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11.Erkrankung während des Urlaubs

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Indem § 26 Abs. 2 TVöD auf das BUrlG Bezug nimmt, findet insbesondere § 9 BUrlG Anwendung, der die Frage beantwortet, welche Auswirkungen eine Erkrankung auf den Urlaub hat: Erkrankt ein Arbeitnehmer während des Urlaubs, so werden die durch ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit auf den Jahresurlaub nicht angerechnet.

Dem Beschäftigten werden demzufolge die Urlaubstage nicht in Abzug gebracht, soweit er durch eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung seine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen vermag. Eine mündliche Krankmeldung, wie zunächst grds. für die Entstehung des Entgeltfortzahlungsanspruchs ausreichend, genügt gerade nicht.

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Nimmt der Beschäftigte eine medizinische Vorsorge- oder Rehabilitationsmaßnahme i.S.d. § 10 BUrlG in Anspruch, so dürfen diese Maßnahmen ebenfalls nicht auf den Urlaub angerechnet werden.

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Dem Beschäftigten wird eine Nachgewährung des Urlaubs ebenfalls nicht versagt, soweit dieser an einer Wiedereingliederungsmaßnahme i.S.d. § 74 SGB V (umgangssprachlich auch als „Hamburger Modell“ bezeichnet) teilnimmt. Während einer solchen Maßnahme ruhen die Hauptleistungspflichten. Es entsteht für diesen Zeitraum ein Vertragsverhältnis sui generis, das alleine dem Rehabilitationszweck dient und nicht dem Austausch von Leistung und Gegenleistung. Gleichwohl besteht die Arbeitsunfähigkeit während der Wiedereingliederung fort; der Urlaub ist soweit nicht erfüllbar.

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Nicht von § 9 MuSchG erfasst werden hingegen Beschäftigungsverbote nach § 3 sowie § 16 MuSchG. Denn die werdende Mutter ist nicht krank, da die Schwangerschaft als solche kein regelwidriger Zustand ist. Dies hat zur Folge, dass die werdende Mutter keine Nachgewährung der Urlaubstage verlangen kann, wenn in die Zeit des bereits gewährten Erholungsurlaubs ein Beschäftigungsverbot fällt, sie also nach Urlaubsantritt ein Beschäftigungsverbot erhält. Dies ist darauf zurückzuführen, dass die werdende Mutter aufgrund des Beschäftigungsverbots völlig oder teilweise mit der Arbeit aussetzt, somit die Kausalität ausschließlich auf einem nicht von § 9 BUrlG erfassten Beschäftigungsverbot beruht.

Auch eine analoge Anwendung schließt die Rechtsprechung insoweit aus.[15] Ein schwangerschaftsbedingtes Beschäftigungsverbot ginge typischerweise nicht mit einer der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit vergleichbaren Beeinträchtigung einher.

Beispiel

Eine Arbeitnehmerin tritt am 3.7.2021 ihren dreiwöchigen Erholungsurlaub an. Ab dem 10.7.2021 erhält sie ein Beschäftigungsverbot. Der Urlaub während der Zeit des Beschäftigungsverbotes kann ihr nicht wieder gutgeschrieben werden.

Anders gestaltet sich die Rechtslage indessen, wenn vor Urlaubsantritt ein mutterschutzrechtliches Beschäftigungsverbot erteilt worden ist. In diesem Fall kann nach § 362 Abs. 1 BGB nicht der erforderliche Leistungserfolg des Urlaubs eintreten. Der Urlaubsanspruch bleibt deshalb bestehen.[16]

Beispiel

Einer Arbeitnehmerin ist Erholungsurlaub ab dem 3.7.2021 genehmigt worden. Ab dem 1.7.2021 erhält sie ein Beschäftigungsverbot. Der Urlaub während des Beschäftigungsverbots wird ihr gutgeschrieben.

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Keine Gutschrift des genehmigten Urlaubs erfolgt, soweit der Arbeitnehmer Arbeitsbefreiung nach § 29 TVöD bzw. § 45 SGB V erhalten hat.

Beispiel

Zur Betreuung seines erkrankten achtjährigen Kindes erhält der Arbeitnehmer nach § 29 Abs. 1 S. 1 e) aa TVöD fünf Tage Arbeitsbefreiung. Am zweiten Krankheitstag des Kindes erkrankt der Arbeitnehmer selbst. Auch hier werden alle fünf Tage nach § 29 TVöD verbraucht und können nicht gutgeschrieben werden.

Bisweilen heftig diskutiert wird in der Praxis, wie zu verfahren ist, wenn ein Beschäftigter von seinem Arbeitszeitkorridor angesammelte Stunden seines Arbeitszeitkontos tageweise abbaut und während dieser Zeit erkrankt. Auch hier fehlt es an einer Grundlage im BUrlG, dass diese Stunden erhalten bleiben können, wenn der Beschäftigte nach Antritt des Ausgleichszeitraums erkrankt.

Beispiel

Ein Arbeitnehmer hat donnerstags und freitags die Inanspruchnahme von Freizeitausgleich genehmigt bekommen. Freitags morgens erkrankt er. Die Arbeitsstunden können ihm nicht gutgeschrieben werden.

Achtung

In diesem Zusammenhang sei darauf verwiesen, dass der Abbau von zusätzlich geleisteten Arbeitsstunden stets vorab zu genehmigen ist. Der Arbeitnehmer ist nicht berechtigt, Freizeitausgleich zu nehmen und sich diesen nachträglich genehmigen zu lassen, um das Erkrankungsrisiko auszuschließen. Auch ist er nicht befugt, den genehmigten Abbau der angesammelten Stunden rückgängig zu machen, wenn sich das Erkrankungsrisiko realisiert hat.

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Ob im Falle einer Arbeitskampfmaßnahme eine Nachgewährung des Urlaubs erfolgt, hängt ebenfalls von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab:

Wird nach bewilligtem Urlaub ein rechtmäßiger Streik im Betrieb bzw. in der Dienststelle durchgeführt, gewährt die Rechtsprechung keine Nachgewährung; der Urlaub wird durch den Streik nicht unterbrochen.

Tritt der Beschäftigte seinen Urlaub an, hat er Anspruch auf Urlaubsentgelt – der Streik führt zu keiner Unterbrechung des Urlaubs.

Entscheidet sich der Beschäftigte hingegen dazu, an dem Streik mitzuwirken, kann er während der Arbeitskampfmaßnahme keinen Urlaub beanspruchen; denn während des Streiks besteht keine Arbeitspflicht, so dass der Beschäftigte von dieser auch nicht urlaubsbedingt freigestellt werden kann.

Anderes kann nur gelten, wenn er vor Urlaubsbeginn ausdrücklich gegenüber dem Arbeitgeber erklärt hat, seine Streikteilnahme vorübergehend beenden zu wollen. Aus Gründen der Kampfparität kann der Arbeitgeber allerdings in einem solchen Fall die Urlaubsgewährung verweigern.

Beispiel

Einem Arbeitnehmer ist Urlaub ab dem 20.4.2021 bewilligt worden. Ab dem 22.4.2021 wird die Dienststelle bestreikt. Der Urlaub wird abgebaut.

Erkrankt der Beschäftigte während des Streiks, hat er keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung wegen der streikbedingt suspendierten Hauptleistungspflichten. Denn die Krankheit muss die alleinige Ursache für den Arbeitsausfall sein.

Erkrankt der Beschäftigte jedoch vor Streikbeginn, verliert er nicht den Anspruch auf Entgeltfortzahlung (dies führt dann auch regelmäßig dazu, dass vor Beginn einer Arbeitskampfmaßnahme gerade bei nicht gewerkschaftlich organisierten Beschäftigten, die kein Geld aus der Streikkasse erhalten, der Krankenstand drastisch ansteigt), soweit er sich nicht an dem Arbeitskampf beteiligt oder beteiligt hätte, wofür den Arbeitgeber die Beweislast trifft.

Darauf aufbauend hat die Rechtsprechung entschieden, dass der Beschäftigte seinen Urlaubsanspruch behält, der während eines vor Streikbeginn gewährten Urlaubs arbeitsunfähig erkrankt. Der Nachgewährungsanspruch des § 9 BUrlG besteht daher, wenn der Beschäftigte seinen Urlaub angetreten hat, dann in der Dienststelle bzw. in dem Betrieb ein rechtmäßiger Streik geführt wurde und der Beschäftigte sodann arbeitsunfähig erkrankt. Solange der Beschäftigte sich nicht am Streik beteiligt, behält er seinen Entgeltfortzahlungsanspruch nach dem EFZG. Dadurch kann der Nachgewährungsanspruch nach § 9 BUrlG greifen.

Beispiel

Einem Arbeitnehmer ist Urlaub ab dem 20.4.2021 bewilligt worden. Ab dem 22.4.2021 wird die Dienststelle bestreikt. Ab dem 23.4.2021 erkrankt der Arbeitnehmer, was er durch ärztliches Zeugnis belegt. Hier erfolgt eine Gutschrift der durch Attest belegten Tage der Arbeitsunfähigkeit.