Читать книгу La corrupción pública en actividades económicas internacionales del art. 286 ter del Código Penal como delito contra el mercado - Bernardo J. Feijoo Sánchez - Страница 4

Haciendo mías las palabras de Kurt Lewin, nada hay más práctico que una buena teoría. Una buena teoría puede ser simple pero ha de permitir entender mejor algún aspecto de la realidad. En este libro se formula la siguiente tesis: el delito de corrupción pública en actividades económicas internacionales del art. 286 ter CP es un delito socioeconómico contra el mercado. Esta afirmación con respecto a un delito que se encuentra ubicado en un Título relativo a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico –siendo evidente que no es un delito patrimonial– debería ser una obviedad. Pero a la vista de la literatura existente no lo es.

La genética y evolución legislativa de esta figura delictiva acreditan que se trata de un delito contra la competencia como institución básica para el correcto funcionamiento de la economía de mercado. El autor del delito es castigado porque con su conducta de pago o promesa de sobornos persigue una situación de ineficiencia en el mercado. El legislador ha decidido establecer la consumación sin tener que constatar dicha situación en el procedimiento, pero la prohibición tiene como finalidad proteger la competencia en las actividades económicas internacionales. En el caso de las personas jurídicas que participan en este tipo de actividades se castiga un defecto en el desarrollo e implantación de una cultura de la organización contraria a hacer negocios y conseguir contratos utilizando como estrategia comercial el soborno de funcionarios públicos o autoridades.

Al igual que partir en el delito de defraudación tributaria de un “modelo de la estafa” o un “modelo de delito de infracción de deber” conlleva diferentes consecuencias aplicativas del delito de fraude fiscal, en este caso se podría hablar de la defensa de un “modelo de protección de la competencia” frente a un “modelo de cohecho agravado por la finalidad”. En esta monografía se pretende respaldar el primer modelo y ello tiene consecuencias prácticas y de delimitación del alcance del delito de corrupción en transacciones internacionales. A pesar de compartir muchas cosas con el delito de cohecho, queda mejor definido, a mi entender, como un delito de corrupción en los negocios. Esto es lo que lo caracteriza como tipo de injusto. Este delito es más que un delito de cohecho cometido en el marco de actividades económicas internacionales. Al igual que sucedió con el delito de estafa, la inercia lleva a una interpretación con base en lo conocido o tradicional, que es el delito de cohecho, pero la corrupción pública en los negocios tiene una naturaleza específica que debe ser tomada en consideración. Los valores y necesidades político-criminales a las que responde tienen que ver con aspectos económicos. Esto creo que es más evidente desde la reforma del Código Penal del año 2015. No sólo por su cambio de ubicación al Título de los delitos contra el orden socioeconómico, sino porque la objetividad e imparcialidad en la función pública de todos los Estados y organizaciones internacionales ha quedado tutelado con el cohecho en virtud de la introducción del art. 427 CP.

Este trabajo pretende destacar este aspecto. El objetivo es determinar el alcance de esta figura delictiva teniéndola en cuenta como una modalidad de corrupción en los negocios. La categoría de delitos de corrupción en los negocios tendría una modalidad de corrupción privada o entre particulares en el art. 286 bis y la modalidad de corrupción pública en el art. 286 ter., que será analizada en el presente trabajo. Como señala la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, la nueva Sección de los delitos de corrupción en los negocios contempla “delitos de pago de sobornos para obtener ventajas competitivas (se trate de corrupción en el sector privado o de la corrupción de un agente público extranjero)”.

A partir de estos presupuestos se pretende establecer un adecuado entendimiento del art. 286 ter CP caracterizado como (i) delito contra la competencia leal y honesta (finalidad de la criminalización) (ii) a través de la corrupción (desvalor específico de la conducta)1. El primer aspecto marca la diferencia con el delito cohecho, mientras el segundo es compartido.

A su vez ambos elementos son, en mi opinión, compartidos con el art. 286 bis CP de corrupción entre particulares, siendo los que en esencia permiten caracterizar los arts. 286 bis y ter como delitos de corrupción en los negocios. Los dos elementos mencionados, adecuadamente interrelacionados, que ponen el énfasis en cómo se protegen ciertos valores y en el fundamento específico como tipo de injusto penal frente a otras figuras delictivas afines como el cohecho, pueden permitir un ámbito de aplicación razonable de este delito. La conclusión que se quiere exponer es que sólo tiene relevancia la corrupción con capacidad lesiva para la competencia, entendida ésta como institución básica de funcionamiento del mercado, a la vez que la competencia justa y equitativa sólo está protegida frente a la corrupción o intento de corrupción de funcionarios o autoridades mediante beneficios o ventajas indebidos y no a través de otras posibles vías que posibiliten atentar contra dicha competencia.

Por esta razón no se abordarán aquellos elementos que comparte el delito de corrupción de autoridad o funcionario público en actividades económicas internacionales con el delito de cohecho activo, sino que se pondrá el énfasis en aquello que establece la diferencia. Sobre esta idea se intentarán sacar consecuencias hermenéuticas en relación a cuestiones concretas discutidas doctrinalmente: el pago a pesar de disponer de la mejor oferta, los pagos de aceleración, los pagos para obtener prestaciones debidas, la influencia en la tipicidad de la existencia de un ambiente o clima extendido de corrupción, la compra de influencias, etc.

Hay que destacar, además, que el delito de corrupción pública en los negocios del art. 286 ter CP ha pasado de tener un papel más bien testimonial durante un buen número de años para cumplir con los compromisos internacionales a ser uno de los delitos que más preocupan a las grandes empresas. Si bien sólo disponemos de una sentencia condenatoria por conformidad, las investigaciones judiciales por este delito se han incrementado exponencialmente2 y es de esperar que en los próximos años se sucedan sentencias de fondo sobre el mismo teniendo en cuenta las instrucciones que ya se encuentran finalizadas en la Audiencia Nacional3.

Sin duda se puede constatar una clara influencia del clima político-criminal a nivel global4, de tal manera que los órganos de justicia españoles se han sumado a una tendencia transnacional imparable5 en la que representan un papel decisivo las actuaciones de organismos internacionales como la OCDE. Es excepcional la cantidad de información disponible para obtener una radiografía de lo que está sucediendo a nivel comparado.

A nivel interno, la posibilidad de perseguir estos delitos cuando se cometen fuera del territorio nacional a partir de la reforma del art. 23.4 LOPJ mediante la LO 1/2014, de 13 de marzo, está resultando también un factor relevante y, sin duda, lo será en el futuro6.

No parece exagerado por todo ello afirmar que estamos ante un momento decisivo para detectar el alcance que puede acabar teniendo este delito. Una adecuada comprensión como delito económico transnacional puede condicionar su futura aplicación práctica.

1. Esta idea fue formulada previamente en “El delito de corrupción de agentes públicos en actividades económicas internacionales del art. 286 ter CP como delito contra la competencia a través de la corrupción”, Diario La Ley n.º 8987 de 25 de mayo de 2017.

2. Baste citar nombres como los de ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS, DEFEX, ELECNOR, FCC, FERTIBERIA, ISOLUX, MERCASA, PEREZ Y CIA o ROVER ALCISA entre otras empresas imputadas o acusadas en estos momentos en procedimientos penales por este delito.

3. Vid. los siguientes Autos de procedimiento abreviado: 13 de julio de 2018 del Juzgado Central de Instrucción n.º 5 (Diligencias Previas 65/2014, Defex-Cueto Angola), en relación con contratos firmados por la UTE Cueto-Defex y el Comando general de Policía Nacional de Angola de suministro de equipamientos y material policial; 6 de marzo de 2019 del Juzgado Central de Instrucción n.º 5 (Diligencias Previas 122/2015, Arabia Saudí), en relación con contratos de DEFEX de suministro de material militar a Arabia Saudí; 25 de noviembre de 2019 del Juzgado Central de Instrucción n.º 5 (Diligencias Previas 65/2018, Mercasa Angola); 16 de noviembre de 2020 del Juzgado Central de Instrucción n.º 5 (Diligencias Previas 12/2016, Argelia Elecnor).

4. Sólo hay que tener en cuenta los informes del Grupo de Trabajo de la OCDE sobre Cohecho en las Transacciones Comerciales en lo que respecta a la aplicación forense de esta figura delictiva.

Sobre los mecanismos de seguimiento de la OCDE para determinar el grado de cumplimiento de los Convenios Alcalá Pérez-Flores, Boletín de Información del Ministerio de Justicia 2006, pp. 210 s., especialmente sobre los trabajos de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia para amoldarse a las Recomendaciones que derivaron de la segunda fase de evaluación a España que tuvo lugar en París, sede de la OCDE, los días 21 a 24 de marzo de 2006. En fase 1 de monitorización se trata de determinar si los sistemas legales nacionales son compatibles con el Convenio. En caso de no serlo, se realizan recomendaciones para una reforma legal. Mientras en fase 2 se pretenden identificar los problemas que pueden surgir a la hora de asegurar el cumplimiento del Convenio. La fase 3 tiene como objetivo mantener una evaluación actualizada de las estructuras establecidas por los Estados para hacer cumplir las leyes y reglas de implementación de la Convención y la Recomendación de 2009 (Phase 3 Report on Implementing the OECD Anto-Bribery Convention in Spain de diciembre de 2012 y Spain: Follow-up to the Phase 3 Report & Recommendations de marzo de 2015). Vid. https://www.oecd.org/corruption/spain-oecdanti-briberyconvention.htm.

Muy crítico Schünemann, Das Verbot der Auslandsbestechung, pp. 26 ss., con lo que denomina déficits democráticos de las expertocracias, en la línea de su crítica general al Derecho Penal de la globalización (Globalización e internacionalización del Derecho Penal, Globalisierung als Metamorphose oder Apokalypse des Rechts?).

5. OCDE, La Detección del Cohecho Internacional, Ediciones OCDE, París, 2017, p. 11 (www.oecd.org/corruption/the-detection-of-foreign-bribery.htm):

“es un hecho que las condenas por delitos de cohecho internacional han aumentado considerablemente en los últimos 18 años, con posterioridad a la entrada en vigor del Convenio Anticohecho OCDE. Los datos disponibles sobre el número de condenas en 2016 por delitos de cohecho internacional indican que fueron 443 las personas físicas y 158 las personas jurídicas o entidades sancionadas como resultado de las actuaciones judiciales iniciadas y los procesos penales incoados por delitos de cohecho internacional en 19 Estados firmantes desde que entrase en vigor, en febrero de 1999, el referido Convenio Anticohecho OCDE hasta finales de 2016. Una cifra aún más sorprendente, si cabe, es la que refleja el reciente aumento en el número de investigaciones actualmente en curso por presuntos delitos de cohecho internacional, ya que se están llevando a cabo más de 500 investigaciones a este respecto en 29 Estados firmantes, o lo que es lo mismo, unas 100 investigaciones más respecto de 2015 (OCDE, 2017a), lo que permite detectar –de hecho, se detectan– cada vez más delitos de cohecho internacional, al menos en ciertos países o por medio de determinadas fuentes”.

En este informe se recogen múltiples ejemplos de casos e investigaciones en diversos países. Vid. también el Informe de la OCDE sobre Cohecho Internacional. Análisis del Delito de Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros, México 2015.

6. La aplicación extraterritorial del art. 286 ter CP está reconocida en nuestra regulación desde la reforma del art. 23.4 LOPJ mediante la LO 1/2014, de 13 de marzo. En su letra n) establece la competencia de la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional con respecto a los delitos de corrupción entre particulares o en las transacciones económicas internacionales, siempre que concurra alguna de las siguientes condiciones de conexión:

1.ª El procedimiento se dirija contra un español.

2.ª El procedimiento se dirija contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España.

3.ª El delito hubiera sido cometido por el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que tenga su sede o domicilio social en España.

4.ª El delito hubiera sido cometido por una persona jurídica, empresa, organización, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio en España.

Se establece como condición de perseguibilidad la “previa interposición de querella por el agraviado o por el Ministerio Fiscal” (art. 23.6 LOPJ) y no se exige doble incriminación, aunque esto sea más relevante para la corrupción privada en los negocios que para la corrupción pública.

La referencia a “los delitos de corrupción entre particulares o en las transacciones económicas internacionales” debe entenderse, tras la reforma del Código Penal mediante la LO 1/2015, como a los “delitos de corrupción en los negocios” de la Sección 4.ª del Capítulo XI del Libro II.

Sobre la cuestión de la persecución en España de las matrices por los delitos de corrupción de funcionarios públicos extranjeros cometidos por sus filiales en el extranjero, Blanco Cordero, Libro Homenaje al Profesor Dr. Agustín Jorge Barreiro, pp. 902 ss., concluyendo que “el alcance del ordenamiento jurídico es menor que el de otros Estados en la persecución extraterritorial de la corrupción en las transacciones internacionales”, haciendo referencia a Estados Unidos, Reino Unido y Francia.