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INTRODUCCIÓN

§ 1. ¿CRISIS DEL MODELO DE LAS AGUAS?

Hoy nuestro país padece una crisis institucional del agua.

No podemos seguir cerrando los ojos ante la evidencia: es que no sólo hay sequías del recurso, sino también pareciera que existen “sequías” institucionales, de diversa índole; ya sea de ausencia de nuevas leyes y reglamentos que renueven, actualicen y complementen el marco legal vigente; ausencia de buena Administración burocrática; ausencia de apoyo a la autogestión de las aguas; falta de comprensión del mercado de las aguas; ausencia de buena justicia. De eso se trata este libro.

Es una paradoja, pues desde hace poco más de treinta años (desde 1979-1981) rigen unas reglas jurídicas que dieron nacimiento y vigor a un neomoderno Derecho de Aguas, marcado por una serie de incentivos favorables para un mejor uso de las aguas.

De ahí que no es una crisis necesariamente legislativa (de necesidad imperiosa de nuevas reglas); es una crisis esencialmente de actitudes y prácticas de los principales actores en rededor del agua: de los burócratas (en especial quienes están a la cabeza de los órganos de la Administración), de los gestores (esto es, quienes dirigen las organizaciones de usuarios), de los abogados y jueces (quienes son actores relevantes de los conflictos de aguas). Por cierto, quienes padecen esta crisis: los usuarios de aguas (titulares de derechos de aguas; o eventuales interesados en serlo), también asumen ciertas conductas y actitudes ante las reglas, que cabe analizar.

En fin, hay una crisis social, de comprensión del fenómeno y regulación de las aguas.

Este libro ofrece análisis y propuestas.

I. Identificando la crisis institucional del agua

Cabe entonces analizar el escenario cuatriforme de la crisis en que percibo que se encuentra la institucionalidad del agua; una crisis silenciosa para algunos, pero acuciante para otros; la que se manifiesta en los cuatro escenarios que describo, derivándose en una crisis de conocimiento y comprensión de roles del Estado, de la sociedad, del mercado y de sus conflictos; por ello es, a la vez, una cuádruple crisis: administrativa, de comprensión del mercado; de gestión y de justicia.

Esta crisis se manifiesta de un modo elocuente en los cuatro aspectos que enuncio y que reviso en las partes principales de este libro:

1° el agua padece una crisis de anomia administrativa (del “Estado” como Administración). Como se comprueba en este texto (y lo padecen cada día los usuarios del sistema), el órgano burocrático de la Administración Central del Estado, esto es, la Dirección General de Aguas [creado básicamente para cumplir tres fines: inventariar el recurso hídrico; catastrar los títulos de los particulares que les permiten el uso del agua y, en fin, constituir y coadyuvar a la regularización de los derechos de aprovechamiento de aguas], hoy se encuentra casi absolutamente impedido de realizar de manera eficiente, adecuada o mínimamente satisfactoria sus tareas; ya sea por deficiencias en la organización interna, por endémicas conductas burocráticas inadecuadas; por despreocupación político-administrativa; por desempeños erráticos de los burócratas de turno en los últimos años y quizás decenios. El hecho concreto es que muy raramente los actores del sector, y todos aquellos que deben sufrir el contacto con tal institución, ya sean particulares u órganos administrativos conexos con la Dirección General de Aguas, calificarían su gestión como de excelencia. Ello, sin perjuicio de los ingentes esfuerzos que cada día realizan sus funcionarios, de toda jerarquía y posición. Pareciera que es un problema que va más allá del esfuerzo de cada cual, y que requiere una mirada más amplia.

2° el agua padece una crisis de reconocimiento de la autogestión. La crisis de reconocimiento del autogobierno (=autónomo) encargado por Ley a los mismos usuarios del agua, es otra paradoja; pero toda crisis es a la vez una oportunidad. En efecto, los órganos intermedios de la sociedad creados para autogestionar el agua (esto es, las juntas de vigilancia, las comunidades de aguas y las asociaciones de canalistas) ven entrabada o dificultada su labor, tanto por vacíos regulatorios, ausencia de recursos como por intromisiones de la Administración burocrática (Dirección General de Aguas y otros organismos) en la esfera de sus legítimas atribuciones.

3° el agua padece de una crisis de comprensión de la libre transferibilidad (“ mercado”) de los derechos de aprovechamiento. Resulta curioso observar que todos los titulares de derechos de aguas (desde modestos usuarios agrícolas hasta poderosas empresas) valoran enormemente la protección que el sistema consagra a su posición jurídica, impidiendo caducidades y permitiendo libre transferibilidad; pero, al mismo tiempo, se escuchan voces y consignas a favor de una “nacionalización” de esas mismas aguas que ellos usan. Es una contradicción que sólo proviene de una falta de comprensión del sistema.

4° el agua padece una crisis de ausencia de justicia especializada. El origen y resolución de conflictos en materia de aguas tiene dos escenarios: primero, aquellos conflictos suscitados al interior del órgano burocrático, a raíz de sus decisiones relativas a solicitudes de derechos y de diversa índole, que son reclamadas por los particulares ante los tribunales ordinarios de justicia (usualmente ante las cortes de apelaciones); y segundo, aquellos conflictos relativos a la distribución de aguas o ejercicio de cada derecho, que se suscitan al interior de las organizaciones de usuarios. Los primeros conflictos son numerosísimos y los segundos son muy escasos. En todo caso, la justicia concreta en materia de aguas adolece de una ausencia crónica: de unos tribunales especializados que diriman con mayor auctoritas estos temas.

En suma, el presente libro tiene por objeto analizar esos cuatro escenarios, pues son los más elocuentes de esta crisis y ofrecer un diagnóstico de los problemas que la originan; es que tales problemas se presentan claramente especificados en las sedes señaladas:

1° en los distintos procedimientos que se tramitan ante la Dirección General de Aguas, así como en las diversas tramitaciones que cabe realizar ante este ente en su calidad de órgano administrativo encargado de la administración de este recurso natural;

2º en la autogestión de los recursos hídricos, en manos de las organizaciones de usuarios;

3° en la libre transferibilidad de los derechos de aguas, que configura ese fenómeno que llamamos “mercado de las aguas”; y,

4° en los procesos judiciales a que dan lugar los conflictos originados en las sedes anteriores.

Todo lo anterior es revisado con el fin de proponer modificaciones concretas para intentar resolver dichos problemas.

Pues, las crisis son, también, una oportunidad para crecer; para mejorar o perfeccionar un modelo que ha mostrado resultados favorables; en fin, las crisis son momentos que abren la discusión.

Este libro es, entonces, un aporte a esa discusión.

II. Orígenes y respuestas del neomoderno Derecho de Aguas

1. Una regla primigenia en 1979. El 23 de abril de 1979 aparece en el Diario Oficial el Decreto Ley Nº 2.603. Se trata de un escueto texto legal, que, según reza su título, “establece normas sobre derechos de aprovechamiento de aguas y facultades para el establecimiento del régimen general de las aguas”. El análisis jurídico estricto, de este texto fundamental lo realizo más adelante; ahora adelanto algunas ideas sobre su significado global.

a) Texto pionero. Este texto, en verdad, no sólo es pionero, y da origen a todas las regulaciones liberalizadoras de recursos naturales que continuarán en los años siguientes en Chile, sino que además, significó reconocer y consagrar el “sentimiento popular” en materia de aguas: lo que siente cada usuario de las aguas, cada regante, cada titular de derechos. Su sentimiento es que es titular de algo; y ese algo, es patrimonial, y se asemeja a la propiedad. O al menos, todo usuario intenta y cree tener las mismas posibilidades y seguridades de la propiedad.

Se trata, además, de la regulación de un recurso natural esencial como ninguno, conectado a la vida, a toda industria humana; y al mismo tiempo fuente de mitos y leyendas. Pero, más que nada, ya veremos, insumo fundamental de toda actividad económica. De ahí que la regulación de las aguas tiene efectos jurídicos expansivos.

b) El contexto político. Esta norma se dicta en medio (al inicio, mejor dicho) de una de las más profundas reformas que han operado en nuestro país en las últimas décadas. La redefinición de las relaciones entre el Estado y la sociedad, estableciendo nuevos fundamentos, y alterando así las bases de la economía del país. Se trataba de cambiar el motor de la economía:

i) desde el viejo Estado/benefactor…

Un Estado prestador de todos los servicios públicos, incluidos aquellos de carácter comercial o industrial, dueño de todos los bienes con fumus (olor) no individual; un Estado empresario, regulador y fiscalizador de sus ineficiencias en materia económica. Un Estado/fisco con dificultades crecientes para ser solidario o para subsidiar o incentivar el bien común. Con problemas de caja, diríamos.

ii) … hacia un nuevo Estado/subsidiario.

Un Estado que sólo actúa, en materia económica, en subsidio de los particulares. Se reconstruye jurídicamente el Estado con una nueva configuración, en que se intenta reconducir al Estado a sus funciones más esenciales, y entregando el motor de la economía a las manos de los particulares; replegando al Estado a una función de regulación, fiscalización, dándole otras armas para que pueda ser solidario o subsidiario con quienes no tienen recursos.

En palabras sencillas, pero algo ambiguas: del estatismo al libre mercado. O, mejor dicho, en términos más jurídicos: de la decisión centralizada, de un órgano administrativo/Estatal a la decisión descentralizada, atomizada, espontánea de cada particular o agente económico.

Para ello se hacía necesario fortalecer de un modo inusitado, la propiedad. De otro modo, no habría un cambio real en la economía del país.

Recordemos que la propiedad privada fue considerada desde la Revolución Francesa como el fundamento de la libertad, pero que la Nueva Revolución socialista del siglo XX había alterado, y dejado toda fuente de libertad y progreso en manos de un Estado, que no sólo resultó opresor, sino que cayó por inanición. Hace poco más de treinta años se produjo otro hito, de esa caída: como las murallas de Jericó, cayeron las murallas de Berlín; solas, con un leve empujón.

Se trataba, en esa época, de alterar las bases del funcionamiento de la economía. ¿Qué hacer en materia de aguas? Era necesario entonces definir quién era propietario, ya sea de las aguas, de su uso; o en fin, otorgar la protección y seguridad de tal propiedad y uso.

Si se trataba de entregar el motor de la economía a los particulares, la técnica jurídica a utilizar, claramente, era y es, la asignación de propiedad o de títulos uso, tan seguros como la propiedad, para el aprovechamiento de las aguas. Pero aquí hay que observar bien: es necesario algo de fenomenología, para descubrir el modo en que se asigna propiedad o títulos de uso. ¿Sobre las aguas mismas? ¿A quién? ¿Al Estado, a secas? ¿A los particulares?

c) La regulación de aguas como insumo para otras regulaciones. En materia de aguas, entonces, en Chile se aprobó una regulación liberalizadora, a fines de los 70 y principios de los 80.

A partir de dicha regulación ha podido desarrollarse con mucha seguridad la iniciativa económica en aquellas actividades que utilizan intensamente, como insumo, las aguas. Es que las aguas, constituyen el insumo de varios sectores muy relevantes, y su esencialidad es notoria por las siguientes conexiones prácticas y, de ahí, jurídicas:

i) el agua se conecta con el servicio público sanitario; esto es, el consumo de agua potabilizada y su saneamiento;

ii) el agua se conecta con la industria minera, dado que dicha industria extractiva sólo se puede desarrollar si cuenta con el insumo del agua (subterránea en el caso de la minería del Norte de Chile);

iii) el agua se conecta con la electricidad, sobre todo cuando la matriz energética más económica del país está sustentada básicamente en la generación hidroeléctrica; y

iv) el agua se conecta con la agricultura, fruticultura, viticultura y otros sectores cuyo uso intensivo del agua es evidente; en donde se desea igualmente una modernización de sus formas tradicionales de explotación.

d) Respuesta de la actual regulación a los desafíos de las aguas. Entonces, al hacer un balance jurídico, cabe preguntarse por la capacidad de respuesta que la actual institucionalidad del agua ofrece ante los desafíos actuales.

Está fuera de toda duda, la gran capacidad de la capacidad global para responder al principal desafío de un país que desea desarrollarse económicamente, teniendo como motor la energía e ingenio de los particulares. Ese es un balance no jurídico: es económico. Todos tenemos una respuesta.

Hay en todo caso, hechos decidores: este es un modelo de institucionalidad de las aguas, que fue consagrado en 1979/1980, en un gobierno de un signo político muy distinto a los que ha tenido el país en los últimos 20 años. Pero es un modelo que, seguramente por obra de los consensos que producen los resultados positivos de su instauración, se ha mantenido en su esencia por más de treinta años.

Los únicos signos de modificaciones estructurales ocurrieron a principios de los años noventa, en que se pretendía hacer una modificación más sustancial al régimen de las aguas, con caducidades, y recuperación de la calidad de públicas de las aguas, para evitar su “mercantilización”, como se decía. Es el mismo lenguaje que leemos en los diarios de los últimos tiempos: pidiendo “nacionalización” de las aguas. Pues bien, eso quedó en el olvido, y la modificación que en definitiva propuso el Gobierno en los noventa, y que se aprobó en 2005, para el Código de Aguas, no alteró en nada sustantivo el modelo original de 1979-1981. Por lo tanto, estas pompas de jabón un poco anacrónicas que hoy escuchamos, que nos llaman a re-estatizar el agua, a re-nacionalizar el agua, se difuminarán… (salvo que ocurra en Chile una nueva revolución de estatismo, que no parece estar en el sentimiento más popular; ¡hoy todos queremos ser propietarios! Nuestro mayor bien de consumo jurídico es la propiedad).

¿Cuáles son los desafíos actuales? Podemos enumerar desordenadamente algunos.

i) existen diversos valores nuevos en medio de nuestra sociedad, que se transforman en desafíos jurídicos. En el orden ecológico: a veces, a partir de razonables objetivos de preservación del ambiente; otras, de ideologías hiper proteccionistas. Al respecto, cabe señalar, por ejemplo, que la “nacionalización”/expropiación de caudales, con fines ecologistas, no prosperó como idea legislativa en nuestro país; sino sólo como limitaciones ambientales.

ii) cabe la protección de los derechos de los indígenas en los recursos naturales.

iii) cabe, igualmente, el desafío de asegurar la dignidad de quienes son catalogados socialmente como pobres, y se realiza mediante una consigna: “el agua como derecho humano”. En cuanto al derecho humano al agua, cabe consignar una respuesta paradójica: por la vía del servicio público sanitario (cuya gestión le corresponde en un 100% a empresas particulares, bajo un sistema de regulación con herramientas de mercado), Chile hoy es considerado el Nº 1 en un ranking mundial de cumplimiento del derecho humano al agua que poco se exhibe: el acceso de la población al agua potable y al saneamiento. Según cifras que entrega la Superintendencia de Servicios Sanitarios, casi el 100% de los habitantes urbanos cuentan hoy en Chile con agua potable y saneamiento; y sobre el 70% de la población rural. Toda esa población puede gozar de ello, mediante dos mecanismos: uno de mercado, y otro de solidaridad, pues el 15% aproximado accede a tales servicios mediante subsidios de agua potable. Lo mismo que en electricidad.

iv) existen riesgos asociados en las políticas de aguas: una regulación que altere reglas básicas de certeza y seguridad de los títulos puede desincentivar la inversión en sectores en que las aguas son muy relevantes. Pues las aguas, y su regulación, tienen una conexión expansiva con varios servicios e industrias relevantes: servicios sanitarios, hidroelectricidad, minería, agricultura, fruticultura, viticultura, y la industria en general. Sin seguridad jurídica, patrimonial, de las titularidades del insumo agua, estas industrias y actividades económicas se resienten.

Hay, en todo caso, acuciantes y localizados desafíos institucionales, los que intento sistematizar y exponer en este libro.

3. La regulación del agua como liberalizadora de un recurso natural. Como reviso en este libro, si bien existen desafíos actuales en materia de la regulación de las aguas, se observa en nuestra sociedad, en algunos de sus opinantes y vociferantes, una visión curiosa: la mantención de ciertos ritos estatistas; quienes piensan así, desean que se “nacionalice” el agua. Normalmente quienes plantean eso son activistas del medio ambiente y políticos que persiguen sus votos. Y la califico de curiosa, pues no pareciera ser un sentimiento de quienes están más autorizados para opinar: los usuarios del agua; los titulares de derechos, en especial los más numerosos; los agricultores, que la usan para riego. ¡no se percibe en el ruido social a los usuarios reales del agua pidiendo su nacionalización!

La liberalización económica ha operado desde hace treinta años de una manera muy amplia en el campo de los servicios públicos de naturaleza industrial o comercial (como la electricidad, los servicios sanitarios y las telecomunicaciones), en donde ya no hay presencia del “Estado/empresario”; ya no existen empresas fiscales que operen como un prestador de estos servicios, sino que la intromisión del Estado, como Administración, ha quedado replegada y potenciada en sus roles de ordenación o policía (superintendencia); y de fomento.

Es que el principio y regla de la subsidiariedad ha tenido amplia operatividad. El Estado/Administración, en los hechos ya no es el “titular” primigenio de la prestación de los servicios públicos de naturaleza comercial o industrial; sino que antes, al contrario, la titularidad hoy cabe asignarla, de manera atomizada y descentralizada, a cada miembro de la sociedad; a los emprendedores. Sólo si no hubiese emprendedores, aplicando la faz activa de tal principio de subsidiariedad, la Administración del Estado podría actuar.

b) Pero, por diversas razones que intentaré explicar, en el caso de los recursos naturales (es el caso de las aguas), la presencia del Estado se ha mantenido, curiosamente, en los textos normativos y dudo que ese sea el sentimiento popular), como “titular”, como supuesto “propietario” de las aguas. Ello suele explicarse mediante figuras jurídicas difusas. Pareciera que el principio de subsidiariedad no llegase a operar en materia de recursos naturales, y tuviese que mantenerse esa titularidad estatista sobre ellos.

Es así como, en el caso de las aguas se siguen manteniendo reglas que en su cáscara verbalizan un “dominio”/cuasi propiedad estatal/nacional. Así si cada uno de nosotros nos preguntamos, ¿quién es el propietario de las aguas? Casi todos diremos en coro (salvo que lo pensemos un poco, para darle coherencia y no puro sentimiento o improvisación a la respuesta): “del Estado”. Pero ello no es reflejo de la realidad. Es como una contradicción vital, de liberales y conservadores; de izquierdas y derechas. Es un “sentimiento muy popular” (en el sentido de que es un sentimiento que tiene éxito en las estadísticas, y en las calles, cuando se escucha a los vociferantes) considerar a las aguas como no-privadas; pero eso no es lo mismo que decir que son “estatales”.

Parecía que este apelativo estatista, al menos formalmente, terminaría por desaparecer de los textos legales en los últimos años liberalizadores, lo cual no ha ocurrido, pues por doquier las aguas siguen ostentando en los textos (de un modo claramente artificial, como intento demostrar) ese papel de “patrimonio estatal”.

Pero en Chile el caso de las aguas tiene algunos matices en su regulación, que cabe revisar.

III. ¿Qué hacer para ajustar y perfeccionar la regulación de las aguas?

En la actualidad, en que el país se enfrenta a condiciones hídricas críticas y preocupantes, la gestión de las aguas se ha convertido en un tema clave y de obligado análisis.

Debido a su condición de recurso escaso, y en consideración a su importancia económica, las aguas requieren de una normativa que establezca reglas claras respecto de los títulos que posibilitan su aprovechamiento, como de su administración y distribución.

1. Tres opciones para regular las aguas. Autores, gobernantes y diversos especialistas en políticas públicas siguen repitiendo en materia de bienes públicos o comunes (que es el caso del agua), el argumento de “la tragedia de los comunes”1, de lo que supuestamente se derivarían sólo dos opciones:

i) primera opción: para evitar destrucción de los recursos naturales (entre ellos, el agua) sólo el Estado/Administrador debe controlarlos; o,

ii) segunda opción: su íntegra privatización (“mercado”) resolvería el problema.

Sin embargo, lo que se observa en la práctica es que ni los órganos administrativos del Estado ni el mercado (esto es, la autónoma decisión de los particulares), por sí solos, han logrado con éxito un aprovechamiento óptimo del agua.

El caso de las aguas es paradigmático en una dualidad distinta de manejo, a la vez, público y privado, de lo que fluye una tercera opción: la acción de la sociedad (como algo distinto de la acción estatal o del mercado).

iii) tercera opción: sin eliminar el rol de la Administración burocrática del Estado ni del “mercado”, la sociedad actúa a través de los usuarios, quienes autogestionan la extracción y reparto del recurso común; los individuos, unidos comunitariamente, y en sistemas de autogestión, mantienen, a largo plazo, un uso productivo y positivo de los sistemas de recursos naturales2.

Como veremos, en Chile, estas tres instancias (“Estado”; “sociedad” y “mercado”) interactúan al mismo tiempo, respectivamente en las tres instancias esenciales del aprovechamiento de las aguas:

1° la asignación de los títulos de extracción de aguas, la realiza la autoridad burocrática (el Estado);

2° el aprovechamiento individual (extracción) de las aguas, es realizado en su mayor parte de modo colectivo, mediante el autogobierno de las organizaciones de usuarios (la sociedad); y,

3° la seguridad jurídica (la intangibilidad de los títulos) y la transferencia de los títulos de cada derecho, se realiza a través del mercado.

Así, a través de estas tres instancias, se administra, se autogestiona y transan las aguas y sus títulos.

2. Un marco jurídico para administrar, autogestionar y transar las aguas. Pareciera que todo estuviese claro en este marco jurídico. Pero hoy en nuestra sociedad muchos actores interesados se siguen preguntando: ¿qué son jurídicamente las aguas? ¿Cuál es su naturaleza jurídica? Usted podría pensar que las respuestas son obvias, y que no es necesario analizar estos temas; pero una serie de políticas actuales, una reciente reforma (además, dos actuales proyectos de reforma) y la manera en que las aguas son utilizadas y gestionadas en la práctica, nos obliga a volver sobre estas interrogantes y poner a prueba la coherencia entre lo que señalan las reglas vigentes y lo que efectivamente sucede en la realidad.

En Chile seguimos intentando regular e interpretar la realidad a través de un esquema propietarista dual, y para resolver los problemas del uso y conflictos del agua, se suele postular una de éstas dos opciones: o propiedad privada de las aguas o propiedad estatal de las aguas.

En este libro deseo someter a revisión ese y otros argumentos usuales, y enfrentarlos con la regulación vigente y, en especial, con la realidad: el modo en que cada día se administra, autogestiona y transa el agua. Para ello he tenido a la vista, entre otros documentos y trabajos recientes, un actualizado análisis y diagnóstico de la gestión de las aguas en Chile, realizado en conjunto por el Gobierno de Chile (Dirección General de Aguas, en adelante DGA) y el Banco Mundial, en 2010, cuyas conclusiones aún no se han transformado en políticas públicas efectivas3.

De partida cabe recordar que hay dos finalidades esenciales en toda política de regulación de aguas:

1° una ordenación, asignación y gestión eficientes (administración, títulos de uso y distribución); y

2° una baja conflictividad en la obtención y ejercicio de los derechos de aguas (jurisdicción).

Sobre el cumplimiento actual de estas finalidades volveremos al final de este libro, luego de revisar un esquema de las reglas vigentes, y de los actuales problemas a que da lugar la administración, titularidad de derechos y gestión de las aguas.

3. Estado, sociedad y mercado en las aguas. Este análisis lo ofreceremos siempre observando la triple asignación de roles en nuestro sistema:

i) al “Estado”;

ii) a la “sociedad” y

iii) al “mercado”.

De ahí el énfasis principal de este libro. Es que, desde estos tres fenómenos, fluyen naturalmente las siguientes tres tareas, que son muy visibles en la realidad de las aguas:

i) el Estado, a través de un órgano burocrático, “administra” las aguas y tiene a su cargo, básicamente, la creación de los títulos de aguas;

ii) la sociedad, de modo acotado a la realidad de cada cuenca, y a través de un esfuerzo de autogobierno de los titulares de las aguas que aprovechan en común, tiene a su cargo la ordenación de la extracción y distribución de las aguas; y,

iii) el mercado, por sus propios mecanismos produce certeza y permite la libre transferibilidad de los títulos de agua.

De estos tres fenómenos y tareas fluyen, a su vez, las tres siguientes consecuencias concretas de la regulación de las aguas:

i) la asignación de los derechos de agua (la que es realizada por el “Estado” a través de la administración burocrática);

ii) la distribución para el uso ordenado y equitativo de las aguas (la que es realizada por la sociedad, organizada a través de los usuarios); y,

iii) la reasignación (transferencia) de tales derechos (que se realiza a través del mercado).

4. Resolución de conflictos de aguas. En fin, cabe agregar la resolución de conflictos, como aspecto relevante de la regulación de las aguas; pues el éxito de toda regulación de conductas humanas pareciera que depende, en buena parte, de un adecuado sistema de justicia. Y dada la especificidad y complejidad del uso de las aguas, esa justicia pareciera que debe ser especializada.

IV. El renovado y anacrónico intento de nacionalización de las aguas

Cabe constatar lo desajustado con la realidad que resulta el renovado intento de nacionalización/estatización de las aguas. La constatación fluye si se observa el modelo chileno de administración dual de las aguas (público/privada), y luego se revisa la efectiva mutación que este modelo y práctica producen en la naturaleza de las aguas, pues resulta que, en verdad, las aguas más que “nacionales” o “estatales”, son comunes (vid. infra § 8).

Existen varias iniciativas parlamentarias en el sentido de nacionalización/estatización de las aguas y ninguna de ellas se ha aprobado. El análisis crítico de tres recientes proyectos de ley (reforma constitucional) servirá como contrapunto a lo planteado en este libro.

1. Mensaje de Presidencial de 2010. El Programa de la candidatura de la actual Presidenta de la República (de marzo de 2014 a marzo de 2018), que retoma el tema, lo hace repitiendo casi exactamente un mensaje presidencial de 6 de enero de 2010, en que la actual Presidenta, al final de su primer mandato, propone modificar la Constitución en el siguiente sentido:

i) eliminar el inciso final del artículo 19, número 24 de la Constitución (que consagra la garantía de la propiedad para los derechos de los particulares sobre las aguas);

ii) junto a otros aspectos (como el deseo de reinstaurar las “reservas de aguas” que existieron desde 1967 a 1979), propone agregar en el artículo 19, número 23 de la Constitución lo siguiente: “Las aguas son bienes nacionales de uso público”.

¿Es esta una reforma necesaria, atendidos los problemas y conflictos que actualmente se suscitan en las aguas? Al respecto, se puede observar lo siguiente:

1º Esta reforma es incompleta, pues los problemas que hoy aquejan a las aguas son muchos más, y no fueron resueltos todos en la reforma introducida por la Ley Nº 20.017, de 20054.

2º Siembra inquietud en una regulación esencial de la actividad económica: el agua es insumo de importantes actividades económicas (minería, hidroelectricidad, servicios sanitarios, etc.). Una materia y una modificación tan relevante requieren de un mayor estudio previo, que en este caso notoriamente no se ha dado.

3º Representa un retroceso en cuanto retoma las reservas de aguas; pues, considerando que los acuíferos y corrientes más relevantes ya están comprometidos, ¿cómo se reservará sin expropiar?

4º Por último, es innecesaria, dado que intenta declarar a las aguas como “bienes nacionales de uso público”, pese a que el Código Civil y el Código de Aguas ya contienen esa declaración; y darle nivel constitucional no agrega nada. Aún más: la actual Constitución ya consagra de un modo implícito que las aguas son unos bienes públicos cuyo uso y derechos están sujetos a la constitución de concesiones (véase el desarrollo de esta idea, infra § 2, II, 2).

2. Moción parlamentaria de 2012. Un ejemplo más reciente es la moción de reforma constitucional (Boletín 8678-07) de diversos diputados, del 13 de noviembre de 2012, que (junto con promover la consagración constitucional de un derecho humano al agua) propone que las aguas sean a la vez “bienes nacionales de uso público” y “del dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado”, como si ambas cosas fuesen lo mismo. Es una moción que no contiene una fundamentación mayor.

3. Moción parlamentaria de 2014. Un ejemplo recientísimo es una nueva moción de reforma constitucional (boletín 9321-12, de 23 de abril de 2014) que tiene por objeto derogar el inciso final del numeral 24°, de art. 19 de la CPR y, “asegurar a todas las personas, el derecho al agua y a su acceso en cantidad y calidad suficientes, para satisfacer las necesidades individuales y colectivas”. Son cinco los senadores firmantes: Girardi, Muñoz, Araya, De Urresti y Horvath.

En su fundamentación, dedican un capítulo a la “propiedad de las aguas en Chile”, recogiendo textos desde el siglo XIX hasta los más recientes. Se proponen “creación de un régimen constitucional sobre las aguas”.

Los objetivos concretos de esta moción es lo siguiente:

i) “consagrar constitucionalmente el derecho humano al agua”;

ii) “terminar con el sistema privatista y mercantilista del agua que impera en la Constitución y en la Ley mediante una reforma constitucional que restablezca la propiedad del Estado sobre las aguas de la Nación que sea el marco de las reformas y adecuaciones legales”;

iii) “nos parece fundamental consagrar el deber prioritario de conservar, proteger y usar de modo sostenible las aguas en manos de quien estén, condición y presupuesto fundamental para ejercer derechos de uso o goce sobre ellas”; y,

iv) “mandatar a la ley para que establezca un orden de prelación del uso y destino de las aguas, así como todo lo concerniente a los derechos sobre ellas, regulado en el Código de Aguas”.

La planificación de estos senadores no es nada sibilina; y su objetivo genérico es que: “Se deberá seguir luego con una completa reforma a la legislación mercantilista de aguas que ejecute los principios constitucionales que se aprueben y que de origen a un nuevo Código de Aguas, que se acompañe con un cambio al modelo institucional de administración de los recursos hídricos.” O sea, a su juicio, este sería el primer paso para realizar una especie de demolición de lo actual y cambiar el modelo.

La moción en concreto propone el siguiente articulado:

1° Derógase el inciso final del numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política.

2° Agrégase a continuación del numeral 8 del artículo 19 de la Constitución Política el siguiente numeral 9 correlacionando los restantes numerales:

“El derecho al agua y su acceso en cantidad y calidad suficiente para satisfacer las necesidades básicas individuales y colectivas.

El Estado deberá proveer de los servicios básicos necesarios para garantizar este derecho y el acceso al agua potable y el saneamiento.

El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las aguas, incluidos los glaciares, sin perjuicio de las excepciones legales y de reconocer o conceder su uso y aprovechamiento a particulares de acuerdo a la ley.

La ley asegurará el manejo integrado de cuencas y de los acuíferos para armonizar su uso y acceso en forma participativa; y establecerá los requisitos mínimos para garantizar este derecho, las prioridades de uso de las aguas, favoreciendo el consumo humano, así como las condiciones para adquirir, ejercer, restringir y caducar los derechos otorgados sobre ellas.”

Todas estas mociones, de manera unificada, son objeto de actual análisis parlamentario en el Senado.

V. Crítica a la tendencia nacionalista o estatizante de las aguas

Estos proyectos de nacionalización escogen un mecanismo innecesario para la solución a los actuales problemas de las aguas; muestra, es evidente, la constante tendencia política de declarar las aguas como bienes nacionales, o del dominio del Estado. ¿Qué significa la nacionalización de las aguas? ¿Que sean comunes? ¿Que sean públicas? ¿Estatales? ¿De todos? Está claro que no se desea que sean privadas, de una persona natural o jurídica particular. Es la tensión Estado-particulares (individualmente considerados, como los reúne el mercado); tensión esta que no mira a la sociedad.

1. Una tendencia anacrónica y mal enfocada. Esta anacrónica tendencia está mal focalizada, pues:

i) una vaga declaración constitucional por sí sola no soluciona los problemas de la gestión del agua; y

ii) la realidad muestra (como se intenta demostrar en este trabajo), que las aguas, más que nacionales o estatales, son bienes comunes (autogestionadas por quienes las usan); y el rol de la Nación no es disputar una especie de propiedad de las aguas, sino regularlas a través de decisiones legislativas adecuadas. Que la Nación haga propias las aguas no tiene significado alguno; es una mera consigna.

El caso es que las aguas son recursos o nacionales, o de todos, o comunes, si se quiere, pero no estatales. Las aguas están declaradas legalmente “bienes nacionales de uso público”; esto es, no son estatales. Pero, en verdad, el fenómeno de las aguas ha ido más allá de esa retrógrada visión estatal; se escapa de cualquier vínculo propietario con el Estado y se acerca al pueblo usuario de las aguas; de ahí que a este recurso esencial, hoy ya no sólo es nacional, sino que, además, cabe considerarlo un bien común, autogestionado por sus usuarios. No es real, no es un factum coherente, esa cáscara de la ley, que define a las aguas como “bienes nacionales de uso público”, como nacionales, como de dominio de toda la Nación, pues las aguas sólo las usan; sólo las pueden usar quienes tienen derecho a extraerlas; y tales aguas de cada cuenca, o de cada acuífero, están sujetas al reparto, autogestión colectiva, comunal o local de sus titulares de derechos. Y es que, al percibir la forma en que se lleva a cabo la administración y distribución del recurso hídrico, lo más coherente es considerarlas unos “bienes comunes” autogestionados por sus usuarios.

Así, aplicando esta evidencia a cada cuenca, a cada acuífero, se constata, en nuestra realidad, que en verdad hay dos calificativos para las aguas:

i) por una parte, la cáscara de las leyes califica a las aguas como bienes nacionales de uso público; de un supuesto dominio de la Nación. ¿Cuál es la consecuencia de esa calificación jurídica? Únicamente que la “Nación toda”, a través del Congreso Nacional, puede dictar leyes que regulan su gestión, y su preservación;

ii) por otra parte, de la realidad fluye la evidencia de las aguas como unos bienes comunes, de todos sus usuarios efectivos, dada la autogestión de las mismas por sus usuarios directos (de hoy y de mañana).

En suma, la realidad es más fuerte que algunas consignas incorporadas con fórceps a los textos normativos, intentando convertirlas en reglas: la realidad del derecho viviente torna inútil e irreal la estatización.

2. La actual y más consolidada tendencia legislativa es exactamente al revés: desestatización de los recursos naturales. En nuestro país hemos dejado atrás la infértil discusión sobre la propiedad estatal de los recursos naturales: lo que importa es regularlos para que estén disponibles, con justicia, igualdad, equidad y razonabilidad, a todos los potenciales usuarios y explotadores audaces y cuidadosos.

a) La estatización es anti-histórica. Para regular los recursos naturales es innecesario declararlos previamente del dominio del Estado. Para reafirmar ese argumento, existe una evidencia indesmentible, que va más allá de las actuales opiniones: la marcada tendencia legislativa chilena observable al respecto. Además, cabe no olvidar que la estatización de las aguas requiere reforma constitucional. En fin, existe un abanico de posibilidades regulatorias, con posibilidades distintas a la estatización.

Es que el derecho chileno neo-moderno, aquel nacido hace 30 años junto con la caída del Estado del Bienestar, no ha cambiado de tendencia en las regulaciones de los recursos naturales, y ha mantenido básicamente las siguientes características:

1º ha fortalecido el libre acceso a la extracción, uso o aprovechamiento por los particulares de tales recursos naturales; y

2º las regulaciones han ido perdiendo de modo muy perceptible todo hálito de propiedad o dominio estatal de tales recursos.

Si observamos bien, se ha ido consolidando la tendencia a desestatizar los recursos naturales. El Estado ya dejó de ser propietario de recursos naturales y de los bienes de alta significación social.

La estatización es anti-histórica; está pasada de moda5. Es que el legislador nacional no sólo es moderno: es neomoderno. Los sociólogos parecen no haberlo olfateado aún; los economistas, según sus tendencias, están de fiesta o de funeral; pero desde la perspectiva jurídica, es una evidencia: el legislador chileno ha ido consolidando, paso a paso, una densa tendencia: la desestatización de bienes públicos y recursos naturales.

b) El caso de la Ley de Pesca, de 2013. El último ejemplo de desestatización de recursos naturales es la Ley de Pesca (N° 20.657, de 2013). En efecto, la regulación de la pesca fue posible sin declarar previamente que el Estado es propietario de los peces. Pues, para regular la actividad pesquera, del modo que se quería, el Congreso Nacional no requería auto-declarar al Estado como propietario de los peces (como una Moción Parlamentaria lo había postulado en medio de la tramitación de dicha ley de pesca). Además de ser extravagante declarar al Estado propietario de especies nacidas y aún no nacidas, era innecesario, como lo demostró, con mejor racionalidad y coherencia, el art. 1A de la Ley de Pesca, de 2013.

En efecto, tal disposición, en tres tiempos, ofrece la explicación de un esquema regulatorio impecable:

1º El Congreso declara la soberanía de “los recursos hidrobiológicos y sus ecosistemas” (situados ya sea en aguas terrestres, aguas interiores; mar territorial, Zona Económica Exclusiva y en la Plataforma Continental);

2º El Congreso declara su potestad regulatoria; y,

3º El Congreso declara que puede el Estado (a través de la Administración) otorgar autorizaciones.

El Poder Legislativo simplemente hizo lo que hay que hacer desde que existe tal Poder: ejercer la potestad legislativa. En verdad, lo que hay detrás de esta declaración es el reconocimiento implícito de que los peces son res nullius; de nadie. No se necesitaba declararlos propiedad de nadie para regular su extracción; es que los peces no son apropiables. No consideró necesaria la extravagancia de declararlos de dominio estatal para regular su aprovechamiento.

Y este es un imperativo de racionalidad; es difícil explicar, con razonabilidad, el intento de declarar al “Estado” propietario de una masa de seres vivos que van naciendo y muriendo…

Pero el tema es más profundo jurídicamente: la desestatización no sólo es una tendencia legislativa muy clara en materia de aguas, y reafirmada ahora en materia de peces, sino que es una exigencia constitucional que suele olvidarse.

c) La regla no estatista de la Constitución para los bienes públicos y recursos naturales de alta significación social. El art. 19 Nº 23 de la Constitución contiene unas reglas muy relevantes respecto de todos los bienes públicos y recursos naturales de alta significación social:

i) En primer lugar, consagra una garantía para los ciudadanos, al declarar que las personas pueden llegar a ser propietarias de todo tipo de bienes, salvo que hayan sido declarados públicos (de la Nación, es la expresión de la Constitución; lo que es bien distinto a lo estatal).

ii) En segundo lugar, se deriva la summa divisio (esto es la división mayor) de los bienes en nuestro sistema jurídico, que distingue: por una parte, los bienes públicos; y, por otra, los bienes privados. Desaparecen de nuestro sistema la propiedad o dominio estatal de bienes y recursos altamente significativos; pues o son públicos (de todos, del pueblo; y nunca estatales) o son privados (dentro de estos cabe considerar a los de particulares, del fisco, regionales, de municipios).

iii) En tercer lugar, se consagra una reserva de ley de quórum calificado para incorporar bienes a la categoría de públicos o nacionales.

Cabe señalar que esta regla tiene una única excepción contenida en la propia Constitución, y que más bien aparente: es el caso de las minas.

Por lo tanto, en nuestro régimen vigente, ninguna ley (de ningún quórum) está autorizada para declarar como de propiedad o dominio estatal las grandes masas de recursos o bienes de significación social.

De ahí que todas las leyes posteriores a la Constitución, al regular bienes públicos y recursos naturales, no han podido declararlos bienes estatales: ¡sería inconstitucional!

Hay un único caso de descuido, en que el legislador rompió esta tendencia (pero, sin percibirlo, no cabe dudas): es el de la energía geotérmica, cuya Ley (Nº 19.657, de 2000), la declaró “bien del Estado” (fórmula extraña, que el Tribunal Constitucional, al controlar esta Ley, confundió con un “bien nacional de uso público”). Pero más allá de la cáscara legal, es difícilmente concebible que una energía pueda ser apropiable apriorísticamente para el Estado; y lo que hace la Ley de geotermia, en realidad, es regular esa actividad, sin ningún ánimo apropiatorio.

d) El abanico de opciones regulatorias de los bienes públicos y recursos naturales. Lo que está ocurriendo en la legislación de bienes y recursos naturales es simplemente una respuesta más coherente de los legisladores; es una observación más atenta de la realidad. Y lo más curioso es que pareciera que los legisladores han desestatizado, hasta ahora, por convicción; sin consciencia de estar cumpliendo un mandato constitucional.

Es que el fenómeno de los bienes públicos y recursos naturales significativos (in rerum natura) está siendo bien observado por el legislador chileno.

Es coherente con la realidad de las cosas, pues tales bienes y recursos pueden ser considerados jurídicamente de distintas naturalezas (de todas las cuales surge un abanico de posibilidades regulatorias):

i) del dominio del Estado (ampliable a dominio nacional, estatal, o público);

ii) de dominio o propiedad particular;

iii) bienes comunes (ausencia de dominio del Estado o particular).

iv) de nadie (ausencia de dominio: res nullius).

En Chile están abandonadas las posibilidades i) y ii). Están potenciadas las posibilidades iii) y iv).

Entonces, ¿cuál es la real calificación que hoy debemos dar a los recursos naturales en nuestro país?

La tendencia legislativa actual está clara: la Nación, por cierto, puede regular los recursos naturales (esto es, dictar leyes a través del Congreso Nacional), pero es inútil argumentar para ello una patrimonialización, parecida a la individualista, para el Estado o la Nación.

Hoy en Chile la realidad nos muestra a todos (a ciudadanos y legisladores atentos), y las limitaciones constitucionales así lo exigen, que los bienes públicos y los recursos naturales (todos los de alta significación social), no son en ninguno de los casos estatales. No existe en verdad ejemplo alguno de un recurso natural significativo que sea “de propiedad” estatal (del Estado).

Actualmente, en nuestro país, se ha consolidado una fuerte tendencia a la desestatización de los bienes o recursos relevantes (aquellas masas de bienes altamente significativos), todos los cuales, en nuestro régimen jurídico, más que de propiedad “estatal” o “nacional”, el legislador considera que son bienes que cabe clasificar en una de las siguientes categorías:

i) Bienes comunes: es el caso de las aguas. Se las regula bajo la fórmula de ser “bienes nacionales de uso público”, pero la práctica de su autogestión local por sus usuarios, muda su naturaleza a comunes (en este libro ofrezco argumentos para esta afirmación: vid. infra § 8).

ii) Res nullius: es el caso de las minas y peces. El legislador simplemente los “regula”, evitando así todo tipo de apropiación apriorística, ya particular, ya estatal.

Nos alejamos del derecho comparado (recordemos: Chile es especial, y desde hace 30 años más bien marca la pauta del derecho comparado; no la sigue dócilmente como antaño): en el derecho anglosajón, estos recursos suelen ser de los particulares; en el derecho estatista de la vieja Europa y de algunos países latinoamericanos antiliberales, estos recursos siguen siendo inútilmente estatales.

Pareciera que en nuestro país hemos ido dejando atrás la infértil discusión sobre la propiedad estatal de los recursos y bienes relevantes: lo que importa es regularlos, bajo reglas y principios adecuados, y que estén disponibles, con justicia, igualdad, equidad y razonabilidad, a todos los potenciales usuarios y explotadores audaces y cuidadosos.

VI. Proyecto de reforma del Código de Aguas (crónica de 2014-2015)

Actualmente se tramita en la Cámara de Diputados un proyecto de ley que modifica al Código de aguas (Boletín Nº 7.543-12), respecto del cual el Ejecutivo ha presentado últimamente dos indicaciones; una, íntegramente sustitutiva, en 9 de septiembre de 2014; y otra que modifica en parte la anterior indicación, en 6 de enero de 2015. Ofrezco una breve crónica del contenido de este Proyecto, como contexto y contrapunto de la discusión que desarrollo en este libro. Pareciera que las prioridades de los colegisladores (Gobierno y Poder legislativo) es distinta a las prioridades que observamos desde la praxis.

Desarrollo las ideas matrices y fundamentos del proyecto de modificación del Código de Aguas (contenidas en la indicación de 2014), y los agregados de la nueva indicación (indicación de 2015).

1. Fundamentos del proyecto (indicación de 2014)

Sin un diagnóstico basado en la realidad, el proyecto ofrece en sus primeros párrafos algunos fundamentos, más o menos vagos, que cabe tener presente. De esos fundamentos los más concretos serían los siguientes, según el Proyecto:

1° La legislación requiere un cambio que “intensifique el régimen público de las aguas, reforzando las facultades de la Administración”; este reforzamiento se considera tanto para la constitución (de nuevos derechos) como para la limitación (de los derechos antiguos).

En función de este objetivo, cabe enmarcar, desde ya, las modificaciones del Proyecto relacionadas con:

i) limitaciones a los derechos de aguas.

ii) «caducidades» de derechos de aguas (en la indicación de 2014; devenidas «extinciones» de derechos de aguas en la indicación de 2015;

iii) Aumentos de la intervención de la Administración de aguas (DGA).

2° Proteger y priorizar los usos de la función de subsistencia (consumo humano y saneamiento).

En función de este objetivo, cabe enmarcar un nuevo concepto relativo a las funciones del agua, y a prioridades en otorgamiento y ejercicio (subsistencia; ecosistémica; y productiva)

3° Subsanar un supuesto “déficit regulatorio”, y “actualizar la legislación chilena, equiparándola al nivel de las legislaciones de otros países de la OCDE”.

Este diagnóstico no es justificado en el proyecto, pues no se señala en qué aspectos cabría comparar y valorar la regulación chilena con las extranjeras.

2. Principales modificaciones del proyecto (indicación de 2014)

El proyecto se inicia, además, con una larga y desordenada enumeración (10) de las “principales modificaciones”; las que podrían ser mejor clasificadas así:

a) Extensión temporal y uso efectivo; “cambio de concepción” de los DAA

i) Al respecto, establece que los derechos de aprovechamiento de aguas pasan de ser un derecho perpetuo (los antiguos derechos), a un derecho con una extensión temporal limitada a un máximo de 30 años (los nuevos derechos), la que siempre se prorrogará, salvo que la Dirección General de Aguas acredite el no uso efectivo del recurso.

ii) Las concesiones caducarán por el solo ministerio de la ley si no se hace un uso efectivo del recurso en un plazo de cuatro años para el caso de los derechos de aprovechamiento consuntivos y de ocho años, para el caso de los derechos no consuntivos. Los plazos indicados se cuentan desde la fecha de la constitución del derecho.

iii) El proyecto propone que la duración mínima de los derechos de aprovechamiento no consuntivos no podrá ser inferior a veinte años.

El autor del proyecto confiesa seguir el modelo comparado de las legislaciones de España y Argentina.

b) Limitaciones a los DAA. Atribuciones de la DGA. Distribución y ejercicio.

i) Se propone permitir a la Administración limitar el ejercicio de los derechos de aprovechamiento en función del interés público, a través de las facultades de reducirlos temporalmente o redistribuyendo las aguas.

ii) Se establecen que el consumo humano y el saneamiento constituirán usos prioritarios para el agua, prevaleciendo siempre estos en el otorgamiento como en la limitación del ejercicio de los derechos de aprovechamiento.

iii) Para asegurar dichos usos preferentes, se permite al Estado constituir reservas de aguas superficiales o subterráneas, sobre las cuales se podrán otorgar concesiones para la función de subsistencia. Estas concesiones contarán con reglas especiales que permitan asegurar el uso para el que fueron otorgadas, creándose a su vez, la figura de un permiso transitorio de extracción mientras se tramita la solicitud definitiva para los casos especiales que contempla la ley.

iv) Con la finalidad de garantizar el acceso al agua para consumo humano, se propone que ante la no disponibilidad del recurso para constituir nuevos derechos de aguas, excepcionalmente se permita constituirlos a los comités de agua potable rural.

v) Se establece una exención al pago de la patente por no uso de las aguas a las asociaciones de agua potable rural.

c) Limita otorgamiento de DAA por razones medioambientales. Conforme a lo dispuesto por la Convención de Washington, se prohíbe el otorgamiento de derechos de aprovechamiento en Parques Nacionales y Reservas de Región Virgen, y se restringe en el caso de otras categorías de áreas protegidas.

d) Nuevas atribuciones de la DGA. Una idea matriz importante es la de otorgar mayores atribuciones a la Dirección General de Aguas, permitiéndole reducir temporalmente el ejercicio de los derechos de aprovechamiento, exigir la instalación de sistemas de medición de caudales y niveles freáticos, además de un sistema de transmisión de la información que se obtenga, entre otras.

e) Remates por no pago de patentes. Se modifican las normas relativas al remate de derechos de aprovechamiento cuya patente no ha sido pagada, bajo el supuesto de que eso hace “más eficiente, económico y eficaz el procedimiento establecido para su cobro”.

f) Derechos consuetudinarios y regularizaciones. Plazo fatal. Finalmente, y con la finalidad declarada “de resguardar los derechos de aprovechamiento de los actuales dueños”, los artículos transitorios les reconocen vigencia y otorgan un plazo para su inscripción en el Registro de Propiedad de Aguas de los respectivos Conservadores de Bienes Raíces, cuando ello no se encuentren inscritos en dicho registro.

3. Principales modificaciones de las nuevas indicaciones (indicación de 2015)

Junto a una serie de ajustes formales menores, las indicaciones relevantes, son las siguientes:

a) Reemplazo de la expresión prelación, por priorización, en art. 5 bis, nuevo.

En lo demás, la redacción y la prioridad del uso o consumo humano, por sobre la preservación ecosistémica y productivas (ambas juntas), se mantiene.

b) Reemplazo de la expresión (y, supuestamente, técnica jurídica) caducidad, por extinción, en el supuesto de no uso efectivo de las aguas.

Al respecto:

i) se cambia la expresión caducidad ipso jure, por la expresión extinción, en los tres supuestos de los arts. 6 bis, 129 bis 4 y 129 bis 5.

ii) en los tres casos se incorpora la posibilidad de suspensión del plazo, por las causales que señala, y por decisión de la DGA.

iii) para los tres casos se establece un procedimiento administrativo especial de declaración de extinción de los DAA por su no uso efectivo (el nuevo art.134bis).

Este nuevo procedimiento es regulado en cuanto a la notificación del inicio del procedimiento de extinción, oposiciones, instrucción, resolución final, recursos e inscripción de la cancelación del título en el CBR.

c) Omisión del autor del proyecto: el art.1° Transitorio inc. 2° del proyecto se sigue refiriendo a “caducidad”, y no ha extinción… (debe entenderse que se debió referir a extinción)

4. Coordinación con proyectos de reforma constitucional (ante el Senado)

Como señalo más arriba, existen diversos proyectos que sobre la materia de aguas se tramitan en el Senado (originados en Mensaje Presidencial y mociones parlamentarias). Ellos versan sobre diversos aspectos, pero bajo la premisa genérica de regular y modificar la naturaleza jurídica de las aguas, en que se intenta incorporar una definición. Todos los proyectos proponen diversas denominaciones, proponiendo que las aguas sean declaradas: dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado; o, dominio público; o bienes nacionales de uso público; o, bienes fiscales (utilidad pública por expropiación), entre otros.

Esta dispersión de proyectos y conceptos impide un análisis conciso y útil sobre la materia. En todo caso, está detrás de ello una especie de “estatización” de las aguas, como justificativo de las regulaciones que se tramitan paralelamente ante la Cámara de Diputados: mayores atribuciones para un órgano del Estado (DGA) o supuestamente como justificación jurídica para el establecimiento de causales de extinción de los derechos de aguas.

VII. Focalizando la agenda de un recurso común

1. El papel del Derecho en materia de aguas. Atendidos los serios problemas de escasez y sequía que se experimentan en nuestro país y en muchos otros sitios del planeta, podemos señalar que hoy en día el Derecho es, respecto de las aguas, en realidad, el Derecho de la escasez del agua. Y es que toda la estructura de esta disciplina jurídica dice relación con el mejor uso y reparto de las aguas que ofrece la naturaleza, las que, cada vez con mayor intensidad, suelen no ser suficientes para los distintos usos, surgiendo, necesariamente, distintas regulaciones para prevenir y resolver conflictos en este ámbito.

Nuestra tradición histórica demuestra claramente que el agua ha sido difícil de regular por las leyes; éstas han intentado regular su uso, pero aspectos físicos, geográficos, climáticos, económicos, sociológicos y políticos desarticulan todo periódicamente. Y es a todos estos aspectos a los que, primero, el legislador deberá, seguramente, atender si desea llevar adelante una política de las aguas para un mejor “gobierno de la ciudad”; y luego, juristas y jueces aportar con su rol de “ir más allá de la ley”.

La perspectiva jurídica está muy conectada con la decisión política en materia de aguas: la elaboración de textos legales es una tarea política, de política práctica, que no puede desatender la estructura del ordenamiento legal existente, su sistemática, sus jerarquías normativas. Sea cual sea la decisión definitiva de quienes aprueben las nuevas políticas de aguas, si no se ha realizado un diagnóstico certero de las posibilidades, sistemática y jerarquía del sistema normativo vigente6, y aún así se desea efectuar un cambio legal en este campo, dicho cambio podría llegar a ser inadecuado.

2. Derecho de Aguas especializado para cada zona geográfica particular. Atendida la diversidad de zonas geográficas que presenta nuestro país, y teniendo en cuenta que el Derecho de Aguas para ser efectivo debe elaborarse atendiendo principalmente las características y aspectos particulares del ámbito espacio-temporal en que se aplicará, resultaría aconsejable separar a Chile en zonas hídricas, estableciendo distintas regulaciones para cada una de ellas, regidas, no obstante, por los mismos principios matrices.

A este respecto, cabe precisar que desde hace mucho tiempo se viene advirtiendo, tanto en nuestro sistema como en regímenes extranjeros, que una correcta regulación del recurso hídrico requiere una normativa jurídica especializada para cada área o zona particular. Por lo tanto, y considerando las importantes diferencias que se presentan en Chile en cuanto a condiciones geográficas, climatológicas e hídricas, en definitiva, lo aconsejable sería dotar a cada una de dichas zonas, que en la práctica y realidad ya existen, de una regulación propia y que se avoque a los problemas particulares que en ella se presentan. En este sentido, como ya se ha sostenido, debería cuidarse en todo momento de mantener principios jurídicos matrices, que son transversales a todo el sistema, pero también existirían conceptos que necesariamente deberían ser ajustados a las circunstancias particulares de cada zona. Esto último ocurriría, a título ejemplar, con el tema de la existencia y disponibilidad del recurso, conceptos que considerados en sí mismos, sin implicancias jurídicas, adquieren desde ya matices diferentes (claramente no será lo mismo evaluar dichos elementos en las zonas áridas del Norte de Chile que en las áreas lluviosas del Sur del país).

3. ¿Hacia dónde debieran apuntar las políticas públicas de aguas? Para cumplir los fines de mejorar la gestión de las aguas, y evitar la conflictividad (o mejorar la resolución de los actuales conflictos) dos posibles buenos caminos son:

i) el fortalecimiento de la autogestión de las aguas, atendiendo a su naturaleza de recurso común; y

ii) la creación de una instancia especializada de resolución de los conflictos de aguas (un tribunal o un panel de expertos de aguas), que resuelva los procesos de oposición, regularización o perfeccionamiento de los derechos de aguas.

Estos son dos focos en donde pareciera que se deben concentrar los esfuerzos de las políticas públicas en materia de aguas.