’ Reasonings, p. 219.

104 Véase J. Harris (1980), Legal Philosophies, p. 83 y Fuller (1934), “American Legal Realism”, U. Pa. L. Rev. 82, p. 429.

105 Para bibliografía, véase Kennedy y Klare (1984), “A Bibliography of Critical Legal Studies”, Yale L.J. 94, p. 461.

106 Véase J. Raz (1975), Practical Reason and Norms, p. 137.

107 Véase Schauer (1985), “Easy Cases”, S. Calif. L. Rev. 58, p. 399.

108 Tedeschi, supra nota 27, p. 1.

109 35 P. D. (4): 764-769.

110 H. C. 47/83 Tur Avir (Israel) Ltd. v. The Chairman of the Restricted Practices Board 39 P. D. (1): 169-174.

111 Véase Edwards, supra nota 2, p. 390.

112 H. C. 1/50 supra nota 39, p. 70.

113 Witkon, supra nota 17, p. 480.

114 Véase Pound (1960), “Discretion, Dispensation and Mitigation: The Problem of the Individual Special Case”, N.Y.U.L. Rev. 35, pp. 925-930.

115 Véase Cardozo, supra nota 67, p. 129.

116 Véase Levi (1965), “The Nature of Judicial Reasoning”, U. Chi. L. Rev. 32, pp. 395-405.

117 Véase Edwards, supra nota 2, p. 393.

118 Véase F. Bennion (1984), Statutory Interpretation, p. 434.

119 Como vimos, en este contexto la expresión ‘casos difíciles’ proviene del profesor Dworkin. Otros autores usaron expresiones similares. Así, por ejemplo, el profesor Weiler se refirió a los ‘casos problemáticos’ [trouble cases]: véase Weiler (1970), “Legal Values and Judicial Decision-Making”, Can. Bar Rev. 48, pp. 1-30. El juez Edwards llama a estos casos ‘muy difíciles’: véase Edwards, supra, nota 2, p. 395. Cardozo denominó a la decisión en este tipo de casos una ‘tarea seria’ [serious business]: véase Cardozo, supra nota 67, p. 21, cuando dice: “Cuando los colores no coinciden, cuando fallan las referencias en el índice, cuando no hay un precedente determinante, es cuando comienza la tarea del juez”. Por otro lado, el profesor Raz llama a estos casos ‘disputas no reguladas’: véase Raz, supra nota 12, p. 180, sin dar ninguna descripción de su grado de dificultad.

120 Véase Witkon, supra nota 17, p. 480: “Siempre es fácil decidir entre lo correcto y lo incorrecto; la dificultad comienza cuando hay que decidir entre dos clases de corrección”. Véase, también, Traynor (1962), “La Rude Vita, La Dolce Giustizia, Or Hard Cases Can Make Good Law”, U. Chi. L. Rev. 29, pp. 223-239.

121 Véase MacCormick, supra nota 20, p. 250.

122 Véase O. Holmes (1921), Collected Legal Papers, p. 239.

123 Véase Tate (1968), “The Law-Making Function of the Judge”, La. L. Rev. 28, p. 211; Llewellyn, supra nota 28, p. 25; Clark y Trubek (1961), “The Creative Role of the Judge: Restraint and Freedom in the Common-Law Tradition”, Yale L.J. 71, pp. 255-256 y Friendly (1961), “Reactions of a Lawyer-Newly Become Judge”, Yale L.J. 71, pp. 218-222.

124 Cardozo, supra nota 6, p. 60.

125 Véase B. Cardozo (1928), The Paradoxes of Legal Science, p. 2.

126 Véase MacCormick, supra nota 20, p. 198 y Raz, supra nota 12, p. 206.

127 Cardozo, supra nota 125, p. 80.