Читать книгу Positivismos jurídicos (1800-1950) - Nadia Hernandez, Andrés Botero - Страница 8
ОглавлениеPositivismo jurídico: Generalidades
§6. Antes de nada, debemos partir de algunos puntos en común, unos tópicos, en su sentido más estricto (forma de organizar el pensamiento y forma de convencimiento del ‘auditorio’26), que permitan encauzar la comprensión que debemos tener del positivismo jurídico.
En primer lugar, este nombre, positivismo jurídico, realmente no nos dice mayor cosa. Dentro del positivismo encontramos tantas escuelas, tantos movimientos, incluso profundamente encontrados entre sí, que mal se haría en considerar la existencia de una esencia inalterable de lo que es el positivismo o, peor aún, de ser positivista. Incluso, si se afirma que hay una característica esencial, absoluta, de lo que significa ser positivista, ya se dejó de serlo, pues justo ante tales absolutismos y esencialismos es que se enfrenta muchas veces el positivismo. Hay, no obstante, ciertos aspectos que, generalizando, permitirían alguna identificación de las escuelas iuspositivistas, aunque no son criterios últimos ni definitivos: (a) el rechazo, por algunos, o la no consideración, por otros, de las teorías metafísicas dentro del discurso científico del derecho27; (b) la opinión generalizada de que el derecho válido no está necesariamente relacionado con el derecho justo; (c) el énfasis en la consideración del Estado como única o principal, según el caso, fuente del derecho válido (aunque esta característica no aplique plenamente para el realismo sociológico y hoy día, en épocas de globalización, esté cuestionándose el estatalismo); (d) la aceptación del monismo (solo un derecho válido) en vez del dualismo jurídico (un derecho positivo y otro natural, ambos con validez); y (e) la reivindicación de la expresión lingüística determinable, en especial de la palabra escrita, como la forma propia del derecho, para así, por un lado, diferenciar lo jurídico de la moral, pues esta última, para muchos, va más allá del lenguaje, y, por el otro, precisar los alcances de la norma. De esta manera, podemos considerar que las diversas escuelas del iuspositivismo giran fundamentalmente en torno a estos tópicos, pero con acentos variados, como lo veremos a lo largo del texto.
Incluso, si aceptamos que no hay un positivismo, sino que este es el nombre con el que se designa a una gran variedad de escuelas, ya podemos plantear nuestras críticas a muchos movimientos contemporáneos –ora iusnaturalistas, ora no positivistas– que aluden con términos muy peyorativos al positivismo, cuando en verdad quieren enfocar sus críticas solo a uno de los movimientos del mismo, generalmente a la EXÉGESIS28. Por tanto, digámoslo de una vez, no todo positivista es un exégeta, aunque un exégeta es un positivista de frontera, como se aclarará más adelante.
§7. Otra generalidad que no podemos dejar de lado se refiere a que, pedagógicamente hablando, sin pretender crear categorías a priori, suele dividirse a las escuelas iuspositivistas en dos grandes grupos: FUNCIONALISTAS (o realistas) y ESTRUCTURALISTAS (o normativistas)29, aunque, hay que decirlo, se suele identificar el positivismo con los segundos, mientras que a los primeros se les considera, generalmente, como “realistas” o “funcionalistas”, sin más. Incluso, el propio Bobbio [1909-2004], en su Teoría general del derecho, diferencia a los positivistas (que son los estructuralistas) de los realistas (o funcionalistas)30; pero a ambos los opone a los iusnaturalistas. No obstante, los funcionalistas o realistas, de los que más adelante hablaremos, serían integrantes, con los matices respectivos, del positivismo jurídico31. En términos generales, al indagar por el concepto de derecho, el funcionalismo se centra más en su eficacia (ya sea ante los jueces o ante la sociedad), y el estructuralismo, en su normatividad y validez, a partir del propio ordenamiento jurídico. De esta forma, un funcionalista se pregunta por la función del derecho en campos judiciales o sociales, mientras que el estructuralista define el derecho mismo desde la norma jurídica y desde el ordenamiento jurídico válido.
§8. Sin embargo, las fronteras entre funcionalismo y estructuralismo no son del todo claras, puesto que, como bien lo demostró Guibourg [1938-]32, ninguno ha podido prescindir por entero del otro al momento de explicar la complejidad del derecho (§272). Kelsen [1881-1973], por ejemplo, consideró que la eficacia determina la validez tanto de la norma individual como del sistema jurídico, en tres casos: (1) la costumbre (hecho extrasistemático paulatino), pues solo puede ser costumbre la que ha sido eficaz en un entorno social; (2) la revolución (hecho extrasistemático brusco), en la medida en que solo la revolución victoriosa (esto es, la eficaz) puede modificar una norma fundamental, y, por ende, la Constitución, que fundamenta todo un sistema jurídico; (3) el desuso (desuetudo) o costumbre negativa (hecho extrasistemático paulatino), ya que si una norma o un ordenamiento no son eficaces (a) durante un buen periodo de tiempo y (b) de forma generalizada, aquella o aquel llegan a perder su validez33. Entonces, nunca podrá perderse de vista que las clasificaciones, en especial, en lo que estudiamos, son más propuestas basadas en acentos y con fines pedagógicos que cualquier otra cosa, pero sin ellas, creemos, las cosas serían más difíciles de comprender.
§9. Otra generalidad importante para ser tenida en cuenta tiene que ver con la clasificación, bien conocida, del positivismo que propuso Bobbio, y de la que podemos hacernos cargo parcialmente para este trabajo. Este autor italiano consideró que existían tres positivismos: (1) el ideológico o como ideología, que, sintetizando, considera al derecho válido (especialmente si es válido por ser fruto de la voluntad de un órgano representativo-democrático) como justo y sabio. La validez jurídica sería algo así como la garantía de la justicia y la sabiduría de una norma. Bobbio se refiere, pues, a la idea más extendida, aunque no del todo correcta, como lo veremos más adelante, de la EXÉGESIS decimonónica34. (2) El teórico o como teoría, que, en resumen, considera que el derecho válido, es decir, el que obliga y el que es coercible jurídicamente, es el que es fruto del Estado, por lo que termina por identificar positivismo jurídico con la teoría estatal del derecho. Justo esta vinculación entre estatalismo y derecho ha llevado a que, en la actualidad, el positivismo teórico esté en camino de obsolescencia, entre otras cosas porque ya el Estado dejó de tener el monopolio de lo jurídico (piénsese en la cada vez mayor importancia de las organizaciones supranacionales y de las nuevas tecnologías globales en el derecho, por dar dos casos). Esta obsolescencia podría superarse, sin embargo, siempre que se plantee que el derecho válido ya no es solo el estatal, sino que incluye también al derecho internacional, pero esto supone un nuevo criterio de validación positivista, el cual, en el caso de Kelsen, sería una norma supuesta, tanto para el derecho nacional como para el internacional, cosa que veremos más adelante (§142 y §143). (3) El metodológico o como modo de acercarse al estudio del derecho, que, grosso modo, señala que el discurso científico legítimo del derecho es el que se ocupa del estudio del derecho positivo o válido, y no del derecho que debería ser derecho (es decir, del derecho ideal), por lo que la elección determinada y consciente del método y el objeto de estudio es lo que lo hace que algo sea positivismo, con lo que se dejan de lado otras facetas, que si bien igualmente pudieron ser estudiadas, se dejan en manos de otras disciplinas diferentes a la jurídica.
§10. Sobre la EXÉGESIS hablaremos luego, incluso retomando a Bobbio, pero lo que más nos interesa por ahora es ver que el positivismo implica una doble perspectiva, que puede ser complementaria o excluyente desde el punto de vista del observador. Una forma de positivismo es la que se pregunta por el derecho positivo, ya sea porque es el válido, por ser fruto de un ordenamiento jurídico estatal (tesis central del estructuralismo), o ya sea porque es el eficaz, y esto incluso hace que muchos lo consideren como el válido, por cuanto es el que cumple una función real y verificable dentro de un sistema (a) social (en relación –de cooperación o de resistencia– con el Estado) o (b) judicial concreto (tesis centrales del funcionalismo). Pero también es posible hablar de un positivismo como una forma de asumir el discurso científico del derecho (que es el caso, por decir algo, de las escuelas alemanas del siglo XIX). Se puede ser, y este es el mérito de la clasificación del autor italiano, positivista teórico (considerar que el derecho obligatorio es únicamente el positivo) y positivista metodológico (considerar que solo compete al discurso científico del derecho el estudio del derecho positivo). Por regla general uno conlleva el otro, pero es posible ser positivista metodológico sin ser teórico, como sería quien piense que el derecho no se agota en la teoría estatal del derecho pero que solo es científicamente legítimo estudiar el derecho positivo-estatal. En fin, las posibilidades son más variadas de lo que inicialmente podemos creer. Aquí intentaremos dar cuenta de ambos positivismos (teórico y metodológico), a lo largo de la exposición de las principales escuelas del iuspositivismo.
§11. Para ser consecuentes con lo anterior, llegamos a otra generalidad que merece ser tenida en cuenta: que el positivismo jurídico, por las circunstancias en las que nació y se desarrolló, ha sido una postura vinculada con la teoría estatal, todo lo cual correspondió con el racionalismo y el positivismo filosófico, que consideraron como útil y necesario para el bienestar del nuevo modelo socioeconómico un gobierno científico, reglado y planificado de la conducta humana. En este sentido, el positivismo jurídico puede ser leído tanto en clave liberal (es decir, en un liberalismo político moderno) como en clave totalitaria (esto es, entender el Estado como una nueva forma de absolutismo político). En clave liberal puede entenderse el positivismo como una forma de articular la voluntad (el Estado y la política) con la razón (los derechos y el ordenamiento jurídico); es decir, el Estado liberal de derecho. Según el liberalismo político, el Estado no debe ser de hombres, sino de leyes, por lo que la voluntad debe estar regida por la razón, aunque es derecho, en últimas, lo que la voluntad determine, según unos principios básicos preestablecidos (como, por ejemplo, los de legalidad y división de poderes) y unos procedimientos preestablecidos (sobre quién y cómo se elabora la ley), principios y procedimientos que garanticen la democracia representativa de la soberanía popular o nacional35. Entonces, la prédica de que el derecho es obligatorio si es fruto del representante del soberano (es decir, el Congreso o la Asamblea que representa al soberano, esto es, a los electores) es una manera en la que se pretendió limitar la voluntad de quien no fuese soberano y proteger así la democracia decimonónica moderna (que se concretiza en el Congreso) de otros órganos políticos que en ese entonces no eran elegidos por los ciudadanos. En otros términos, considerar que la ley del Congreso elegido por la mayoría es superior a la voluntad del poder ejecutivo, y, en especial, del poder judicial, fue una forma en la que se creyó, en pleno siglo XIX, que se garantizaba la democracia frente al poder de órganos no democráticos (el ejecutivo –aunque sea elegido, buscará doblegar a la ley del Congreso, pues trabaja con la lógica de gobierno unipersonal y con estructura jerárquica– y los jueces, porque no son fruto de procesos electorales, sino de designaciones burocráticas). En fin, desde la perspectiva liberal-política, el positivismo fue el fruto de una apuesta por un modelo democrático en concreto, y una forma de articular la voluntad y la razón dentro de los proyectos modernos dominantes, más o menos, en Occidente, a partir de las revoluciones atlánticas (francesa, estadounidense e hispanoamericana)36.
§12. Sin embargo, el positivismo también puede ser vinculado a proyectos totalitario-estatalistas, al momento de considerarse que el derecho emitido por el Estado –especialmente cuando no es demócrata, o, siéndolo, termina por ser un perverso caso de populismo y depravación– debe ser siempre obedecido por ser precisamente emanación del Estado. Efectivamente, no han faltado argumentos en esta línea que han permitido a los críticos del positivismo denunciar el uso que de dichas posturas se ha hecho en sistemas políticos totalitarios (nota 147).
Pero aquí el positivista podría replicar, aunque no podemos decir que siempre con rotundo éxito, de la siguiente manera: (1) el medio no es responsable de la finalidad del uso que se da (como en el caso de un arma, esta no es la culpable del homicidio que se comete con ella). (2) Que un sector importante del positivismo –como el ideológico de la segunda mitad del siglo XIX– defendió la democracia representativa frente al despotismo ilustrado –que ponía el derecho en el criterio absoluto del príncipe– y frente a la teocracia –que ponía el derecho bajo el prisma de la fe y del sacerdote– (véase §30). Incluso, fueron destacados positivistas, ya en el siglo XX, quienes se opusieron a las dictaduras fascistas y comunistas, dictaduras que han querido poner al derecho bajo la voluntad de un líder mesiánico. (3) Que muy pocos autores positivistas han defendido la idea del obedecimiento ciego a la ley; además, esta idea es más fácil de encontrar en varios iusnaturalistas, como san Agustín, por dar un solo caso. (4) Que si bien agentes del Estado pueden ser transgresores de los derechos humanos, igualmente lo pueden ser otras fuerzas –legales o no– que solo el Estado está en condiciones de controlar. (5) Que justo el totalitarismo se enfrenta al espacio vivo entre los hombres, que está delimitado por las leyes positivas37, y que en muchos casos de Estados totalitarios no se ha optado tanto por el iuspositivismo, sino por ciertas variantes de un iusnaturalismo o de ideas metafísicas, que, supuestamente, están por encima del derecho positivo y guían su acción38. (6) Que en el derecho nazi, por seguir el ejemplo más conocido de Estado totalitario, se consideraba que el derecho del Estado estaba al servicio de una pureza racial que actuaba como si fuese un derecho natural, aunque no racionalista ni teológico. En este sentido, incluso, podría decirse que los juristas más destacados del nazismo no pasaron por el positivismo, y si alguna vez usaron sus ideas, fue más cuando era de su provecho circunstancial39. Incluso, Eichmann [1906–1962], el planificador de la solución final (exterminio de judíos, opositores políticos, miembros de grupos étnicos considerados inferiores, etc., durante el nazismo), afirmó que sus acciones se fundamentaron en el «actuar por deber» (es decir, en el respeto del sujeto hacia la ley válida), y que siempre trató de vivir acorde con su interpretación (errada para algunos40 y correcta para otros41) del imperativo categórico kantiano42, que es uno de los fundamentos del iusnaturalismo racionalista-ilustrado, de un lado, y de la moral del deber, del otro. Y (7) que el deber de obedecer no es, para varios sectores del positivismo, un deber jurídico, sino uno moral y político, de manera tal que hay que diferenciar la búsqueda por el derecho válido de la decisión política y moral de obedecerlo, de ahí que culpar a los criterios de validación de las normas de las decisiones políticas y morales propias sería una petición de principio. Por tanto, si distinguimos la validez y la obligatoriedad (que son conceptos jurídicos manejados por el positivismo) del obedecimiento (que es un juicio político y moral que debería hacer cada ciudadano frente a la norma válida), no podemos achacarle al positivismo la culpa de que las personas hayan obedecido o no ciertas normas, porque aquel las consideró válidas, y, por tanto, obligatorias. Es que una cosa es que la norma sea considerada como válida y obligatoria, y otra muy diferente es que sea obedecida.
§13. En fin, el positivismo, en su relación con una teoría del Estado, puede ser visto tanto como una propuesta democrática como una propuesta totalitaria (asunto sobre el que volveremos más adelante), perspectivas de las que de hecho existen ejemplos históricos, que dan razón a unos y otros. Empero, hay que decirlo, hoy día, en plena época de crisis de la razón jurídica hasta ahora dominante43, y, por ende, del positivismo, las versiones críticas contra este último44 (incluso algunas ya muy exageradas) pululan más que las benignas45. Es innegable, entonces, que, con ocasión de la Segunda Guerra Mundial, el positivismo, especialmente el normativista o estructuralista, luchó, a mediados del siglo XX, por mantener algo de su prestigio, mientras que el iusnaturalismo, supuestamente una postura superada y maldita46, ha salido –sediento de triunfo y con ánimos de venganza– de las trincheras en las que se guarneció durante el siglo XIX, en especial aprovechando los nuevos ímpetus de las constituciones democráticas occidentales47.
Ahora, con la revisión de estas generalidades, podemos pasar a explicar los aspectos más básicos de la primera de las escuelas positivistas, y justo la que más negra fama se ha granjeado en los últimos años: la EXÉGESIS.
26 Concepto de origen aristotélico, con un largo recorrido filosófico, puesto nuevamente en escena en el siglo XX, entre otros, por PERELMAN Chaïm. El imperio retórico: retórica y argumentación (1977). Trad. Adolfo Gómez. Bogotá: Norma, 1997, y con un amplio uso en el pensamiento jurídico contemporáneo (en especial, gracias a VIEHWEG Theodor. Tópica y filosofía del derecho. 2ª. ed. Trad. Jorge Seña. Barcelona: Gedisa, 1997), aunque, por el afán de erudición de quienes lo mencionan hoy día, no siempre se haya hecho un buen uso de este concepto (véase, para tal efecto, el análisis crítico hecho por GARCÍA AMADO Juan Antonio. “Tópica, derecho y método jurídico”. En Doxa. Núm. 4, 1987, págs. 161-188).
27 Lo que no significa que la ciencia del derecho positivista no se refiera al derecho natural. Silving señaló que, científicamente, el iusnaturalismo debe ser objeto de estudio del positivismo tanto por la historia del derecho, puesto que el derecho natural, independientemente que se crea en él o no, determinó lo que se entendió por derecho, en especial en el Antiguo Régimen; como por la ciencia jurídica analítica que está en condiciones de determinar cuándo las normas positivas toman apartados de posiciones iusnaturalistas, por ejemplo, cuando se positiviza una afirmación tomada como de derecho natural (sería el caso de la inclusión de una moral en un sistema normativo). En consecuencia, una ciencia del derecho positivista aludiría al derecho natural, pero no le daría el valor de sistema normativo válido, a lo sumo le reconocería su valor por contener mandatos morales relativos que determinaron la historia del derecho y que han quedado impregandos en los sistemas normativos. SILVING Helen. “La zona gris entre el derecho positivo y el derecho natural” (1955). En SILVING Helen. Derecho positivo y derecho natural. Trad. Genaro Carrió. Buenos Aires: Eudeba (Editorial Universitaria de Buenos Aires), 1966, págs. 11 y 27.
28 Por ejemplo: ALEXY Robert. El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge Seña. Barcelona: Gedisa, 1994, págs. 159-177. Igualmente, ZAGREBELSKY Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascón. Madrid: Trotta, 1995, págs. 21-45 y 93-130. Una crítica a esta mirada reduccionista y anacrónica del positivismo jurídico, hecha por el nuevo constitucionalismo, se encuentra en BOTERO Andrés. Ensayos jurídicos sobre teoría del derecho. Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires y La Ley, 2010, págs. 197-210.
29 Clasificación que encontramos, por ejemplo, en BOBBIO Norberto. Teoría general del derecho (1958-1960). Trad. Eduardo Rozo. Bogotá: Temis, 1987, págs. VIII-X. Si bien el normativismo se suele identificar con el estructuralismo, existen corrientes normativistas iusnaturalistas. Pero al ser algo tan especial, no serán trabajadas aquí. Cfr. HERNÁNDEZ Rafael. Historia de la filosofía del derecho contemporánea. 2.ª ed. Madrid: Tecnos, 1989, págs. 58-61.
30 BOBBIO. Teoría general… Op. cit., págs. 20-38.
31 No puede confundirse el “realismo jurídico”, que es un movimiento positivista, con el “realismo jurídico clásico”, este último defendido, entre otros, por Finnis [1940-] (FINNIS John. Ley natural y derechos naturales (1980). Trad. Cristóbal Orrego. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2000) y Hervada [1934-] (HERVADA Javier. “Apuntes para una exposición del realismo jurídico clásico”. En Dikaion, Bogotá, Revista Universidad de la Sabana. Núm. 2, 1988, págs. 7-19), y que corresponde más con un reavivamiento del iusnaturalismo escolástico. Incluso, con este nombre (realismo jurídico clásico) se aglutina muy buena parte del iusnaturalismo actual argentino, en especial, y el latinoamericano, en general. Véase los trabajos de Massini y Vigo, respectivamente, presentes en BOTERO Andrés (coord.). Filosofía del derecho: Argentina. Buenos Aires: Temis, 2008, págs. 117-194.
32 GUIBOURG Ricardo. Derecho, sistema y realidad. Buenos Aires: Astrea, 1986. Una versión actualizada de este texto se publicó en BOTERO Andrés (coord.). Filosofía del derecho. Medellín: Universidad de Medellín, 2012, págs. 331-373. En adelante se seguirá citando la versión argentina de 1986.
33 KELSEN Hans. Teoría pura del derecho (1960). 14.ª ed., trad. Roberto Vernengo. México: Porrúa, 2005, págs. 217-225. Mejía, por su parte, comenta: «Ya en Kelsen la validez del sistema jurídico dependía de un mínimo de eficacia sin la cual aquella quedaba totalmente en entredicho. Pero la eficacia suponía, a su vez, un mínimo grado de aceptación que el sistema tenía que lograr entre la ciudadanía, es decir, un mínimo nivel de justificación, en otras palabras, de legitimidad. Aunque el énfasis era la validez, visto desde una óptica epistemológica, esta estaba supeditada, en últimas, a la legitimidad general del mismo». MEJÍA QUINTANA Óscar. “Legitimidad, validez y eficacia en las ciencias sociales y el derecho en Colombia”. En MEJÍA QUINTANA Óscar y ENCINALES ARIZA Natalia. Elementos para una historia de la filosofía del derecho en Colombia. Bogotá: Ibáñez, 2011, pág. 70 (págs. 13-74). Igualmente, GUIBOURG. Derecho… Op. cit., págs. 21-30.
34 BOBBIO Norberto. El problema del positivismo jurídico (1965). Trad. Ernesto Garzón Valdés. Coyoacán: Fontamara, 1999, págs. 37-66.
35 Contamos con una buena historia, aunque muy general, sobre cómo la modernidad liberal ha girado en torno a la tensión entre voluntad y razón: COSTA Pietro. Democrazia política e stato costituzionale. Napoli: Editoriale Scientifica, 2006. Para fortuna de los brasileños, ya fue traducida al portugués, en COSTA Pietro. Soberania, representação, democracia: ensaios de história do pensamento jurídico. Trad. Érica Hartman. Curitiba: Juruá Editora, 2010, págs. 235-284. Un análisis de esta obra se encuentra en BOTERO Andrés. “O poder e os direitos: uma história florentina sobre tensões e fracassos”. Trad. Alberto Arbex. En Revista da Faculdade de Direito. Curitiba (Brasil), Universidade Federal do Paraná (UFPR). Núm. 51, 2010, págs. 101-135. Sobre la historia del concepto de voluntad en el derecho, véase VERNENGO Roberto. La interpretación jurídica. México: UNAM, 1977, capítulo v: “La exégesis y sus presupuestos”. Hay que dejar en claro, para quien desee profundizar en el tema, que el liberalismo político en Latinoamérica se vivió con matices diferenciadores, uno de ellos es la ambigüedad entre tradicionalismo, religión e instituciones modernas, como la Constitución o la ley. Verbigracia, en Brasil, esta mixtura entre liberalismo y tradicionalismo, pero ambas categorías interpretadas en el voluntarismo de la época, hace difícil clasificar a los juristas del siglo xix como liberales o conservadores. Cfr. Lopes José Reinaldo. “Iluminismo e iusnaturalismo no ideário dos juristas da primeira metade do século xix”. En JANCSÓ István (org.). Brasil: formação do Estado e da nação. São Paulo-Ijuí: Hucitec, 2003, págs. 197-218.
Finalmente, Olivecrona [1897-1980] se opuso a explicar el derecho y su historia a partir de esta tensión, por considerarla falsa, esto es, fruto de una ilusión: «Según una vieja y bien conocida corriente de ideas, el derecho y la fuerza se consideran cosas antagónicas. Se presenta la fuerza como opuesta al derecho; pero, considerando con qué extensión se emplea la fuerza bajo el nombre de derecho en la organización del Estado, esa oposición resulta claramente falsa. El derecho, tal cual se lo aplica en la vida real, incluye un cierto tipo de fuerza. Es una fuerza organizada y regulada que se emplea contra criminales, deudores y otros, según los moldes establecidos por los legisladores». OLIVECRONA Karl. El derecho como hecho (1939). Trad. Gerónimo Cortés. Buenos Aires: Roque Depalma, 1959, pág. 97. Pero este modelo de Costa ha sido fruto, como su nombre lo indica, de una construcción académica que le facilita al lector clarificar el complejo trasegar del derecho y de las escuelas jurídicas en la historia. En consecuencia, a pesar de la advertencia de Olivecrona, del que hablaremos más adelante, la tensión voluntad y razón sigue siendo válida, por lo menos para la pedagogía de la historia de la filosofía del derecho.
36 Un texto muy pertinente para estudiar la influencia de las revoluciones estadounidense y francesa en el estatalismo (en la que se encuadraría el positivismo) es FIORAVANTI Maurizio. Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las constituciones. 2.ª ed., trad. Manuel Martínez. Madrid: Trotta, 1998, especialmente págs. 25-53. Sin embargo, este autor no menciona las implicaciones de la revolución hispanoamericana de independencia en el proceso de construcción del estatalismo. Sobre esto último, para el caso colombiano, véase ESCOBAR Juan Camilo y MAYA Adolfo León. Ilustrados y republicanos: el caso de “La ruta de Nápoles” a Nueva Granada. Medellín: Universidad Eafit, 2011. Igualmente, BOTERO Andrés. “Fioravanti visita Colombia: sobre la aplicación de los modelos de cartas de derechos constitucionales”. En Revista Filosofía UIS. Vol. 14, núm. 2, 2015, págs. 15-46.
37 Idea tomada de ARENDT Hannah. Los orígenes del totalitarismo (1951). Trad. Guillermo Solana. Madrid: Alianza, 2009, pág. 624. Este texto, además, es un excelente estudio sobre qué entender por totalitarismo en la modernidad.
38 Véase, para mayor claridad, la defensa que Bobbio hace del positivismo ideológico (a pesar de las críticas que le hace) presente en BOBBIO. El problema… Op. cit., págs. 51-55.
39 Dijo Ross: «En mis conferencias no intenté de manera alguna disminuir la importancia de la cuestión (el positivismo y el nazismo). Traté, sin embargo, de señalar que hasta cierto punto la discusión ha sido confundida por falta de claridad en cuanto al significado de la expresión “positivismo jurídico”, que prácticamente no ha sido jamás definida con precisión. Intenté especialmente mostrar que el aspecto más agudo de la controversia –a saber, la crítica que se revela en el slogan: gesetz ist gesetz (La ley es la ley), como una actitud sin sentido moral y parcialmente responsable del régimen de Hitler– nada tiene que ver con el positivismo jurídico entendido correctamente, sino que es en realidad una controversia entre dos escuelas jusnaturalistas divergentes». ROSS Alf. El concepto de validez y otros ensayos. Trads. Genaro Carrió y Osvaldo Paschero. Buenos Aires: Centro Editor de América Latina, 1969, pág. 10. Sobre las relaciones entre el iusnaturalismo y el nazismo (esto es, el iusnatural-racismo), véase AGUILAR BLANC Carlos. “Los orígenes iusnaturalistas de la filosofía jurídica nacionalsocialista en la obra política escrita de Adolf Hitler y Alfred Rosenberg”. En Revista Internacional de Pensamiento Político. I época. Vol. 8, 2013, págs. 187-210. Para entender la mentalidad iusfilosófica de los juristas nazis: KAUFMANN Arthur. “National socialism and German jurisprudence from 1933 to 1945”. En Cardozo Law Review. Vol. 9, 1987-1988, págs. 1629-1649. SILVA-HERZOG MÁRQUEZ Jesús. “Carl Schmitt. Jurisprudencia para la ilegalidad”. En Revista de Derecho. Vol. XIV, julio de 2003, págs. 9-24. MÜLLER Ingo. Los juristas del horror. La “justicia” de Hitler: el pasado que Alemania no puede dejar atrás (1987). Trad. Carlos Armando Figueredo. Caracas: Editorial Actum, 2006. GARCÍA AMADO Juan Antonio. “¿Es posible ser antikelseniano sin mentir sobre Kelsen?”. En MONTOYA BRAND Mario y MONTOYA RESTREPO Nataly (eds. y comps.). Hans Kelsen: el reto contemporáneo de sus ideas políticas. Medellín: Eafit, 2011, págs. 19-93. Y, finalmente, JOUANJAN Olivier. Justifier l’injustifiable : L’ordre du discours nazi. París: Presses Universitaires de France, 2017. Estos textos explican cómo los juristas y los jueces en la época nazista actuaron como lo hicieron, no por ser positivistas, sino por las excesivas politización y moralización (desde el esquema de valores nazi) de la función judicial y de la universidad.
40 Por ejemplo, ARENDT Hannah. Eichmann en Jerusalén (1963). 2.ª ed., trad. Carlos Ribalta. Barcelona: Debolsillo, 2006, págs. 198-203. Este texto, además, da muy buenas claves para entender cómo funcionaba y cómo se enseñaba el derecho nazi.
41 ONFRAY Michel. El sueño de Eichmann (2008). Trad. Alcira Bixio. Barcelona: Gedisa, 2009. Sobre este debate provocado por Eichmann, véase BLANDÓN Juan. “Una aproximación casuística a la cuestión de la aplicación del derecho injusto en la filosofía moral kantiana”. En Precedente. Vol. 3, 2013, págs. 35-70.
42 Sobre este concepto descansa la moral kantiana, que se puede expresar de la siguiente manera: obra de tal modo que la máxima de tu voluntad que rige tu acción pueda valer, al mismo tiempo, como un principio de validez universal. Este imperativo categórico implica (a) considerar a la humanidad como un fin en sí mismo y nunca solo como un medio, (b) defender el establecimiento de máximas de la conducta dentro del reino universal de los fines y (c) adoptar solo máximas que puedan ser universales. KANT Immanuel. Crítica de la razón práctica (1788), edición bilingüe. Trad. Dulce María Granja. México: Fondo de Cultura Económica, UAM y UNAM, 2011, pág. 35 (parágrafo 7), entre otras. KANT Immanuel. Fundamentación para una metafísica de las costumbres (1785). Trad. R. Rodríguez Aramayo. Madrid: Alianza, 2002. Segundo capítulo “Tránsito de la filosofía moral popular a una metafísica de las costumbres”.
43 No obstante, de la crisis del derecho siempre se ha hablado, y desde muy antiguo, como un motivo, fundado o no, para buscar su reforma. Claro está que la crisis de la que se ha hablado desde finales del siglo XIX fue fundamentalmente la de la ley del Congreso, que supuso un apuro para el derecho (puesto que la ley era la principal fuente de derecho). Hoy día la crisis es fundamentalmente de la soberanía estatal en momentos de globalización económica y de resurgimiento de los localismos (asunto que se denomina como glocalización). Incluso, ya son muchas las voces que señalan que la autoridad (simbólica o real) del Estado –y de su derecho– depende cada vez más del resultado que arroje la actual tensión que este tiene, especialmente en momentos de crisis económica, con el sistema financiero internacional. Sobre la crisis contemporánea del derecho, sugerimos remitirse a PASSAGLIA Paolo. “La ‘crisi della legge’ come riflesso della crisi della sovranità statale”. En La crisis de la ley: memorias del II Encuentro de Claustros Docentes, Pisa, 2006. México: Escuela Libre de Derecho, 2007, págs. 111-177. Igualmente, véase ZAGREBELSKY. El derecho… Op. cit., págs. 9-20, donde se afirma que hemos pasado de la soberanía del Estado-ley a la soberanía del Estado-constitución, lo que refleja la crisis del primero y el buen momento del segundo. También GROSSI Paolo. El novecientos jurídico: un siglo posmoderno. Trad. Clara Álvarez. Madrid: Marcial Pons, 2011. Este último autor plantea cómo el derecho entró en crisis al verse reducido a la ley del Estado, crisis que se evidenció en Occidente, a finales del siglo XIX y principios del XX. Señala, además, que el siglo XX Es un siglo de transición del derecho, en especial por efecto de la globalización.
44 Además de las de autores neoconstitucionalistas como Alexy o Zagrebelsky, ya citados (nota 14), están las del maestro de la escuela de Florencia, Grossi [1933-]. Por ejemplo: GROSSI Paolo. L’ordine giuridico medievale. Roma-Bari: Laterza, 1995. GROSSI Paolo. Mitología jurídica de la modernidad. Trad. Manuel Martínez. Madrid: Trotta, 2003. Esta crítica al estatalismo y, por ende, al positivismo –especialmente su vertiente decimonónica–, es una constante en la escuela de Florencia. También está el trabajo de Zannoni para quien la crisis de la razón jurídica es fundamentalmente una crisis de los positivismos. ZANNONI Eduardo A. Crisis de la razón jurídica. Buenos Aires: Astrea, 1980, especialmente págs. 53-101. Igualmente, encontramos a Prodi, quien, al plantear la historia de la distinción occidental entre normas jurídicas y morales, entre lo ilegal y lo pecaminoso, señala cómo el exceso de derecho positivo ha puesto en crisis, con efectos peligrosos, la ética en la regulación de la vida individual. PRODI Paolo. Una historia de la justicia: de la pluralidad de fueros al dualismo moderno entre conciencia y derecho. Trad. Luciano Padilla. Barcelona: Katz, 2008.
45 Sobre dichas versiones críticas, véase HOERSTER Norbert. En defensa del positivismo jurídico (1989). Trad. Ernesto Garzón. Barcelona: Gedisa, 2000, especialmente págs. 9-27. Sobre la pertinencia actual del positivismo jurídico, además del texto anterior, consúltese ESCUDERO Rafael. Los calificativos del positivismo jurídico: un debate sobre la incorporación de la moral. Madrid: Civitas y Universidad Carlos III, 2004. LAPORTA Francisco J. El imperio de la ley: una visión actual. Madrid: Trotta, 2007. JIMÉNEZ Roberto M. Una metateoría del positivismo jurídico. Madrid: Marcial Pons, 2008.
46 Dice Dworkin, irónicamente: «Hay una etiqueta particularmente maldita: nadie quiere ser llamado iusnaturalista. El iusnaturalismo insiste en que el ser del Derecho depende de alguna forma de lo que el Derecho debe ser. Esta afirmación parece metafísica o al menos vagamente religiosa. En cualquier caso parece decididamente incorrecta. Por tanto, si alguna teoría del derecho se muestra como iusnaturalista, puede excusarse a la gente que no le preste mayor atención». DWORKIN Ronald. “Retorno al derecho natural”. En BETEGÓN Jerónimo y PÁRAMO Juan Ramón (dirs.). Derecho y moral: ensayos analíticos. Barcelona: Ariel, 1990, pág. 23. Para él, más importante que la etiqueta maldita, es la validez de la teoría, por lo que si la postura dworkiana es considerada como iusnatauralista «¿qué hay de malo en ello?» (Ibid., pág. 23).
47 «En Alemania, por ejemplo, como resultado del colapso total de la confianza en el derecho positivo, que acompañó la quiebra del régimen nacionalsocialista y los juicios de Nuremberg, emerge ahora un renacimiento del derecho natural». SILVING. La zona… Op. cit., pág. 30. En las dos décadas siguientes a la Segunda Guerra Mundial, el debate iusfilosófico giró, pues, en torno a un renacer del derecho natural, muy agresivo con el positivismo y del que aún vemos sus secuelas en el neoconstitucionalismo, y un neopositivismo crítico, cuyo eslogan podemos sintetizar en “salir del positivismo para volver a él”. Un buen resumen de ese ambiente académico se encuentra en MARTÍN-RETORTILLO Sebastián. “La doctrina del ordenamiento jurídico de Santi Romano y algunas de sus aplicaciones en el campo del derecho administrativo”. En Revista de Administración Pública, Madrid. Núm. 39, 1962, págs. 51-53, n. 33.
