Читать книгу Plataformas digitales: Aspectos jurídicos - Apol·lònia Martínez Nadal - Страница 46

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• Este trabajo se enmarca en la ejecución del proyecto de investigación “Nuevos desafíos del Derecho de consumo en la era digital”, financiado por el Programa de ayudas a la etapa postdoctoral de la Xunta de Galicia (Consellería de Educación, Universidade e Formación Profesional).

** El presente trabajo fue remitido por la autora a finales de marzo, antes de la transposición de la Directiva (UE) 2019/770 a través del Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores, publicado en el BOE con fecha de 28 de abril.

1. SCHULZE, R. 2016, p. 15, afirma que si Internet fuese un Estado independiente, tendría un PIB superior al de Alemania.

2. LOOS, M. B. M. et al 2011, p. 730.

3. Véase, entre otros, LOOS, M. B. M. et al, 2011, pp. 730-732, que criticaban la falta de marco legal, pues los consumidores sólo disfrutarán de la economía digital siempre que sea segura; por ello, en su opinión, que existía la necesidad de regular los contratos sobre contenido digital era “crystal clear”. Para HELBERGER, N. et al 2013, a diferencia de otras áreas del Derecho, el Derecho de contratos y consumo respondió bastante tarde a los desafíos del mercado digital; por fortuna, recientemente ha aumentado el interés por el “digital consumer law”. BEALE, H., 2015, p. 7, también defendía la necesidad de una regulación específica sobre el suministro de contenidos digitales.

4. BEALE, H., 2015, p. 7, entendía que las normas de estos países hacían posible que los consumidores confiasen en tener una clara y adecuada protección al contratar el suministro de contenidos digitales. Veáse también MILÁ RAFEL, R., 2016, p. 10.

5. MAŃKO, R. 2015, p. 11, afirma que aunque la Directiva 1999/44/CE se redactase y aprobase antes del desarrollo masivo de la venta online de consumo, la misma resultaba aplicable a todas las formas de comercio; no es posible otra interpretación teniendo en cuenta que la coetánea Directiva 2000/31/CE obliga a los Estados Miembros a asegurar que los contratos puedan concluirse en un entorno digital.

6. LOOS, M. B. M. et al, 2011, p. 753.

7. ROCHFELD, J., 2016, p. 33, cita a JEREMY RIFKIN, y su obra The Age of Access: the New Culture of Hypercapitalism, 2000, y que dice algo así como que ya no nos volvemos propietarios, sino que simplemente tenemos acceso.

8. SCHMIDT-KESSEL, M., 2011, p. 3.

9. LOOS, M. B. M. et al, 2011, p. 744.

10. LOOS, M. B. M. et al, 2011, p. 756.

11. MILÁ RAFEL, R., 2016, p. 11; MORAIS CARVALHO, J., 2020, p. 47.

12. Véase el Considerando 9 de la Directiva, cuando habla de armonizar “determinadas normas esenciales que hasta ahora no estaban reguladas a escala de la Unión ni nacional”.

13. Como indica el Informe Fitness Check (REFIT), de 23 de mayo de 2017, en un periodo de un año, y entre los consumidores online que compraron o trataron de comprar contenidos digitales de forma online transfronteriza y experimentaron problemas, el 16% afirmó haber recibido un contenido digital erróneo, el 13% un contenido digital de más baja calidad, el 9% contenido digital defectuoso y el 10% afirmó no haber podido acceder al contenido digital. Pues bien, únicamente el 10% de los consumidores que experimentaron problemas relacionados con el acceso, la calidad o los términos y condiciones del suministro del contenido digital, obtuvieron la puesta en conformidad.

14. Así lo pone de manifiesto SPINDGLER, G., 2016, p. 5.

15. MAŃKO, R., 2016, p. 4, dice que la Directiva se constituye como lex generalis y que, por tanto, se deberá aplicar el principio de lex specialis derogat legi generali siempre que resulte aplicable.

16. En esta idea redunda el Cdo. 20, al señalar que cuando los contenidos digitales se suministren en un soporte físico, la Directiva debe entenderse sin perjuicio del derecho de distribución aplicable a dichos bienes conforme al Derecho de propiedad intelectual.

17. Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE.

18. Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas.

19. El citado Cdo. 38 señala que “cuando el tratamiento de datos personales esté basado en el consentimiento, en particular con arreglo al art. 6, apartado 1, letra a), del Reglamento (UE) 2016/679, son de aplicación las disposiciones específicas de dicho Reglamento, incluidas las relativas a las condiciones para valorar si el consentimiento se presta libremente. La presente Directiva no debe regular la validez del consentimiento prestado”. La doctrina se ha preguntado, al hilo de esta cuestión, si la ilicitud del consentimiento según el RGPD afectaría a la eficacia del contrato celebrado, provocando su invalidez; GARCÍA PÉREZ, R., 2020, p. 191 y METZGER, A., 2020, p., 128, entienden que sería ilógico que el incumplimiento por el responsable del tratamiento (en este caso, el suministrador) de las exigencias de la normativa sobre protección de datos deba beneficiar a quien provoca el incumplimiento.

20. MAŃKO, R. 2016, p. 30, relaciona esta resolución con los arts. 6 y 7 RGPD y entiende que, en este caso, la resolución del contrato según la Directiva tiene el efecto de terminar el derecho del empresario a usar los datos del consumidor y debe tratarse como retirada del consentimiento (art. 7.3 RGPD), es decir, que el consumidor, al declarar que resuelve el contrato, estará retirando su consentimiento en la misma declaración.

21. SPINDGLER, G., 2016, p. 187.

22. GARCÍA PÉREZ, R., 2020, p. 192.

23. El propio Cdo. Ofrece el ejemplo de la publicidad de un televisor que incluye una aplicación de vídeo concreta, en cuyo caso, la aplicación formaría parte del contrato de compraventa.

24. Por ejemplo, un teléfono inteligente podría presentarse con una aplicación normalizada preinstalada que se suministrase en virtud del contrato de compraventa, como una aplicación de alarma o una aplicación de cámara. Otro ejemplo podría ser un reloj de pulsera inteligente. En este caso, el propio reloj sería el bien con elementos digitales, que únicamente puede cumplir sus funciones con una aplicación que se suministra en virtud del contrato de compraventa, pero que el consumidor tiene que descargar en un teléfono inteligente: la aplicación sería entonces el elemento digital interconectado (Cdo. 21).

25. Véase, para mayor detalle, SEIN, K. & SPINDLER, G., 2019, pp. 269 y ss.

26. FERNÁNDEZ CHACÓN, I., 2020, pp. 573-574.

27. Por ejemplo, si el consumidor descarga en un teléfono inteligente una aplicación de juego desde la tienda de aplicaciones, el contrato de suministro de la aplicación de juego es independiente del contrato de compraventa del propio teléfono inteligente (…). Otro ejemplo sería un caso en que se haya convenido expresamente que el consumidor compra un teléfono inteligente sin un sistema operativo específico, y posteriormente el consumidor celebra un contrato de suministro de un sistema operativo de un tercero.

28. FERNÁNDEZ CHACÓN, I., 2020, pp. 573-574.

29. FERNÁNDEZ CHACÓN, I., 2020, p. 574.

30. FERNÁNDEZ CHACÓN, I., 2020, p. 574.

31. MORAIS CARVALHO, J., 2020, p. 33, afirma que la Directiva (UE) 2019/771 concede más libertad a los Estados miembros que la Directiva (UE) 2019/770, como consecuencia de venir precedida por la Directiva 1999/44/CE, que es de armonización mínima.

32. USUNIER, L., 2016, p. 304, se muestra bastante escéptica en general sobre la Directiva (UE) 2019/770 y su hermana, la Directiva (UE) 2019/771, pues dice que la Comisión Europea propuso ambas normativas siguiendo su argumentario habitual para justificar la elección de la armonización total frente a la armonización mínima. Sin embargo, la autora se cuestiona si esta armonización máxima facilitará, realmente, los contratos digitales, ya que existen otros motivos por los que las empresas deciden no participar del comercio electrónico transfronterizo, como la diversidad lingüística, las distancias geográficas, los gastos de transporte más elevados, etc.

33. SÉNÉCHAL, J., 2017, p. 495.

34. SCHULZE, R., 2016, pp. 16-17, acertaba cuando consideraba que sería difícil conseguir la armonización de máximos prevista y que, por ello, sería necesario mantener una discusión extraordinariamente intensa en el futuro inmediato, a fin de lograr lo antes posible una legislación europea que evite una fragmentación del Derecho en relación con los contenidos digitales.

35. MAŃKO, R., 2017, p. 30.

36. Véase, por todos, BARRAL-VIÑALS, I., 2012, pp. 83 y ss., considera que el concepto de consumidor que se maneja en la UE es bastante estricto, en el sentido de persona que actúa con intenciones ajenas a su comercio, negocio o profesión, y que esto puede frustrar las expectativas de pequeñas empresas o agricultores que pueden sentirse en la misma posición que un consumidor tradicional.

37. Por todos, BEALE, H., 2015, pp. 28-30.

38. SCHULZE, R., 2016, p. 19.

39. SPINGLER, G., 2016, p. 10.

40. SEIN, K. & SPINDLER, G., 2019, p. 262, también inciden en esta idea, poniendo de ejemplo el caso del software de procesamiento de textos o Photoshop son frecuentemente usado para propósitos privados y profesionales, y sin una información adicional, resulta complicado determinar el propósito para el que el software particular fue comprado.

41. Véase, sobre esta cuestión, CÁMARA LAPUENTE, S., 2011, pp. 111-117.

42. Téngase en cuenta que al hablar de medidas extracontractuales no se está refiriendo este Considerando al derecho de repetición, regulado en el art. 20 DCSD.

43. Dicho precepto establece que “son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial”.

44. CÁMARA LAPUENTE, S., 2011, p. 86; MORAIS CARVALHO, J., 2020, pp. 33-34.

45. MORAIS CARVALHO, J., 2020, p. 34.

46. Véase, por ejemplo, ROCHFELD, J., 2016, pp. 37-39, que consideraba que las plataformas deberían integrarse en el concepto de proveedor. CÁMARA LAPUENTE, S., 2018, pp. 45-46, también menciona esta cuestión, haciendo alusión a que esta distinción entre el proveedor y el suministrador, o más bien entre suministrador y tercero (plataforma de intermediación, que realmente “vende”, “alquila”, da acceso o pone a disposición del consumidor los contenidos), y la falta de responsabilidad de este último, no se compadecía bien ni con la definición inicial de proveedor o suministro, ni con la lógica subyacente al principio de conformidad, según el que quien responde por las faltas de conformidad en el contrato de compraventa es el vendedor y no (salvo marginalmente) el fabricante o productor.

47. CÁMARA LAPUENTE, S., 2018, pp. 47-48.

48. SEIN, K. & SPINDLER, G., 2019, p. 261.

49. Como dice METZGER, A., 2020, p. 125, los usuarios deben celebrar un contrato para beneficiarse de las medidas de protección al consumidor establecidas en la Directiva.

50. Este nuevo concepto, “mercado en línea”, ha sido introducido en las Directivas 2005/29/ CE y 2011/83/UE por la Directiva (UE) 2019/2161, que pasa a ser definido como el “servicio que emplea programas (‘software’), incluidos un sitio web, parte de un witio web o una aplicación, operado por el comerciante o por cuenta de este, que permite a los consumidores celebrar contratos a distancia con otros comerciantes o consumidores”.

51. Esta es, sin embargo, una cuestión especialmente importante, pues como afirman LOOS, M. B. M. et al, 2011, pp. 733 y ss., hoy en día, la mayoría de los contratos no se negocian, sino que se presentan al consumidor a distancia con un claro enfoque de “tómalo o déjalo” (take-it-or-leave-it). Otro problema que se plantea en la formación de los contrarios es el de las licencias “click-wrap” (el usuario debe aceptar los términos clicando la opción titulada “acepto” o alguna otra acción similar) y “browse-wrap” (en la que se hace referencia a los términos del acuerdo vía hiperenlace a la página web del empresario, sin posibilidad de aceptar expresamente los términos). Véase, también HELBERGER, N. et al, 2013, p. 39.

52. Como dice METZGER, A., 2020, p. 134, por principio se requerirá un contrato válido, con independencia de la cuestión de si algunas de las disposiciones de la Directiva pueden aplicarse mutatis mutandis a los contratos inválidos, con el objeto de proporcionar a los consumidores un nivel de protección equivalente en caso de invalidez.

53. Una cuestión importante sobre esto lo pone de manifiesto ROSSELLÓ RUBERT, F. M., 2019, pp. 276-277, al afirmar que la falta de contraprestación monetaria afecta a la redacción de los acuerdos, especialmente en lo relativo a la exención contractual de responsabilidad por culpa del proveedor y la distribución de riesgos derivados de la ejecución del contrato por parte del cliente. En su opinión, para atender a la legalidad de estas cuestiones, será necesario acudir a lo establecido sobre cláusulas abusivas, publicidad engañosa y obligaciones generales de los contratos.

54. Como pone de manifiesto CÁMARA LAPUENTE, S., 2020, p. 839, esta expresión parece más bien un error de traducción del inglés (“termination”), optando el autor por la expresión “resolución”.

55. Es decir, en palabras de MORAIS CARVALHO, J., 2020, p. 32, “los Estados miembros son libres en cuanto a la naturaleza jurídico de los contratos de suministro de contenidos o servicios digitales”.

56. Como dice CÁMARA LAPUENTE, S., 2014, pp. 93-94, el legislador europeo tenía en su mano diversas opciones: (a) incluir este tipo de contrato dentro de una de las categorías ya regulada (es decir, en la compraventa, como hizo el CESL o en el contrato de servicios); (b) incluirlo en una u otra categoría según el tipo de contenido digital, distinguiendo entre bienes digitales y servicios digitales, (c) apelar a algún otro tipo de categoría contractual con más o menos arraigo; o (d) crear un tertium genus contractual. Pero, finalmente, se optó por eludir la calificación jurídica, creando un régimen a medida, transversal, funcional e independiente de las categorías contractuales existentes. Para CASTILLO PARRILLA, J. A., 2018, p. 72, se trataba en aquel entonces de una figura nominada pero atípica, ya que los textos se limitaban a mencionarla, pero no recogían una regulación esencial de la misma. En opinión de FERNÁNDEZ CHACÓN, I., 2020, p. 563, el planteamiento renuente del legislador europeo a clasificar los suministros de contenidos digitales tenía cierta explicación, dada la compleja naturaleza de algunos de los contratos que pueden celebrarse en el ámbito tecnológico.

57. SPINGLER, G., 2016, p. 6; SEIN, K. & SPINDLER, G., 2019, p. 260.

58. ARROYO VENDRELL, T., 2019, pp. 262-263.

59. El art. 2.10 de la Propuesta de 2015 definía el suministro como el “hecho de facilitar el acceso a contenidos digitales o poner a disposición los contenidos digitales”.

60. CASTILLO PARRILLA, J. A., 2018, p. 73; MORAIS CARVALHO, J., 2020, p. 32.

61. CASTILLO PARRILLA, J. A., 2018, p. 73, en el que cita, a modo de ejemplo, la STS de 8 de julio de 1988 (RJ 5589) en la que se define como “contrato por el que una de las partes se obliga a cambio de un precio a realizar a favor de otra, prestaciones periódicas o continuas, cuya función es la satisfacción de necesidades continuas para atender al interés duradero del acreedor”.

62. CÁMARA LAPUENTE, S., 2018, p. 36; SEIN, K. & SPINDLER, G., 2019, p. 260.

63. Por todos, ROCHFELD, J., 2016, p. 34. Posteriormente, ARROYO VENDRELL, T., 2018, p. 6, celebra que se hubiese cambiado esto.

64. CÁMARA LAPUENTE, S., 2018, p. 43, explica que los cambios propuestos en la tramitación de la Propuesta de la Directiva en el Parlamento Europeo, primero en el Informe conjunto de los Comités IMCO y JURI de noviembre de 2016, y después, en el trámite de enmiendas de febrero de 2017, resucitaron la cuestión de si la definición de contenidos digitales debía abarcar a productos y servicios digitales. Las propuestas del Parlamento Europeo y la posición del Consejo de la UE en junio de 2017 fue clara: distinguir entre ambos tipos de prestaciones. En opinión de CÁMARA LAPUENTE, la distinción no altera el ámbito de aplicación de la Directiva y se trata de una simple clarificación terminológica.

65. Véase, sobre esta pretensión de distinción entre contenidos (o más bien, en aquel momento, bienes) y servicios digitales, CÁMARA LAPUENTE, S., 2014, p. 93. Al parecer, el Parlamento Europeo trató de enmendar la Propuesta de Directiva con una definición de digital goods y el grupo de Ámsterdam la asumió y completó con otra sobre digital services, aunque el debate posterior demostró que la distinción no era nítida ni ventajosa y se optó por una única definición de digital contents.

66. En virtud de la Directiva (UE) 2019/2161, la nueva definición de “producto” de la Directiva 2005/29/CE comprende “cualquier bien [o servicio], incluidos los bienes inmuebles, [los servicios digitales y el contenido digital], así como los derechos y obligaciones”. De otra parte, también se modificó la definición de contenidos digitales, de la Directiva 2011/83/UE, pero únicamente para hacer referencia a la DCSD, ya que no se cambia en absoluto la definición, y se añaden nuevos conceptos como servicio digital, mercado en línea, compatibilidad, funcionalidad o interoperatividad.

67. GARCÍA PÉREZ, R., 2020, p. 177.

68. Directiva 2003/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de noviembre de 2003, relativa a la reutilización de la información del sector público.

69. GARCÍA PÉREZ, R., 2020, p. 177.

70. GARCÍA PÉREZ, R., 2020, p. 177.

71. Sin embargo, el Considerando 26 in fine determina que la presente Directiva no debe regular los derechos u obligaciones en relación con los bienes producidos mediante el uso de tecnología de impresión 3D.

72. A sensu contrario, y como afirman SEIN, K. & SPINDLER, G., 2019, p. 266, la DCSD sí se aplicará a los servicios no prestados por una persona (p. ej., a través de inteligencia artificial).

73. Tal y como se definen en el art. 2.7 de la Directiva (UE) 2018/1972, es decir: servicio de comunicaciones interpersonales que no conecta a través de recursos de numeración pública asignados, es decir, de un número o números de los planes de numeración nacional o internacional, o no permite la comunicación con un número o números de los planes de numeración nacional o internacional.

74. Tal y como se definen en el art. 3.a) de la Directiva 2011/24/CE, es decir: los servicios relacionados con la salud prestados por un profesional sanitario a pacientes para evaluar, mantener o restablecer su estado de salud, incluidos la receta, dispensación y provisión de medicamentos y productos sanitarios. Téngase en cuenta, por lo tanto, que la DCSD sí se aplicará a todo contenido o servicio digital que constituya un producto sanitario, como las aplicaciones sanitarias, que el consumidor pueda obtener sin que sea prescrito o suministrado por un profesional de la salud (Cdo. 29).

75. Entre los que se incluyen “aquellos con un elemento de destreza, como las loterías, los juegos de casino, los juegos de póquer y las apuestas, por medios electrónicos o cualquier otra tecnología destinada a facilitar la comunicación y a petición individual del receptor de dichos servicios”. No obstante, y para el caso de las plataformas de crowdfunding, SEIN, K. & SPINDLER, G., 2019, p. 267, consideran que la aplicación se tendrá que valorar caso a caso ya que, por ejemplo, las plataformas de donación no son servicios financieros por lo que no entrarían dentro del ámbito de aplicación del MiFID II.

76. Tal y como se definen en el art. 2.b) de la Directiva 2002/65/CE, es decir: “todo servicio bancario, de crédito, de seguros, de jubilación personal, de inversión o de pago”.

77. MORAIS CARVALHO, J., 2020, p. 36.

78. Como podría ocurrir, por ejemplo, si el paquete comprende la prestación de servicios de televisión digital y la adquisición de equipamiento electrónico (Cdo. 33).

79. Directiva (UE) 2018/1972 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, por la que se establece el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas.

80. Importante es la aclaración que hace el propio Cdo. 23, en el sentido de establecer que dado que estas representaciones digitales de valor no tienen más finalidad que la de servir como método de pago, no deben considerarse como contenido o servicio digital en el sentido de la DCSD.

81. FERNÁNDEZ CHACÓN, I., 2020, p. 579, cita, por ejemplo, las gift cards de Apple.

82. ZOLL, 2017, p. 181, ya se manifestaba a favor de una concepción amplia del precio algunos meses antes de que el Consejo publicara sus enmiendas al texto; véase también, CASTILLO PARRILLA, J. A., 2019, pp. 298-299.

83. GARCÍA PÉREZ, R., 2020, p. 177; METZGER, A., 2020, p. 122.

84. La Directiva 2011/83/UE eludió, como decimos, incluir este tipo de contratos y según FERNÁNDEZ CHACÓN, I., 2020, pp. 580-581, la postura a este respecto hay que buscarla en la Guía de aplicación de dicha Directiva, elaborada por la Dirección General de Justicia en junio de 2014, cuyo apartado 2.3 se titula Application of the Directive to contracts for “free’ products”; exclusión confirmada en el Study on the application of the Consuemer Rights Directive 2011/83/UE (Final Report) y en el Report from the Commission to the European Parliament and the council on the application of Directive 2011/83/UE on consumer rights, ambos de mayo de 2017.

85. Concretamente, la Directiva (UE) 2019/2161 ha modificado las definiciones de contrato de compraventa y servicios (art.2, puntos 5 y 6), en las que se ha suprimido la referencia al precio, y también se ha insertado un apartado b) en el art. 3 para incluir los contratos por los que el consumidor facilite datos personales.

86. ARROYO VENDRELL, T., 2019, pp. 260-261; MORAIS CARVALHO, J., 2020, p. 36; GARCÍA PÉREZ, R., 2020, p. 178.

87. Por todos, SCHULZE, R., 2016, p. 21. Véase, también, METZGER, A., 2020, p. 123, que afirma que dichas restricciones fueron criticadas por la doctrina, por el Parlamento Europeo y por las asociaciones de consumidores.

88. No obstante, dicho cambio podría no haber sido suficiente para el SEPD que, en su Opinión 8/2018 viene a decir que se observa que las nuevas definiciones relativas a los contratos para el suministro de contenidos o servicios digitales introducirían el concepto de que los consumidores podrían “pagar” con sus datos personales, en lugar de con dinero, y que este nuevo enfoque no soluciona el problema causado por el término contraprestación.

89. MORAIS CARVALHO, J., 2020, pp. 36-37.

90. WEBER, R. H., 2017, califica los datos como el nuevo petróleo (“new oil”), y CASTILLO PARRILLA, J. A., 2019, p. 290, defiende que deberían considerarse como bienes o mercancía objeto de intercambio.

91. METZGER, A., 2020, pp. 133-136.

92. LOOS, M. B. M. et al, 2011, pp. 750 y 757, ya defendían años antes que la normativa debería regular también los contratos “gratuitos” de contenido digital, ya que existía acuerdo entre los especialistas de que la nueva moneda de cambio en internet eran los datos personales.

93. SPINDLER, G., 2016, p. 186, lo valora de forma positiva, entendiendo que supone un paso en la buena dirección. MAŃKO, R., 2016, p. 40, considera que ese aspecto constituye la verdadera aportación de la norma a la economía digital. SCHULZE, R., 2016, p. 21, también lo celebra diciendo que la Directiva tiene en cuenta el alto significado económico que pueden tener los datos; cuando un consumidor cede sus datos a una empresa les está dando un valor considerable o por lo menos posibilita la creación de dicho valor. Por lo tanto, debe ser bienvenido que los datos empiecen a aceptarse como contraprestación en el Derecho contractual y que, de este modo, los contratos sinalagmáticos se adapten a la revolución digital. Véase, también, ROSSELLÓ RUBERT, F. M., 2019, p. 275.

94. Véase SPINGLER, G., 2016, p. 194, quien considera que tratar los datos como contraprestación (aunque no se califique así) puede causar problemas con el RGPD: mientras que el Reglamento estipula que el consentimiento se puede retirar libremente, tratarlo como contraprestación contradiría el principio de libre revocación del consentimiento del consumidor, ya que estaría obligado a revelar sus datos. Para METZGER, A., 2020, p. 131-132, que el consumidor pueda tener la obligación de proporcionar datos personales en virtud de un contrato y dar su consentimiento al tratamiento de esos datos, o de que el tratamiento sea un mero efecto colateral del contrato, es ante todo una cuestión de interpretación de sus cláusulas (de hecho, cita varias políticas de datos de los servicios más populares de Internet, que presumen esa obligación contractual del usuario, como en Xing, Facebook o Amazon); cuestión distinta es si tal obligación puede ser válidamente acordada de conformidad con el Derecho contractual nacional y las disposiciones del RGPD.

95. Según el propio Cdo., “esas situaciones pueden incluir, por ejemplo, aquellos casos en los que el registro del consumidor es necesario en virtud de la legislación aplicable por motivos de seguridad e identificación”.

96. GARCÍA PÉREZ, R., 2020, p. 184.

97. Para CÁMARA LAPUENTE, S., 2018, p. 53, “carece de fundamento sólido la exclusión de los contratos en que los datos se recaban mediante cookies (incluso aunque el consumidor ‘activamente’ acepte la instalación de tal cookie), ni de los contratos en que la contraprestación consiste en una conducta (facere) del consumidor con un alto valor como técnica de marketing cual es el aceptar recibir publicidad (v. gr., ver un vídeo publicitario para acceder al siguiente nivel en un videojuego), ni tampoco que no se contemple explícitamente en el ámbito de aplicación de la Directiva la cesión por el consumidor de sus derechos de propiedad intelectual respecto a los contenidos que carga en determinadas plataformas y redes sociales, pues constituye claramente una prestación no dineraria con datos subyacentes”.

98. FERNÁNDEZ CHACÓN, I., 2020, p. 584.

99. Buscar CÁMARA LAPUENTE, S., 2020, pp. 3 y ss.; GARCÍA PÉREZ, R., 2020, p. 179 y, en la doctrina internacional, SEIN, K. & SPINDLER, G., 2019, p. 263 o METZGER, A., 2020, p. 124.

100. SEIN, K. & SPINDLER, G., 2019, p. 263.

101. Nos referimos al supuesto analizado, pues las opciones de las que disponen son más numerosas. Así, por ejemplo, ROSSELLÓ RUBERT, F. M., 2019, p. 276, alude indirectamente a la posibilidad de que los Estados miembros regulen cuestiones no expresamente reguladas por la Directiva, en relación con los efectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales remunerados con datos personales. De otra parte, METZGER, A., 2020, p. 132, entiende que el Derecho contractual de los Estados miembros también es decisivo para dilucidar las consecuencias de un posible incumplimiento del consumidor; por ejemplo, para determinar si el empresario puede negarse a suministrar el contenido o servicio hasta que el consumidor haya proporcionado datos correctos, si puede resolver el contrato si el consumidor no cumple, etc. CÁMARA LAPUENTE, S., 2020, pp. 840 y ss., se plantea numerosas cuestiones en relación con la transposición de la DCSD, como, por ejemplo, si la regulación nacional habría de establecer reglas sobre el destino de los “otros datos”, es decir, del contenido distinto de los datos personales que el consumidor hubiese facilitado o creado (también llamados CGU – “contenidos generados por los usuarios” o UGC – “user generated contents”, que trata tan exhaustivamente el autor y cuya lectura recomendamos).

102. GARCÍA PÉREZ, R., 2020, p. 179, pone de manifiesto lo delicado de estos supuestos, tan frecuentes en la navegación por internet, en los que se utilizan dispositivos o técnicas de almacenamiento y recuperación de datos (como cookies, local shared objects o flash cookies, web beacons o bugs, tecnologías fingerprinting, etc.), que inciden en la privacidad de las personas y pueden conllevar el tratamiento de datos personales.

103. MORAIS CARVALHO, J., 2020, p. 36.

104. De hecho, Robert y Smit (2018, 172) critican la falta de armonización que supone dejar a las legislaciones nacionales estas cuestiones.

105. Los Considerandos 13 a 15 establecen otras cuestiones que pueden regular los Estados miembros, y que son: las consecuencias de incumplimiento en el suministro o una falta de conformidad de los contenidos o servicios digitales que se deban a un impedimento fuera del control del empresario y cuando no pueda esperarse que hubiese evitado o superado el impedimento o sus consecuencias, como ocurre en el caso de fuerza mayor (Cdo. 14); los derechos de las partes a suspender el cumplimiento de sus obligaciones o parte de las mismas hasta que la otra parte las cumpla; así, por ejemplo, los Estados miembros podrán regular si un consumidor tiene derecho a suspender el pago del precio o parte del mismo hasta que el empresario ponga los contenidos o servicios digitales en conformidad o si el empresario puede retener cualquier reembolso debido en el momento de resolución hasta que el consumidor cumpla la obligación de devolverle el soporte material (Cdo. 15). Además, y a modo de ejemplo, aunque el art. 20 regule el derecho de repetición, al final se indica que “el Derecho nacional determinará quién es el responsable y las acciones y condiciones de ejercicio correspondientes”.

106. BEALE, H., 2015, p. 27; MAŃKO, R. 2016, p. 32-34.

107. BEALE, H., 2015, p. 22, lo hace notar y dice que a pesar de que las garantías comerciales de los productos digitales no son habituales, no comprende por qué no deberían aplicarse normas similares a las de los bienes físicos.

108. En opinión de BEALE, H., 2019 (notas no publicadas y suministradas amablemente por el propio autor, que se corresponden con su ponencia ofrecida en el Digital Consumer Contract Law and the New Technologies: Online Conferencias, celebrado los días 26 y 27 de noviembre de 2019).