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Capitolo 1. La Costituzione federale tedesca (Grundgesetz)

Non si può parlare del diritto di uno Stato senza fare riferimento alla sua Costituzione. Sarebbe come voler costruire una casa e iniziare dal tetto o dalle finestre piuttosto che dalle fondamenta. La Costituzione – allegoricamente – è la radice dell’ordinamento di uno Stato di diritto, la sua base, appunto il “fondamento dello Stato”. Ecco perché bisogna iniziare da qui. Conoscere la Costituzione, dunque, vuol dire conoscere la base di una società, i valori portanti che giustificano l’azione stessa dello Stato, nel suo agire – ad esempio attraverso le leggi – e nel suo amministrare la legge attraverso le istituzioni.

Cos’è realmente la Costituzione?

“La Costituzione, nel senso suo più profondo e sostanziale, è l’organizzazione di questa triade: economia, per assicurare i beni materiali; politica, per assicurare ordine e sicurezza; cultura, per creare senso d’appartenenza”. La definizione è di Gustavo Zagrebelsky, ex giudice della Corte Costituzionale italiana ed è tratta dal suo saggio Fondata sulla cultura: Arte, scienza e Costituzione9.

In poche parole Zagrebelsky riassume la funzione di ogni Costituzione e, allo stesso tempo, ma solo indirettamente, rivela quanto sia importante conoscerla. Infatti, proprio il termine Costituzione implica la sua natura stessa, vale a dire di essere alla base della società. Possiamo, dunque, affermare che la Costituzione regola i principi fondamentali di una società. Ecco perché è proprio con la Legge fondamentale, il Grundgesetz, che inizia il mio libro sul diritto tedesco: la Costituzione¹⁰ della Germania.

Germania: Stato federale, sociale e democratico

Non voglio annoiare le lettrici e i lettori descrivendo lo Stato tedesco in maniera enciclopedica, voglio solo offrire una panoramica, una breve scheda, una specie di foto della Germania di oggi, il paese che viene considerato il “motore” dell’Unione europea (Ue).

La Germania attualmente ha senza dubbio la più grande economia nazionale in Europa, la quarta più grande in termini di prodotto interno lordo (PIL) nominale del mondo. I tedeschi si definiscono Exportweltmeister (ital.: campioni del mondo nelle esportazioni) con oltre 1.137 miliardi di dollari statunitensi esportati nel 2019 – prima della crisi pandemica¹¹. L’industria in Germania produce il 27,1 per cento del PIL, mentre il settore terziario (turismo, commercio, banche, assicurazioni, media) contribuisce con il 72 per cento del PIL. L’incidenza del settore agricolo, dunque, è quasi irrilevante.

Passiamo dall’economia all’organizzazione politica:

La Costituzione tedesca prevede un sistema bicamerale caratterizzato dal federalismo (ted.: Föderalismus o Bundesstaatsprinzip) e dall’assenza di elementi di democrazia diretta a livello nazionale: diversamente dall’Italia, dunque, dove nell’ambito legislativo la Camera e il Senato hanno pari peso, in Germania ogni legge (ted.: Gesetz) deve passare dal Bundestag (ital.: parlamento federale), mentre il Bundesrat (ital.: consiglio federale) è chiamato a votare una legge solo se questa va a toccare gli interessi di un Bundesland, vale a dire di una regione. E poi vi è la quasi assenza di meccanismi decisionali democratici diretti: un referendum in Germania non è previsto dalla Costituzione (salvo per la ricostituzione delle regioni).

La carica rappresentativa in Germania è affidata al presidente federale (ted.: Bundespräsident), che non ha nessun potere legislativo-decisionale, salvo quello di firmare la legge facendola entrare in vigore – motivo per cui i giuristi giudicano la funzione del presidente federale come di un notaio di Stato (ted.: Staatsnotar). Molto raramente un Bundespräsident si avvale della facoltà di non firmare una legge, ad esempio se la ritiene evidentemente anticostituzionale (come fece Horst Köhler nell’oramai lontano 2006 in occasione del tentativo di privatizzazione del controllo del traffico aereo¹²).

I principali organi della Bundesrepublik sono i seguenti¹³: il potere legislativo, come già accennato, appartiene al Bundesrat, alla camera dei Länder e al Bundestag, la rappresentanza popolare. ll periodo di legislatura del Bundestag dura quattro anni. Il parlamento tedesco tiene le sue sedute dal 1999 nell’edificio del vecchio Reichstag. I deputati portano il titolo di membri del Bundestag (ted.: Mitglieder des Bundestages – MdB).

II potere esecutivo, invece, è in mano della Bundesregierung, del governo federale, presieduto dal cancelliere federale (ted.: Kanzler). Diversamente dall’Italia, la politica tedesca si contraddistingue per la sua continuità: Angela Merkel, ad esempio, ha governato sedici anni. Prima di lei Gerhard Schröder è stato cancelliere per sette anni, capo del governo rosso-verde. E Helmuth Kohl, il fautore della riunificazione, ha governato dal 1982 al 1998.

Mentre il potere legislativo ed esecutivo è abbastanza concentrato a Berlino, la giustizia tedesca si trova in molte città tedesche: la Corte di giustizia federale (ted.: Bundesgerichtshof) – paragonabile alla Corte di cassazione italiana – ha sede a Karlsruhe, come anche l’importantissima Corte Costituzionale federale (ted.: Bundesverfassungsgericht). Karlsruhe si trova nel Baden-Württemberg, nel sud del paese. La Corte federale amministrativa (ted.: Bundesverwaltungsgericht), invece, si trova a Lipsia e l’altrettanto importante Corte federale del lavoro (ted.: Bundesarbeitsgericht) a Erfurt (in Turingia).

La Germania è divisa in sedici Stati federati (ted.: Länder, sing.: Land), il maggiore come superficie è la Baviera (ted.: Bayern), con oltre 70mila km² e quello maggiore come popolazione è la Renania Settentrionale-Vestfalia (ted.: Nordrhein-Westfalen), con oltre 18 milioni di abitanti. Ogni Stato federato ha una sua Costituzione, un suo parlamento e un suo governo: sono, appunto, Stati nel senso stretto del termine e, dunque, esercitano un potere legislativo, esecutivo e giurisdizionale. Tre sono le città-Stato: Amburgo, Brema e – appunto – Berlino, allo stesso tempo capitale della Repubblica federale. Ogni Land è, a sua volta, suddiviso amministrativamente in Kreise o Landkreise (una specie di provincie). Le sedi amministrative più “vicine” al cittadino, infatti, sono i Landratsämter, i Regierungspräsidien e i Rathäuser (ital.: municipi) oppure Bürgermeisteramt. In ogni Land, tuttavia, la nomenclatura delle sedi amministrative assume termini (a volte molto) differenti.

La giustizia in Germania

La giustizia tedesca è amministrata dai giudici che, a differenza dei procuratori, sono indipendenti, vale a dire non devono rispondere a nessun tipo di meccanismo gerarchico. La giurisdizione tedesca è, sostanzialmente, ripartita tra due livelli, quello regionale – relativo ai Länder – e quello federale – relativo al Bund. Anche qui, dunque, il sistema federalistico si fa notare.

Ogni singolo Land ha un proprio sistema giudiziario e organizza in proprio la formazione dei magistrati, anche se le differenze tra i Länder non sono poi così vistose. Più che altro le differenze riguardano il reclutamento e la carriera dei giudici e meno l’amministrazione stessa della giustizia.

Esistono quindi in ogni regione tribunali dedicati a ciascuna delle cinque giurisdizioni: quella ordinaria (ted.: ordentliche Gerichtsbarkeit), quella amministrativa (ted.: Verwaltungsgerichtsbarkeit), quella del lavoro (ted.: Arbeitsgerichtsbarkeit), quella finanziaria (ted.: Finanzgerichtsbarkeit) e, infine, quella sociale (ted.: Sozialgerichtsbarkeit). In genere sono previsti due gradi di giudizio, ossia un tribunale di prima istanza e una Corte d’appello, a parte nella giurisdizione finanziaria, in cui è previsto un solo grado a livello di Land.

In ultima istanza la giurisdizione è esercitata a livello federale da cinque corti supreme, ognuna delle quali è competente per una delle materie menzionate.

Oltre alla Corte federale di giustizia per la giurisdizione ordinaria (ted.: Bundesgerichtshof) di Karlsruhe, si ha il tribunale amministrativo federale (ted.: Bundesverwaltungsgericht), con sede a Lipsia, il tribunale federale del lavoro (ted.: Bundesarbeitsgericht) a Erfurt, il tribunale sociale federale (ted.: Bundessozialgericht) a Kassel, la Corte delle finanze federale (ted.: Bundesfinanzgericht) a Monaco di Baviera. Come abbiamo già visto nel capitolo riguardante la Costituzione tedesca, la Corte Costituzionale federale ha sede a Karlsruhe.

Ma come fare a sapere quale tribunale è competente per la mia vertenza? Basta visitare il sito gerichtsstand.net e inserire il codice postale del comune nel quale siete residenti e il motore di ricerca vi dirà quali dei tribunali e quali procure sono competenti nel vostro caso.

Avvocati in Germania

In Germania ci sono circa 160mila avvocati. Gli avvocati svolgono un ruolo fondamentale all’interno dell’ordinamento giuridico in quanto sono legittimati a rappresentare i loro mandanti e a fornire loro consulenza in tutti gli affari giuridici. Ma non solo: gli avvocati contribuiscono a far funzionare la giustizia come potere dello Stato e garantiscono i diritti fondamentali con le loro azioni legali. Sono, in poche parole, una colonna portante dello Stato di diritto. Solo essi possono esercitare in procedure giudiziali e stragiudiziali.

In Germania sono previsti avvocati “specialisti”, non in senso di rappresentanza in giudizio, ma per la loro qualifica. Vale a dire: ogni avvocato è competente a comparire dinanzi ad ogni giudice in Germania, fatta eccezione per i casi che comportano la rappresentanza in materie di diritto civile dinanzi alla Corte federale di cassazione, che richiede speciali procedure di ammissione. Ma vi sono, appunto, avvocati specializzati, esperti in certe materie, i cosiddetti Fachanwälte. I più importanti per quanto riguarda i temi qui trattati sono:

- diritto del lavoro: Fachanwalt für Arbeitsrecht;

- diritto di locazione: Fachanwalt für Mietrecht;

- diritto di famiglia: Fachanwalt für Familienrecht;

- diritto penale: Fachanwalt für Strafrecht;

- diritto della strada: Fachanwalt für Verkehrsrecht.

Dunque, se cercate un avvocato specializzato, basta sapere di quale materia di diritto si tratti e inserire in uno dei maggiori motori di ricerca (Google, Yahoo ecc.) una delle specializzazioni che ho elencato.

Gli avvocati in Germania sono organizzati in 27 ordini (ted.: Rechtsanwaltskammer) e nell’ordine degli avvocati presso la Corte federale di giustizia. Gli ordini sono competenti per l’ammissione all’avvocatura. Inoltre essi vigilano sul rispetto del codice deontologico.

In Germania, inoltre, praticano anche avvocati italiani che, dopo aver svolto un percorso di formazione e pratica professionale presso uno studio legale in Germania, possono professare la loro professione anche qui. Si tratta dunque di avvocati che parlano perfettamente l’italiano e che al meglio possono occuparsi delle cause degli italiani in Germania. Infine un consiglio: i Consolati dispongono delle liste degli avvocati (anche tedeschi) che parlano italiano; basta chiedere.

Breve Storia della Costituzione tedesca

Era il 23 maggio del 1945 quando il cancelliere Konrad Adenauer firmava, con una penna messa a disposizione dal Kölner Ratssilber, la Legge fondamentale (ted.: Grundgesetz), proclamando “a norma dell’articolo 145” la nascita della Bundesrepublik Deutschland, la Repubblica federale tedesca. Un giorno importante, s’intende.

Eppure, nei media, l’evento sembrò passare quasi inosservato. Come mai? La legge fondamentale era, infatti, frutto di un compromesso tra socialdemocratici, cristianodemocratici, liberali, comunisti e democratici. Ne venne fuori una legge che non era stata pensata come Costituzione (in ted.: Verfassung), ma come una legge provvisoria. Solo nel caso di una riunificazione con la Germania dell’est, il popolo tedesco si sarebbe dato una Costituzione unica.

Dopo la caduta del muro di Berlino nel novembre dell’89, tuttavia, il Grundgesetz fu confermato come Costituzione federale: l’unificazione venne raggiunta estendendo la lista dei Länder previsti nel preambolo del testo costituzionale, dunque aggiungendovi semplicemente i cinque della Germania orientale e abolendo l'articolo 23, il quale lasciava in sospeso la validità della Legge fondamentale per un futuro in cui le due Germanie si sarebbero unite; ciò equivalse a operare la riunificazione tedesca sotto forma di entrata o adesione della Germania dell'est nella Repubblica federale tedesca.

Il progetto della Costituente partiva, dunque, nell’agosto 1945, quando nell’isola Herrenchiemsee in Baviera un gruppo di esperti – politici, professori e giuristi – si riunirono per due settimane con lo scopo di mettere insieme una prima bozza che doveva diventare la base per il Consiglio parlamentare (ted.: Parlamentarischer Rat). Gli alleati – inglesi, francesi e americani – volevano soprattutto una costituzione democratica. Gli americani esigevano a tutti i costi un sistema federale (ted.: Bundesstaat), per i francesi e gli inglesi, invece, era importante puntare sulla divisione dei poteri (ted.: Gewaltenteilung) e i diritti fondamentali (ted.: Menschenrechte).

Lo Stato deve essere a servizio del popolo, e non viceversa: questo era il principio fondamentale che fungeva da slogan per i costituzionalisti. Carlo Schmid, un importante esponente politico della Spd, voleva che questo principio divenisse l’art. 1 della nuova Costituzione. Perché? Il passato del Terzo Reich doveva restare per sempre passato e questa formula doveva essere un monito per chi avrebbe anche minimamente pensato di mettere al primo posto la ragione di Stato. L’art. 1, però, si trasformò in un’altra formula, che divenne una colonna portante del Grundgesetz: “La dignità dell’uomo è inviolabile” (vedi sotto). Anche se la bozza presentata dagli esperti fu rivista e rielaborata, gli oltre 130 articoli presentati dal Verfassungskonvent – come appunto veniva chiamata la pre-costituente – furono fondamentali per i seguenti lavori del Parlamentarischer Rat a Bonn.

Dopo nove mesi di intenso lavoro, il Parlamentarischer Rat, presieduto da Konrad Adenauer e costituito da 65 membri – tra cui solo quattro donne -, presentò a Bonn – che sarebbe diventata la capitale della Repubblica federale tedesca – il testo finale del Grundgesetz.

La novità giuridica era sotto gli occhi di tutti: i diritti umani non vengono considerati dal Grundgesetz un semplice obiettivo da raggiungere da parte della legislazione, ma vengono garantiti dalla carta costituzionale e, soprattutto, messi al centro della Costituzione stessa: prima vengono i diritti dell’uomo (artt. 1 - 19 Grundgesetz) e poi vengono le norme che regolano l’organizzazione dello Stato. Tra l'altro, una caratteristica significativa di questa carta è che prevede da parte del popolo un diritto di resistenza, il cui bisogno era stato dettato dall'esperienza dell'ascesa della dittatura nazionalsocialista (art. 20 comma 4 Grundgesetz). Non vi è più uno Stato federato dominante che pesi sull'attività politica degli altri; vengono infatti in buona parte ristabiliti gli Stati esistenti prima del nazismo, con eccezione dell’enorme Prussia, che aveva di fatto detenuto un peso sproporzionato e che viene perciò frammentato.

Durante il periodo di Weimar, i poteri conferiti al Presidente avevano provocato indirettamente la prassi di governare con l'aiuto di decreti di emergenza nei casi in cui non si riuscisse a trovare una maggioranza: nel Grundgesetz, invece, questa possibilità non è prevista – neanche indirettamente. Proprio per questo si tenta di ridurre e al minimo il rischio di maggioranze impossibili, problema tipico della Repubblica di Weimar in cui spesso gli affari politici diventavano ingestibili a causa delle dozzine e dozzine di partiti rappresentati in Parlamento (Reichstag). La soluzione, sancita a livello di legge elettorale, fu una soglia di sbarramento del cinque per cento che limita sensibilmente il numero di partiti rappresentati (ted.: Sperrklausel), tra l'altro tagliando fuori dall’arco parlamentare partiti estremisti.

Lo strumento della mozione di sfiducia continua ad esistere (ted.: Misstrauensvotum), ma è subordinato alla condizione di trovare un nuovo esecutivo prima che il precedente venga rimosso dai suoi uffici (principio di sfiducia costruttiva). Anche da questo punto di vista, la Legge fondamentale tedesca avrà un ruolo di modello per le costituzioni di altri Stati¹⁴.

La fine della pena di morte in Germania

Ma per conoscere meglio la Carta Costituzionale tedesca ed alcuni aspetti legati ai diritti da essa garantiti, è utile raccontare alcuni aneddoti poco conosciuti anche ai tedeschi stessi: uno di questi riguarda proprio la fine della pena di morte (ted.: Todesstrafe), una vicenda alquanto incredibile se si considera che proprio nel Terzo Reich questa pena era uno strumento di terrore da parte di uno Stato che conosceva solo la violenza come metodo politico.

Era un giorno sereno e soleggiato il 14 luglio 1947, quando, nella piccola cittadina di Ahrweiler – nei pressi di Coblenza –, dopo cinque udienze, la venticinquenne Irmgard K. viene condannata a morte.

L’accusa è gravissima: avrebbe ucciso i suoi figli, il piccolo Günter di cinque anni e la piccola Karin di soli 19 mesi. Irmgard K., difatti, confessò di aver strangolato Günter e Karin perché non sarebbe riuscita a sopportare di vedere “i volti dei suoi figli segnati dalla fame”. Non è un mistero il fatto che dopo la seconda guerra mondiale il cibo era una cosa rara: ma i giudici del tribunale di Ahrweiler non le credettero. Alcuni vicini e inquilini di Irmgard K. testimoniarono che la giovane donna conosceva molti militari americani, che le facevano avere di tutto, anche da mangiare. Dunque, qual era il vero motivo di Irmgard K.? Cosa spinse la giovane donna ad uccidere i propri figli? La verità non si saprà mai.

Quel che si saprà, invece, è che Irmgard K. doveva essere decapitata. Il Land Renania-Palatinato (Rheinland-Pfalz), tuttavia, non aveva una ghigliottina funzionante. E così nel 1948 iniziò la costruzione della ghigliottina su richiesta di Adolf Süsterhenn, il ministro di Grazia e Giustizia della Renania-Palatinato.

Nel frattempo, a Bonn, iniziano nell’autunno del 1948 le consultazioni del Consiglio parlamentare per formulare – come ho scritto sopra – la Costituzione tedesca. Nel Consiglio parlamentare i delegati dei partiti democratici discutono anche se abolire una volta per tutte la pena di morte. Il dibattito è aspro e infuocato: da una parte si schierano con Adolf Süsterhenn, avvocato cattolico promotore della pena di morte, soprattutto gli esponenti democristiani e di centro, mentre dall’altra parte – contro la pena di morte – si batte l’avvocato socialdemocratico Friedrich Wilhelm Wagner, appoggiato dal suo partito (Spd) e dai comunisti (Kpd).

Ma Süsterhenn ha un ulteriore problema: oltre a temere le capacità oratorie del suo concorrente Wagner, si profilano inattese difficoltà nel costruire la ghigliottina. Molti fabbri rifiutano di costruire la lama, una lama enorme che dovrebbe pesare sedici chili! Nel frattempo Imgard K, detenuta nel carcere di Dietz, spera in un miracolo. Riuscirà Süsterhenn a far costruire la ghigliottina in tempo, vale a dire prima della decisione del Consiglio parlamentare relativa alla condanna di morte?

Nel febbraio 1949 il ministero di Giustizia della Renania-Palatinato riesce finalmente a convincere un fabbro a costruire la lama. Ma ci vorranno almeno due mesi per finirla. Nel frattempo, nell’assemblea costituente, inizia un acceso dibattito proprio per quanto riguarda l’articolo 102, quello relativo alla pena di morte. Süsterhenn, che durante il periodo nazista aveva difeso a spada tratta una decina di preti che rischiavano di finire nei campi di concentramento, si appella – per promuovere la pena di morte – a Dio: il potere dello Stato è legittimato dalla volontà di Dio. “Dio dona la vita agli uomini e, dunque, se un uomo commette un reato grave, lo Stato, in quanto volontà di Dio, può togliere la vita all’uomo”, afferma Süsterhenn in un’intervista¹⁵.

Friedrich Wilhelm Wagner, che durante il Terzo Reich dovette emigrare prima a Parigi e poi negli Stati Uniti, non riusciva a sopportare l’idea che uno Stato possa uccidere un uomo, in quanto nessuno può mai essere sicuro della colpevolezza di un imputato. Del resto, la vita di un uomo non può essere a disposizione del potere di uno Stato.

Ma la corsa contro il tempo sembra dare ragione a Süsterhenn. “La ghigliottina sarà pronta l’11 maggio 1949”, annuncia il ministero di Giustizia del suo Land verso la fine di aprile. E la seduta decisiva, nella quale sarà discussa per l’ultima volta la questione della pena di morte, si terrà il 5 maggio, vale a dire pochi giorni prima.

La mattina del 5 maggio l’avvocato Friedrich Wagner si prepara per l’arringa finale contro la pena di morte: deve convincere gli altri membri dell’assemblea costituente. E lo fa con un discorso che durerà quasi un’ora – un discorso retoricamente brillante e dal punto di vista giuridico impeccabile. La pena di morte, afferma Wagner, sarebbe un torto inaudito nei confronti di tutte le vittime del nazionalsocialismo.

Anche il suo avversario, Adolf Süsterhenn, si appresta a raggiungere l’assemblea, ma il suo autista commette un errore, un errore grossolano che fa sbandare la vettura. Süsterhenn, gravemente ferito, non potrà partecipare alla seduta finale e Wagner, con il suo discorso, riesce ad ottenere con una manciata di voti in più un risultato storico: la pena di morte viene abrogata.

Ed ecco l’epilogo: pochi giorni dopo, l’11 maggio 1949, la sentenza di morte contro Irmgard K. verrà trasformata in ergastolo. Irmgard K. resterà in carcere per trent’anni. Sarà Helmut Kohl, che fu ministro nella Renania-Palatinato prima di diventare cancelliere, a donarle la grazia¹⁶.

⁹ 2014, Einaudi, p. 12.

¹⁰ Sentenza della Corte Costituzionale del 30.6.2009 – numero d’ordine: 2 BvE 2/08 che in occasione del verdetto relativo al trattato di Lisbona del 2009 ha sottolineato l’importanza della Carta Costituzionale tedesca all’interno dell’architettura giuridica europea.

¹¹ Statistisches Bundesamt, www.destatis.de/DE/Presse/Pressemitteilungen/2020/02/PD20_039_51.html (3.4.2021).

¹² DIE WELT, Chronik: Warum Bundespräsidenten Gesetze nicht unterschrieben, 24.10.2006.

¹³ Schmidt, Das politische System der Bundesrepublik Deutschland, C.H. Beck, 2011, Kap. 1, p. 12 ss.

¹⁴ Vedi sulla Storia della Costituzione tedesca anche: Christoph Möllers, Das Grundgesetz, Geschichte und Inhalt, C. H. Beck, 2019; Peter H. Merkl, Die Entstehung der Bundesrepublik Deutschland, Kohlhammer, 1968.

¹⁵ Wolfgang Stumme, Die letzte Guillotine in Mainz, www.regionalgeschichte.net/rheinhessen/mainz/einzelaspekte/die-letzte-guillotine-in-mainz.html (20.4.2021).

¹⁶ Vedi anche: Joachim Hennig, Schriften zur Unkeler Geschichte, Rhein-Heimat Verlag, 2012.