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Capítulo I:

ESTADO DE DERECHO

En este primer capítulo, expondremos los requisitos del Estado de derecho a través de un análisis novedoso de la relación entre el Estado de derecho y el acceso de los particulares al control de constitucionalidad. Mi objetivo es mostrar que la apertura del sistema de control de constitucionalidad a los individuos no solo promueve, como es sabido, la protección de los derechos fundamentales, sino que fortalece también la constitucionalidad objetiva del orden jurídico y, por lo tanto, el Estado de derecho. Con este fin, presentaré una distinción entre el “concepto nuclear de Estado de derecho”, por un lado, y tres extensiones de dicho núcleo por el otro. Como veremos más adelante, esta articulación da cuenta del carácter gradual del Estado de derecho.

El “concepto nuclear de Estado de derecho” se opone, como veremos, a la ausencia del derecho. En este sentido, su realización no elimina el derecho injusto, sino que reduce el uso de la violencia de hecho por medio del establecimiento de una norma que confiera poder. Dicha norma atribuye la competencia jurídica a quien tiene la capacidad de monopolizar el uso de la violencia de hecho y traduce este último en un uso (soberano) de la fuerza legalmente autorizado. Sin esta norma que confiera poder a un agente, no se puede hablar de la existencia de un ordenamiento jurídico o de un Estado, por lo cual el “concepto nuclear de Estado de derecho” corresponde al concepto de Estado.

Lo que llamaré la “primera extensión del Estado de derecho”, en cambio, sirve para minimizar el uso de la fuerza en la inmediata ejecución de los poderes soberanos. Con el objetivo de suspender el uso de la fuerza física en la mayor medida posible, la primera extensión del Estado de derecho establece entonces la prohibición del uso inmediato de la fuerza junto con la obligación de llevar todo conflicto al arbitrio de un tercero. Esta minimización del uso de la fuerza, sin embargo, deja a las autoridades que resuelven los conflictos libres para decidir los casos de manera arbitraria. Por lo tanto, un segundo paso en el desarrollo del Estado de derecho —o sea, la segunda extensión del concepto nuclear— tiende a reducir dicha arbitrariedad en el ejercicio de los poderes por medio de la generación de las normas (materiales) que lo condicionan de manera sustancial. Finalmente, la tercera extensión del Estado de derecho consiste en el establecimiento del sistema de control de constitucionalidad, el cual tiene como principal cometido eliminar del sistema normativo las incoherencias que suelen producir los mecanismos de la segunda extensión. Luego veremos con mayor detalle el porqué. Antes quiero motivar esta distinción entre el concepto nuclear de Estado de derecho y sus tres extensiones con un problema práctico de varios Estados de derecho contemporáneos y un desafío teórico para quienes tratan resolverlo.

1. UN PROBLEMA PRÁCTICO

Un problema de muchos Estados de derecho contemporáneos consiste en la así llamada asfixia de los sistemas de control de constitucionalidad. Se habla de asfixia por la sobrecarga de trabajo de los órganos de control cuando el número de los recursos de control es mucho mayor que lo que los órganos de control pueden atender.

Este problema es bastante extendido y posiblemente recurrente. Para dar tan solo un ejemplo, presentaré brevemente el caso esloveno.

Diez años atrás, la Corte constitucional eslovena tenía más de seis mil casos pendientes. Como si esto no fuera suficiente, el número de recursos que entraba en la Corte cada año era mucho mayor del número de casos atendidos por sus nueve jueces1.

En respuesta a dicho problema, el sistema constitucional esloveno fue modificado en 2007 mediante la reforma de la ley que rige la ejecución de las funciones de su Corte constitucional. En comparación con la normativa anterior, la reforma limitó adicionalmente el acceso de los particulares a la Corte constitucional. Antes de entrar en los detalles, debo subrayar que la reforma no cambió los criterios de admisión de las iniciativas particulares para el control de constitucionalidad y legalidad de los actos normativos generales. Al igual que antes, la reforma previó (a) el rechazo de una iniciativa particular en el caso de que no se demuestre la existencia del “interés jurídico” del particular que la interpone, y (b) la desestimación de la misma en el caso de ser “evidentemente infundada” o si no se puede esperar que su solución resuelva alguna “cuestión jurídica importante” (art. 24-26 de la nueva ley). Por otro lado, la reforma endureció los criterios de admisión de recursos para el control de constitucionalidad y legalidad de los actos normativos individuales. Al igual que antes de la reforma, un recurso constitucional puede abrirse solo después de haberse agotado todos los demás recursos ordinarios y, al menos en principio, también los extraordinarios (art. 51 de la nueva ley). Sin embargo, otros tres criterios de admisión son más estrictos en comparación a los anteriores:

(α) Ahora, un recurso de constitucionalidad no se admite si tres jueces de la comisión de admisión (o, si la misma no es unánime, cualesquiera tres jueces que están dispuestos a participar en el proceso de admisión) no consideran que de las supuestas violaciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales habían “consecuencias serias” para el recurrente (artículo 55 bis, párrafo primero, el artículo 55b, segundo párrafo). Antes del cambio, el recurso era admitido si tres jueces —independientemente de su inclusión en la comisión de admisión— consideraban que de las supuestas violaciones había consecuencias importantes para el recurrente.

(β) Se considera que la supuesta violación no podía haber causado consecuencias serias si el recurso se refiere únicamente a (a) una decisión relativa a los costos del procedimiento, (b) un caso de derecho sancionatorio, (c) una decisión emitida en un caso de conflicto cuyo objeto involucra pequeña suma de dinero, o (d) litigios relativos a la transgresión (artículo 55 bis, segundo párrafo). Anteriormente, la ley no contenía semejante lista negra. En todos estos casos, el recurso, en principio, no se admite —excepto en casos excepcionales, si se cumple la siguiente condición—.

(γ) El recurso de inconstitucionalidad siempre se admite si tres jueces de la comisión de admisión (o, si la misma no es unánime, cualesquiera tres jueces que están dispuestos a participar en el proceso de admisión) consideran que el recurso plantea “una cuestión constitucional relevante”, la cual supera la relevancia del caso particular (artículo 55 bis, párrafo tercero, y el artículo 55b, segundo párrafo). Antes de la modificación de la ley, el recurso se admitía si cualesquiera tres jueces consideraban que el recurso planteaba una cuestión jurídica relevante (antiguo artículo 55, segundo párrafo). (Además, cabe notar que antes de la reforma, un recurso rechazado de manera unánime por la comisión de admisión siempre se enviaba también a otros jueces.)

De acuerdo con los términos de la propuesta de reforma en cuestión, el endurecimiento de los criterios de admisión era “necesario” para asegurar el derecho de obtener una sentencia en un tiempo razonable y sin dilaciones indebidas2. Posteriormente, en el debate se puntualizó que la necesidad se deriva también del Estado de derecho. Efectivamente, la Corte constitucional Eslovena, tal como varias otras en el mundo, se encontraba cada vez más sobrecargada. Cada año el caudal de trabajo afrontado por la Corte superaba lo que sus recursos permitían atender3. El número de recursos alcanzaba varios miles cada año, mientras que los jueces continúan siendo nueve, habiendo cada vez más casos demorados en espera de su resolución. Es por esto que aguardar por la resolución de un caso implica varios años, violándose en ocasiones los derechos de los peticionantes desde el lugar donde debieran estar protegidos. Los proponentes de la reforma atribuyeron esto al amplio acceso de los particulares a la Corte constitucional.

Un acceso tan amplio como el recién señalado se considera no tan importante. Antes que por la Corte constitucional, los derechos humanos y las libertades fundamentales están, en todo caso, protegidos por al menos una o dos instancias judiciales; por lo tanto, dicen que la limitación del acceso particular a la Corte constitucional resulta no solo necesaria porque puede evitar demoras en la tramitación de los casos, sino también poco dañina.

Este fue, en resumidas cuentas, el argumento a favor de la reforma del sistema de control constitucional, y, como veremos a continuación, dicho argumento es erróneo. Su mayor equivocación no radica en lo que dice sino en lo que el argumento no dice:

1. Es sorprendente que la motivación de la propuesta de reforma no se refiera en absoluto a las primeras dos de las tres limitaciones adicionales del acceso de los particulares (de los tres requisitos antes mencionados: (α) el requisito de consecuencias serias en lugar de consecuencias importantes; (γ) el requisito del planteamiento de una cuestión constitucional en lugar de una cuestión jurídica relevante). Ello dice bastante de nuestra cultura jurídica y del lugar que tiene en ella la legisprudencia (un tema del que nos ocuparemos en el segundo capítulo de este libro).

2. Aún más sorprendente es que la motivación de la limitación del acceso de los particulares a la Corte constitucional no ofrece ninguna evaluación de otras alternativas posibles para eliminar la sobrecarga de la Corte constitucional. Posiblemente, los impulsores de la reforma no lo consideraron relevante. Es posible que la evaluación de alternativas no haya parecido necesaria por considerar que los efectos de la propuesta en cuestión no implican consecuencias de importancia para los particulares. Sin embargo, esto resulta poco probable si tomamos en cuenta lo manifestado por el presidente de la Corte constitucional de aquel entonces durante el debate relativo a la propuesta de reforma4:

“[C]on cuatro, cinco, seis mil casos abiertos y nueve personas que tienen que decidir todo en conjunto (la propuesta de reforma también modifica este aspecto) hay que tomar una decisión más o menos de la misma manera que cuando en las montañas colgamos de la misma cuerda y tenemos veinte personas arriba, cinco abajo y la cuerda se está cortando.”

Veinte personas arriba, cinco abajo: queramos o no, existen damnificados. Por esto, parece lo más plausible que los proponentes de la reforma legislativa simplemente no vieron una alternativa menos dañina. El hecho de que no la hayan visto dice mucho acerca de su comprensión sobre la institución del acceso de los particulares a la Corte constitucional. Dicha comprensión se manifiesta también en el tercer punto al cual ahora daré paso y que nos lleva a la cuestión central de este capítulo.

3. Lo que más me incomoda es que en la motivación de la propuesta de ley no se mencionan en absoluto los efectos positivos del acceso amplio de los particulares a la Corte constitucional.

De hecho, el proyecto de reforma no hace alusión al hecho de que un 70% de los recursos admitidos están justificados de acuerdo a las propias decisiones de la Corte constitucional. Tampoco menciona que en los 15 años antes de la propuesta de reforma (1992-2008), la Corte consideró en más de 740 iniciativas para el control de constitucionalidad y legalidad de los actos generales, que los mismos eran, o bien inconstitucionales, o bien permitían interpretaciones inconstitucionales, las cuales tuvieron que ser eliminadas del ordenamiento jurídico. (En promedio, el sistema permitía identificar 50 leyes o interpretaciones inconstitucionales por año)5.

Aunque dejásemos de lado estos efectos positivos, el análisis de los datos estadísticos muestra que el verdadero problema no consistía en el acceso amplio de los particulares a la Corte constitucional. El problema no radicaba en que demasiados recursos cumpliesen los criterios de admisión al control de constitucionalidad por lo cual deberíamos endurecer esos criterios. El verdadero problema eran todos aquellos recursos que no cumplían los criterios de admisión y sin embargo cargaban a los únicos nueve jueces de la Corte constitucional6.

La ausencia de alusión a cualquier efecto positivo del acceso a la Corte constitucional demuestra que los proponentes de la reforma nunca hicieron un análisis completo de la situación y los problemas existentes.

Respecto a ello, me permito conjeturar que los proponentes siguieron aquella ideología que John Griffiths una vez denominó como “Tolemísmo jurídico”; esto es, el razonamiento tradicional estatocéntrico que pone el foco en la relevancia de las instituciones estatales7, olvidándose de que las instituciones del Estado están “al servicio” de sus ciudadanos8. Dicho Tolemismo jurídico ignora que las instituciones son herramientas que deberían servir a los individuos que forman una comunidad. Los proponentes de la reforma de ley 2007 no son los únicos que adhieren a este enfoque.

Varias propuestas ulteriores de reforma se basaron exclusivamente en la constatación de que las limitaciones introducidas por la reforma en cuestión eran demasiado débiles para aliviar la sobrecarga de la Corte constitucional. Dado que la sobrecarga del sistema de la justicia constitucional presenta un problema que está internacionalmente expandido y puede ser, incluso, recurrente, propongo en este capítulo una “revolución Copernicana” (o sea, un giro de 180 grados) en su análisis. La idea es mover el foco de atención teórica de las instituciones hacia los particulares. La pregunta es entonces: ¿cuál es la relevancia del acceso amplio a la Corte constitucional para el particular, o sea, para el usuario del Estado y sus instituciones?

El acceso amplio es importante por tres razones:

a) protege los derechos fundamentales,

b) promueve la democratización del ordenamiento jurídico y

c) fortalece el Estado de derecho.

La mera posibilidad de tutelar algunos intereses personales de los individuos (o sea, a) promueve una activa colaboración de estos en el control democrático de las instituciones del poder (b). En consecuencia, lo mismo ayuda a la eliminación continua de las incoherencias del sistema jurídico y, con ello, a una progresiva constitucionalización del mismo (c)9.

Que el acceso ilimitado de los particulares a la justicia constitucional protege activamente los derechos fundamentales parece obvio, dado que el recurso de amparo constituye una instancia de apelación en casos de violación de derechos humanos.

El acceso amplio de los particulares a la justicia constitucional promueve además la democratización del ordenamiento jurídico en cuanto representa la posibilidad para los particulares de realizar, mediante una acción judicial, el control directo e inmediato de los actos de los poderes legislativo, ejecutivo e incluso el judicial mismo. Por supuesto, dicho control en algunos casos podría ir en contra de la voluntad de la mayoría, pero esta tensión es un elemento fundamental de la noción misma de democracia constitucional. El imperio de la ley y el Estado de derecho (en este capítulo intencionadamente no distinguiré dichos conceptos) tienen que ver con el problema de la ejecución del poder. La democracia en cambio, tiene que ver con el problema del acceso al poder10. Cualquier derecho de iniciar el control conforma sin duda alguna un elemento fundamental del poder. Por esto, es necesario evaluar cómo la limitación del acceso a la Corte constitucional disminuye el carácter democrático de nuestro ordenamiento jurídico. En este capítulo no voy a adentrarme en tal análisis dado que hay un punto adicional que encuentro aún más importante.

El acceso a la Corte constitucional no fortalece el Estado de derecho solo de manera indirecta, como podría alguien haber entendido de lo dicho anteriormente. Asimismo, el acceso a la Corte constitucional no fortalece el Estado de derecho de forma que uno podría sustituir fácilmente. La relación entre el Estado de derecho y el acceso al sistema de control de constitucionalidad es mucho más profunda y estrecha, aun cuando no puede representarse en pocas palabras. A continuación, voy a representar el marco conceptual del Estado de derecho (Sección 4). Con base en ello, intentaré mostrar cómo la limitación del acceso al control de constitucionalidad debilita el Estado de derecho (Sección 5). Para concluir, indicaré también las posibilidades de aliviar la sobrecarga del sistema de control de constitucionalidad de manera que no afecte al Estado de derecho (Sección 6). Pero dado que utilizo en contra de la limitación del acceso al control de constitucionalidad el mismo argumento que sus promotores, esto es, el argumento del Estado de derecho, debo en primer lugar fundamentar por qué mi argumento es válido mientras que el de los promotores de la limitación del dicho acceso no lo es (Secciones 2 y 3).

2. ESTADO DE DERECHO: UN CONCEPTO ESENCIALMENTE CONTROVERTIDO

Que el concepto de Estado de derecho es controvertido se sigue de cualquier breve revisión de la literatura y las discusiones públicas del mismo11. Por lo tanto, no me demoraré en ello. La caracterización del “Estado de derecho” como uno de los conceptos esencialmente controvertidos12 requiere, en cambio, llamar la atención a la definición mediante la cual Walter Bryce Gallie articuló tal tipo de conceptos hace más de medio siglo13. Las distinciones de la nueva tipología de Gallie son las que se introducirán a continuación; sin embargo, vale aclarar que la tipología tal como será presentada no ha sido, hasta el momento, articulada de este modo14.

En primer lugar, se distinguen los conceptos evaluativos de los conceptos no evaluativos. Son evaluativos los conceptos que tienen una carga valorativa fuerte15: podría decirse también que expresan un logro, una victoria16. “Ganador”, por ejemplo, es un concepto evaluativo, mientras que la “mesa de cocina” no lo es. Son evaluativos conceptos tales como “bueno”, “obra de arte”, “democrático”, “cariño”, pero no “coche”, “río”, etc.

Tales conceptos evaluativos se distinguen, por un lado, entre aquellos que pueden describirse de manera inequívoca y aceptarse universalmente, y por el otro, entre aquellos que pueden describirse de varias maneras y son controvertidos. Como ejemplos podemos mencionar “vida cristiana” y “justicia social”, los cuales son ya mencionados por Gallie, o también “ciudadanía”.

Dicho carácter controvertido que tienen algunos conceptos puede radicar en los malos entendimientos17 y en las confusiones conceptuales o su homonimia. En tales casos, los conflictos acerca del uso de tales conceptos se pueden resolver simplemente por medio del diálogo y la precisión expresiva18. Sin embargo, existe otro grupo de conceptos controvertidos cuyo carácter es la consecuencia de desacuerdos —cabe notar que se trata de desacuerdos genuinos— acerca de su uso correcto, principal o único relevante. Así, varios grupos de personas discrepan sobre el uso adecuado de conceptos como “democracia”, “tradición cristiana” o “Estado de derecho”:

“Al analizar los diferentes usos de dichas expresiones y los argumentos característicos en los que las mismas aparecen, podemos notar que ninguna de estas expresiones posee un solo uso generalizado y claramente definible que podría imponerse como el uso correcto y universalmente válido. Para varios movimientos o escuelas [por ejemplo, de teóricos del derecho], varias asociaciones o partidos políticos [y por supuesto para el común de la gente], los diversos usos de dichas expresiones cumplen diferentes funciones, aunque no perfectamente irrelacionadas”19.

Como hemos visto, los conceptos esencialmente controvertidos forman una clase especial de conceptos evaluativos que pueden describirse de varias maneras:

Conceptos no evaluativos	Conceptos evaluativos describibles demanera inequívoca
Conceptos evaluativos describibles diversamente y no esencialmente controvertidos	Conceptos evaluativos describibles diversamente y esencialmente controvertidos

Gallie no se limitó a ofrecer una definición de los conceptos esencialmente controvertidos, sino que quiso también explicar por qué se “generan necesariamente entre quienes los utilizan infinitas discusiones acerca de sus usos correctos”20. Estas son las razones:

Primero, dichos conceptos tienen una estructura interna compleja21. En el caso del concepto de “Estado de derecho”, tal complejidad fue descripta por Lon Fuller en el segundo capítulo de su libro La moral del derecho. Allí, se identificaron nada menos que ocho elementos conceptuales del “Estado de derecho”: la generalidad, la claridad, la publicidad, la estabilidad, la consistencia entre las normas y los actos, la no retroactividad, la no contradicción de las normas y la no obligatoriedad de lo imposible22.

Podría esperarse que la revelación de dicha heterogeneidad pusiera fin rápidamente a los conflictos acerca del uso correcto de los conceptos en cuestión, pero las cosas no son así. Gallie dice que esto se debe al carácter abierto de dichos conceptos. En las circunstancias cambiantes, dicho carácter abierto posibilita que el concepto pueda adaptarse fácilmente a circunstancias cambiantes.

La característica que permite aplicar dichos conceptos ante nuevas circunstancias es la consecuencia de que cada uno de ellos radica en un “ejemplar inicial cuya autoridad es reconocida por todos sus aplicadores aun cuando están en desacuerdo”23. Dicho ejemplar puede radicar en “una larga tradición o quizás varias tradiciones históricamente independientes, no conectadas, pero suficientemente parecidas”24. Lo mismo, aparentemente, vale para el concepto de “Estado de derecho”. Su ejemplar está compuesto por una serie de teorías que se remontan al menos a la Política de Aristóteles25, sino a los nomos basileus de los griegos antiguos, e incluyen también rem publicam y libertatem romanas, leges fundamentales de la edad media (de allí el moto lex facit regem non rex legem) y finalmente, acercándose a nuestra época, el rule of law anglosajón, el Rechsstaat alemán del siglo XIX, el Etat de droit francés, etc.26 En mi opinión, esta elasticidad metonímica de dichos ejemplares históricos ofrece la mejor explicación para el carácter abierto del concepto de Estado de derecho.

Además de las características antes mencionadas, “la competencia continua para el reconocimiento entre los aplicadores que desacuerdan acerca del sentido de dichos conceptos, permite que el triunfo del ejemplar inicial se mantenga y/o desarrolle de la mejor manera posible”27. La competencia, el carácter abierto y la complejidad interna de dichos conceptos no presentan ningún obstáculo para su uso en la teoría del derecho. En cambio, el carácter evaluativo de dichos conceptos sí presenta un desafío.

3. LA INADECUACIÓN DE LOS CONCEPTOS EVALUATIVOS PARA LA TEORÍA DEL DERECHO

La fuerte carga valorativa del concepto de “Estado de derecho” elimina cualquier duda acerca de su (in)adecuación para una teoría del derecho genuinamente descriptiva. Si no queremos mezclar la moral, la ética o la política con la teoría del derecho, tenemos que evitar, en la medida de lo posible en esta última, el uso de todo concepto con carga valorativa28. Como dijo Gallie, el valor de los conceptos esencialmente controvertidos, y por lo tanto del concepto de “Estado de derecho”, se les atribuye a todas las partes en su conjunto: “Cualquier interpretación de su valor debe entonces referirse a las contribuciones relevantes de sus varios elementos o propiedades”29. Por eso, creo que podemos preguntarnos si y cómo pueden descomponerse dichos conceptos en varios de sus elementos singulares. Su descomposición podría eliminar la fuerza valorativa del concepto, pero esta no es siempre factible.

Sin embargo, nadie negará probablemente que el concepto de “Estado de derecho” es factible de descomponerse. Al menos uno de sus componentes puede figurar de manera completamente independiente. Pienso en aquel componente del Estado de derecho que constituye su núcleo conceptual.

Ese núcleo contiene un significado establecido, el cual está compartido por todas las aplicaciones diferentes del concepto en cuestión. Se trata de aquella parte del concepto de “Estado de derecho” que radica en la metáfora según la cual es el derecho lo que debe gobernar en lugar de las personas30. Se trata de aquel componente que se encuentra en todos los sistemas jurídicos y por el cual Hans Kelsen pudo equiparar a su manera el “Estado de derecho” con el estado, por un lado, y el sistema jurídico por el otro31, mientras que Jeremy Waldron caracterizó el imperio de la ley como un elemento esencial del derecho mismo32. El núcleo conceptual del “Estado de derecho” está compuesto entonces por algunos elementos esenciales que se encuentran en cualquier sistema jurídico. Otros componentes del contenido conceptual del “Estado de derecho” son efectivamente controvertidos entre sus varios aplicadores. Estos otros componentes se distinguen de una concepción a otra, de un uso de dicho concepto a otro, aunque estén relacionados por lo que Ludwig Wittgenstein llamó en sus Investigaciones filosóficas “el parecido de familia”33.

Ahora bien, limitar la teoría del derecho al uso del núcleo conceptual no controvertido del Estado de derecho sería una mala solución. En tal caso, el concepto de “Estado de derecho” no significaría ni más ni menos que el concepto de “derecho” o de “sistema jurídico relativamente independiente”. Es más, el uso de palabras diferentes y sinónimas introduce confusión en el discurso teórico. Por otro lado, tampoco podemos rechazar el uso de dicho concepto, sino por otra razón, al menos porque el mismo se encuentra frecuentemente en las fuentes del derecho que no podemos simplemente ignorar. Nos queda entonces encontrar una tercera opción.

Ambos grupos de componentes del concepto de Estado de derecho (el núcleo y el resto) tienen que conectarse nuevamente. Aquí veo dos modos de lograrlo. En este lugar no entraré en la explicación de por qué la distinción entre el concepto y la concepción no sirve a los objetivos de una genuina teoría del derecho34. Prefiero dar paso a aquel modo de conectar los dos grupos de componentes del Estado de derecho que podría, en mi opinión, resolver el problema.

A continuación, propongo repensar el concepto de Estado de derecho de tal manera que se distingue primero su núcleo conceptual estable, por un lado, y el resto de sus componentes controvertidos por el otro. Los componentes del resto controvertido deben articularse (a diferencia de las concepciones) como añadidos al núcleo conceptual, sin que incluyan este núcleo. Según entiendo, Otto Pfersmann adoptó este enfoque en su teoría normativista del Estado de derecho donde, en efecto, distinguió el concepto formal de Estado de derecho y varios conceptos materiales del mismo35.

4. CONCEPTO FORMAL Y CONCEPTOS MATERIALES DEL ESTADO DE DERECHO

En general, los conceptos formales en la teoría del derecho son aquellos conceptos que se refieren a determinados elementos esenciales de cualquier ordenamiento jurídico. En cambio, los conceptos materiales en la teoría del derecho son aquellos que se refieren a las reglas e instituciones jurídicas, cuya existencia en un ordenamiento jurídico es meramente contingente36. En este sentido, el concepto de “jerarquía normativa” es un concepto formal, mientras que son materiales los conceptos de “democracia”, “derechos fundamentales”, “separación de poderes” y “control de constitucionalidad”. Si proyectamos dicha distinción entre concepto formal y concepto material al concepto esencialmente controvertido de Estado de derecho, concluimos —junto con Pfersmann— que el mismo corresponde tanto a la primera categoría de conceptos como a la segunda.

Como ya hemos dicho, el núcleo conceptual establecido de Estado de derecho es un elemento esencial del “derecho” (Waldron) o, incluso, equivalente al “ordenamiento jurídico” (Kelsen). Por esto podemos caracterizarlo como un concepto formal. Sin embargo, sabemos también que algunos consideran al Estado de derecho como la virtud (así, por ejemplo, Joseph Raz) que un ordenamiento jurídico podría tener y que funciona como el criterio de evaluación del mismo37. Esta parte del contenido conceptual del Estado de derecho nos dará a continuación varios conceptos materiales, que permitirán categorizar distintos ordenamientos jurídicos según su cumplimiento con los ideales del Estado de derecho.

Algunos componentes del Estado de derecho serán entonces caracterizados como necesarios y/o suficientes para distintos grados del mismo. Esto nos permitirá dar sentido al hecho de que diferentes ordenamientos jurídicos se caracterizan frecuentemente como que solo de manera parcial o hasta cierto grado cumplen los requisitos del Estado de derecho —y ello independientemente de la concepción de Estado de derecho que reconocemos como válida—. Tales apreciaciones tenían sentido hasta ahora sólo en conexión directa con una determinada concepción de Estado de derecho. En lugar de hablar de grados o niveles de Estado de derecho, como lo hacen algunos38, yo opté hablar más bien de diferentes extensiones del Estado de derecho. Eso es porque los conceptos materiales de Estado de derecho manifiestan su gradualidad en más de una dirección (o sea, extensión).

Esta lectura conceptual permite expresar el carácter gradual del Estado de derecho. Además, dicha lectura permite traducir la variabilidad que radica en una tensión generada dentro del concepto mismo (hoy en día, los efectos de esta tensión conceptual interna se perciben en los sistemas de control de constitucionalidad que luchan con la sobrecarga y, a veces incluso, el colapso)39.

La lista de todos los elementos que se articulan discursivamente en el Estado de derecho, o que se derivan de este concepto, es infinita justo por el carácter abierto de dicho concepto antes mencionado. Sin embargo, el enfoque que hemos elegido permite conectar de manera significativa una gran parte de estos elementos. En la siguiente sección presentaré un marco conceptual del Estado de derecho que facilita realizar dicha conexión de manera significativa. El marco que aquí abriré a la discusión es solo uno de varios posibles. No es ni verdadero, ni falso, ni correcto, ni incorrecto. En la docencia y la investigación teórica, puede resultar solo más o menos útil, aplicable o persuasivo. En este marco, algunos componentes del Estado de derecho resultarán esenciales, otros lógicamente equivalentes, o simplemente necesarios y/o suficientes para una determinada extensión del Estado de derecho.

5. UN MARCO CONCEPTUAL DEL ESTADO DE DERECHO

Dado que el concepto formal de Estado de derecho es un elemento esencial de cualquier ordenamiento jurídico y presuposición de cualquier extensión material del mismo, podemos caracterizarlo como el núcleo del Estado de derecho o, con un acrónimo, EdD0. Así enumerado técnicamente, el concepto formal puede distinguirse de varios conceptos materiales de Estado de derecho (EdD1, EdD2, etc.) sin generar una fuerza valorativa incluso con la denominación. Además, esta denominación sirve a subrayar la idea de que los conceptos materiales de Estado de derecho figuran alrededor de su concepto formal como extensiones de un núcleo conceptual.

En la articulación de varios elementos del Estado de derecho seguiremos grosso modo a Pfersmann40. Por las razones antes expuestas, nos alejaremos, sin embargo, de su denominación —además de optar a veces por cambiar el foco de atención con el objetivo de poder acompañar una clasificación final de los sistemas de control de constitucionalidad con la representación gráfica de algunos de sus rasgos distintivos—.

5.1. El núcleo conceptual del Estado de derecho (EdD0)

En su comentario a la metáfora según la cual el derecho debe gobernar en lugar de los hombres, John Austin (probablemente pensando en Leviatán de Thomas Hobbes) subrayó claramente que cualquier gobierno humano es gobierno del hombre. A esto, Austin añadió que el gobierno de la ley es el gobierno de algún comandante41. Hoy debemos constatar que este gobierno, sin embargo, se distingue de los demás dado que aquellos que gobiernan en él hacen esto bajo el patrocinio del derecho.

Incluso bajo el gobierno del terror, ya sea de un individuo, de un grupo o de una clase social, los gobernantes poseen un importante poder de creación del derecho. El requisito según el cual hay que ejercitar el poder de acuerdo con la ley sólo excluye el gobierno del terror de facto. Como dice Pfersmann, es sólo aparentemente contradictorio que del núcleo conceptual del Estado de derecho (de aquí en adelante: EdD0) pueda derivarse sólo un requisito, a saber, que el ordenamiento jurídico reconozca explícitamente al dictador aquél poder que este efectivamente ejerce42. Así podemos concluir que (1) el EdD0 no subordina el Estado al derecho, sino que subordina los hechos al derecho; lo que se sigue de la misma definición formal del derecho como un ordenamiento prescriptivo el cual garantiza la consecuencia jurídica de manera sistemática y generalmente eficaz. Si los hechos no están subordinados al derecho, ese no es eficaz.

El EdD0 se establece entonces (2) contra la ausencia del derecho. Paralelamente al mundo del ser, establece un mundo imaginario del deber ser. Al reino de los hechos ofrece un ideal ético. No elimina el derecho injusto, solo disminuye el uso de la violencia de facto mediante (3) el establecimiento de competencias que otorga el poder jurídico a quien es o ha sido capaz de imponerse como al menos mayormente exclusivo usuario de la fuerza. Dicha retención exclusiva del uso de la fuerza no es solamente jurídica ni meramente jurídicamente requerida; se trata más bien de un componente necesario del concepto formal de Estado de derecho, el cual es equivalente a los conceptos de Estado y de ordenamiento jurídico.

La sustitución de la violencia de facto con el uso de la fuerza jurídicamente consagrado, es necesariamente explícita y tiene probablemente un efecto pacificador. Eso, en otras palabras, significa que un ordenamiento que tiene las características del EdD0, podría sin dudas tener una policía política que privase arbitrariamente de la libertad a los ciudadanos —siempre que la autorización a tal efecto esté (4) explícita y prospectiva (sino no podríamos decir que lo jurídico es, de acuerdo con la definición, meramente algo que generalmente es eficaz y puede guiar la conducta humana)43. El EdD0 determina, por lo tanto, quienes son aquellos que tienen el poder jurídico. Esta determinación es o bien nominativa o bien procedimental (en este caso regula la forma de determinar los ejecutores del poder)44.

De la regla de competencia que establece el poder de creación del derecho se sigue además que (5) cualquier comportamiento, independientemente de su contenido, se vuelve objeto de caracterización deóntica. Dicho de otra forma, cualquier comportamiento se vuelve obligatorio, permitido o prohibido. Si aquellos que tienen el poder de crear derecho requieren algo, lo mismo se convierte en un deber jurídico; si sancionan algo, lo mismo es jurídicamente prohibido; y si no intervienen, el comportamiento está permitido.

De acuerdo con el EdD0, el Estado no está limitado, sino definido a través de su propio derecho —como lo era antes de Guillermo de Ockham el Dios cristiano cuya voluntad estaba vinculada al plan racional divino preexistente—. En este punto, (6) la definición del Estado y del derecho es meramente procedimental. El derecho prescribe el tipo y la propiedad de los actos que generan nuevas normas del mismo ordenamiento jurídico. La validez de las fuentes del derecho y las normas jurídicas tiene esencialmente carácter dinámico-formal, como lo explica Hans Kelsen en su Teoría pura del derecho45.

La violencia de facto es menos frecuente en un ordenamiento que tiene las características del EdD0. Una gran parte de ella está traducida de iure al uso jurídicamente autorizado de la fuerza por los órganos competentes. Aunque dicha traducción en sí misma puede tener efectos pacificadores en la sociedad, la coerción física (aunque jurídicamente permitida) puede ser también bastante frecuente. El próximo paso en el desarrollo práctico del Estado de derecho disminuye la frecuencia efectiva de la coerción física postergando lo más que se pueda el uso definitivo de la fuerza jurídicamente autorizada. Esto se consigue con la primera extensión del Estado de derecho que denomino EdD1.

5.2. La primera extensión del Estado de derecho (EdD1)

El uso jurídicamente autorizado de la fuerza —que el EdD0 separó de la violencia de facto— disminuye si la norma de competencia del EdD0 que permite la ejecución inmediata se sustituye con dos elementos: (1.a) la prohibición del uso inmediato de la fuerza y (1.b) un directamente conectado deber de llevar cualquier conflicto ante una tercera parte no involucrada.

Este tercero —eso es el juez— debe averiguar si el eventual uso de la fuerza sería efectivamente conforme a las autorizaciones explícitas del EdD0. En tal caso, la contraparte probablemente desistirá sola de manera pacífica, con lo cual evitará el uso de la fuerza. En caso de que la contraparte no desistiese pacíficamente, se pondrá en marcha la autorización del EdD0 para el uso inmediato de la fuerza. La sustitución de la autorización del EdD0 con el doble requisito del EdD1 es, por lo tanto, (2) condicional y entonces reversible46. Como podemos ver, el procedimiento establecido asegura efectivamente el cumplimiento de los logros del EdD0 (la subordinación de los hechos al derecho).

La identificación conceptual de la función del poder legislativo en el EdD0 obtiene ahora una forma material en el EdD1 donde (3) otra norma de competencia delimita institucionalmente el poder judicial del poder legislativo y los restantes poderes ejecutivos. El EdD1 es, entonces, el punto en el cual “la distinción de los poderes” se conecta por primera vez con el desarrollo del Estado de derecho. Esto significa que la “distinción de los poderes” es un concepto completamente autónomo y distinto del concepto de Estado de derecho.

En el EdD1, el uso inmediato de la fuerza está disminuido a su mínima expresión. Sin embargo, los poderes legislativo y judicial pueden ser todavía mayormente arbitrarios y/o sustancialmente no vinculados (esto significa que tienen una amplia discreción). El próximo paso en el desarrollo práctico del Estado de derecho tiene como objetivo la disminución de todos los actos de poder arbitrarios y sustancialmente no vinculados a través de una gradual y siempre más concreta determinación de las normas. Este objetivo del Estado de derecho es más que no alcanzable, también no deseable. En una extensión socialmente aceptable, el mismo puede conseguirse, sin embargo, a través de una reducción liberal de la segunda extensión del Estado de derecho (EdD2)47.

5.3. La segunda extensión del Estado de derecho (EdD2)

El número de actos de poder (judiciales o ejecutivos) arbitrarios y/o sustancialmente no vinculados puede reducirse si (1) acompañamos cada autorización del poder con determinadas condiciones. De esta manera, el EdD2 intenta, en principio, eliminar la arbitrariedad e incluso reducir la discrecionalidad que permite a los decisores la posibilidad de elección.

En su extensión extrema, la realización de este objetivo eliminaría toda libertad, no solo de los órganos de poder, sino también de los particulares, dado que estos últimos también están jurídicamente autorizados a realizar (al menos algunas) elecciones. Además, dicho objetivo, como dice Pfersmann, no se puede alcanzar completamente, y eso por dos razones48. Primero, ese objetivo es inalcanzable porque no todas las fuentes del derecho y normas de un ordenamiento jurídico son creadas en el mismo momento. Segundo, porque todos los actos deberían estar conectados en una cadena de deberes que no dejaría ningún ámbito de discrecionalidad, ninguna posibilidad de elección. Aunque tal ordenamiento no podría ser eficaz, la versión maximal del EdD2 (o sea, EdD2max) significaría total predeterminación.

En su versión liberal (EdD2lib), en cambio, la segunda extensión del Estado de derecho evita dicho peligro de la siguiente manera. Con el objetivo de asegurar la libertad individual de los particulares, se establece (3) una distinción entre la esfera privada (o la sociedad civil) y la esfera pública (eso es, el Estado). Dicha distinción permite separar dos clases de destinatarios de las fuentes del derecho. Una clase está compuesta por aquellos cuyas posibilidades de elección no deben restringirse (a contrario, hay que fortalecerlas y expandirlas). La segunda clase están compuesta por aquellos que deben asegurar el cumplimiento de las normas con la menor discrecionalidad posible. Finalmente, el EdD2lib tiende a una mayor determinación en ambas esferas, dado que solo determinación permite evitar la arbitrariedad.

De dicha determinación se siguen (4) la seguridad jurídica, la previsibilidad de las intervenciones de los órganos de poder y la claridad de las fuentes del derecho; en el lenguaje de Fuller, esto significa que las fuentes del derecho pueden en pocas ocasiones modificarse, y que no deben ser inconsistentes. Esto tiene dos consecuencias.

Primero, (5) la cantidad de fuentes del derecho podría extenderse al infinito en un estado de este tipo — lo cual ya genera una primera tensión interna del Estado de derecho: cuando la creciente complejidad y omnicomprensión del ordenamiento jurídico sobrepasa siempre más a las habilidades cognitivas de sus destinatarios, entonces la seguridad jurídica, la cual deriva del EdD2, comienza a reducirse—.

Segundo, el requisito de la determinación impone al poder legislativo (6.a) la formulación clara y precisa de las disposiciones jurídicas (en la medida de lo posible) junto con la explicación de sus propósitos49. Por otro lado, el mismo requisito impone al poder judicial (6.b) la motivación racional de sus decisiones50. De hecho, cualquier decisión singular de un órgano de poder, esto es, cualquier acto jurídico que crea una norma jurídica particular refiriéndose a la autorización de una norma superior, debe incluir un enunciado de razones. Dado que es controvertida cualquier elección llevada a cabo por un órgano del poder, las razones a favor de la decisión escogida entre varios posibles deben necesariamente publicarse.

El ideal del EdD2 es irrealizable por varias razones51. Primero, porque ni siquiera en el mundo del deber ser uno puede crear un sistema imaginario que fuese más rico de la realidad (en efecto, tal sistema debería prever de antemano una única solución para cualquier caso posible). Segundo, porque sería muy difícil eliminar del lenguaje natural que también utilizamos en el derecho, cualquier indeterminación y ambigüedad, dado que toda clarificación fácilmente, o casi necesariamente, abre nuevas ambigüedades e indeterminaciones. Finalmente, también porque la jerarquía (este es un elemento esencial de cualquier ordenamiento jurídico) se opone al ideal de la determinación por las siguientes razones expuestas por Pfersmann:

El derecho regula las condiciones de su propia creación. Un acto normativo, por su parte, puede determinar las condiciones de validez de los actos normativos inferiores de dos diferentes maneras. Puede admitir la validez de un acto inferior que no es perfectamente conforme con el superior, y puede también excluir esta posibilidad. En el primer caso (este es el más frecuente en los sistemas jurídicos contemporáneos) la determinación no puede ser omnicomprensiva. En el segundo caso, en cambio, todas las condiciones que determina el acto superior son las condiciones necesarias de validez del acto inferior, y cualquier imperfección significa que el acto inferior es nulo (por supuesto, tal acto solo puede llamarse así en un sentido metonímico). En este caso, todo órgano debería controlar la validez de cualquier acto que el mismo utiliza, y la consecuencia de ese control sería otro acto. Pero, este último debería a su vez ser objeto del control de validez con las mismas dos opciones, o bien se presumiría de acuerdo con un principio jurídico según el cual algunas decisiones son siempre definitivas, que el acto en cuestión es válido, o bien, la pregunta de su validez nos llevaría al infinito.

El ideal del EdD2 no puede conseguirse entonces meramente con la determinación de las condiciones de validez. Incluso en la versión liberal del EdD2 debemos aceptar, como hemos visto, algunas indeterminaciones, al menos en la medida de lo racional. Para poder luchar contra la incompatibilidad de los actos como consecuencia de dicha indeterminación, hay que introducir (o fortalecer) los procedimientos que permiten la eliminación o la modificación de los actos imperfectos, incompletos o incorrectos. Esto es lo que establece la tercera extensión del Estado de derecho, o sea EdD3.

5.4. La tercera extensión del Estado de derecho (EdD3)

La tercera extensión del Estado de derecho (EdD3) se establece entonces para enfrentar las inconsistencias de los actos normativos. Como hemos visto, las inconsistencias nunca pueden ser completamente eliminadas de un ordenamiento jurídico, dado que las mismas se generan por la incompleta determinación ya en el momento de la creación de los actos. Para reducir las inconsistencias generadas, el EdD3 requiere que (1) cualquier acto normativo pueda controlarse antes o después de su entrada en vigor con base en las condiciones procedimentales y sustanciales de validez (de hecho, este es un requisito derivado del EdD3).

Es conceptualmente posible que el control sea efectuado por el mismo órgano que creó el acto normativo en cuestión. Sin embargo, (2) no se puede asegurar un control imparcial sin un órgano de control separado e independiente. Por esto, la distinción de los poderes en el EdD3 va más allá respecto al EdD1.

Dicho esto, es imposible eliminar por completo las inconsistencias, dado que algún órgano debe siempre tener la última palabra. Esta limitación es de carácter conceptual, y se deriva de la definición misma de lo jurídico, correspondiente al EdD0. Recordemos. De acuerdo con la definición, el derecho es un sistema prescriptivo que prevé la aplicación sistemática de las consecuencias jurídicas en casos de violaciones. Además, dicha aplicación debe ser generalmente eficaz —y para que lo sea, la última palabra no puede dejársele a un futuro incierto—. En consecuencia, incluso en el EdD3 (3), algunos actos normativos serán necesariamente excluidos de la posibilidad del control. El Estado de derecho es así, inevitablemente, limitado.

Mientras la limitación es mayor en aquellos ordenamientos que excluyen del control posible más o mayores grupos de actos normativos, el control no es posible si nadie puede iniciarlo. Es conceptualmente posible que el poder de iniciar el procedimiento de control lo tenga el mismo órgano de control. Por lo tanto, hay que distinguir aquellos que son competentes para el control de validez de los actos de los que pueden obtener alguna utilidad de tal control. Sin embargo, no estaría conforme con el EdD3 si los procedimientos de control dependieran solamente de los motivos de los destinatarios de los actos en cuestión, ya que una inconsistencia es tal, independientemente de quien esté afectado por ella.

Es perfectamente admisible que un ordenamiento atribuya el poder de iniciar el procedimiento de control primero a una clase especial de órganos de poder. Pero sería inadmisible y contrario al EdD3 si nadie pudiera iniciar el procedimiento de control, porque aquellos que tienen primariamente el poder de hacerlo no lo hubiesen hecho. Del EdD3 se deriva así (4) el derecho de acceder a los órganos del control de constitucionalidad para cualquiera que considere que una inconsistencia lo afecta y, finalmente, para cualquier destinatario de los actos normativos del ordenamiento en cuestión. En este sentido, el acceso particular a los órganos del control constitucional no protege los derechos humanos (estos conforman un concepto autónomo y totalmente independiente del concepto de Estado de derecho), sino que asegura la constitucionalidad objetiva del ordenamiento jurídico.

Cualquier limitación del derecho de demandar el control de constitucionalidad de los actos normativos, cualquier modo de selección de las demandas e incluso la limitación estricta del derecho de apelación son, por esto, contrarios al EdD3, ya que lo obstaculizan52. De acuerdo con una versión omnicomprensiva del EdD3, la determinación, la consistencia y la coherencia de los actos normativos tienen prioridad sobre la seguridad jurídica. La seguridad jurídica que deriva del Estado de derecho excluye así tan solo la modificación de los actos normativos fuera de los procedimientos adecuados y no prohíbe en absoluto que una solución jurídicamente determinada cambie.

Mientras el EdD2 requiere claramente la determinación (racional) de todos los actos normativos y, por lo tanto, la motivación de las decisiones judiciales, el EdD3 otorga a cualquier individuo un derecho fundamental de iniciar los procedimientos de control de constitucionalidad tanto para los actos jurídicos generales como para los individuales53. Los actos normativos individuales, esto es, las decisiones judiciales y de los órganos administrativos, no están sujetos a dicha posibilidad de control con el objetivo de asegurar la protección de los derechos humanos. En el nombre del Estado de derecho, el control de los actos normativos individuales indaga si fueron violados los derechos humanos solo en aquellos sistemas donde estos forman parte de la materia constitucional de mayor nivel.

En el presente capítulo me propuse repensar la conexión entre el acceso directo al control de constitucionalidad y el Estado de derecho. Como ha demostrado el enfoque adoptado, el derecho individual de iniciar los procedimientos de control de constitucionalidad deriva de la tendencia de la cual se desarrolló aquel instituto que he propuesto llamar la tercera extensión del Estado de derecho (EdD3). En este lugar dejaré de articular el marco conceptual del Estado de derecho. Mostraré, sin embargo, cómo puede utilizarse el marco conceptual propuesto entre otras cosas para comparar varios sistemas de control de constitucionalidad.

En este lugar no voy a desarrollar una propuesta, y aún menos la defensa de aquel sistema de control de constitucionalidad que podría resistir al peligro de la sobrecarga, e incluso la asfixia del mismo, a pesar de un alto número de demandas. Dado que muchos podrían estar interesados en el presente análisis del Estado de derecho, sobre todo porque este abre nuevamente la pregunta de la existencia de un tal sistema de control, proporcionaré a continuación al menos algunas indicaciones de solución. Con esto dejaré al lector con sus propias conclusiones y, para quien esté interesado, la adivinación de los míos.

6. EL EFECTO DEL SISTEMA DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL ESTADO DE DERECHO

Los mecanismos de control de constitucionalidad pueden distinguirse teóricamente desde varios puntos de vista: (1) en relación con los órganos que los llevan a cabo, y (2) en relación con quienes pueden iniciarlos; (3) según el contenido de los actos normativos a controlar; (4) según la propiedad del acto (actos generales e individuales, aquellos que vinculan al estado en el ámbito internacional, y aquellos que lo vinculan en el ámbito interno; los actos emitidos pero aún no vigentes; los actos aplicables; los actos válidos; los actos ejecutables, etc.); (5) de acuerdo al tiempo transcurrido desde la emisión, promulgación, aplicabilidad, validez, vigencia o ejecutabilidad del acto, etc.

De la definición de lo jurídico (EdD0), se sigue que algunas decisiones deben ser definitivas, y así excluidas de la posibilidad del control. El EdD3 (el cual establece el requisito del control de constitucionalidad) es por esto conceptualmente limitado. Además de tal limitación conceptual, el marco conceptual del Estado de derecho no permite derivar una respuesta a la pregunta de qué decisiones o qué actos y según qué criterios deberían estar excluidos de la posibilidad del control y cuáles no.

Existen dos maneras de distinguir los actos controlables con base en el EdD3, y los actos excluidos del control por el EdD0. Por un lado, se puede articular una lista de excepciones, eso es, de todos aquellos grupos de actos que están excluidos del control. En principio, todos los demás actos serían controlables. Pero se puede también articular la lista de todos los tipos de actos cuya constitucionalidad puede controlarse. Eso significa que todos los demás están excluidos del control.

La forma que se adopta en un sistema determinado aún no indica hasta dónde se extiende el EdD3 (aunque la primera forma parece superficialmente más favorable al EdD3 que la segunda). Pero es claro que el EdD3 puede ser más extenso cuando la posibilidad del control está abierta para un mayor porcentaje de actos normativos del sistema en cuestión.

Aunque el número de todas las normas de un ordenamiento jurídico es imposible de determinar, no es imposible estimar la extensión del EdD3. El Estado de derecho no se puede medir de manera aislada, pero sí puede compararse su extensión en dos ordenamientos diferentes.

La comparación es posible con base en el momento en el cual puede controlarse la constitucionalidad de los actos. Normalmente, los actos están excluidos de la posibilidad del control después de un tiempo desde su entrada en vigor (cuál es este tiempo dependerá de cada ordenamiento). Esto significa que después de un tiempo determinado, la estabilidad y con ella la seguridad jurídica tienen prioridad sobre la coherencia del ordenamiento jurídico, la compatibilidad de los actos y su consistencia. Aunque la seguridad jurídica se deriva del EdD2, la exclusión de un acto de la posibilidad de control basada en el tiempo representa una limitación externa, no conceptual, del EdD3. Cuanto más tiempo se admite la posibilidad de control de un acto, mayor es la extensión del EdD3, ya que habrá un mayor número de normas jurídicas sujetas a control. Por la misma razón, el EdD3 tiene una extensión mayor en aquellos ordenamientos que excluyen de la posibilidad del control menos y/o menores grupos de actos normativos, independientemente del tipo de procedimientos en los cuales esos han sido creados. Todo esto puede ser representado gráficamente, como veremos a continuación. Aunque el gráfico puede parecer desafortunado para algunos, el mismo aclara algunas características de varios grados del Estado de derecho, y facilita el entendimiento de sus interrelaciones por medio de la objetivación.

Supongamos que el marco conceptual del Estado de derecho puede representarse en un eje cartesiano tridimensional (aquel que todos conocemos de la escuela). Los ejes del sistema cartesiano representan las tres extensiones del Estado de derecho: EdD1, EdD2 y EdD3. Todos los ejes se articulan ortogonalmente alrededor del punto inicial del sistema, el cual representa el núcleo conceptual del Estado de derecho (EdD0). Ahora bien, dado que una variación en la extensión del grupo de los actos controlables afecta la tercera extensión del Estado de derecho (EdD3), las diferencias entre los sistemas con el control a priori y a posteriori más o menos limitado pueden representarse como lo muestra el siguiente gráfico:

Gráfico 1:

El efecto de la proporción de los actos controlables en el Estado de derecho

(a – control a posteriori abierto, b – control a posteriori limitado,

c – control a priori)

Como antes hemos señalado, no es posible determinar el número de todas las normas jurídicas de un ordenamiento; por esto, no se puede medir el Estado de derecho. Sin embargo, el Estado de derecho puede compararse, especialmente si se comparan varios sistemas de control en un mismo ordenamiento jurídico, por ejemplo, antes y después de una reforma del sistema de control. Como lo muestra el Gráfico 1, podría representarse el efecto de la reforma del control de constitucionalidad en aquellos casos en los cuales la nueva ley excluyó de la posibilidad de control algún tipo de actos normativos; o en los casos en los cuales un cambio de la jurisprudencia restringe o extiende, por ejemplo, los criterios que indican la existencia de un interés jurídico para iniciar el control. El lector notará, sin embargo, que la representación gráfica ofrecida no permite mostrar cómo se opone la posibilidad de un control omnicomprensivo al propio concepto del derecho (y, por lo tanto, al EdD0), según el cual algunas decisiones deben necesariamente ser definitivas. Por ello, uno debe siempre tener en mente que la representación ofrecida no muestra todos los elementos del marco conceptual del Estado de derecho.

Independientemente de las variaciones en la extensión del grupo de los actos controlables, puede representarse la variación en el grado de arbitrariedad (la cual afecta el EdD2) como muestra el Gráfico 2:

Gráfico 2:

El efecto de la arbitrariedad en el Estado de Derecho

(a – control omnicomprensivo, b – introducción de la arbitrariedad,

c – introducción adicional de arbitrariedad)

Con esta representación, no es posible indicar la tensión generada por la progresiva intensificación de la determinación del ordenamiento jurídico en cuestión (o sea, por la regulación jurídica cuantitavamente ilimitada), la cual en un punto comienza a sobrepasar las habilidades cognitivas de los destinatarios del sistema jurídico, y así disminuir la seguridad jurídica. Sin embargo, la representación ofrecida facilita el entendimiento de los cambios que genera el establecimiento de un procedimiento de elección en los recursos atendidos (este abre el espacio de la arbitrariedad).

Como vimos antes, del objetivo fijado por el EdD3 se deriva el derecho individual de cualquier persona a iniciar el control de constitucionalidad. Cualquier limitación de este derecho obstaculiza entonces el EdD3. Tal obstaculización es menor en aquellos sistemas que requieren para iniciar el control la muestra del interés jurídico del peticionante, y es mayor en aquellos sistemas que admiten que los órganos de control escojan libremente los casos a resolver. Estos últimos sistemas tienen de antemano menor posibilidad de eliminar las inconsistencias del ordenamiento (para la representación gráfica del efecto de este mecanismo al EdD3 remitirse al Gráfico 1).

En comparación con el requisito de demostrar un interés jurídico para poder iniciar el control, los sistemas que admiten que los órganos de control escojan libremente los casos a resolver afectan con mayor intensidad al Estado de derecho no solo en su tercera extensión (EdD3) sino también en la segunda (EdD2). Ya dijimos que el EdD2 se establece como una barrera a la arbitrariedad y la discrecionalidad. El requisito de que el peticionante del control demuestre un interés jurídico determinado amplía el espacio de la discrecionalidad de los jueces, mientras que la posibilidad de elegir los casos no es nada más que la posibilidad de decidir arbitrariamente. Tales sistemas son entonces contrarios al Estado de derecho. Si añadimos los efectos que tiene la introducción de un sistema de elección de casos al EdD3, a los efectos que tiene para el EdD2, podemos representar el cambio como lo ilustra el Gráfico 3:

Gráfico 3:

El cambio del control abierto al control discrecional

(a — control abierto, b — control discrecional abierto;

c — control discrecional cerrado)

Con estos tres pasos podemos ahora ordenar también cuatro tipos de sistemas de control de constitucionalidad, como lo muestra el Gráfico 4:

Gráfico 4:

Los sistemas de control de constitucionalidad en una representación

tridimensional del Estado de Derecho

(a – control a posteriori abierto; b – control a priori abierto;

c – control discrecional acogedor abierto ; d – control discrecional cerrado)

Si hacemos un paso más y marcamos los ocho semiespacios generados por los tres planos ortogonales (EdD1/EdD2; EdD1/EdD3 y EdD2/EdD3), con la combinación de tres símbolos + y/o – de acuerdo con que el semiespacio en cuestión está limitado por las semirrectas positivas o negativas de cada uno de los tres ejes (EdD1, EdD2, EdD3) entonces podemos entender del gráfico si un determinado tipo de sistema de control de constitucionalidad es más o menos compatible con el Estado de derecho. De los cuatro tipos mencionados en el Gráfico 4, los tipos a y b están en el semiespacio marcado con tres símbolos + (+, +, +); el tipo c está en los semiespacios (+, +, –) y (+, –, –); el tipo d está solamente en el semiespacio (+, –, –). Esto también significa que el sistema en el cual el órgano de control elige sus casos (lo que aumenta la arbitrariedad) tiene un efecto negativo al potencial del Estado de derecho, tanto en su segunda (EdD2) como en su tercera extensión (EdD3).

Por supuesto, un gráfico en sí mismo no es una razón a favor o en contra de un determinado sistema de control de constitucionalidad. La representación gráfica sólo comunica de otra manera lo que se sigue del marco conceptual del Estado de derecho descripto anteriormente (este nos permite explicar varios usos del concepto de Estado de derecho y ponerlos bajo un común denominador). Resulta que la restricción del acceso al control de constitucionalidad es contraria a todas aquellas concepciones del Estado de derecho que se extienden a su segundo o tercer grado, pero no es contraria a aquellas concepciones que se extienden hasta su primer grado o corresponden al grado cero del Estado de derecho. En este sentido, la referencia al marco conceptual del Estado de derecho ofrecido en este capítulo dice, en otras palabras, que la restricción del acceso al control de constitucionalidad es contraria, por ejemplo, a la concepción del Estado de derecho de Fuller, pero no es contraria a la concepción de Kelsen —si menciono solo dos de los más eminentes teóricos del derecho del siglo pasado—. A diferencia de las referencias a tales autoridades, la ventaja de basarse en el marco conceptual aquí ofrecido consiste en que el mismo es fácilmente entendible incluso para aquellos que no son expertos de filosofía política y teoría del derecho. Además, creo que el marco ofrecido facilita una discusión racional, clara y argumentada, acerca de la compatibilidad de un sistema de control o de una de sus características con el concepto o un elemento singular del Estado de derecho (en lugar de tener discusiones superficialmente como muchas veces es el caso cuando los partidarios de soluciones alternativas fundamentan sus propuestas con base en un concepto esencialmente controvertido).

Antes de terminar, quiero nuevamente evocar el ejemplo de la reforma de ley sobre la Corte constitucional eslovena del principio de este capítulo. En la motivación del proyecto de ley en cuestión se dijo que la solución propuesta con la restricción del acceso al control constitucional era simplemente “necesaria” para asegurar el derecho a ser juzgado en un tiempo razonable. Además, se constató que lo mismo era “necesario” por razones relacionadas con los requisitos del Estado de derecho. Ahora bien, aunque las demoras judiciales reducen y obstaculizan el Estado de derecho, estos dos argumentos a favor de la reforma del sistema de acceso al control de constitucionalidad no se sostienen. Que algo sea “necesario” puede significar dos cosas. La necesidad en el sentido estricto (lógico) significa que no existe otra solución posible. La necesidad en un sentido más amplio puede significar también que la propuesta, elegida entre varias posibles, posee menos efectos negativos que las demás.

Las demoras judiciales efectivamente obstaculizan el Estado de derecho en su tercera extensión (EdD3), la cual se establece para enfrentar las inconsistencias del ordenamiento jurídico. Cuanto más se demora la exclusión de eventuales inconsistencias, más tiempo las mismas permanecen en el ordenamiento jurídico; por lo tanto, hay siempre más inconsistencias en un determinado momento. Alguien podría pensar, entonces, que la restricción del acceso al control de constitucionalidad (arriba he mostrado que este limita el Estado de derecho en dos extensiones) resuelve un mal mayor —dado que, por el peligro de colapso del sistema de control, las demoras dañan al Estado de derecho más que la restricción del acceso al control—. Pero esta conclusión es equivocada. La restricción del acceso al control de constitucionalidad no es la única manera de eliminar las demoras —por lo cual no es para nada “necesario” en el primer sentido de la palabra. Si los impulsores de la reforma cumpliesen con los requisitos de la legisprudencia contemporánea (de estos hablaremos en el segundo capítulo), y no se saltasen el test de necesidad mediante puras afirmaciones sin respaldo, concluirían, sin duda, que la lucha contra las demoras judiciales tiene a disposición también otras soluciones que no tienen efectos negativos para el Estado de derecho.