Читать книгу Positivismos jurídicos (1800-1950) - Nadia Hernandez, Andrés Botero - Страница 7

Introducción

§1. Escribiremos un texto generalista, de estilo pedagógico, incluso. Y no crea, amable lector, que esto es una tarea fácil. Por el contrario –y todo aquel que escribió algo así sabrá a lo que nos referimos–, no hay cosa más difícil, ya que con este libro deseamos transmitir, en pocas páginas, toneladas de información que ha sido decantada durante años por manos más expertas en dosis personales, minúsculas, más o menos de fácil entendimiento. Entonces, es esta doble perspectiva, la del experto y la del lego, la que hace que escribir este tipo de textos sea de lo más difícil de hacer si se quiere escribir con seriedad. Se trata, en otras palabras, de intentar escribir para abogados, docentes y estudiantes, sabiendo que los ojos del experto están atentos a cuanto se escribe15. No en vano sugirió Ludwig [1881-1948]16 que un buen texto es aquel que se escribe pensando tanto en el principiante como en el más ávido e informado de los lectores, pero, justo por eso, por la dificultad que esto entraña, los buenos textos en el ámbito de la enseñanza suelen ser pocos.

No obstante, aceptamos el reto, no solo como forma de atender la generosa invitación de los queridos amigos organizadores y auspiciadores de esta empresa, sino también, y muy especialmente, por un deber que creemos que recae sobre todo investigador: la divulgación del conocimiento más allá del ámbito experto. En otras palabras, el investigador no solo tiene la tarea de imaginar nuevos mundos de sentido sobre su fenómeno particularísimo de estudio, sino que también debe transmitirlos adecuada y claramente a un público amplio, que, en este caso, abarca a los abogados, profesores y estudiantes. Como bien dijo Ortega y Gasset [1883-1955]:

Siempre he creído que la claridad es la cortesía del filósofo… Pienso que el filósofo tiene que extremar para sí propio el rigor metódico cuando investiga y persigue sus verdades, pero que al emitirlas y enunciarlas debe huir del cínico uso con que algunos hombres de ciencia se complacen, como Hércules de feria, en ostentar ante el público los bíceps de su tecnicismo17*.

Entonces, saber comunicarse, transmitir y enseñar ante legos y estudiantes en temas tan áridos debe ser un compromiso pedagógico del investigador, en este caso del iushistoriador de la iusfilosofía, compromiso que bien cabe en su calidad, antes que nada, de profesor. Por eso no podemos rechazar como medio de expresión académica al texto pedagógico o generalista.

§2. Ahora, para poder abarcar en pocas páginas la historia del positivismo como movimiento iusfilosófico (es decir, sin referirnos al positivismo filosófico de Comte [1798-1857], ni al positivismo científico, que si bien se relacionan con nuestro objeto de estudio, en especial con el rechazo a una metafísica previa, se trata de dominios que no pueden, sin embargo, igualarse18), solo podremos recurrir, por supuesto, a generalidades. No obstante, como sucede con cualquier observación más minuciosa, todo tiene matices y excepciones que no deben ser obviados por y para el especialista19, lo que exigirá, para quien desee alejarse de los tópicos comunes y asumir este viaje con mayor detenimiento, ahondar en los comentarios y en la bibliografía que iremos exponiendo a lo largo del texto en las notas de pie de página (en adelante, señalada cada una como nota), las cuales tienen un claro objetivo que bien indica Schauer:

La academia es una empresa colectiva y los trabajos académicos con pocas referencias tienden a exagerar la novedad de las contribuciones del autor, ignoran la extensión de lo que la obra construye en relación con lo que ha sido hecho por otros, y proveen escasa asistencia al lector que busca una guía instruida hacia otros escritos y hacia el lugar actual de la obra en el medio académico pertinente. De acuerdo con esto, creo que es mejor proveer demasiadas referencias a muy pocas. Si estas referencias pueden brindar asistencia bibliográfica al lector que busca indicaciones hacia otro trabajo, esto será una valiosa labor. Si ellas pueden aclarar que mis contribuciones se construyen sobre las de otros y que están situadas dentro de una comunidad académica más grande, esta será aún más valiosa20.

En otras palabras, y haciéndonos cargo de una metáfora muy recurrente, hay quienes en un viaje de placer (como lo es conocer la historia de la iusfilosofía) se contentarán con conocer los sitios comunes, los monumentos que, por ser tales, le permiten decir al buen turista que “aquí estuve”, “por aquí pasé”; pero no faltará quien desee ir más allá para lograr que un viaje se convierta en una vivencia única y completa, y justo en eso, en la vivencia, es que García Morente [1886-1942] afincó el conocimiento de la filosofía, puesto que solo sabe algo de la filosofía quien ha decidido asumirla como una vivencia, fruto de viajes, cada vez más detallados, por sus relieves, por su historia21. Por eso la importancia de las notas de pie de página (o nota). Entonces, bien puede decirse que en nuestro escrito hay dos rutas a seguir: las generalidades del texto principal, propias para quien está de paso; y la bibliografía y los comentarios en las notas, que permitirán vivencias más detalladas para quien desee afincarse en la iusfilosofía, matizando esos mismos juicios generales, que, de otra manera, fácilmente podrían caer en el absolutismo dogmático, propio del anacronismo22.

§3. Otro aspecto tiene que ver con el ámbito de circulación del presente escrito. Atendiendo, pues, la intención pedagógica que lo sustenta, hemos preferido citar, hasta donde nos sea posible, trabajos en español, para facilitar la labor de búsqueda del lector hispanoamericano, especialmente del estudiante y del profesor de jurisprudencia, si estos desean hacer de la iusfilosofía algo más que la observación de vastos panoramas.

También tenemos que aclarar desde el inicio, y que seguro un buen lector ya se habrá percatado, que a lo largo del texto usaremos la primera persona del plural. Esto es algo consciente, primero, porque no creemos, y de hecho no es posible pretender en la actualidad, que el conocimiento se gesta en la soledad, sino que, por el contrario, surge de redes, ya sea de conversaciones con colegas, trabajos con equipos de investigación, lecturas de autores (vivos o muertos) que dejaron sus voces en sus letras, etc. Escribir en primera persona del plural es una forma de recordar que, antes que nada, la academia es un ejercicio comunitario (nota 6). En segundo lugar, porque este texto en concreto ha pasado por varios ojos, lo que hace que no sean solo mis pensamientos y mis palabras los que aquí se reflejan. Es, entonces, un acto de honestidad intelectual reconocer que este escrito recoge ideas y pensamientos de varias procedencias que el autor ha sistematizado. En tercer lugar, porque es mucho más amable con el lector esta persona gramatical, puesto que lo incluye, como debe ser, en un viaje, panorámico o vivencial, como el que ahora se brindará.

§4. Sobre los convencionalismos al momento de escribir, hemos intentando establecerlos siempre pensando en el lector. Por ejemplo, al referirnos a una escuela o movimiento que explicamos expresamente en el texto, lo hemos puesto en VERSALITAS, y la primera vez que se menciona un autor en el texto principal (no tanto en las notas de pie de página) señalamos su año de nacimiento y muerte, si es el caso, entre corchetes, para una mejor contextualización temporal por parte del lector. En cursiva pondremos los extrajerismos y los conceptos que consideramos claves. Igualmente, cuando el lector encuentre el símbolo de parágrafo (§) en una frase o al finalizar un párrafo, seguido de un número, es una invitación para que revise ese parágrafo en específico. También, si el lector observa la palabra nota, seguida de un número, se trata de un llamado al lector para que consulte esa nota de pie de página en concreto. Además, para evitar confusiones gramaticales que pueden afectar el sentido y la pertinencia de las ideas de diferentes autores, hemos optado por exponer estas ideas en pasado, pero si tienen alguna relevancia para explicar el derecho contemporáneo, usaremos el presente.

Sobre la organización del trabajo, lo hemos dividido, para una mejor comprensión del lector, de la siguiente manera: se inicia con aclaraciones y generalidades básicas sobre qué puede entenderse por positivismo jurídico. Luego, entramos a explicar la primera de las escuelas positivistas que predominó a lo largo del siglo XIX occidental: la de los “intérpretes del Código Civil”, que más adelante se denominará por la tradición iusfilosófica como EXÉGESIS. Posteriormente, hablamos de otros modelos positivistas decimonónicos, como las escuelas de jurisprudencia alemanas, la reacción antiformalista en la propia Francia y el POSITIVISMO INGLÉS, modelos que bien pueden considerarse, en un sentido lato, positivistas, aunque varios de ellos con una marcada orientación antiexégeta. Se continúa con la TEORÍA PURA DEL DERECHO, que marcó un hito difícil de olvidar para el positivismo jurídico contemporáneo. En seguida, damos algunas orientaciones básicas del FUNCIONALISMO o REALISMO JURÍDICO, que, a pesar de su abierta oposición al normativismo (esto es, creer que el derecho está integrado únicamente por normas), es considerado una rama del iuspositivismo. Por último, se presentan unas reflexiones finales y la bibliografía. Obviamente, hay vacíos importantes, algunos motivados por la filosofía misma de un texto como este (que parte de generalidades), y otros que son fruto del marco temporal escogido, pues queremos dejar para otras manos la explicación del positivismo analítico hartiano (aunque no dejamos de hablar de él a lo largo del texto), así como de las escuelas positivistas más recientes.

Además, optamos por una exposición, hasta donde fuese posible, más histórica que dogmática sobre el discurso positivista, pero más que del discurso, de las escuelas y los autores, que son, a fin de cuentas y parafraseando muy a nuestro gusto a Gilson [1884-1978], los que determinan la realidad misma de la (ius)filosofía, esto es, que «[l]a filosofía no tiene existencia propia fuera de los filósofos»23.

§5. Para finalizar, paso en este parágrafo a la tercera persona del singular, con el fin de dar una explicación al lector. El presente texto ha tomado algunos aspectos de una publicación anterior: El positivismo jurídico en la historia: las escuelas del positivismo jurídico en el siglo XIX y primera mitad del siglo XX24, que tuvo a su vez una versión con el mismo título para un libro de una enciclopedia virtual25.

La idea inicial de este libro, que ahora presento, era mejorar en puntos concretos la obra de 2014, con base en estudios posteriores y las sugerencias de mis estudiantes y colegas, para entregar a la imprenta una segunda edición. A ello me dediqué estos años, aprovechando momentos de ocio, robándole tiempo a mis seres más cercanos. Pero, una vez estaba cerca de terminar la tarea, era clarísimo que ya no había una segunda edición, pues el nuevo texto tenía vida propia, fruto del proceso de reconstrucción de todo lo hecho, de un lado, y de creación de muchos acápites nuevos, del otro. Esto explica por qué el presente texto triplica el número de páginas del anterior. Por ello, he preferido hablar de una primera y segunda versión, en vez de una primera y segunda edición, para dejar en claro que son textos muy diferentes, aunque con una fuente común.

15 Ante estos ojos, podríamos hacernos con las palabras de Russell cuando hace el prefacio de su Historia de la filosofía occidental: «Si se quieren escribir obras que abarquen un amplio sector, es inevitable, puesto que no somos inmortales, que quienes emprendan esta tarea inviertan menos tiempo en cada tema que el que se limita únicamente a un autor en su rígida autoridad o a un periodo breve. Habrá quien, en la rigidez de su austeridad universitaria, juzgue que los libros que comprenden un amplio sector no deberían escribirse en modo alguno, o, cuando menos, deberían componerse de monografías escritas por una multitud de autores. Sin embargo, con la colaboración de muchos autores se pierde algo esencial»: la perspectiva amplia que permite entender las ondas de largo aliento que atraviesa el conocimiento. RUSSELL Bertrand. Historia de la filosofía occidental (1961). Trads. Julio Gómez y Antonio Dorta. Madrid: Espasa-Calpe, 1978, tomo I, pág. 7.

16 Aunque para tal sugerencia, que achaca a Rathenau, Ludwig utilizó palabras fuertes: «Cuando se escribe hay que pensar a un tiempo en el lector más listo y en el lector más tonto». LUDWIG Emil. Autobiografía de un biógrafo (1948). Trad. Agustín Caballero. Madrid: Aguilar, 1953, pág. 251.

17 ORTEGA Y GASSET José. ¿Qué es la filosofía? 10.ª ed., introducción de Ignacio Sánchez Cámara. Madrid: Calpe, 1999, pág. 39. Por su parte, Ludwig culpó a la tradición académica alemana por aquel prejuicio que considera que solo lo oscuro en la redacción es profundo en cuanto a su inteligencia. Entonces, con base en aforismos de Leonardo y Miguel Ángel, concluyó que un buen escritor es el que muestra como fácil lo que es difícil de adquirir. LUDWIG. Autobiografía de… Op. cit., págs. 285-286. Finalmente, Nussbaum (criticando la filosofía analítica) indicó: «No hay razón para que la filosofía rigurosa no pueda ser bien escrita, adaptada para comunicar verdades importantes a la gente ocupada por los asuntos prácticos». NUSSBAUM Martha. “El uso y abuso de la filosofía en la enseñanza del derecho” (1993). Trad. María Alegre. En Academia: Revista sobre Enseñanza del Derecho, Buenos Aires. Año 7, núm. 14, 2009, págs. 31-57.

* N. del E.: Por disposición del autor, las citas textuales incluidas en el presente libro se mantendrán tal como aparecen en su fuente original. Por tanto, las citas no cuentan con ningún tipo de corrección ortotipográfica.

18 Piénsese, por ejemplo, que la recepción de estos movimientos fue diferente en el mundo hispanoamericano, y que no necesariamente un positivista filosófico tiene que ser un positivista jurídico. En Hispanoamérica, por decir algo, no fue del todo extraño que la escolástica, como iusnaturalismo católico favorecido por el Estado y por muchas instituciones educativas en pleno siglo XIX, se hubiese articulado con el positivismo filosófico y científico, como lo dejó en claro SOTO POSADA Gonzalo. “Positivismo y república (siglo XIX)”. En Revista Universidad de Medellín. Núm. 31, 1980, págs. 95-112. Igualmente, Krause (§75). Además, para dar otro caso, Carpintero escribió cómo, ante el empirismo del positivismo científico, a finales del siglo XIX (esto es, considerar que es ciencia el estudio de hechos y fenómenos experimentables), una parte del positivismo jurídico (el normativismo del que más adelante hablaremos) reaccionó con la exaltación de la norma (que no es experimentable) constituyéndola como el objeto de la ciencia jurídica y con un método diferente al de las ciencias naturales. CARPINTERO BENÍTEZ Francisco. “Voluntad, ausencias y normas: el sustrato histórico del positivismo en el derecho”. En Dikaiosyne, Mérida, Venezuela, Universidad de los Andes. Año VIII, núm. 15, 2005, págs. 29-57 (especialmente, págs. 47-48).

19 Y esta es fundamentalmente la misión del iushistoriador, en general, y del historiador de la filosofía del derecho, en especial: historizar (que supone de un lado matizar y del otro hacer memoria de) los dogmas, por cuanto «el derecho no tiene historia, porque es historia». CARONI Pio. La soledad del historiador del derecho: apuntes sobre la conveniencia de una disciplina diferente (2005 en alemán, 2009 en italiano). Trads. Adela Mora y Manuel Martínez. Madrid: Universidad Carlos III, 2010, pág. 118. De esta forma, la historia no puede ser un medio de simple erudición vanidosa del dogmático y del iusfilósofo, puesto que su objeto (el derecho positivo), su contexto (la cultura jurídica) y su propio saber disciplinario (el derecho como ciencia) son historia. Al respecto, véase PETIT Carlos. “De la historia a la memoria. A propósito de una reciente obra de historia universitaria”. En Cuadernos del Instituto Antonio de Nebrija de Estudios sobre la Universidad, núm. 8, 2005, págs. 237-279 (especialmente, págs. 251-252). Más específico: BOTERO Andrés. “Filosofía del derecho e historia del derecho: espacios para el encuentro”. En Revista Chilena de Historia del Derecho. Núm. 22, tomo II, 2010, págs. 1315-1335. Finalmente, un texto como este busca, entre otras cosas, dejar en claro las relaciones que han existido entre la iusfilosofía y la iushistoria, en algunos casos de forma más que evidente (en la ESCUELA HISTÓRICA alemana, por ejemplo), y, en otros, de manera no tan clara, pero igualmente presente (como sería el Positivismo suave de Hart, quien alude a la «sociedad primitiva» como aquella en la que no hay «reglas secundarias», y que es previa a la sociedad moderna donde aparecen las reglas de cambio, adjudicación y reconocimiento).

20 SCHAUER Frederick. The force of law. Cambridge: Harvard University Press, 2015, pág. XIII. Traducción propia del inglés.

21 GARCÍA MORENTE Manuel. Lecciones preliminares de filosofía (1938). 8.ª ed. Buenos Aires: Losada, 1962, págs. 1-5.

22 Sin embargo, reconocer la importancia de la historia como una forma de matizar los juicios dogmáticos supone no pocas tensiones entre la iushistoria y la iusfilosofía, puesto que la primera observa los conceptos desde los contextos, y logra así relativizar sus contenidos, mientras que la segunda suele creer que los conceptos pueden atravesar periodos históricos sin verse modificados por los usos contextuales o culturales, lo que permite en no pocas oportunidades la absolutización de sus contenidos. Esto marca, además, una tarea aún pendiente en la historia de la filosofía del derecho: una historia (más (ius)histórica que (ius)filosófica) de sus conceptos, tal como ya lo ha hecho, para bien de su propia disciplina, el derecho civil (asunto que nos narra, por ejemplo, MACARIO Francesco. “Recuperare L’Invisibile: una riflessione sulla storicità del diritto civile. Leggendo ‘La solitudine dello storico del diritto’, di Pio Caroni”. En Rivista di diritto civile, Padova. Anno LVII, núm. 2, marzo-aprile, 2011, págs. 195-229). Véase, además, nota 5.

23 GILSON Étienne. “Historia de la filosofía y educación filosófica” (1947). En GILSON Étienne. El amor a la sabiduría. Trad. Rafael Tomás Caldera. Caracas: Ayse, 1974, pág. 41.

24 BOTERO Andrés. El positivismo jurídico en la historia: las escuelas del positivismo jurídico en el siglo xix y primera mitad del siglo xx. Medellín: Universidad de Medellín, 2014, 119 págs.

25 BOTERO Andrés. “El positivismo jurídico en la historia las escuelas del positivismo jurídico en el siglo XIX y primera mitad del siglo XX”. En FABRA Jorge Luis, editor general. Enciclopedia de filosofía y teoría del derecho. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2015, vol. I, págs. 63-170.