Читать книгу Discrecionalidad judicial - Aharon Barak - Страница 8

Prefacio a la edición en inglés

Este es un libro acerca de la deliberación del juez, que, dentro del marco de su trabajo judicial, debe elegir entre varios modos de actuar. No pretendo abarcar este tema en todos sus aspectos, porque esa misión sería inmensa, ya que debería tratar toda la función judicial. Mi perspectiva es más limitada, no incluye todos los procesos intelectuales de pensamiento y ponderación que conducen al juez a formular su conclusión. Trata de la deliberación del juez que, tras formular y sopesar los factores que ha de tomar en cuenta, se encuentra ante varias posibilidades, todas ellas lícitas. La pregunta que quiero responder es la siguiente: ¿cómo debe ejercer la discrecionalidad el juez que se enfrenta a un problema jurídico que tiene más de una solución lícita?

Pero incluso este marco es todavía demasiado amplio. El problema jurídico puede referirse a los hechos (¿Condujo Fulano su automóvil a una velocidad de cien kilómetros por hora?). También puede referirse a la aplicación de una norma (¿Condujo Fulano con negligencia en esa situación específica?). O puede referirse a la naturaleza de la propia norma (¿qué es negligencia?). En este libro me ocupo del problema jurídico principalmente desde este último punto de vista, a saber: ¿Cómo debe ejercer el juez su discrecionalidad en los “casos difíciles”, aquellos en los que se enfrenta a varias posibilidades lícitas de acuerdo con la norma jurídica? ¿Qué opción debería elegir?

Otros ejemplos de este tipo de preguntas serían los siguientes: ¿Cómo debe interpretar el juez una norma legislada que tiene más de un significado lingüístico, cuando no es posible descubrir una intención legislativa específica? ¿Debería el juez desviarse del precedente? ¿Debería reconocer un nuevo deber o derecho? ¿Cómo debería colmar una laguna del sistema?

Estas difíciles preguntas son importantes para el proceso judicial. A veces, su respuesta determina la orientación y el carácter de todo el sistema. Se ubican en el núcleo de su desarrollo. Establecen el equilibrio entre estabilidad y cambio. La solución a estas preguntas contiene una dificultad inherente a la tensión constante entre la decisión en el conflicto particular (jurisdicción) y el establecimiento de la norma general (creación de Derecho). La función judicial requiere centrarse en las partes del conflicto específico y en la naturaleza del conflicto entre ellas. La función legislativa requiere centrarse en el sistema en su conjunto —en el orden normativo general, en los problemas institucionales del poder judicial y en las relaciones recíprocas entre los distintos sistemas de gobierno—. Las partes desean una solución a su conflicto específico. Pero el juez que decide los casos difíciles no solo debe considerar el caso específico, sino que también debe tener en cuenta el pasado, y su integración en él; y el futuro, y la expectativa de su desarrollo. Este triple objetivo es difícil de alcanzar. En consecuencia, resolver los casos difíciles también es difícil.

¿Cómo se ejerce la discrecionalidad judicial en los casos difíciles? La tesis de este libro es que la discrecionalidad judicial no es absoluta, sino limitada. Sus limitaciones surgen principalmente del sistema normativo general, de los problemas institucionales del poder judicial y de la compleja red de relaciones entre los poderes. Teniendo todo esto en cuenta, se filtran varias posibilidades discrecionales. A veces solo queda una posibilidad, sin embargo, a veces el filtrado es incompleto y deja varias posibilidades. El juez debe actuar con objetividad, pero no tiene más remedio que decidir sobre la base de su experiencia personal y su cosmovisión como juez. Así, la tesis de este libro es que, en última instancia, en los casos difíciles es la filosofía judicial del juez, producto de su experiencia y de su cosmovisión, la que determina su elección. Este libro busca describir los diversos caminos que conducen a esta filosofía. El libro intenta mostrar que antes de que el juez tenga que utilizar su filosofía, debe recorrer un largo camino. A veces no tiene ninguna necesidad de recurrir a ella, ya que los estándares objetivos conducen a la solución del problema al que se enfrenta. Sin embargo, otras veces, en los casos difíciles, el juez —solo consigo mismo y su cosmovisión— tomará una posición y decidirá el caso de acuerdo con ella. Este libro busca explicar este proceso.

No soy filósofo. Mi campo de especialización no es la filosofía del Derecho. Soy juez. Mi campo es la teoría de la jurisdicción. La filosofía del Derecho —la teoría del Derecho— y la teoría de la jurisdicción son dos cosas diferentes. Sin embargo, existen estrechos vínculos entre las dos que se expresan en los casos difíciles. Este libro busca ayudar al juez a formular su cosmovisión como juez. No contiene soluciones para problemas específicos. No es una colección de legislación o jurisprudencia. Es un esfuerzo por construir un modelo apropiado de cosmovisión judicial. Es un intento estrictamente personal, enredado con las dificultades inherentes a la construcción de una tesis integral a partir de una experiencia personal limitada. He tratado de incorporar la literatura sobre el tema en la medida en que tuve acceso a ella. La falta de formación filosófica y un dominio inadecuado de las lenguas europeas hicieron que mi tarea fuera más difícil. Desde el principio, no me propuse como meta la construcción de un modelo filosófico. Mi empresa se sitúa en esa delicada veta entre regla y realidad, entre teoría y práctica, entre la filosofía de la jurisdicción y el acto de juzgar. El propósito es capacitar a los jueces, que son personas de acción, para que afronten los difíciles problemas que la vida les presenta y que los obligan a sopesar consideraciones que están en la base de su labor judicial.

Este libro no trata sobre el Derecho israelí, ni sobre los jueces israelíes. Trata del Derecho y del juzgar en general. Los problemas son universales. La discrecionalidad judicial existe en todos los sistemas jurídicos. Su uso plantea interrogantes comunes. Por lo tanto, empleé materiales jurídicos de muchos países y de diferentes jurisdicciones. Por supuesto, aunque los problemas son comunes, las soluciones pueden diferir. Los jueces de diferentes países pueden usar su discrecionalidad de manera diferente. Intento, por tanto, sacar a relucir las diferentes consideraciones que el juez de cualquier país debería tener en cuenta. Las consideraciones son comunes, pero su equilibrio puede diferir de un país a otro. El uso de la discrecionalidad judicial debe integrarse en la cultura general del país. Por lo tanto, mi propio enfoque del uso de la discrecionalidad judicial en casos difíciles está estrechamente relacionado con mi experiencia personal como juez en mi propio país, Israel.

Mi interés por la discrecionalidad judicial en los casos difíciles data de mis días como estudiante de Derecho. Más de una vez, al leer un caso, estuve de acuerdo tanto con la opinión mayoritaria como con la minoritaria, lo que me resultó muy sorprendente. ¿No tienen todos los problemas jurídicos una única solución lícita? ¿Cómo podían tanto las opiniones mayoritarias como las minoritarias proporcionar soluciones que me parecían lícitas? Como profesor de Derecho, investigué el problema más a fondo, estableciendo una distinción entre solución lícita y solución apropiada. Pero no pocas veces me enfrentaba a la pregunta sobre cuál es la solución apropiada y qué consideraciones deben tenerse en cuenta al formular esa solución. Como Fiscal General del Estado de Israel, vi a los distintos poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial) en acción. Me di cuenta de que una solución que era apropiada si venía de uno de los poderes no lo era necesariamente si venía de otro. Los problemas institucionales de cada poder y los problemas de las interrelaciones entre ellos afectan a la sabiduría de la solución. Ahora que soy juez de la Corte Suprema, todos estos problemas se han convertido en problemas prácticos. Debo darle una solución a cada problema y evitar convertir una solución en un problema. De repente me encuentro frente a casos difíciles, junto a mis colegas, asumiendo la responsabilidad personal de resolverlos apropiadamente. Una solución inapropiada podría perjudicar no sólo a las partes en el caso, sino también a todo el sistema judicial. Podría dañar la fe de la sociedad en el poder judicial. La sensación de responsabilidad personal se volvió opresiva. Comencé a reflexionar nuevamente sobre los fundamentos de las cosas y a preguntarme sobre la naturaleza del proceso judicial. Me vi obligado a tomar conciencia de lo que estoy haciendo y de por qué lo hago. Formulé mi experiencia.

Ahora que siento que he llegado al momento de hacer balance de mi vida, quiero hacer públicas mis reflexiones y ofrecerlas al crisol de la contienda intelectual. Mis ideas son una invitación a seguir reflexionando sobre la función judicial. Lo esencial no es nuevo, es una renovación de viejas ideas. Cada generación, al parecer, debe reevaluar por sí misma la cuestión de la función judicial y sus problemas.

Mis palabras están dirigidas, ante todo, a mis colegas, los jueces que, como yo, se topan con los difíciles problemas jurídicos a los que la filosofía judicial busca dar respuesta. Sólo los jueces pueden determinar, a la hora de la verdad, si mi enfoque es útil. La verdadera prueba de una buena teoría está en su realización práctica. Sin embargo, mis palabras no están dirigidas sólo a los jueces. El juez no trabaja en el vacío, decide en un conflicto que tiene partes, las cuales a su vez tienen abogados. Mis palabras están dirigidas también a ellos y, a través de ellos, al público en general y a los juristas. Este libro también está dirigido a los responsables de las políticas del poder legislativo y del ejecutivo. Mis palabras están destinadas a las personas instruidas que, aunque puedan carecer de las herramientas del análisis jurídico, son sensibles a los problemas sociales fundamentales que debe afrontar la jurisdicción.

Pero, sobre todo, mis palabras están dirigidas a mis buenos amigos de las facultades de Derecho, profesores y estudiantes por igual. De ellos extraje el deseo de aprender, la necesidad de cuestionar y la disposición a admitir mis errores. Mi esperanza es que un estudio renovado de la naturaleza de la discrecionalidad judicial conduzca a una mejor comprensión de la función, la decisión y el proceso judicial. Incluso aunque mis opiniones sean inaceptables, espero que ellas, y las tesis que surjan en oposición a las mismas, avanzarán pensando en el proceso judicial. Quizás las cosas que no parecen correctas hoy se vean bajo una luz diferente mañana. Las buenas ideas, como el buen vino, mejoran con el paso del tiempo.

Me parece que mi experiencia en el ámbito académico (como profesor de Derecho) y en la práctica (como Fiscal General) constituye una condición necesaria para esta investigación. Sin embargo, la razón decisiva para mi escritura es mi trabajo judicial. Desde esta perspectiva, el libro está dedicado a todos los jueces de los distintos tribunales y, especialmente, a mis colegas de la Corte Suprema de Israel, a aquellos con quienes me siento en los juicios, así como a los que ya no están en el estrado y cuyo aprendizaje emerge de los libros.

La discrecionalidad judicial está en el centro de este libro. Esbozo líneas de pensamiento que guían al juez en la resolución de los problemas jurídicos difíciles que tienen más de una solución lícita. Mi punto de partida básico es que hay situaciones en las que un juez tiene discrecionalidad para elegir entre varias líneas de acción, todas ellas lícitas. La primera parte del libro está dedicada al examen de esta tesis. Sin este examen, no tiene sentido seguir investigando cómo se debe ejercer la discrecionalidad judicial. Esta tesis se basa en el presupuesto de que la discrecionalidad judicial existe, aunque de modo limitado, estrecho y sólo en unos pocos casos. La segunda parte del libro parte del presupuesto de que existe una discrecionalidad judicial limitada en cuanto a la elección entre varias posibilidades. En esta parte, intento formular las principales consideraciones que un juez debe sopesar respecto al ejercicio de esa discrecionalidad. En la última parte, trato de aplicar mi enfoque a la práctica, mientras examino sus implicaciones para el futuro de la jurisdicción.

Este libro es una traducción de mi libro Shikul Daat Shiputy, que fue publicado en Israel en 1987. El texto hebreo es más extenso, contiene tres capítulos adicionales que tratan de la interpretación constitucional, de la interpretación legal y del uso de conceptos jurídicos generales. Las fuentes citadas aquí no se han actualizado a partir de la edición hebrea y, por lo tanto, esta traducción contiene referencias solo a trabajos publicados hasta 1986. Ninguno de los materiales se publicó anteriormente en inglés, excepto el capítulo 9, aunque algunos se publicaron en revistas de Derecho y libros colectivos en Israel. El capítulo 9, sobre la revocación del precedente, se publicó en Israel Law Review en 1987.

Agradezco a todos los que me ayudaron a escribir este libro. Un agradecimiento especial al Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Hebrea, el profesor Izhak Englard, y a los Decanos de las Facultades de Derecho de Harvard y Yale: el profesor James Vorenberg, de Harvard, y los profesores Harry Wellington y Guido Calabresi, de Yale. Como en todos mis escritos del pasado, presente y futuro, mi principal e impagable deuda es con mi maestro, el profesor Gad Tedeschi, quien me enseñó a pensar el Derecho. Agradezco a mi padre, que me enseñó los caminos de la vida. Y, sobre todo, agradezco a Elika, sin cuya perseverancia y ayuda este libro nunca habría visto la luz.