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PRIMERA PARTE:

DESCRIPCIÓN DEL MODELO.

REGULACIÓN Y DOMINACIONES DEL AGUA

§ 2. FUENTES Y NÚCLEO INSTITUCIONAL DEL DERECHO DE AGUAS VIGENTE

Revisar las fuentes del Derecho de Aguas vigente implica referirse, principalmente, a los siguientes tres cuerpos normativos: el DL Nº 2.603 de 1979; el art. 19 Nº 23 y Nº 24 de la CPR, y, el CA de 1981, con sus modificaciones posteriores.

En efecto, la utilización de las aguas en Chile tiene su base en tres cuerpos legales de hace poco más de treinta años:

i) el Decreto Ley Nº 2.603, de 1979, que configuró por vez primera derechos de propiedad sobre los derechos de aguas;

ii) la Constitución de 1980, que declaró implícitamente la calidad de bienes nacionales de uso público de las aguas, y de manera explícita la garantía de la propiedad de los titulares de derechos de aguas (artículo 19, números 23 y 24); y,

iii) el Código de Aguas (CA) de 1981, cuerpo legal que sistematizó lo anterior y que otorgó amplios espacios de libertad a los usuarios de las aguas, eliminando barreras de acceso a la adquisición de nuevos derechos de aguas, la libre transferibilidad de los derechos adquiridos y el libre uso de las aguas a que se tiene derecho.

iv) el CA ha sufrido modificaciones discretas en 2005, 2006, 2008, 2009, 2010 y 2013. Sobre ello ofrecemos una noticia.

v) en fin, caben algunas apreciaciones sobre el lugar del reglamento en materia de aguas.

Me referiré someramente a las mencionadas fuentes, ordenándolas por orden cronológico.

I. El DL Nº 2.603 de 1979: hito normativo de usos efectivos

1. El proyectado establecimiento de un Régimen General de las Aguas. En el año 1979 se dicta el DL Nº 2.603, que “modifica y complementa el Acta Constitucional (AC) Nº 3; establece normas sobre derechos de aprovechamiento de aguas y faculta al Presidente de la República para que establezca el régimen jurídico general de las aguas”.

En virtud de lo dispuesto en el art. 2 DL Nº 2.603, se faculta al Presidente de la República para que “dicte las normas necesarias para el establecimiento del Régimen General de las Aguas, que modifique o reemplace, total o parcialmente, el Código de Aguas y las demás normas relativas a la misma materia”, facultad que luego sería prorrogada en virtud de los Decretos Leyes Nos 3.337, de 1980, y 3.549, de 1980.

El objetivo de ese texto legal, dictado en 1979 en el ejercicio de las potestades constituyente y legislativa, fue, según se desprende de sus considerandos, “iniciar el proceso de normalización de todo cuanto se relaciona con las aguas y sus diferentes formas de aprovechamiento”. Con estos fines, el DL Nº 2.603 comenzó por reforzar el estatuto garantizador de los derechos de aguas, otorgando a sus titulares “propiedad sobre los mismos”.

2. Contenido de la regla de 1979. El texto de la regla de 1979, como hemos dicho fue escueto, pero muy decidor; señaló en síntesis:

1° declaró con asertividad, énfasis y claridad que los derechos de los particulares sobre las aguas tienen dos orígenes:

i) o los otorga el Estado/Administración a través de concesiones (derechos concedidos);

ii) o los obtiene el particular por uso inmemorial (derechos reconocidos).

2° otorga a todos los derechos de aguas la protección constitucional de la propiedad.

3° establece expresamente el DL 2.603 en su artículo 7° una presunción de propiedad de los derechos de aguas en las siguientes situaciones de hecho (de facto, diría quien desea descalificar su juridicidad); así:

i) presume dueño del derecho de aguas a quien lo sea del inmueble en que se encuentre actualmente utilizando dicho derecho de aguas; y

ii) presume titular del derecho de aguas a quien se encuentre haciendo uso efectivo del agua (en caso de no ser aplicable la regla anterior).

Esta última regla, como desarrollo más adelante, es de una enorme relevancia.

4° faculta al Presidente de la República para dictar un DFL conteniendo lo que llamó: “Régimen General de las Aguas”. Además, dejando claro que regiría un mercado al respecto, ordena al Presidente a separar en el avalúo de los bienes raíces, el valor correspondiente al inmueble propiamente tal y el de los derechos de agua que actualmente estuviere utilizando el predio.

El DL 2.603, en todo su texto, no se refirió a una supuesta propiedad estatal de las aguas. Eso fue materia del texto constitucional, posterior en el tiempo.

3. Significado jurídico del DL 2.603. Es una norma fundante; es un hito; una piedra miliar, como se decía antaño. Su artículo 7°, sobre todo, que presume titulares y dueños de derechos de aguas a usuarios y concesionarios, en verdad, debiera estar escrita en letras de oro.

Pues ha tenido un efecto expansivo impresionante en el derecho de los recursos naturales, y de ahí al derecho de las actividades económicas y servicios públicos que basan su actividad en este insumo insustituible, que es el agua.

No obstante, el DL 2.603 ha sufrido de cierta ignorancia. La ficción de presunción de conocimiento de todas las leyes aquí ha hecho carne. Fue y ha sido un texto realmente desconocido. Me cuento entre aquellos que desde hace unos 20 años hemos abogado por desenterrarlo; en términos retóricos, hemos gritado para su conocimiento y reconocimiento.

Ejemplo de esta ignorancia es que la tradicional “edición oficial” del Código de Aguas, editada por la (hoy en extinción) Editorial Jurídica de Chile, de propiedad fiscal, y que solía ofrecer en sus apéndices leyes y reglamentos útiles, obvió u olvidó durante décadas este texto miliar. La doctrina y la jurisprudencia, salvo rarísimas excepciones, lo han olvidado casi completamente. A pesar de que es un texto que rige en plenitud. Es que ha quedado desaparecido bajo la tierra, pero nos queda el consuelo de que ha sido reemplazado, en su sustancia, por otros textos igualmente protectores de las titularidades de aguas.

El rescate cultural y práctico de este art. 7 del DL 2603, hasta ahora, había provenido, primero, por algunas señas doctrinarias, y luego, poco a poco por una jurisprudencia cada vez más asertiva y convencida. Era incomprensible la falta de reconocimiento y plena aplicación de esta regla tan relevante. Casi no era citado por los autores este art. 7 DL 2603; ya sea por desconocimiento, o por negación, o incluso por desprecio.

4. Principal aporte y vigencia del DL Nº 2.603. El DL Nº 2.603 contiene importantes precisiones relativas al Derecho de Aguas.

a) Presunción de titularidad de derechos de aprovechamiento y uso efectivo del agua. El DL Nº 2.603 regula los “derechos de aprovechamiento de aguas”, confirmando, a la vez, la existencia de estos derechos, no de una propiedad privada sobre las aguas, y prestándoles protección y seguridad jurídica. Como recalco más arriba, la disposición más relevante de este DL es la contenida en su art. 7, el cual dispone que:

“Se presumirá dueño de derecho de aprovechamiento a quien lo sea del inmueble que se encuentra actualmente utilizando dichos derechos.

En caso de no ser aplicable la norma precedente, se presumirá que es titular del derecho de aprovechamiento quien se encuentre actualmente haciendo uso efectivo del agua”.

Esta norma refleja el propósito del legislador de presumir que los usos consuetudinarios de aguas, cumpliendo los requisitos correspondientes, constituyen un real y efectivo derecho; esta regla “reconoce” como derechos a unos usos costumbristas, como señala la Constitución.

b) Presunción es el fundamento de regularizaciones. En el fondo, en el art. 7º del DL Nº 2.603 encuentra su fundamento el procedimiento de regularización de derechos de aguas consuetudinarios. Tal artículo, además de establecer una poderosa presunción de “dominio del derecho de aprovechamiento de aguas” (y que, por lo tanto, origina una aplicación inmediata del art. 19 Nº 24 inc. final de la CPR, y de todo su entramado sustantivo y procedimental), es el origen del “reconocimiento” de los usos consuetudinarios de aguas, y es central para comprender el espíritu del procedimiento de regularización de derechos de aguas establecido en el art. 2T del CA.

No obstante ello, cabe sostener que es sólito que, cuando la Administración, o la Contraloría General de la República (CGR), o los tribunales, conocen casos relativos a la regularización de usos consuetudinarios de aguas, citan sólo al art. 2T del CA, olvidando el art. 7º del DL Nº 2.603 de 1979. En consecuencia, en materia de regularización de derechos de aprovechamiento de aguas, en la práctica, no se aplica con la fuerza que debiera tal art. 7º del DL Nº 2.603, a pesar de su gran relevancia. Incluso en algunos casos, y hasta hace un tiempo atrás, parecía desconocerse del todo.

c) Actual vigencia del art. 7º del DL Nº 2603. Ninguna duda puede caber con respecto a la actual vigencia del art. 7º del DL Nº 2.603, de 1979; ello, por varias razones:

1° porque el art. 181 del CA actualmente vigente contiene una expresa remisión al referido art. 7º del DL Nº 2.603, precisamente reconociendo la fuerza de su “presunción de dueño” de derechos de aprovechamiento de aguas.

2° la derogación contenida en el art. 308 del CA no cubre, ni podría cubrir el DL Nº 2.603 de 1979. Dice el art. 308 del CA en su inicio: “Deróganse todas las disposiciones legales y reglamentarias que tratan sobre las materias contenidas en el presente código, y en especial las siguientes (…)”, mencionando varias leyes. Es ésta una cláusula de derogación orgánica bastante ambigua, pero, en lo que respecta al DL Nº 2.603, esta derogación no le alcanza por cuanto, por una parte, no aparece mencionado en dicho precepto, y, por otra parte, y lo que es sustantivo, el señalado DL Nº 2.603 reglamenta otras materias, diversas de aquéllas reguladas en el CA.

3° en estas materias el DL Nº 2.603 es especial frente al CA; prueba es que tal CA no establece presunciones de dominio de derechos de aguas, en lo que el DL Nº 2.603 sería especial.

4° incluso más, no tenía fuerza suficiente para derogarlo, pues el propio Código de Aguas fue dictado en virtud de una facultad conferida por el art. 2º del DL Nº 2.603 de 1979, prorrogada por el DL Nº 3.337 de 1980 y renovada por el DL Nº 3.549 de 1981. El Código de Aguas es un DFL (y cuya constitucionalidad, incluso, por referirse a garantías constitucionales, merecía dudas; no obstante, ha sido modificado por leyes posteriores, las que, entonces, lo ratifican tácitamente). En consecuencia, mal puede un cuerpo normativo derogar la norma en cuya virtud fue dictado.

II. Las aguas en la Constitución

Es obligatorio incluir, entre las fuentes del Derecho de Aguas vigente, a dos relevantes regulaciones relativas a la situación de las aguas: el art. 19 Nº 23 y el art. 19 Nº 24 inc. final de la CPR.

1. El agua en medio de la regulación de los bienes públicos en la CPR. El art. 19 Nº 23 de la CPR consagra la denominada summa divisio de bienes y recursos naturales en nuestro sistema jurídico, limitando el régimen legal a que pueden ser sometidas las cosas o los bienes.

A partir de los términos del art. 19 Nº 23 de la CPR se precisa ahora una antigua clasificación, describiendo el texto constitucional las posibilidades de acceso de los particulares al dominio de los bienes y, de paso, dejando claramente eliminadas las posibilidades de que el Estado pueda llegar a ostentar un papel de titular de los bienes no privados. Así, y dejando de lado los bienes comunes a todos los hombres, las cosas son de dos categorías globales:

i) o son públicas (nunca estatales, a raíz de la clara contraposición Estado/Nación que articula la CPR en esta materia);

ii) o son privadas.

A la dualidad público/privado, la CPR ha antepuesto las res communis omnium (las “cosas de todos los hombres”); por lo que la summa divisio de las cosas que resulta de la CPR es la siguiente trilogía: bienes comunes a todos los hombres; públicos y privados.

A las aguas cabe considerarlas bienes “públicos” en esta clasificación (pero, ya se dirá más adelante, han devenido “comunes”).

2. Regulación y protección constitucional de las aguas. No sólo son regulables y reguladas por las legislaciones aquellas cosas susceptibles de propiedad (bienes privados), sino también aquellas otras que quedan fuera de su alcance, como aquellas cosas que son “bienes públicos”, y entre ellos, aquellos que llamamos “recursos naturales” (aguas y minas) y aquellas cosas abiertas al uso público (calles, plazas), todas las cuales tienen una importante interrelación jurídica. Respecto a las aguas, el art. 19 Nº 24 inc. final de la CPR señala que:

“Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”.

De esta forma, se consagran y regulan a nivel y con validez constitucional, tres temáticas trascendentales para el Derecho de Aguas nacional:

i) Protección de la propiedad sobre los derechos de aguas. Establece y garantiza la CPR la propiedad sobre los derechos de aprovechamiento de aguas, (los cuales son en realidad “derechos reales administrativos” que es la terminología más apropiada para la titularidad privada en este ámbito). Así, tales titularidades forman parte del tráfico jurídico privado, pudiendo transferirse y transmitirse libremente.

Las aguas, en sí mismas, in rerum natura, mientras se encuentran en fuentes naturales, tienen la naturaleza jurídica de bienes comunes (según lo que decimos infra); o de bien nacional de uso público en la letra de la Ley, las cuales, en esta condición natural, por ende, se encuentran excluidas de aquel tráfico privado; este tráfico sólo se refiere a los títulos de agua.

ii) Consagración de clasificación capital de derechos de aguas: constituidos y reconocidos. Precisa la CPR que los derechos de aprovechamiento de aguas pueden ser “reconocidos o constituidos en conformidad a la ley”, lo cual implica ratificar, desde sede constitucional, el origen dual de tales derechos: o “constituidos” (es decir, provenientes de un procedimiento administrativo concesional) o “reconocidos” a partir de prácticas consuetudinarias u otras situaciones especiales.

iii) Las aguas como bienes públicos (comunes). La CPR, además de configurar de modo expreso la clasificación mayor (summa) de los derechos de aguas (“constituidos” y “reconocidos”), consagra de modo implícito a las aguas como bienes públicos (o comunes). En efecto, bajo la letra de la CPR, al referirse a unos derechos de aguas “constituidos” [sc., por la autoridad], al mismo tiempo está regulando dicha materia bajo el supuesto evidente de que dicha autoridad sólo puede “constituir” unos derechos de aguas en la medida que ellos son públicos (o comunes); ni privados, ni res nullius.

De ahí que podamos decir que las aguas son bienes públicos o comunes por declaración implícita de la CPR en su art. 19 Nº 24 inc. final.

Al respecto, como aclaro infra, pareciera que las aguas se encuentran dentro de la categoría genérica de bienes públicos (que es la categoría contrapuesta a bienes privados), pero puede observarse que ellas han devenido bienes comunes.

III. Código de Aguas de 1981

1. Directrices. Las principales directrices de este cuerpo normativo, y que a la vez conforman el núcleo regulatorio o dogmático del Derecho de Aguas son las siguientes:

i) Consideración de las aguas como un bien nacional de uso público (“comunes”, como digo más adelante); por ende, extraídas del tráfico jurídico privado en su estado natural.

Aquí se manifiesta la potestad reguladora del Estado/legislador: y las declara públicas/comunes (ni estatales ni directamente apropiables por los particulares): publicatio de las aguas.

ii) Existencia de un procedimiento concesional, a través del cual la autoridad administrativa otorga o constituye a favor de los particulares los derechos de aprovechamiento de aguas.

Aquí se manifiesta la potestad ordenadora del Estado/Administración: asignación de las aguas.

iii) Existencia de unos derechos reales administrativos (derechos de aprovechamiento de aguas) los que nacen producto de la concesión otorgada por la autoridad administrativa competente, y facultan a sus titulares para usar las aguas en forma privativa y exclusiva, pudiendo transferir libremente sus derechos.

Aquí se manifiesta el fenómeno del mercado (seguridad jurídica y transferibilidad), permitiendo la reasignación.

iv) Consagración de una administración dual: por una parte, una administración centralizada de las aguas por parte de la autoridad administrativa, encargada de la creación/constitución de los derechos de aguas; y, por otra parte, las aguas también son objeto de administración/gestión descentralizada funcionalmente en cada cuenca hidrográfica por parte de los usuarios, y, en particular, por las juntas de vigilancia.

Aquí se manifiesta por una parte el Estado, a través de un órgano burocrático, y por otra, la sociedad a través del autogobierno de las juntas de vigilancia.

Un desarrollo de todos estos aspectos ofrezco en este libro, en los capítulos siguientes.

2. Modificaciones. Ahora bien, el Código de Aguas de 1981 no se ha mantenido intacto desde la época de su dictación y entrada en vigencia, sino que, por el contrario, ha sufrido algunas modificaciones, tanto tácitas como expresas.

i) son tácitas las originadas en virtud de distintas leyes especiales que han ido regulando aspectos relativos a las aguas, introduciendo, sin establecerlo directa y derechamente, cambios en el sistema instaurado por el Código de 1981, distorsionándolo en ciertos casos. Algunos ejemplos de estas modificaciones son las producidas por el art. 68 in fine de la Ley Nº 18.892, de Pesca y Acuicultura, según su texto fijado por el art. 1º Nº 64 de la Ley Nº 19.079, de 1991; el nuevo art. 54 bis del DFL Nº 5 de 1968, de Agricultura, que contiene la normativa legal sobre comunidades agrícolas, fijado por el art. 1º Nº 38 de la Ley Nº 19.233, de 1993; y arts. 1º, 20 y 64 Ley Nº 19.253 de 1993, que establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena.

ii) son expresas las modificaciones producidas por cuerpos normativos en que directa y expresamente se señala que su propósito es modificar el mencionado Código. Tal es el caso, por ejemplo, de las Leyes Nº 20.017 de 2005 y 20.099 de 2006. En especial, la Ley Nº 20.017 de 2005 introdujo variadas modificaciones al CA.

IV. Modificaciones realizadas al Código de Aguas de 1981

1. Modificación introducida por la Ley Nº 20.017 de 2005. Es la mayor modificación al Código de Aguas desde su dictación en 1981.

A continuación describo las principales innovaciones producidas por esta norma7.

Previamente, cabe aclarar que dicha Ley, de un modo algo inorgánico, incorpora algunos elementos que a nuestro juicio pueden considerarse como positivos, pues vienen a ayudar a una mejor interpretación y aplicación de la legislación vigente, si bien no siempre su formulación es del todo feliz. No obstante, otros aspectos son claramente criticables, no sólo desde el punto de vista de nuestras ideas como ciudadanos, sobre el gobierno de la “ciudad” (las que nos hacen pensar que es mejor un sistema con mayor libertad para las personas y menos potestades para la autoridad, pero con regulaciones claras que delimiten responsabilidades), sino desde el punto de vista de la coherencia de la disciplina del Derecho de Aguas. Y ninguno de estos aspectos cabe descuidar: en cuanto a las ideas, cabrán los acuerdos políticos o prevalecerán las mayorías; pero en los aspectos de técnica legislativa, será necesario el trabajo de los especialistas, el que podrá aportar a un mejor resultado legislativo.

a) Respecto de las aguas subterráneas. Se consagra textual y expresamente la evidente conexión existente entre aguas superficiales y subterráneas, la cual debe ser considerada, principalmente, al constituir nuevos derechos de aprovechamiento. En la legislación original existían dos regímenes diferenciados, pero la realidad geográfica y geológica imponía esta relación, que es ahora reconocida en el artículo 22 in fine del Código de Aguas. Las consecuencias de este texto se verificarán en el respeto a los derechos de terceros.

Además, incorpora el mecanismo del remate ante peticiones contemporáneas de exploración de aguas subterráneas. Es una técnica de sistema de mercado, adecuada en este caso (nuevo artículo 58 inciso segundo del Código de Aguas). Sin embargo, su formulación es ambigua, utilizando de manera anacrónica la expresión “bienes nacionales”, para referirse a los “fiscales”.

Seguidamente, se otorga explícitamente a la DGA la potestad de declarar área de restricción cuando los antecedentes de un acuífero revelen la conveniencia de esta medida (artículo 65 nuevo inciso segundo del Código de Aguas).

Luego, se establece la posibilidad de conformar organizaciones de usuarios (básicamente, modificación de los artículos 186 y 263 del Código de Aguas).

Por último, cabe precisar que no sólo se establecen nuevas limitaciones a la adquisición de todos los derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas (nuevo artículo 147 bis inciso final del Código de Aguas), sino que incorpora además, desde su nacimiento, dichas limitaciones a su ejercicio, las que antes eran propias de medidas excepcionales consideradas en la legislación (declaración de áreas de prohibición o zonas de restricción). Por lo tanto, la adquisición y ejercicio de los derechos de aguas subterráneas es objeto de limitaciones y de nuevas potestades discrecionales para la autoridad.

b) Respecto del medio ambiente. Se incorpora un título nuevo, con cuatro artículos, relativos a la protección de las aguas y cauces (artículos 129 bis y siguientes del Código de Aguas). En el nivel de las ideas esta modificación fue positiva, pero inevitablemente, dada la forma en que se aborda el tema, es posible criticar lo siguiente:

Se otorga la potestad de declarar un “caudal ecológico mínimo”, sin regular el modo en que la autoridad ejercerá esa potestad, ni definir tal concepto (artículo 129 bis 1 del Código de Aguas).

Igualmente, respecto a la temática ambiental, se establece una potestad dirigida a establecer “modalidades” que afecten a los nuevos derechos de aprovechamiento de aguas, al constituirlos, y que es otorgada a la DGA “con el objetivo de conservar el medio ambiente” (artículo 149 Nº 7 del Código de Aguas).

c) Respecto de obras estatales y bienes fiscales. Al respecto, se observan en la Ley dos aspectos que son claramente criticables, relacionados ambos con bienes fiscales:

En primer lugar, se insiste en darle potestad a la DGA para constituir derechos de aprovechamiento de aguas en “obras estatales de desarrollo del recurso”. Si bien esta es una figura que con otra denominación estaba presente en el Código de Aguas original, incorporarle ahora el aditivo de “estatal”, lo que en realidad produce es un quiebre en la lógica interna del sistema de constitución de nuevos derechos de aguas.

En efecto, los derechos nuevos se crean respecto de las aguas existentes en fuentes naturales (ríos, lagos o acuíferos), y no en obras estatales, que irremediablemente hacen pensar en la idea de embalses. Además, tales obras o embalses se construyen para aprovechamiento particular, y sólo transitoriamente son estatales/fiscales, pues si bien son financiados con dineros del Fisco, ellos deben ser luego adjudicados a los usuarios.

Por lo tanto, esta modificación, en el fondo, implica un conflicto con la propiedad que sobre las aguas acumuladas ostentan los titulares de derechos de aguas que los ejercen embalsando tales aguas.

Y, en segundo lugar, en la patente que se establece respecto de los derechos de aprovechamiento de aguas, se consagra una exención de pago a favor de los derechos de aprovechamiento de aguas de “propiedad fiscal” (artículo 129 bis 6 inciso 4º del Código de Aguas).

d) El pago de patentes por la no utilización de las aguas8. Las regulaciones en materia económica deben realizarse considerando la información empírica del sector respectivo, y los objetivos y efectos esperados deben ser contrastados no sólo con la teoría económica, sino también con la jurídica.

En la Ley Nº 20.017 se contiene el aspecto relativo al “uso” del agua; o, en teoría jurídica, al “ejercicio” de tal derecho. Específicamente, se establece una “patente” (un tributo), a la que tendrían obligación sólo aquellos “que no utilizan los derechos de aguas” o que no extraen las aguas, considerando que éste es un buen mecanismo para el mejor aprovechamiento global de los recursos hídricos de nuestros ríos y acuíferos por parte de los titulares de derechos sobre ellos.

Esta temática, atendida su importancia y su innegable trascendencia, será tratada en un capítulo posterior, en que se revisan particularmente las dificultades prácticas de la figura de la patente por no utilización de las aguas9.

e) Limitaciones a la adquisición de derechos de aprovechamiento de aguas. Tres casos.

i) Limitaciones al acceso a las aguas. Se incorpora, como nuevo requisito de las solicitudes de derechos de aguas en que se pida un volumen de agua superior a las cantidades indicadas en los artículos 129 bis 4 y 129 bis 5 del Código de Aguas, acompañar “una memoria explicativa en la que se señale la cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará” (artículo 140 Nº 6, del Código de Aguas).

En esta misma línea, el inciso 4º del artículo 147 bis del Código de Aguas confiere al Director General de Aguas la facultad de constituir el derecho de aprovechamiento en cantidades y características diferentes a las solicitadas, cuando, por problemas de disponibilidad del recurso, no sea posible acceder a la solicitud en los términos originalmente planteados. Para proceder de esta forma se requiere, no obstante, que conste el consentimiento del peticionario.

ii) Reserva inconstitucional en el artículo 147 bis inciso 3° del Código de Aguas. En esta norma se faculta al Presidente de la República para denegar parcialmente solicitudes de derecho de aprovechamiento de aguas, en caso de que sea necesario reservar el recurso para el abastecimiento de poblaciones y concurran determinadas circunstancias que señala la Ley.

iii) Aplicación retroactiva de la Ley Nº 20.017. El artículo 1 transitorio de la referida Ley precisó que una vez publicada, ella se aplicaría a las solicitudes en trámite, señalando que ellas “deberán ajustarse a las disposiciones de esta ley”, dando de este modo potestades al Director General de Aguas respecto de solicitudes ya presentadas para requerir “los antecedentes e informaciones que fueren necesarios para dicho fin”. Esta cláusula no sólo es retroactiva, y por tanto atentatoria de la estabilidad de las solicitudes ya presentadas, sino que es claramente abusiva. En efecto, se establece una invalidez formal y sobrevenida de la solicitud original. Queda claro que lo que se pretende es aplicar la Ley de inmediato, pero ello implica alterar significativamente las peticiones en tramitación a la época de entrada en vigencia de esta norma.

Cabe un juicio a lo menos reservado de la armonía político-legislativa de estas abusivas disposiciones con lo establecido en la Ley Nº 19.880 de 2003, sobre bases generales de procedimientos administrativos, que estableció estándares bastante más beneficiosos para los administrados que esta reforma al Código de Aguas, algo desfasada en el tiempo.

En fin, puede señalarse que esta Ley marca una tendencia ya arcaica en el sistema chileno, a partir de la Ley Nº 19.880, sobre procedimiento administrativo, en el que es evidente la mayor garantía para el ciudadano; pues en el texto de la Ley Nº 20.017 sólo se exacerban las potestades para la Administración de aguas, con incoherencia hacia el modelo de fondo.

2. Modificación introducida por la Ley Nº 20.099 de 2006. Estrechamente vinculada con la Ley Nº 20.017, esta norma, publicada en el año 2006, aumenta a un año el plazo para regularizar derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas (procedimiento bastante cuestionable y que fue instaurado por los artículos 4 y 5 transitorios de la Ley Nº 20.017) e introduce otras modificaciones a la citada Ley Nº 20.017. Se trata, en verdad, de una Ley breve que incorpora, principalmente, las siguientes modificaciones al régimen de las aguas:

i) Se agrega expresamente, en el artículo 122 del Código de Aguas, que los derechos de aprovechamiento que no se encuentren inscritos en el Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas del CPA, no podrán acceder a ninguna tramitación ante la DGA y la Superintendencia de Servicios Sanitarios.

En este mismo orden de ideas, se establece que los titulares de derechos de aprovechamiento que estén en trámite de inscripción en el mencionado Registro, podrán participar en los concursos públicos convocados por la Comisión Nacional de Riego, pero la orden de pago de los beneficios y bonificaciones obtenidos sólo se cursará cuando se acredite, con el certificado correspondiente, la referida inscripción.

ii) Se incorpora, dentro de los medios de publicidad que se exige dar a todas las presentaciones, solicitudes y tramitaciones relativas a las aguas, la exigencia de publicarlas, íntegras o sus extractos, por medio de mensajes radiales, correspondiendo al Director General de Aguas determinar, mediante resolución, las radioemisoras en que deberán practicarse estas publicaciones, los días y horarios en que deberán efectuarse tales difusiones, el contenido de las mismas y la forma de acreditar el cumplimiento de este requisito (artículo 131 inciso 4º del Código de Aguas10).

iii) Se agregan y modifican algunos términos y aspectos del procedimiento de regularización de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas, introducido por la Ley Nº 20.017.

3. Cambios introducidos por la Ley Nº 20.304 de 2008. La citada Ley, sobre operación de embalses frente a alertas y emergencias de crecidas y otras medidas que indica, introdujo, en breves términos, las siguientes alteraciones al Código de Aguas:

i) Se establece –en el artículo 41 del Código de Aguas– que las modificaciones que se realizaren en cauces naturales o artificiales producto de la construcción de obras, urbanizaciones y edificaciones que pudieren causar daño a la vida, salud o bienes de la población o una alteración del escurrimiento de las aguas, deben ser aprobadas por la DGA. Dicha autoridad determinará, a través de una resolución fundada, las obras y características que deben someterse a tal autorización.

ii) Se especifican y fijan en términos precisos las multas que la DGA impondrá a quienes realizaren obras con infracción a las normas que regulan esta materia en el Código de Aguas. La cuantía de la multa, que puede oscilar entre 100 y 1.000 unidades tributarias anuales, será determinada de acuerdo a la magnitud del entorpecimiento efectuado al libre escurrimiento de las aguas o el peligro ocasionado a la vida o salud de los habitantes (artículo 172 del Código de Aguas).

4. Modificaciones introducidas por la Ley Nº 20.411 de 2009. Esta norma se relaciona directamente con la Ley Nº 20.017 de 2005, pues estableció la prohibición de constituir, en determinadas zonas, derechos de aprovechamiento de aguas en conformidad al procedimiento de regularización contenido en el artículo 4º transitorio de la citada Ley Nº 20.017.

5. Cambios incorporados por la Ley Nº 20.417 de 2010. Esta Ley, que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, introduce una importante precisión en materia de caudal ecológico mínimo. En efecto, entre otras precisiones de orden más bien terminológico, se dispone, en el artículo 129 bis 1 del Código de Aguas, que a través de un reglamento, emanado de los Ministerios de Medio Ambiente y Obras Públicas, se determinarán los criterios para fijar el mencionado caudal. El referido reglamento fue aprobado por DS Nº 14 de 2012 de Medio Ambiente.

6. Modificación de la Ley N° 20.697 de 2013. En su virtud se faculta a los directorios de las comunidades de aguas y de las juntas de vigilancia para representar a sus miembros en los procedimientos de perfeccionamiento de los títulos de aguas (me refiero críticamente a esta Ley, infra § 9, III).

V. El reglamento en materia de aguas

1. La potestad reglamentaria y sus límites. La delimitación que el ordenamiento constitucional traza entre la reserva de ley, para el órgano legislativo, y la potestad reglamentaria, asignada al Primer Mandatario, sirve como límite a sus dos esferas de competencia: ley y reglamento.

Se encuentra, por un lado, nítidamente declarado el ámbito exclusivo, taxativo y máximo de la ley, como asimismo el órgano al cual corresponde aprobarla, modificarla o derogarla y que no es otro que el Poder Legislativo; y, por otro, con semejante precisión se ha configurado el campo de la potestad reglamentaria, que corresponde al Presidente de la República, en el ejercicio de la cual se distinguen dos clases de reglamentos: a) por un lado, aquellos denominados autónomos porque cubren materias que no están reservadas a la ley y no dependen de ésta; y, b) por otro, los de ejecución y desarrollo de una ley previa y vigente, a cuya vigencia y contenido están supeditados.

Si la potestad reglamentaria se ejerce con el fin de ejecutar una ley, el ámbito del reglamento es limitado y, en cualquier caso, vinculado a la ley; el reglamento no puede contradecir esa ni otra norma legal (ni constitucional). El reglamento es, entonces, una norma secundaria, subalterna, inferior y complementaria de la ley. Los “reglamentos ejecutivos” (cuyo es el caso del Reglamento que crea el Catastro Público de Aguas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 122 del Código de Aguas), son aquellos directa y concretamente ligados a una ley, a un artículo o artículos de una ley, o a un conjunto de leyes, de forma que dicha ley –o leyes– es completada, desarrollada, pormenorizada, aplicada y ejecutada por el reglamento. En otras palabras, se trata de reglamentos cuyo cometido es desenvolver una ley preexistente o que tienen por finalidad establecer normas para el desarrollo, aplicación y ejecución de una ley.

En cuanto a la aplicación y ejecución, son éstas las fórmulas más restrictivas y que privan de toda posibilidad innovadora o de creación ex novo al reglamento. En ningún caso es posible por la vía reglamentaria complementar la ley, o crear nuevas normas, pues sería invadir su campo propio; es decir, no es legítimo para el reglamento innovar en materias reservadas a la ley. Si un reglamento va más allá de la ley, está pretendiendo prevalecer sobre ella; y si entre una ley y un reglamento hay conflicto, siempre será forzoso inclinarse ante la superioridad normativa de la primera.

Asimismo, junto a tales limitaciones se erigen otras, derivadas de la circunstancia consistente en que la potestad reglamentaria no es exclusiva del Presidente de la República, sino que, por el contrario, es posible dar cuenta de la existencia de otras autoridades igualmente investidas de tal poder por la propia Constitución; tal es el caso de las Municipalidades, los entes autónomos (como es el caso del Banco Central), el Congreso o el Poder Judicial. Respecto de estas autonomías es claro que la atribución reglamentaria no se encuentra entregada al Presidente de la República, sino que la misma se radica en las autoridades que la propia Constitución ha designado como sus titulares. Tal atribución también opera como límite a las facultades constitucionales del Presidente de la República, y, en particular, de su potestad reglamentaria, toda vez que la misma no puede ejercitarse respecto de las materias incluidas en el ámbito reglamentario entregado a la autoridad respectiva, por encontrarse reservado a ésta.

Precisamente por ello es que el Tribunal Constitucional ha señalado que la potestad reglamentaria presidencial utilizada en ejercicio de la “(…) facultad de administrar no comprende ni puede comprender a los organismos autónomos que contempla la Constitución, como la CGR, el Banco Central y las Municipalidades” (STC Causa Rol Nº 78, de 1989). Con mayor razón aún cabe aplicar este criterio respecto del Poder judicial.

2. Principales reglamentos en materia de aguas:

i) El reglamento del Catastro Público de Aguas (de 1998). A través de esta normativa se reguló reglamentariamente el registro administrativo a través del cual la DGA debe llevar el inventario del recurso, en virtud del mandato establecido al efecto en el artículo 122 del Código de Aguas. En efecto, dispone la citada norma en su primera parte que: “La Dirección General de Aguas deberá llevar un Catastro Público de Aguas, en el que constará toda la información que tenga relación con ellas. / En dicho catastro, que estará constituido por los archivos, registros e inventarios que el reglamento establezca (…)”. Por lo tanto, a través del DS Nº 1.220 de 1998, el Presidente de la República ejecutó la tarea reglamentaria que el legislador le había encomendado en el año 1981, determinando los principales aspectos de este registro administrativo de las aguas.

El aludido Reglamento consta de 46 artículos permanentes y un artículo transitorio, estructurándose en dos títulos:

a) El título I (artículos 2 a 43), denominado del Catastro Público de Aguas, contiene una serie de disposiciones generales, establece los registros y archivos que componen el Catastro Público de Aguas, alude a la función de los archiveros, y, por último, precisa cómo se organiza el Registro de derechos de aprovechamiento de aguas.

b) El título II (artículos 44 a 46) se refiere al perfeccionamiento de títulos de derechos de aprovechamiento de aguas, proporcionando directrices que, aunque escuetas, son las primeras que se refieren de manera explícita a esta trascendental temática del Derecho de Aguas.

ii) El reglamento de caudal ecológico (de 2012). A través de este reglamento se establecen los criterios por los cuales se determina, en el otorgamiento de nuevos derechos de aprovechamiento, el caudal ecológico mínimo. Esta limitación ambiental ha sido establecida en el art. 129 bis 1 CA, incorporado por la Ley N° 20.017, de 2005.

iii) El reglamento de aguas subterráneas (de 2014). Este reglamento dispone normas “de aplicación general” que regulan la exploración y explotación de aguas subterráneas, en ejecución de lo establecido en los arts. 56 a 68 CA. La regulación legal de las aguas subterráneas es escueta, dadas las dificultades prácticas y conflictos relacionados con la exploración y explotación de las aguas subterráneas; y durante muchos años esa regulación legal había sido complementada mediante actos administrativos de la Dirección General de Aguas. Mediante este reglamento se pone término a esta práctica viciosa (véase más adelante § 5, I); sin perjuicio de que se reincide en vicios de los antiguos actos administrativos de orden interno: el Presidente de la República en este reglamento abarca materias que van más allá de la potestad reglamentaria (como por ejemplo, la creación de nuevas potestades administrativas para la Dirección General de Aguas, lo que es materia de ley y no de un simple reglamento presidencial), sobre lo cual no abundo en este sitio.

3. Inexistencia de un reglamento general. Todos sabemos que las temáticas reguladas por el Derecho de Aguas ofrecen un grado de especialidad y complejidad importante, en que deben concurrir varias disciplinas: hidrología, hidrogeología, geografía, economía, entre otras. Asimismo, ya conocemos el rol que en este ámbito poseen el Código de Aguas de 1981 y sus modificaciones posteriores. Este texto codificado es, en definitiva, el texto que regula con mayor amplitud la materia, a pesar de lo cual –y ello en cierta medida es natural–, varios aspectos carecen de una adecuada regulación.

La carencia de una adecuada y total regulación en un Código es, en cierta medida esperable, dado que de este tipo de cuerpos normativos suelen ofrecer regulaciones básicas de las instituciones de una determinada materia, y no una regulación detallada de las mismas. Dicha regulación detallada y más específica debe abordarse por otro tipo de normas: las reglamentarias, que, además, pueden ajustarse más rápidamente a las nuevas exigencias, por cuanto su proceso de elaboración y reforma es más sencillo que el de las normas legales.

De ahí que es necesario un reglamento general del Código de Aguas o varios reglamentos específicos, separados por materias, sujetos a todas las formalidades y controles jurídicos que establece la ley.

Teniendo en consideración la especialidad de ciertas materias y la falta de una regulación adecuada de las mismas en la ley; tomando el ejemplo de lo sucedido en materia de Derecho Eléctrico, donde originalmente existía un solo gran reglamento, y que en la práctica ha ido derivando en la creación de una serie de reglamentos dirigidos a materias específicas; teniendo también en cuenta que ya existen tres reglamentos que regulan temas específicos en materia de aguas (del Catastro Público de Aguas, de 1988; de caudal ecológico, de 2012, y el reciente Reglamento de Aguas Subterráneas, de 2014), creemos conveniente la creación de reglamentos que regulen las demás materias específicas del Código de Aguas.

En definitiva, si bien se necesita un reglamento general del CA, prioritaria debe ser la dictación de reglamentos en materia de procedimientos, catastro (ámbito en que cabría revisar y complementar el existente) y de obras hidráulicas, por ejemplo. Con relación a ello, cabe señalar que precisamente estos ámbitos son aquellos en que con mayor frecuencia se producen incumplimientos notorios de la legalidad vigente: extracciones ilegítimas de aguas, esto es, sin autorización administrativa o en mayor cantidad de la que corresponde de acuerdo a los títulos respectivos; realización o modificación de obras en cauces naturales sin las autorizaciones que corresponden por parte de la DGA; baja incorporación de derechos al Catastro Público de Aguas, pese a que dicha incorporación, conforme al art. 122 CA, es obligatoria, entre otros.

§ 3. ESTATUTO JURÍDICO Y TIPOLOGÍA DE LOS DERECHOS DE AGUAS

Una de las principales instituciones del Derecho de Aguas es precisamente el derecho subjetivo que permite a los particulares usar exclusiva y privativamente este recurso natural publificado; esto es, el derecho de cada cual. Podemos decir, incluso, que el objetivo principal de la publificación de las aguas es la configuración de un sistema concesional para, así, otorgar ordenada y equitativamente derechos de aguas a los particulares. Así surge “el derecho subjetivo de aguas”.

Reviso a continuación entonces los aspectos generales de los títulos de aguas y, además, realizo un breve análisis de dos casos especiales: los derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas y los usos y derechos consuetudinarios.

I. Naturaleza jurídica, significado y alcances de los derechos de aguas

1. Aspectos generales. A raíz de la declaración normativa que establece que las aguas son un bien nacional de uso público (hoy en el art. 5 del CA), durante toda nuestra vida republicana, todo uso de las mismas por los privados debe necesariamente ser concedido por un órgano de la Administración del Estado: éste otorga a los particulares una “concesión o merced de aguas”, de la cual nacen “derechos de aprovechamiento de aguas”. Esta es la regla legal y teórica: no debieran existir usos válidos sin previa concesión; aun cuando, en Chile es sólo “teórica” la vigencia íntegra de un sistema concesional, pues un gran porcentaje de los usos de agua legítimos, constitutivos de derechos y reconocidos como tales, se han originado, desde el siglo XIX, en prácticas consuetudinarias, de apropiación privada por ribereños o canalistas, o en especiales reconocimientos prestados por las leyes, quienes hoy no tienen título concesional alguno que exhibir (y deben “regularizar” su derecho); ésta es una realidad que, como veremos, ha de enfrentar la legislación vigente.

No obstante, este “derecho de aprovechamiento”, regularizado o no, va siendo dotado cada vez más de un estatuto privado, de cierta intangibilidad de frente al Estado, que ha hecho decir a algunos que ocupa “un lugar intermedio entre propiedad privada y concesión administrativa”. En todo caso, es una titularidad jurídica difícil de describir por la especial condición de su objeto. Así llegamos a nuestro actual Derecho de Aguas y a la definición y reconocimiento legal de los títulos privados de aprovechamiento de aguas.

Pero, ¿qué es en definitiva un derecho de aprovechamiento de aguas? ¿Cuál es su naturaleza jurídica? ¿Qué facultades otorga a su titular? ¿Cuáles son sus características? Estas son las interrogantes que guían el desarrollo del presente apartado, en el cual se intenta, por lo tanto, entregar una respuesta clara a cada una de las inquietudes enunciadas.

2. El derecho de aprovechamiento de aguas como un derecho real. La fuente normativa de esta característica (derecho real) es el art. 6 del CA, que dispone, en su inc.1º, que: “El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este código”.